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Introducción
La legitimidad en un Constitucional no viene dada por la sola exigencia normativa, sino por la forma en que este motiva y fundamenta sus decisiones.
Atienza: “Estado Constitucional el queofrece mas espacios para la argumentaciónque ninguna otra organización jurídicopolítica”
Derecho y argumentaciónArgumentar constituye la actividad central de losjuristas y que el Derecho suministra al menos uno delos ámbitos más importantes para la argumentación.
En el Derecho existen básicamente tres contextos deargumentación:
• El de la producción o establecimiento de normasjurídicas
• El de la aplicación de normas jurídicas a laresolución de casos
• Dogmática jurídica
Derecho y argumentación
Ejemplo
La Administración tiene la obligación de velar por la vida de lospresos, incluso cuando estos, voluntariamente, la ponen en peligro;con su huelga de hambre.
Los presos del GRAPO están poniendo en peligro sus vidas.
Por lo tanto, la Administración tiene la obligación de velar por lavida de estos presos.
¿QUÉ SIGNIFICA ARGUMENTAR?
Desde el punto de vista de la lógica, un argumento es un encadenamiento de
proposiciones, puestas de tal manera que de unas de ellas (las premisas) se sigue (n) otra(s)
(la conclusión).
¿Qué es un argumento?
Un argumento podríamos verlo entonces nosimplemente como una cadena de proposiciones,sino como una acción que efectuamos por mediodel lenguaje.
¿Qué significa argumentar?
El uso argumentativo del lenguaje significa que lasemisiones lingüísticas no consiguen sus propósitosdirectamente, sino que es necesario producirrazones adicionales.
Para argumentar se necesita además producirrazones en favor de lo que decimos, mostrar quérazones son pertinentes y por qué, rebatir otrasrazones que justificarían una conclusión distinta,
¿Qué significa argumentar?
Por un lado está la actividad consistente endescubrir o enunciar una teoría y por otro, está elprocedimiento consistente en justificar o validar lateoría, esto es, en confrontarla con los hechos a finde mostrar su validez.
Por ende se puede afirmar que una cosa es elprocedimiento mediante el que se llega a estableceruna determinada premisa o conclusión, y otra cosael procedimiento consistente en justificar dichapremisa o conclusión.
Diferencias entre el explicar y el justificar decisiones:
Ejemplo:
«A los presos del GRAPO se les debe alimentar por la fuerza»,
Los móviles psicológicos, el contexto social, las circunstanciasideológicas, etc., que llevaron a un determinado juez o tribunal adictar esa resolución constituyen la explicación de fallo, mientras quelas razones que el órgano en cuestión dio dado para mostrar que sudecisión es correcta o aceptable constituyen la justificación.
Los órganos jurisdiccionales o administrativos no tienen -al menos,por lo general- que explicar sus decisiones, sino que justificarlas
EXPLICAR Y JUSTIFICAR DECISIONES
Según Atienza todo proceso de toma de decisión se efectúa dehecho según un modelo lógico. El error consiste, precisamente,en haber confundido el contexto de descubrimiento y el contextode justificación.
Las decisiones puede que se tomen incluso en base a perjuiciospero ello no anula la necesidad de justificar la decisión, niconvierte tampoco a esta tarea en algo imposible.
EXPLICAR Y JUSTIFICAR DECISIONES
Premisa normativa
La obligación de la Administración de velar por la vida de los presos implicaque cuando la salud de éstos corra graves riesgos como consecuencia de unahuelga de hambre, debe alimentarles por la fuerza.
Premisa fáctica
La huelga de hambre de los presos del GRAPO les sitúa, en efecto, en unasituación de riesgo grave para su salud
Justificación de la conclusión
A los presos del GRAPO se les debe alimentar por la fuerza.
JUSTIFICACIÓN INTERNA Y JUSTIFICACIÓN EXTERNA
En el ejemplo se ilustra como el paso de las premisas a la conclusión es lógicamente -deductivamente- válido: quien acepte las premisas debe aceptar también la conclusión. A este tipo de justificación se le suele llamar justificación interna.
JUSTIFICACIÓN INTERNA Y JUSTIFICACIÓN EXTERNA
En casos dificiles el establecimiento de la premisanormativa y/o de la premisa fáctica resulta una cuestiónproblemática. En tal situación, es necesario presentarargumentos adicionales -razones- en favor de laspremisas, que probablemente no serán ya argumentospuramente deductivos, aunque no se les excluye.
A este tipo de justificación que consiste en mostrar elcarácter más o menos fundamentado de las premisas es alo que se suele llamar justificación externa.
Justificación interna y justificación externa
En primer lugar, hay que identificar cuál es el problema a resolver,esto es, en qué sentido nos encontramos frente a un caso difícil.Tipos de problemas jurídicos:
Problemas de relevancia, cuando existen dudas sobre cuál sea lanorma aplicable al caso.
Problemas de interpretación, cuando existen dudas sobre cómoha de entenderse la norma o normas aplicables al caso.
Problemas de prueba, cuando existen dudas sobre si undeterminado hecho ha tenido lugar.
¿CÓMO SE ARGUMENTA FRENTE A UN CASO DIFÍCIL?
Una vez determinado, por ejemplo, que se trata de un problema deinterpretación, habría que ver si el mismo surge por una insuficienciade información o por un exceso de información.
En caso de insuficiencia de información, es posible utilizarargumentos de tipo a pari o a simili o a contrario y a fortiori.
Si se trataba de un problema de exceso de información, laargumentación tendrá lugar según el esquema de la reductio adabsurdum.
Se debe construir hipótesis de solución para el problema, esto es, hayque construir nuevas premisas.
¿CÓMO SE ARGUMENTA FRENTE A UN CASO DIFÍCIL?
En cuarto lugar, justificar las hipótesis formuladas, esto es, hay quepresentar argumentos en favor de la interpretación propuesta.
En quinto lugar, hay que pasar de la nueva o nuevas premisas a laconclusión. Esto es, hay que justificar internamente, deductivamente,la conclusión.
¿CÓMO SE ARGUMENTA FRENTE A UN CASO DIFÍCIL?
El principio de universalidad o de justicia formal que establece quelos casos iguales han de tratarse de la misma manera.
El principio de consistencia, según el cual las decisiones han debasarse en premisas normativas y fácticas que no entren encontradicción con normas válidamente establecidas o con lainformación fáctica disponible.
Principio de coherencia, según el cual las normas deben podersubsumirse bajo principios generales o valores que resultenaceptables. (coherencia normativa) y (coherencia narrativa).
El cumplimiento de estos principios no determina necesariamenteuna única respuesta.
CRITERIOS DE CORRECCIÒN
El juicio de ponderación como técnica argumentativa
Prieto Sanchis:
“Esta formula intenta ser un método para la fundamentación de un enunciado de preferencia
referido a un caso concreto; un auxilio para resolver conflictos entre principio de valor o
jerarquía”
Su sola mención, no agrega valor alguno a laposición que se sostenga, siendo necesario quese argumente adecuadamente los criteriosutilizados en su desarrollo.
El juicio de ponderación en la jurisprudencia constitucional
Desarrollo de la ponderación. Etapas :
1. Deben ponderarse fines constitucionalmentelegítimos, si uno atenta contra la constituciónla ponderación no seria posible.
2. Se debe demostrar la idoneidad de la medidapor la cual se origina la necesidad deponderar.
El juicio de ponderación en la jurisprudencia constitucional
Desarrollo de la ponderación. Etapas :
3. La intervención lesiva a un principio o normaconstitucional debe resultar necesaria.
4. Desarrollo del juicio de proporcionalidad.(Solo debe prosperar la medida que realicede mejor forma la necesidad requerida, peroque a su vez afecte menos otro bien oprincipio constitucional)
El juicio de ponderación en la jurisprudencia constitucional
Reflexiones
Constituye un paso previo al desarrollo deestas etapas el establecer que principios sonlos que se van ser materia de ponderación –quienes son los contendientes.
Sobre el punto anterior descansan lasprincipales criticas a este sistema pues en laelección suele ser absolutamente discrecional.
El juicio de ponderación en la jurisprudencia constitucional
Reflexiones
La elección de los principios en juego debeser también materia de una seria yexhaustiva argumentación.
Este no es un método infalible, sino que más bien constituye una guía que nos
indica hacia donde debe dirigirse nuestra argumentación.
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Elemento en debate
Aplicación de la norma penitenciaria en el tiempo:
Comisióndel delito
Ingreso alPenal
Sentencia
Solicitud deBeneficio
Penitenciario
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Elemento en debate
Discrecionalidad del Magistrado• Expediente Nº 1431-2002-HC/TC, fundamento 2• La concesión depende exclusivamente del magistrado.• “La concesión de los beneficios penitenciarios está sujeta a lasdisposiciones del Código de Ejecución Penal y leyes complementarias,así como al prudente arbitrio del Juez”.• El uso del criterio de conciencia para denegar no significa unaarbitrariedad.
Necesidad de Motivación• Sentencia del expediente Nº 1405-2002-HC/TC)• La motivación, en el caso de denegar, es especialmente relevante
cuando afecta el derecho fundamental de la libertad.• Es motivo adecuado para denegar el beneficio el hecho que no se
hayan cumplido los requisitos establecidos en el Código de Ejecución Penal al presentar la solicitud
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Elementos a considerar según el TC
Criterio resocializador
• Sentencia del expediente Nº 010-2002-AI/TC)• Finalidad considerada por el Tribunal Constitucional
“Comporta ... un mandato de actuación dirigido a todos los poderes públicos comprometidos con la ejecución de la pena y, singularmente, al legislador, ya sea al momento de regular las condiciones cómo se ejecutarán las penas o, por lo que ahora importa rescatar, al establecer el cuántum de ellas y que los jueces pueden aplicar para sancionar la comisión de determinados delitos” (párrafo 181)
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El Juez no sólo debe verificar el cumplimiento escrupuloso delos presupuestos formales del beneficio.
El Juez debe examinar: La naturaleza del delito cometido : la gravedad objetiva y la
trascendencia social del hecho punible.
La personalidad del agente: características individuales, nivel deinserción en el mundo criminal, valores que lo rigen; su conducta enel EP, actitud ante el delito perpetrado y la víctima.
La “peligrosidad del agente” –predisposición al delito, ingresoscarcelarios, condenas dictadas, actividades previas a su ingreso, vidalaboral y familiar, domicilio, reincidencia y/o habitualidad.
La concurrencia de alguna de estas circunstancias negativas,entre otras de nivel o jerarquía similar, excluye toda posibilidadde concesión del beneficio penitenciario.
Circular sobre la debida interpretacióny aplicación de los beneficios
penitenciarios
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Los informes del INPE tienen el carácter documental–pericial,el juez puede ordenar se amplíe o complete.
El juez puede disponer la realización de una pericia, laelaboración de informes por las autoridades o personasjurídicas o la actuación de las diligencias que resultenindispensables para la justa decisión del beneficiopenitenciario solicitado.
Circular sobre la debida interpretacióny aplicación de los beneficios
penitenciarios
Obligaciones del juzgador. SENTENCIA N.° 0012-2010-PI/TC
Primera Regla JurídicaLa concesión de la libertad al penado en aplicación de losbeneficios penitenciarios de redención de la pena por trabajo yeducación, semilibertad o liberación condicional, se encuentracondicionada a que el juez penal, tras la respectiva valoración,tenga la convicción de que el referido penado se encuentrarehabilitado, y, consecuentemente, no constituye una amenazapara la seguridad de la población.
“Quien ha sido constitucionalmente pasible de una pena privativa de la libertad personal, se encuentra suspendido en el ejercicio de dicho
derecho fundamental. El principio interpretativo favor libertatis resulta operativo cuando nos encontramos ante supuestos en los que la persona
se encuentra en pleno ejercicio del derecho, o, en todo caso, cuando existen dudas relacionadas a si su contenido ha sido o no válidamente
limitado. Ninguno de estos supuestos se presenta cuando la persona ha sido constitucionalmente condenada a pena privativa de libertad.”
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Segunda Regla JurídicaLos jueces penales violan objetivamente el deber constitucional deproteger a la población de las amenazas contra su seguridad.Cuando;
a) En el caso de un delito para el que se encontrabalegalmente prohibido.b) A pesar de que no se cumplían los requisitos formalesprevistos en la ley.c) Tras la sola constatación del cumplimiento de losrequisitos formales previstos en la ley, sin analizar elgrado de resocialización del penado.d) Motivación que permitió concluir la resocialización esmeramente aparente
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Obligaciones del juzgador. SENTENCIA N.° 0012-2010-PI/TC
Tercera Regla Jurídica
Las leyes que reducen o eliminan los beneficios penitenciariosde redención de la pena por trabajo y educación, como lasemilibertad y la liberación condicional, son inmediatamenteaplicables a los casos en los que tales beneficios aún no hayansido solicitados.
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Obligaciones del juzgador. SENTENCIA N.° 0012-2010-PI/TC
El Tribunal Constitucional de oficio y en atención a sus funciones devaloración, pacificación y ordenación en esta sentencia ha establecidocriterios vinculantes que debe emplear el Juez en la concesión debeneficios penitenciarios (SSTC 0054-2004-PI/TC, fundamento 16;0019-2005-PI/TC, fundamento 47; 5854-2005-PA/TC, fundamento 14;0012-2006-PI/TC, fundamento 111; 0017-2008-PI/TC, fundamento 81- 83; 0023-2008-PI/TC, fundamento 27; STC 0024-2010-PI/TC,fundamento 7. Los criterios son los siguientes:
1.- La concesión de estos beneficios está condicionada a que elpenado se encuentre rehabilitado. Para el TribunalConstitucional debe existir certeza de que su puesta en libertadcon antelación al cumplimiento total del quantum de la penaimpuesta, no representa en modo alguno una amenaza para laseguridad de la población ni para ningún otro derechofundamental.
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Obligaciones del juzgador. SENTENCIA N.° 0012-2010-PI/TC
2. La contraparte al principio de legalidad de conformidad con el artículo 2º,inciso 24, literal f), de la Constitución es el artículo 44º de la NormaFundamental, establece que uno de los deberes primordiales del Estado,es “proteger a la población de las amenazas contra su seguridad”.
2. Sólo se debe conceder la libertad a un penado antes que cumpla latotalidad de la pena solo si no existen dudas de que, para entonces, éstese encuentra resocializado.
2. En caso de dudas, el principio favor libertatis, exigiría al juzgadorconceder el beneficio penitenciario que permita recuperar al penadorecuperar con antelación el ejercicio de la libertad. Esta es unaapreciación errónea. Quien ha sido constitucionalmente pasible de unapena privativa de la libertad personal, se encuentra suspendido en elejercicio de dicho derecho fundamental.
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Obligaciones del juzgador. SENTENCIA N.° 0012-2010-PI/TC
