DE SUBJETIVAS - Ouse Saber

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CURSOS REGULARESDE SUBJETIVAS

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EQUIPE DE PROFESSORES

1) FILIPPE AUGUSTO - COORDENADOR ADMINISTRATIVO. Defensor Público Federal, Especialista em Processo Civil, Mestre em Direito (UFRN) e Doutorando em Direito (UFC). Ex-PGE-PB (8° colocado), Ex-PGM de Natal (10° colocado). Ex-Professor da UFC e da UFERSA. Aprovado na DPE-AL e AGU entre outros concursos. Professor das Especializações em Processo da FA7 e da Unichristus. É autor do livro “Direitos Fundamentais e sua Dimensão Objetiva”, publicado pelo renomado Sérgio Antonio Fabris Editor.

2) RODRIGO SANTOS.Defensor Público do estado do Ceará (2º lugar). Ex-Defensor Público do Estado de São Paulo. Graduado em Direito pela UFC. Pós-graduado em Direito. Foi aprovado também no concurso de Defensor Público do Distrito Federal. Além disso, possui outras aprovações como para advogado da Telebrás (1º lugar), Analista MPU e Analista Judiciário do TRF5.

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LEIA ATENTAMENTE AS INSTRUÇÕES

1) A prova discursiva não poderá ser assinada, rubricada ou conter, em outro local que não seja o cabeçalho do caderno de textos defi nitivos, qualquer palavra ou marca que identifi que o candidato, sob pena de ser anulada. Assim, a detecção de qualquer marca identifi cadora no espaço destinado à transcrição dos textos defi nitivos acarretará a anulação da respectiva prova discursiva.

2) Na avaliação serão considerados o acerto das respostas dadas, o grau de conhecimento do tema, a fl uência e a coerência da exposição, a correção gramatical e a precisão da linguagem jurídica.

3) A gestão do tempo de prova pode ser DECISIVA PARA SUA APROVAÇÃO! Diante disso, muito importante que você simule também essa situação, tentando reproduzir o horário da prova, a alimentação necessária ao período e até as idas ao banheiro para apreender a controlar o tempo!

4) Na Prova Discursiva, os candidatos lançarão suas respostas às questões formuladas no idioma ofi cial, em linguagem escorreita, manuscrita, mediante o uso de caneta esferográfi ca azul, em papel fornecido pela Comissão de Concurso, devidamente autenticado, sempre conforme as instruções, respeitando, na primeira, o espaço delimitado para resposta a cada questão, sendo vedado o uso de corretor de texto.

5) Será eliminado do concurso o candidato que não respeitar o disposto no parágrafo anterior, que utilizar canetas de cores diversas da azul, ou colocar qualquer sinal ou símbolo estranho à escrita ofi cial, caso em que considerar-se-á identifi cada a prova.

6) Na Prova Discursiva será permitida a consulta apenas à legislação desacompanhada de grifo, registro e anotação de qualquer tipo. Está vedada a consulta à jurisprudência, súmulas, atos normativos, exposições de motivos, anotações ou comentários, obras de doutrina, manuais, obras que contenham formulários e/ou modelos, dicionários e apostilas, bem como outros.

7) Não serão considerados textos anotados as exposições de motivos, enunciados de juizados especiais e tribunais de justiça e súmulas de jurisprudência dos tribunais superiores, bem como os que contiverem simples referência a outros textos legais, cabendo à Comissão de Concurso vedar a utilização daqueles que entender em desacordo com esta norma.

8) É vedada a consulta a qualquer compilação de conclusões extraídas de encontros de discussão de Defensores Públicos, Membros da Magistratura ou do Ministério Público, ou de profi ssionais da área do direito em geral, independentemente da denominação dada aos textos resultantes.

9) Seja objetivo e conciso na resposta. Busque já nas primeiras palavras do parágrafo apresentar as palavras-chave solicitadas na questão, facilitando o trabalho do corretor que irá recompensá-lo com uma boa nota.

10) Não se esqueça de respeitar as margens e linhas.

11) Procure realizar períodos curtos (até 3 linhas), pois períodos longos, normalmente, trazem

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prejuízo à clareza do texto.

12) É recomendável utilizar a técnica denominada de “tempestade de ideias”. Em outras palavras, jogue todas as ideias referente ao assunto em um papel de rascunho. Com base nestas informações, trace o esqueleto, escolhendo o que será reproduzido em cada parágrafo. Assim, dá para visualizar com antecedência como fi cará a sua questão e peça.

13) As rodadas devem ser respondidas de forma manual, pois assim será a prova. Depois, devem ser digitalizadas e enviadas pela área do aluno no site do Ouse, acessando nosso exclusivo Sistema Sapiens. O login é o email que você informou, quando adquiriu o curso de seu interesse, assim como será enviado - para esse mesmo email - o link para criar sua senha de acesso.

14) É de suma importância redigir a questão com uma letra LEGÍVEL. “Garranchos” trazem sérios prejuízos ao candidato.

15) As suas respostas devem ser scaneadas e encaminhadas até a QUINTA-FEIRA subsequente à da disponibilização da rodada para enviar suas respostas. (Obs.: Há aplicativos de celular que funcionam como scanner, p. ex., camscanner).

16) Excepcionalmente, caso o aluno realmente não consiga scannear o material redigido, poderá também enviar suas respostas digitadas no word, mas com o formato convertido e enviado em formato PDF (Obs.: NÃO recomendamos essa opção por não simular verdadeiramente a realidade em aspectos de controle de quantidade de linhas, qualidade da caligrafi a, gramática etc.).

17) Para enviar suas respostas no Sistema Sapiens, basta: a) acessar o seu curso;b) clicar no botão “resposta das rodadas”c) escolher a rodada desejada; d) escolher o professor responsável por cada questão ou peça naquela rodada (os professores responsáveis estarão indicados antes de cada peça ou questão, como abaixo pode ser verifi cado); e) clicar em processar;f) realizar o upload do arquivo, clicando em escolher arquivo (lembre-se de selecionar suas respostas em formato PDF) e, por fi m, clicar no botão enviar;

18) Verifi que a qualidade do que foi scaneado antes de enviar. Não será aceito o envio do material por fotos ou outro meio que não em PDF.

19) As peças e as questões, a cada rodada, serão elaboradas por diferentes Professores, que estarão devidamente indicados no caderno de questões. Cada resposta deve ser enviada apenas para o correspondente Professor responsável.

20) Vale frisar que os prazos PARA OS ALUNOS FAZEREM O UPLOAD das questões vai até à 23h:59min do dia limite constate na tabela de prazos do Tutorial. ESTE HORÁRIO É CONFORME O HORÁRIO DE BRASÍLIA (ATENÇÃO PARA O HORÁRIO DE VERÃO).

21) O número máximo de linhas estará determinado no enunciado de cada questão/peça.

Bom estudo e Ouse Saber!

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PEÇA CRIMINALRESPONSÁVEL: PROF. RODRIGO SANTOS

Marcelo, vulgo “Marcelo do Trinta e Oito”, nascido em 18 de agosto de 1999, foi denunciado pelo Ministério Público Estadual pela prática do crime do art. 2º, §2º, da Lei 12.850/2013, além dos delitos dos arts. 33 e 35 da Lei de Drogas. Conforme relatado na exordial acusatória, em 15 de maio de 2019, a Polícia Militar do Estado do Paraná estava realizando patrulhamento de rotina em um bairro dominado por organização criminosa com forte atuação no Estado, denominada de “Bonde do Crime”. Em dado momento, os policiais abordaram Marcelo, que caminhava em via pública, e, segundo relatado nos autos, os agentes de segurança solicitaram acesso ao seu aparelho celular, o que foi consentido por Marcelo. Ao realizarem buscas no telefone, os policiais visualizaram mensagens, em grupos de redes sociais, que denotavam o envolvimento de Marcelo com o “Bonde do Crime”. Ademais, segundo as testemunhas, também havia mensagens que indicavam o envolvimento de Marcelo com a trafi cância ilícita de entorpecentes. Por isso, foi preso em fl agrante e levado à Delegacia de Polícia, local em que exerceu seu direito ao silêncio. Após a realização da audiência de custódia e a conversão da prisão em fl agrante em preventiva, foi oferecida a denúncia pelos crimes anteriormente indicados, tendo Marcelo sido citado e apresentado resposta à acusação por advogado constituído. Designada audiência de instrução e julgamento, foram ouvidas, inicialmente, as testemunhas de acusação, as quais confi rmaram os fatos descritos no inquérito, ratifi cando que houve autorização para que a composição acessasse o conteúdo do aparelho celular, bem como esclarecendo que, no telefone, foi encontrado conteúdo que denotava o envolvimento de Marcelo com o “Bonde do Crime” e com a trafi cância ilícita de entorpecentes, pois, em várias mensagens, Marcelo negociava a venda de maconha e cocaína. As testemunhas indicaram ainda que, diante das provas, Marcelo teria confessado o envolvimento com a organização criminosa. Por fi m, esclareceram que o “Bonde do Crime” comumente utiliza armas de fogo em suas atividades criminosas. Ao ser interrogado, Marcelo negou a prática dos delitos a ele imputados, afi rmando que sofreu tortura por parte dos policiais. Ao fi nal, o magistrado converteu os debates orais em memoriais escritos. Após a apresentação das alegações fi nais do Ministério Público, o juízo determinou a intimação do causídico constituído pelo réu, tendo este deixando transcorrer in albis o prazo fornecido. Por conta disso, foram os autos encaminhados à Defensoria Pública do Estado do Paraná.

Imagine que você, na condição de Defensor(a) Público(a) do Estado do Paraná, tenha sido intimado nos autos acima indicados. Diante disso, redija a petição adequada, abordando todas as teses de defesa cabíveis em favor de Marcelo.

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QUESTÃO 01 – DIREITO CONSTITUCIONALRESPONSÁVEL: PROF. FILIPPE AUGUSTO

Disserte sobre a evolução do princípio da presunção de inocência na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) desde a entrada em vigor da Constituição Federal de 1988.

(Responda em, no máximo, 30 linhas)

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QUESTÃO 02 – DIREITOS HUMANOSRESPONSÁVEL: PROF. FILIPPE AUGUSTO

Com base na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e nos direitos dos povos indígenas, responda:

a) Qual teoria é adotada no Brasil para explicar o que são terras tradicionalmente ocupadas por povos indígenas?b) Um Estado Membro da Federação pode ser indenizado pela União em razão de demarcação de grande faixa de terras indígenas em seu território?


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QUESTÃO 03 – DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTERESPONSÁVEL: PROF. RODRIGO SANTOS

Luan, adolescente com 16 anos na época do fato, primário, bons antecedentes, foi acusado pela suposta prática de ato infracional equiparado ao crime de ameaça, visto que teria afi rmado que mataria sua avó, Joana. Durante a oitiva perante o Promotor de Justiça, o adolescente confessou a autoria do fato, mas disse que fez aquela ameaça de cabeça quente, que jamais teria coragem de fazer algo contra a sua avó. Diante dessa circunstância, o Ministério Público ofereceu remissão cumulada com a medida de liberdade assistida, tendo esta sido homologada parcialmente pela autoridade judicial, visto que este considerou que a cumulação da medida de liberdade assistida era desproporcional, chancelando apenas a proposta de remissão sem a cumulação de qualquer medida socioeducativa. Com base nessa situação hipotética, responda:

a) A conduta do juiz foi acertada? b) Em caso de oferecimento de representação, poderia ser aplicada a medida socioeducativa de internação a Fabrício?


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QUESTÃO 04 – INSTITUCIONALRESPONSÁVEL: PROF. RODRIGO SANTOS

João propõe ação de obrigação de fazer em face de Pedro, em razão de um descumprimento contratual. Após diversas tentativas, não se conseguiu localizar Pedro para realizar a sua citação, tendo sido realizada todas as diligências possíveis. Com base nisso, o autor postulou a realização da citação por edital do demandado, o que foi deferida pelo magistrado.

Após o prazo do edital, como o réu não apareceu e sequer constituiu advogado, os autos foram enviados à Defensoria Pública para avaliar a sua atuação como Curadora Especial e oferecer a respectiva contestação.

O Defensor Público entendeu que era caso de intervenção da instituição como Curadora Especial e ofereceu a contestação por negativa geral. Em seguida, o advogado da parte autora compareceu à Defensoria Pública para celebrar negócio processual, tendo o Defensor Público se negado, por entender que não era cabível naquela situação.

Pergunta-se: diante das prerrogativas da Defensoria Pública e regras processuais pertinentes, o Defensor Público agiu corretamente ao atuar como curador especial, oferecer contestação por negativa geral e negar a celebração do negócio processual?


Obs.: Nesta rodada, atente para as regras 19 e 20 das instruções acima, ou seja, a Peça Criminal e as Questões 03 e 04 devem ser enviadas EM UM SÓ ARQUIVO para o Prof. Rodrigo Santos, as Questões 01 e 02 devem ser enviadas EM UM SÓ ARQUIVO para o Prof.

Filippe Augusto.

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EQUIPE DE PROFESSORES

1) FILIPPE AUGUSTO - COORDENADOR ADMINISTRATIVO. Defensor Público Federal, Especialista em Processo Civil, Mestre em Direito (UFRN) e Doutorando em Direito (UFC). Ex-PGE-PB (8° colocado), Ex-PGM de Natal (10° colocado). Ex-Professor da UFC e da UFERSA. Aprovado na DPE-AL e AGU entre outros concursos. Professor das Especializações em Processo da FA7 e da Unichristus. É autor do livro “Direitos Fundamentais e sua Dimensão Objetiva”, publicado pelo renomado Sérgio Antonio Fabris Editor.

2) RODRIGO SANTOS.Defensor Público do estado do Ceará (2º lugar). Ex-Defensor Público do Estado de São Paulo. Graduado em Direito pela UFC. Pós-graduado em Direito. Foi aprovado também no concurso de Defensor Público do Distrito Federal. Além disso, possui outras aprovações como para advogado da Telebrás (1º lugar), Analista MPU e Analista Judiciário do TRF5.

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PEÇA CRIMINALRESPONSÁVEL: PROF. RODRIGO SANTOS

COMENTÁRIOS

Prezad@s alun@s,

Como dito no Guia, sob o ponto de vista formal, os memorais escritos são uma das peças mais simples de serem redigidas, já que não têm muitos detalhes técnicos a serem observados. Por outro lado, sob a ótica do conteúdo em si, é uma das peças mais difíceis, visto que é extremamente abrangente.

Na apelação, por exemplo, nós podemos utilizar a sentença como um “guia” do que abordar no recurso. Nas alegações fi nais, por outro lado, compete exclusivamente ao candidato analisar todo o ocorrido ao longo do processo, e, a partir daí, formular suas teses.

Por esse motivo, caso seja exigida na prova a redação de alegações fi nais escritas, devemos ter a máxima atenção com todas as informações trazidas pelo enunciado (devemos partir do pressuposto de que não existem dados inúteis) e abordar o maior número de teses possível.

Tentem imaginar como seria a sentença do juiz e, a partir disso, tragam teses que possam afastar tudo que prejudique o réu. Por exemplo: se o enunciado trouxer a informação de que o réu tem histórico infracional, já devemos nos antecipar à possibilidade de esta circunstância ser utilizada para aumentar a pena-base, pois, como dito, devemos presumir que não existem informações inúteis no enunciado.

Assim, tudo que a questão trouxer que possa ser utilizado em desfavor do acusado deverá ser transformado em tese de defesa nos seus memoriais.

Sobre o caso da rodada, saliento que julgo o estudo da Lei 12.850/2013 de extrema importância, por várias razões.

Primeiramente, foram poucos os concursos de Defensoria Pública que já cobraram casos envolvendo organizações criminosas, sendo tema relativamente novo nos certames.

Em segundo lugar, a Lei Anticrime instituiu a Vara Criminal Colegiada para casos envolvendo organizações criminosas, consoante previsto na Lei 12.694/2012:

Art. 1º-A. Os Tribunais de Justiça e os Tribunais Regionais Federais poderão instalar, nas comarcas sedes de Circunscrição ou Seção Judiciária, mediante resolução, Varas Criminais Colegiadas com competência para o processo e julgamento: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)I - de crimes de pertinência a organizações criminosas armadas ou que tenham armas à disposição; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)II - do crime do art. 288-A do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal); e (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)III - das infrações penais conexas aos crimes a que se referem os incisos

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I e II do caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

Com a propagação das Varas Colegiadas pelo País, a tendência é que aumentem os processos envolvendo a Lei 12.850/2013, o que, inevitavelmente, atrairá a atenção dos examinadores.

Feitas estas considerações preambulares, passemos à análise da peça da rodada.

I - CABIMENTO E DEMAIS FORMALIDADES.

Como já dito, você deveria ter redigido ALEGAÇÕES FINAIS na forma de memoriais escritos, os quais encontram previsão no art. 403 do CPP:

Art. 403. Não havendo requerimento de diligências, ou sendo indeferido, serão oferecidas alegações fi nais orais por 20 (vinte) minutos, respectivamente, pela acusação e pela defesa, prorrogáveis por mais 10 (dez), proferindo o juiz, a seguir, sentença§ 3º O juiz poderá, considerada a complexidade do caso ou o número de acusados, conceder às partes o prazo de 5 (cinco) dias sucessivamente para a apresentação de memoriais. Nesse caso, terá o prazo de 10 (dez) dias para proferir a sentença.

As alegações fi nais são uma peça sem grandes formalidades, tendo como referência legal o dispositivo colacionado acima. Destaco que não há necessidade de redigir uma petição de interposição ou “folha de rosto”, bastando endereçar normalmente a petição ao juiz competente para julgar a causa.

Relembro, ainda, que a nomenclatura correta da petição é ALEGAÇÕES FINAIS, e não memoriais. O termo “memoriais” é gênero, que signifi ca qualquer arrazoado escrito. Por exemplo, na prática forense, é comum que os advogados entreguem informalmente aos desembargadores ou ministros responsáveis por julgar determinado recurso um documento contendo as razões para (im)procedência daquela insurgência, e este documento é denominada de “memoriais”.

Assim, a petição que é identifi cada como sendo o ato fi nal das partes no processo penal é a de ALEGAÇÕES FINAIS. Segue a forma sugerida de escrita (ignorem a rasura, que deve ser evitada):

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II - TEMPESTIVIDADE.

No caso da rodada, como pode acontecer na prova, o enunciado não trouxe uma data específi ca de intimação da Defensoria. Logo, em sua petição, você deveria escrever apenas “DATA”.

De qualquer forma, cumpre tecer algumas observações a respeito deste requisito da peça processual.

O prazo de elaboração das alegações fi nais, como demonstrado no art. 403, §3º, do CPP, é de 5 (cinco) dias, os quais devem ser contados em dobro, quando se tratar de réu atendido pela Defensoria Pública.

Muito cuidado ao contar prazo, pois, apesar de ser algo relativamente simples, no momento da pressão é comum os candidatos se confundirem. Sempre conferir se você chegou na data correta, para evitar perder pontos bobos.

É importante você abrir um tópico específi co para fundamentar a tempestividade da peça que estiver elaborando. Esse quesito não costuma ser cobrado em provas penais, contudo, como é possível que isso ocorra, devemos nos precaver.

Sugiro abrir um único tópico para fundamentar a tempestividade, as prerrogativas e o cabimento, pois assim você economiza espaço e cumpre todos os requisitos.

Evite abrir um tópico para cada critério, pois ocasionará a perda de muitas linhas, as quais são importantíssimas nas peças penais. Vejam a sugestão:

III - DAS PRELIMINARES.

Não custa lembrar que você deve sempre começar a petição com o capítulo das preliminares, que são aquelas questões que devem ser analisadas antes do mérito. Na quase totalidade dos casos haverá preliminares a serem alegadas, a exemplo da presença de alguma nulidade. Evite passar diretamente para falar do mérito.

A) CERCEAMENTO DE DEFESA PELA AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO RÉU PARA CONSTITUIR NOVO ADVOGADO.

Do enunciado, percebe-se que MARCELO havia constituído advogado particular, o qual deixou transcorrer in albis o prazo para apresentação de alegações fi nais. Em face desta situação,

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foram os autos remetidos à Defensoria Pública para prosseguir em sua defesa.

Contudo, diante do corolário da ampla defesa (art. 5º, LV, da CF/88), que abrange, inclusive, o direito à escolha do próprio defensor, é sempre necessária a prévia intimação do acusado para constituir novo advogado. Somente em caso de inércia, é que os autos podem ser encaminhados à Defensoria Pública, ou, na ausência desta, nomeado um defensor dativo.

Neste sentido, inclusive, caminha a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO E TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES, CORRUPÇÃO DE MENORES E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. INÉRCIA DO ADVOGADO CONSTITUÍDO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO RÉU PARA CONSTITUIR DEFENSOR PARTICULAR. NOMEAÇÃO DIRETA DA DEFENSORIA PÚBLICA. NULIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECURSO PROVIDO.1. O reconhecimento de nulidades no curso do processo penal reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP (pas de nullité sans grief). Precedentes do STJ e STF.2. “A jurisprudência desta Corte Superior é pacífi ca que, no caso de inércia do advogado constituído, deve ser o acusado intimado para constituir novo advogado para a prática do ato, inclusive por edital, caso não seja localizado e, somente caso não o faça, deve ser nomeado advogado dativo, sob pena de, em assim não se procedendo, haver nulidade absoluta” (REsp 1512879/MA, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 20/09/2016, DJe 06/10/2016). De modo contrário, permanecendo inerte o acusado, proceder-se-á à nomeação da Defensoria Pública.3. No caso em exame, a inexistência injustifi cada de intimação do advogado constituído e do réu para nomeação de novo defensor constitui nulidade, pois evidenciado o prejuízo à ampla defesa e ao contraditório pelo cerceamento do direito de ser representado por advogado de sua escolha e confi ança, eiva reforçada, ainda, pela dispensa, por ocasião da audiência de instrução, de três testemunhas arroladas pela defesa, as quais, em seu entender, seriam fundamentais para o deslinde do processo.4. Recurso provido para declarar a nulidade a partir da defesa prévia, devendo ser intimado o paciente para indicação de defensor de sua escolha.(RHC 101.833/CE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/04/2019, DJe 30/04/2019)

Logo, na hipótese em testilha, vislumbra-se nulidade processual no procedimento adotado pelo magistrado, a qual deve ser reconhecida pelo juízo.

Não se desconhece o entendimento de que a decretação de nulidade exige a demonstração de efetivo prejuízo sofrido pelo réu. Contudo, in casu, o prejuízo é inerente à própria conduta do magistrado, que retirou do acusado o direito de escolha do próprio defensor, maculando, assim, o art. 5°, LV, da CF/88:

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Art. 5º. LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

A título de aprofundamento, frise-se que, mesmo se o réu fosse revel, seria essencial a sua intimação, o que se daria, neste caso, por edital:

2. “A jurisprudência desta Corte Superior é pacífi ca que, no caso de inércia do advogado constituído, deve ser o acusado intimado para constituir novo advogado para a prática do ato, inclusive por edital, caso não seja localizado e, somente caso não o faça, deve ser nomeado advogado dativo, sob pena de, em assim não se procedendo, haver nulidade absoluta” (REsp 1512879/MA, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 20/09/2016, DJe 06/10/2016).

O pedido, portanto, consiste na anulação da decisão que encaminhou os autos à Defensoria Pública, por confi gurar cerceamento de defesa, ante a ausência de intimação do acusado para constituir novo advogado.

B) DA ILICITUDE DA PROVA COLHIDA. ACESSO AO CONTEÚDO DO APARELHO CELULAR SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL.

Compulsando os autos, percebe-se que, durante abordagem de rotina, os agentes de segurança pública acessaram os dados contidos no aparelho de telefone celular do denunciado, encontrando supostas mensagens alusivas à organização criminosa, motivo pelo qual efetuaram a sua prisão em fl agrante. Consta ainda nos autos que o réu teria supostamente consentido com a busca em seu telefone celular, o que dispensaria a autorização judicial prévia.

Inicialmente, é necessário destacar que os direitos à intimidade, à vida privada e ao sigilo das comunicações telefônicas têm previsão constitucional:

Art. 5º. (...)X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; (...)XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráfi cas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fi ns de investigação criminal ou instrução processual penal.

Notadamente no que se refere ao sigilo das comunicações telefônicas, a sua violação somente pode se dar, conforme o dispositivo acima, caso haja ordem judicial para tanto. Por ser direito disponível, o consentimento do titular, certamente, relativiza a necessidade de mandado judicial. Contudo, referido consentimento, para ser válido, deve passível de comprovação, notadamente no que se refere à sua efetiva voluntariedade.

No caso dos autos, afi rma-se que teria havido consentimento do acusado. Contudo, a

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sua espontaneidade é duvidosa, pois é pouco crível que, abordado por policiais, o réu fornecesse voluntariamente a senha para o desbloqueio do celular e o acesso aos dados nele contidos.

Nesse sentido, inclusive, recente precedente do Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE.ACESSO A DADOS CONTIDOS NO CELULAR DO RÉU. AUSÊNCIA DE PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. RECURSO EM HABEAS CORPUS PROVIDO.1. Os dados armazenados nos aparelhos celulares - envio e recebimento de mensagens via SMS, programas ou aplicativos de troca de mensagens, fotografi as etc. -, por dizerem respeito à intimidade e à vida privada do indivíduo, são invioláveis, nos termos em que previsto no inciso X do art. 5º da Constituição Federal, só podendo, portanto, ser acessados e utilizados mediante prévia autorização judicial, com base em decisão devidamente motivada que evidencie a imprescindibilidade da medida, capaz de justifi car a mitigação do direito à intimidade e à privacidade do agente.2. No caso, por ocasião da própria prisão em fl agrante - sem, portanto, a prévia e necessária autorização judicial -, o celular do réu foi apreendido, desbloqueado e nele verifi cada a existência de mensagens de texto que indicavam prévia negociação da venda de entorpecentes, sem, portanto, a prévia e necessária autorização judicial. A autorização do juiz deferindo a quebra do sigilo das informações e das comunicações (como aplicativos, fotografi as e demais dados armazenados nos aparelhos de telefonia apreendido) somente foi feita em momento posterior, já na audiência de custódia e, mesmo assim, sem nenhuma fundamentação concreta que evidenciasse a imprescindibilidade da medida.3. Pelos documentos constantes dos autos, não se verifi ca nenhum argumento ou situação que pudesse justifi car a necessidade e a urgência, em caráter excepcional, de as autoridades policiais poderem acessar, de imediato (e, portanto, sem prévia autorização judicial), os dados armazenados no aparelho celular do recorrente.Ao contrário, pela dinâmica dos fatos, o que se depreende é que não haveria nenhum prejuízo às investigações se os policiais, após a apreensão do telefone celular, houvessem requerido judicialmente a quebra do sigilo dos dados nele armazenados.4. A denúncia se apoiou em elementos obtidos a partir da apreensão do celular pela autoridade policial, os quais estão reconhecidamente contaminados pela forma ilícita de sua colheita. Não é possível identifi car, com precisão, se houve algum elemento informativo produzido por fonte independente ou cuja descoberta seria inevitável, porquanto o contexto da abordagem do ora recorrente aliado à quantidade de drogas apreendidas e aos dados obtidos por meio do acesso ao celular do agente é que formaram a convicção do Parquet pelo oferecimento de denúncia pela possível prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.

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5. A própria narrativa da dinâmica dos fatos coloca sob dúvida o “consentimento” dado pelo réu aos policiais para o acesso aos dados contidos no seu celular, pois é pouco crível que, abordado por policiais, ele fornecesse voluntariamente a senha para o desbloqueio do celular e o acesso aos dados nele contidos.6. Recurso em habeas corpus provido, para reconhecer a ilicitude das provas obtidas por meio do acesso ao celular do recorrente, bem como de todas as que delas decorreram e, consequentemente, anular o Processo n. 0001516-27.2018 ab initio, sem prejuízo de oferecimento de nova denúncia, desde que amparada em elementos informativos regularmente obtidos. Em consequência, fi ca determinado o relaxamento da prisão cautelar imposta ao réu, por excesso de prazo.(RHC 101.119/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 13/12/2019)

Na hipótese em testilha, o suposto consentimento se enfraquece ainda mais pelos relatos do réu de que teria sido vítima de tortura no momento da abordagem, o que, com mais razão, invalida qualquer prova obtida, devendo ser utilizados os seguintes fundamentos:

Constituição Federal.Art. 5º. LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.

Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes.ARTIGO 15.Cada Estado Parte assegurará que nenhuma declaração que se demonstre ter sido prestada como resultado de tortura possa ser invocada como prova em qualquer processo, salvo contra uma pessoa acusada de tortura como prova de que a declaração foi prestada.

Desta forma, apoiado no entendimento acima, a defesa deve requerer o conhecimento da ilicitude da prova colhida, com fulcro no art. 5°, LVI, da CF/88, por ter sido obtida em violação aos direitos à intimidade e à vida privada, bem como por meio de tortura, o que fatalmente acarretará na absolvição do acusado, diante da ausência de outras provas lícitas.

IV - DO MÉRITO.

A) DA AUSÊNCIA DE PROVAS DE AUTORIA DO CRIME DE INTEGRAR ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA.

Conforme relatado acima, o réu foi preso em fl agrante e denunciado por integrar organização criminosa, visto que em seu aparelho celular foram encontradas mensagens indicativas de sua participação em referida organização. Contudo, ainda que superada a ilegalidade do acesso a referidas mensagens, já que sem autorização judicial, a sentença condenatória deve ser reformada.

Compulsando os autos, não se encontra perícia no celular apreendido, ou, pelo menos, “prints” das aludidas conversas, de modo que se possa constatar o seu teor. O que se tem

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é o depoimento dos policiais militares, os quais relataram, sem maiores detalhes, o conteúdo destas mensagens.

Ademais, o crime do art. 2° da Lei 12.850/2013 exige prova do dolo de se associar com estabilidade e permanência à organização criminosa, o que não se constata de modo algum das provas colhidas.

Nessa linha de raciocínio, é possível citar farta jurisprudência do STJ acerca do mesmo tema, mas no que concerne ao crime de associação para o tráfi co. Vejamos exemplos:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES DA ASSOCIAÇÃO. ACUSADO ESTAVA SOZINHO NO MOMENTO DA PRISÃO. FALTA DE PLURALIDADE DE AGENTES. LOCALIDADE DOMINADA POR FACÇÃO CRIMINOSA. PRESUNÇÃO DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA NO GRUPO CRIMINOSO. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO CONCRETA DA ASSOCIAÇÃO. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE.1. Firmou-se neste Superior Tribunal de Justiça entendimento no sentido de que indispensável, para a confi guração do crime de associação para o tráfi co, a evidência do vínculo estável do acusado com outros indivíduos.2. Ainda que seja de conhecimento o domínio da localidade por facção criminosa e exista notícia de que o paciente portava rádio comunicador na frequência do grupo criminoso, não há na denúncia, na sentença ou no acórdão qualquer apontamento de fato concreto sufi ciente a caracterizar referido vínculo estável, quesito este necessário para a confi guração do delito, não tendo sido nem sequer indicado quem seriam os outros que com ele estariam associados, de modo que, ausente o requisito atinente à pluralidade de agentes, imperiosa resta a absolvição.3. Habeas corpus concedido para afastar a condenação por associação para o tráfi co de drogas.(HC 475.368/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/02/2019, DJe 18/02/2019 – destacou-se)

Sublinhe-se que a mera presunção não é sufi ciente para concluir que o acusado integra organização criminosa. Além de o acesso ao conteúdo do aparelho celular ter se dado de modo indevido, não se teve acesso ao teor das mensagens, o que impossibilitou o exercício da ampla defesa e do contraditório.

Ante o exposto, devido à clara ausência de provas sufi cientes e com supedâneo no princípio do in dubio pro reo, corolário do princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF/88), deve-se requerer a absolvição do réu, quanto ao crime de organização criminosa, com fulcro no art. 386, V, do CPP, como medida de justiça.

B) DA AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS.

Compulsando os autos, percebe-se que, não obstante o réu tenha sido denunciado pela prática de tráfi co de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006), em nenhum momento foram apreendidos

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