Defensoría Penal Pública.

Consideraciones respecto del proyecto de ley que modifica la Ley N°20.084,

que establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por

infracciones a la ley penal, para efectuar una distinción, en materia de

determinación de las penas aplicables, en función de la edad del infractor

(Boletín N°10.975-25)

En primer lugar deseo agradecer la oportunidad de dar a conocer a esta Honorable

Comisión la opinión de la Defensoría Penal Pública sobre el proyecto de ley que

busca modificar la Ley N° 20.084, sobre Responsabilidad Penal Adolescente. Se

trata de un tema que nos interesa especialmente, dado que los defensores penales

públicos representan al 98% de los adolescentes imputados en nuestro sistema

penal y hemos dedicado un serio esfuerzo para responder al imperativo legal de

especialización en la materia, lo que hoy se refleja en la labor de 50 defensores

penaes juveniles en las diversas regiones del país.

Aportaré en primer lugar algunos antecedentes sobre el funcionamiento del sistema

de responsabilidad penal adolescente y el rol que en el juegan los defensores

penales públicos, para luego referirme a las propuestas del proyecto en discusión y

dar a conocer nuestra opinión sobre estas modificaciones.

1.- Adolescentes que ingresan al sistema

La Defensoría Penal Pública atiende y representa a más del 98 por ciento de los

jóvenes que ingresan al sistema dado que son muy pocos los que pueden recurrir

a un abogado particular.

Las cifras demuestran que se ha producido una progresiva disminución del número

de imputados adolescentes durante los últimos cinco años, muy especialmente en

el año 2016.Esta disminución es corroborada por todos quienes manejan los datos

del sistema, tanto por el Ministerio Público como el Poder Judicial y también la

evaluación de la Ley N°20.084 realizado por la Biblioteca del Congreso Nacional.

Es así que mientras el año 2012 las causas/imputado adolescente llegaron a

33.192, el año 2016 descendieron a 26.472. Por su parte, las causas/ imputado de

adultos que llegaban a 329.026 en 2012 descendieron progresivamente, pero en

menor medida, hasta llegar a 299.038 en 2016. Durante los años recién señalados

el porcentaje de los delitos imputados a adolescentes disminuyó de un 9,2 a un 8,1

por ciento del total (cuadro 1).

Durante este período de cinco años se ha mantenido relativamente estable la

participación de los dos grupos etarios de adolescentes. Mientras los de 14 y 15

años representan aproximadamente un 25% del total de causas/imputado, en el

caso de los de 16 y 17, su porcentaje llaga a un 75%. (cuadro 2)

2.- Delitos asociados a las causas

Presentamos en el siguiente cuadro la composición de los delitos asociados a las

causas/imputado de los años 2012 a 2016 con el objeto de que se pueda apreciar

su progresión y los cambios en su distribución. Los delitos contra la propiedad

superan en ambos años el 60 por ciento de las causas, 61,4% en 2012 y 65,7% en

2016. Entre ellos el primer lugar lo ocupa en el hurto con un 20,3% de las causas

en 2012 y un 23,4 en 2016. En relación al delito de homicidio, su incidencia es

estable y ha sido siempre menor al 1%. Por ejemplo, en 2012 fue un 0.7%, en 2016

un 0,6%.

Como se puede apreciar, esta distribución delictual y su concentración en los delitos

contra la propiedad pueden reflejar las carencias ya aspiraciones frustradas de sus

presuntos autores, cuyos datos socioeconómicos presentamos más adelante.

(cuadro 3)

Causa-imputado ingresada, año 2012 a 2016. Segmentado por tramo de edad del imputado.

N % N % N %

Año 2012 329.026 90,8% 33.192 9,2% 362.218 100%

Año 2013 313.418 90,5% 32.850 9,5% 346.268 100%

Año 2014 310.694 90,3% 33.401 9,7% 344.095 100%

Año 2015 306.680 91,1% 30.082 8,9% 336.762 100%

Año 2016 299.038 91,9% 26.247 8,1% 325.285 100%

Año18 y más años Menor de 18 años Total

Causa-imputado ingresada de menores de 18 años, año 2012 a 2016. Segmentado por tramo de edad MENOR del imputado.

N % N % N %

Año 2012 7.778 23,4% 25.414 76,6% 33.192 100%

Año 2013 8.035 24,5% 24.815 75,5% 32.850 100%

Año 2014 9.138 27,4% 24.263 72,6% 33.401 100%

Año 2015 8.512 28,3% 21.570 71,7% 30.082 100%

Año 2016 6.498 24,8% 19.749 75,2% 26.247 100%

Año14 a 15 años 16 a 17 años Total

Delitos asociados a causa-imputado ingresada de menores de 18 años, año 2012 a 2016.

N % N % N % N % N %

Total 36.783 100% 36.496 100% 37.175 100% 33.648 100% 29.094 100%

Robos no violentos 5.091 13,8% 5.082 13,9% 5.353 14,4% 4.869 14,5% 4.028 13,8%

Robos 4.710 12,8% 5.087 13,9% 5.290 14,2% 4.835 14,4% 4.356 15,0%

Otros del i tos contra la propiedad 5.373 14,6% 5.304 14,5% 5.276 14,2% 4.841 14,4% 3.928 13,5%

Otros Del i tos 1.801 4,9% 1.908 5,2% 1.997 5,4% 1.871 5,6% 1.528 5,3%

Les iones 3.830 10,4% 3.692 10,1% 3.516 9,5% 2.984 8,9% 2.541 8,7%

año 2013 año 2014 año 2015 año 2016Agrupación delitos

año 2012

3.- Datos sociales y económicos de los imputados adolescentes

La exclusión y la pobreza son el contexto recurrente en que se desarrollan los

adolescentes imputados y que lleva al consumo problemático de alcohol y drogas,

deserción escolar, repitencia y finalmente problemas de salud mental.

Según datos de Senda el consumo de distintos tipos de drogas en población escolar

es alta ya que un 57.2% de los jóvenes a consumido tabaco, alcohol un 78.9%,

marihuana un 26.5%, pasta base un 4.1%, cocaína un 5.9%. Este consumo se

aumenta alarmantemente si consideramos que la mayoría de los jóvenes que

cumplen condenas privativas de libertad ni siquiera constituyen población escolar,

debido a su alta tasa de deserción o bien presentan un nivel de repitencia

importante. Según Senda más de un 70% de los jóvenes que pasan por el sistema

penal juvenil, presenta consumo (policonsumo) de drogas, sin tener conciencia del

riesgo que ello conlleva.

En un estudio reciente de la Universidad de Chile en colaboración con la

Universidad de Harvard1, demuestra la evidencia causal respecto al impacto de la

repitencia escolar sobre la delincuencia juvenil para el caso de Chile. Sumado a lo

anterior, el análisis demuestra que la repitencia tiene un efecto perjudicial y directo

en crimen más allá de su efecto indirecto a través de su impacto en la deserción.

Por otra parte, las últimas encuestas Casen (2011, 2013 y 2015) sitúan a los jóvenes

chilenos dentro del grupo de población más pobre (en conjunto con la infancia) del

país. Más de un 20% de los jóvenes en Chile son pobres. A medida que avanzan

en edad y se encuentran en condiciones para poder trabajar y valerse por sí

mismos, tiende a disminuir la tasa de pobreza. Entonces debemos tomar conciencia

que la Ley 20.084, regula la aplicación de la ley penal en un grupo que por definición

es vulnerable y pobre. Y si sobre ese grupo vulnerable, se considera que una gran

parte de los jóvenes imputados y condenados, pertenece a los grupos con mayores

carencias materiales, menor acceso a beneficios sociales, que está desescolarizado

o con un repitencia importante, que posee un nivel importante de policonsumo de

drogas y que además comete en su gran mayoría delitos contra la propiedad que

son parte de los delitos que han experimentado una mayor alza en sus penas en los

últimos años, podemos explicarnos las altas cifras de internación provisoria y la

mala evaluación pública respecto del impacto de la Ley 20.084.

1 El estudio se denomina “The Impact of grade retention on juvenile crime”, donde participa el profesor chileno de Harvard, Sr. Juan Díaz, además de un grupo de investigadores de la Facultad de Economía y Negocios de la Universidad de Chile.

4.- Excepcionalidad de la privación de libertad

En términos más concretos, la moción que se discute atenta de manera seria

contra los consensos técnicos recogidos por el Derecho internacional de los

Derechos Humanos: La especialidad de la respuesta penal a los adolescentes es

reflejo de los especiales principios reconocidos por la CDN a las personas menores

de dieciocho años, fundamentalmente en los Arts.37 y 40 de ese tratado

internacional. Entre esos principios especiales de la CDN se cuentan: la

excepcionalidad de la privación de libertad –como último recurso y por el tiempo

más breve que proceda–, la adecuación general de la reacción penal a la edad del

adolescente, y la orientación especial de las sanciones y medidas a su reintegración

con una función constructiva en la sociedad. De aprobarse lo planteado en la

moción, algunas consecuencias evidentes serían las siguientes:

La extensión de la pena de los adolescentes (marco penal abstracto) de 16 o 17

años sería la misma que para los adultos en gran parte de los casos, afectando

ciertamente el principio de culpabilidad e igualdad fundado en los argumentos dados

en el punto anterior.

a) Aumentaría considerablemente el número de delitos a los que, nuevamente

en abstracto, sólo podría aplicarse pena privativa de libertad (por ejemplo,

robo en lugar habitado o destinado a la habitación y abigeato en algunos

casos), lo que atenta directamente contra el principio de excepcionalidad de

la privación de libertad del Art.37 letra b) de la CDN, lo que resulta aún más

grave cuando hasta nuestra propia Corte Suprema ha sostenido que el efecto

desocializador y despersonalizante de las penas privativas de libertad no

requiere prueba2.

Este aumento de las penas privativas de libertad tienen su explicación en que

el N°1 del artículo 23 de la Ley N°20.084 dispone que, si la extensión de la

pena supera los cinco años de privación de libertad, el tribunal deberá aplicar

la sanción de internación en régimen cerrado. La aplicación de esta norma,

de eliminarse la rebaja en un grado que establece el artículo 21 para la

determinación de la extensión de la sanción, sitúa la pena aplicable a estos

delitos por sobre la barrera de los cinco años, obligando a a la aplicación de

internación con régimen cerrado.. Preocupa especialmente la repercusión de

este cambio en los delitos contra la propiedad, los que constituyen más del

80% de los delitos imputados a adolescentes, entre los cuales uno de los

más recurrentes es el robo en lugar habitado o destinado a la habitación cuya

pena es de presidio mayor en su grado mínimo.

2 Sentencia Corte Suprema, Rol N° 4419-13, Considerando N° 11

b) Respecto de estos casos, la respuesta para los adolescentes sería

materialmente la misma (privación de libertad) que para los adultos y, en

gran parte de ellos, por el mismo tiempo. La diferencia sería sólo el recinto

de cumplimiento (Sename vs Genchi). Pero incluso debe tenerse

presente que el Art.56 de la Ley de Responsabilidad Penal de

Adolescentes permite, si se cumplen ciertas condiciones, el traslado a las

llamadas Secciones Juveniles de Gendarmería de Chile cuando el

adolescente que cumple la pena de internación en régimen cerrado

cumple los 18 años de edad3.

c) A lo anterior se agrega que el artículo 33 de la Ley 20.084 establece la

proporcionalidad que necesariamente debe existir entre la medida

cautelar y la sanción probable, por lo que no sólo aumentarían las

condenas en régimen cerrado, sino también las internaciones

provisorias, con todos los efectos negativos que ellas tienen en el

desarrollo del adolescente.

d) La aprobación de la moción, implica la vulneración de diversos

instrumentos internacionales ratificados por Chile, lo que podría

traducirse en hacerse cargo de la responsabilidad internacional del

Estado por inobservancia de instrumentos internacionales vigentes, a

saber:

1.- Convención Sobre Derechos del Niño, en especial los artículos 37 letra

b) y 40.

2.- Reglas Mínimas de las NU para la Administración de la Justicia de

Menores (Reglas de Beijing). Resolución 40/33 de 28 de noviembre de

1985.

3.- Reglas de las NU para la protección de los menores privados de

libertad (RPMPL). Resolución 45/13 de 14 de diciembre 1990. Reglas de

La Habana.

3 El Art.56 mencionado distingue tres situaciones, dos de ellas vinculadas al tiempo de la sanción que queda por cumplir y una relacionada con el comportamiento al interior del centro. –Si al cumplir los 18 años quedan menos de 6 meses para cumplir la condena “permanecerá en el centro de privación de libertad del Servicio Nacional de Menores” (Art. 56 inc.2). –Si al cumplir los 18 años quedan más de 6 meses para cumplir la condena, deberá discutirse su permanencia en el recinto administrado por SENAME o su traslado a uno regentado por GENCHI (Art. 56 inc.3). El objeto de discusión respecto del traslado será el “proceso de reinserción del adolescente” y la “conveniencia para tal fin, de su permanencia en el centro cerrado de privación de libertad” -Si al cumplir los 18 años es “declarado responsable de la comisión de un delito o incumpla de manera grave el reglamento del centro poniendo en riesgo la vida e integridad física de otras personas” (art. 56 inc. 7 LRPA).

4.- Directrices de las NU para la Prevención de la Delincuencia Juvenil

(Directrices de Riad). Resolución 45/112 de 14 de diciembre de 1990.

5.- Resolución de la UN para la administración de la justicia de menores

de 1997/30 (Directrices de Viena).

6.- Observaciones N° 10 y 17 del Comité de Derechos del Niño.

Todos estos instrumentos poseen normas que establecen las bases de un derecho

penal especial para jóvenes, un sistema especializado de justicia, la privación de

libertad como último recurso, un trato diferenciado de los adultos (la moción daría el

mismo trato a los jóvenes de 16 y 17 años en cuanto a la extensión de la pena que

un adulto).

El caso más reciente, fue la condena de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos contra Argentina en mayo de 2013 en el caso Mendoza y otros contra

Argentina, en el cual se obligó al vecino país a establecer penas diferenciadas.

e) La moción dejaría con un gran problema sistémico a la Ley 20.084,

debiéndose modificar otros artículos, a saber, 2, 18, 21, 23, 26, 29, 32,

33, entre otros.

f) Si ya es sabido el alto nivel de jóvenes que son ingresados en internación

provisoria, donde en algunas regiones del país la cantidad de jóvenes

supera o es cercana al límite de población que pueden albergar los CIP-

CRC (Centro de Internación Provisoria y Centros de Régimen Cerrado),

una moción como la que se debate, significaría sin lugar a dudas el

colapso del sistema y la red de centros de administración directa de

Sename. Necesariamente una moción como esta debe contemplar un

aumento de Centros o cupos de privación de libertad, en contra de la

evidencia que demuestra que las sanciones con menos índices de

reincidencia son las no privativas de libertad, en especial la Libertad

Asistida Especial. Sobre este punto nos detendremos a continuación.

g) Reincidencia: El sometimiento a internación provisoria y luego a

sanciones privativas de libertad de menores de edad a quienes hoy se

pueden aplicar otras sanciones, como es el caso de la libertad vigilada

especial, a la que actualmente tienen acceso, por ejemplo, menores

partícipes de robos en lugar habitado o destinado a la habitación, tendrá

un efecto negativo sobre la reincidencia de estos adolescentes.

Precisamente la libertad vigilada especial es la medida con mejores

resultados en cuanto a menores tasas de reincidencia, como lo demuestra

un estudio realizado el año 2015 por SENAME, llegando a un 31,5% en

los menores a quienes se aplicó esta sanción y a un 46,5% en aquellos a

quienes se sancionó con régimen cerrado.

5.- Datos de Reincidencia

El promedio de reincidencia a 12 meses en Chile por parte de adolescentes es de

38,62 por ciento y asciende a los 24 meses a un 52,45% (cuadro 4 y 5).

La reincidencia no es homogénea en todo el territorio nacional. Registrándose

mayores tasas en el extremo norte y las más bajas en la zona austral (cuadro 6)

Cohorte/Zona Zona Norte Zona Central Región Metropolitana

Zona Sur

A 12 meses 48.6% 37% 39.9% 21.7%

A 24 meses 64.2% 54% 54.3% 37%

En cuanto a la edad, el siguiente cuadro muestra que la mayor tasa de reincidencia

se da en los adolescentes de 14 y 15 años con un 61,2% a los doce meses y 77%

a los 24; los del grupo de 16 y 17 años llegan a un 56,7 y 68,1% en los mismos

cortes y los mayores de 18, que constituyen la mayoría de los más de seis mil casos

analizados, reinciden en un 34,7% a los primeros doce meses y en un 50% a los 24

(cuadro 7).

14 – 15 años 16 – 17 años Mayores de 18 años

Representación de la muestra

2% 18% 80%

A 12 meses 61.2% 56.7% 34.7%

A 24 meses 77.0% 68.1% 50.0%

Por otra parte la libertad vigilada especial es la medida con mejores resultados en

cuanto a menores tasas de reincidencia llegando a un 31,5% en los menores a

quienes se aplicó esta sanción y a un 46,5% en aquellos a quienes se sancionó con

régimen cerrado (cuadro 8).

Los datos se encuentran en un estudio de SENAME del año 2015.

6.- Especialización

El artículo 29 de la Ley N°20.084 establece con claridad la necesidad de

especialización de la justicia juvenil para adolescentes, imponiendo este requisito a

los principales actores del sistema, jueces, fiscales y defensores. Por su parte, el

artículo 30 de la misma se refiere a la necesaria capacitación de las policías para

que los agentes policiales cuenten con los conocimientos relativos a los objetivos y

contenidos de la misma ley, a la Convención de los Derechos del Niño y a los

fenómenos criminológicos asociados a las infracciones cometidas por adolescentes.

Lamentablemente este mandato aún no se cumple a cabalidad y es uno de los

factores que lleva a que la evaluación de la ley de RPA efectuada por la Biblioteca

del Congreso Nacional concluya que el sistema sigue tratando a los adolescentes

como adultos.

47,20% 46,50%41,60% 41,30%

31,50%

0,00%

10,00%

20,00%

30,00%

40,00%

50,00%

Categoría 1

Régimen Semicerado Régimen Cerrado

Servicios en Beneficio de la Comunidad Libertad Asistida

Libertad Asistida Especial

Por nuestra parte hemos intentado cumplir con este imperativo creando un cuerpo

especializado de defensores penales juveniles que encontró su consagración legal

con la publicación en el Diario Oficial de la Ley N° 20.802 (9 de enero de 2015) que

modifica la ley N°19718, que crea la Defensoría penal Pública, con el objeto de crear

cargos, para la defensa penal especializada de adolescentes.

En la actualidad la DPP cuenta con cincuenta defensores penales juveniles

especializados que cubren el 75 % de las causas de responsabilidad penal

adolescente en el país. Así, durante 2016 los adolescentes imputados

representados por defensores penales públicos fueron 26.247, de los cuales 19.872

(75,7%) recibieron la atención de un defensor penal juvenil especializado. Además

y con el objetivo principal de velar por la adecuación de las sanciones y programas

a las necesidades de reinserción de los adolescentes, la DPP cuenta con una

Unidad de Apoyo a la Gestión de la Defensa Penal Juvenil que cuenta con 13

trabajadores sociales y sicólogos distribuidos en las distintas regiones del país.

7.- Internación provisoria y privación de libertad

La Ley de Responsabilidad Penal Adolescente tiene un doble propósito, por una

parte la retribución con una sanción penal ajustada y especial y la resocialización

del adolescente mediante programas de rehabilitación y reinserción. Por otra parte,

las sanciones deben contribuir durante su desarrollo a ese proceso de reinserción.

Lamentablemente mientras el sistema ha aplicado en más de un 20 por ciento de

los casos penas privativas de libertad y hay un uso desproporcionado de la

internación provisoria en más de un 70% de los casos que corresponden a jóvenes

que luego no son condenados a penas privativas de libertad. Las carencias y déficit

de los establecimientos de ejecución de las sanciones y de los programas de

reinserción son evidentes así como el efecto negativo sobe la reincidencia de las

privaciones excesivas de libertad de los adolescentes.

Durante 2016, 650 jóvenes fueron condenados a régimen cerrado en circunstancia

que 2.173 estuvieron en internación provisoria. En términos porcentuales, podemos

señalar que un 70% de los jóvenes que son privados de libertad durante la

tramitación de la causa, no es condenado a régimen cerrado. Esto debido a los

mayores y mejores antecedentes que se pueden obtener de un joven durante la

investigación de la causa, versus, la poca información que se tiene del mismo joven

en la primera audiencia, que es habitualmente en control de detención,

formalización y solicitud de medidas cautelares.

8.- El proyecto

1. El fundamento de la moción destinada a modificar la Ley N° 20.084, sobre

Responsabilidad Penal Adolescente, radica en que esta “se vio superada por

la realidad actual” en cuanto dice relación con “que un adolescente de 16

años debe ser tratado de la misma manera que uno de 14 años, ya que es

de pública notoriedad, según la realidad actual que los adolescentes de más

de 16 años, tienen la madurez suficiente en cuanto a determinar su actuar,

pensar y obrar”. Se agrega que en el sistema antiguo, anterior a la Reforma

Procesal Penal, ya se reconocía que los mayores de 16 años, tenían o podían

tener la madurez y capacidad suficientes para poder tener pleno

conocimiento para autodeterminarse, ya que el juez de menores establecía

respecto de mayores de 16 y menores de 18 años si habían obrado con

discernimiento.

2. Este tratamiento homogéneo de los adolescentes que de acuerdo a los

autores del proyecto efectúa la ley vigente, se expresaría especialmente en

las reglas de determinación de las penas (artículo 21) de la Ley N°20.084

que señala que “Para establecer la duración de la sanción que deba

imponerse con arreglo a la presente ley, el tribunal deberá aplicar, a partir de

la pena inferior en un grado al mínimo de los señalados por la ley al ilícito

correspondiente, las reglas previstas en el párrafo 4 del Título III del Libro I

del Código Penal, con excepción de lo dispuesto en el artículo 69 de dicho

Código”, regla que se aplica a todos los menores penalmente imputables.

3. Por ello el la moción propone modificar el artículo 21 restringiendo su

aplicación a los menores de 16 años y estableciendo para los mayores de 16

años que “si la pena señalada por ley constare de dos o más grados, se

aplicará en el grado inferior y tratándose de una pena de grado único, se

aplicará en su mínimum,”.

4. A nuestro juicio los fundamentos de la moción son equívocos y/o

equivocados y sus consecuencias resultan negativas para la especialidad de

la respuesta penal a los adolescentes y contrarias a principios esenciales de

la Convención sobre los Derechos del Niño, especialmente en lo que se

refiere a la excepcionalidad del recurso a la privación de libertad y la

adecuación general de la reacción penal a la edad del adolescente. Su

aplicación aumentaría la internación provisoria de adolescentes y las

condenas privativas de libertad con efectos negativos sobre la reincidencia y

agravando el colapso de la capacidad efectiva de atención de SENAME.

No es efectivo que la ley 20.084 no distinga entre el tratamiento

de menores y mayores de 16 años: efectivamente, la ley 20.084

distingue entre adolescentes mayores de 14 años y menores de 16 y

los mayores de 16 y menores de 18 años. Ya en su artículo 1°

establece que tratándose de faltas sólo serán responsables los

adolescentes mayores de 16 años respecto de las que allí se

enumeran, entre las cuales se encuentran las tipificadas en la Ley N°

20.000. El artículo 18 determina que las penas privativas de libertad

que se impongan a los adolescentes no podrán exceder de cinco años

si el infractor tuvieses menos de 16 años, o de diez años si tuviere

más de esa edad. El artículo 24 sobre criterios de determinación de

pena establece que se debe atender, entre otros criterios a la edad del

adolescente infractor.

No es efectivo que los adolescentes mayores de 16 años tengan

la misma madurez que los adultos para determinar sus acciones:

La afirmación contraria, que sirve de fundamento al proyecto, no

considera la evidencia científica que nos señala lo siguiente4:

a) Los adolescentes, en general, tienen menor capacidad cognitiva para

razonar y entender.

b) El desarrollo de esta capacidad es gradual y sin duda es - por regla general

- mayor en los adolescentes de 16 y 17 años, en comparación con los de 13

y 14. Pero todos los adolescentes, incluyendo a los de 16 y 17 años, tienen

menor capacidad de juicio y de autocontrol, lo que se explica por:

i) su limitado horizonte de experiencias previas y de conocimiento social, que

explica el deficiente cálculo de costos y beneficios apreciable en los juicios

hechos por muchos adolescentes, cuyos valores y preferencias se ven

sesgados por condicionamientos ligados a su etapa de desarrollo;

ii) su perspectiva sobre el tiempo, más bien cortoplacista, con limitada

capacidad para ponderar las consecuencias de largo plazo de sus acciones,

tanto negativas como positivas, lo que se puede traducir en mayor

propensión al riesgo;

iii) su limitada capacidad para resistir la presión del grupo de pares y la gran

influencia que en el adolescente tienen los modelos de comportamiento de

sus pares5.

4 Al respecto nos basamos en: COUSO, Jaime. (2012). “La especialidad del Derecho penal de adolescentes: Fundamentos empíricos y normativos, y consecuencias para una aplicación diferenciada del Derecho penal sustantivo”. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, (38). O, también en 4COUSO, Jaime. “Fundamentos empíricos y normativos del mandato de especialidad el Derecho Penal y Procesal de adolescente.” En su: “Juzgamiento penal de adolescentes.” Primera edición. Santiago: LOM ediciones, 2013, que revisa estudios psicológicos y criminológicos que sirven de fundamento a la normativa internacional, extranjera y a jurisprudencia de países con sistemas penales juveniles más desarrollados (como Alemania) 5 Desde el ámbito psiquiátrico, se señala por los expertos que la maduración del cerebro se produce en edades cercanas a los 23 – 24 años, por dicha razón (científica), existe en países como Alemania el tramo del menor/adulto, donde si bien no reciben el mismo tratamiento que un adolescente tampoco lo hacen como si fueran adultos, debido a la autonomía y desarrollo progresivo que toda persona va adquiriendo a medida que va creciendo física, intelectual y emocionalmente.

Los adolescentes tienen mayor sensibilidad a la pena y vulnerabilidad

frente a los efectos perjudiciales de la cárcel. La psicología del

desarrollo da cuenta del mayor impacto subjetivo que la pena –sobre

todo, la privativa de libertad– provoca en los adolescentes, impacto

del que depende su grado de aflictividad concreta. Así, la percepción

que adolescentes y adultos tienen sobre la duración de una

determinada unidad de tiempo –días, meses, años- es diversa, en

términos absolutos y como consecuencia de su diferencia de

significación relativa como proporción del tiempo de vida transcurrida

para cada uno, y la psicología del desarrollo confirma la percepción

común que las personas mayores tienen de que, con los años, el

tiempo pasa más rápido, y de que para los adolescentes,

especialmente en situación de privación de libertad, el tiempo pasa

mucho más lento.

Por ejemplo, si una persona de 50 años es condenada a 5 años, el

tiempo de duración de la pena en relación a lo que ese sujeto ha vivido

será de un 10% de su vida, a diferencia si a un joven de 15 años se le

condena a los mismos 5 años, donde la pena representará el 33,3%

de su vida. De esta manera, es que psicológicamente los jóvenes

tienen mayor sensibilidad a la pena, más aún si el joven durante la

pena, se desarrolló físicamente (el llamado “estirón”, cambio de voz,

aparición de vello facial, etc.). Ello explica la limitación de la extensión

de la pena que introduce el artículo 18 de la Ley sobre

Responsabilidad Penal Adolescente6.

6 Por lo mismo, no es cierto, lo que señala la moción a cuanto a que es de pública notoriedad, según la realidad actual que los adolescentes de más de 16 años, tienen la madurez suficiente en cuanto a determinar su actuar, pensar y obrar. Por el contrario, lo único científicamente afianzado es que la adolescencia se ha extendido bastante más en los últimos treinta años. Con cada nueva generación, la etapa de la adolescencia pareciera extenderse más y más. Lejos quedaron los tiempos de abuelas que a los 18 años ya estaban criando hijos, y abuelos, que a esa edad eran financieramente responsables por sus familias. Sociológicamente, se considera que una persona es adulta cuando es financieramente independiente y puede alcanzar ciertos hitos determinantes como irse a vivir sola, casarse, o al menos haber terminado sus estudios, para salir a buscar un empleo. Según datos del Censo de EEUU, en 1960, el 77% de las mujeres y el 65% de los hombres habían alcanzado algunos de dichos hitos al cumplir los 30 años. Cuatro décadas después, en el año 2000, sólo el 46% de las mujeres y 31% de los hombres lo han hecho. Entre los motivos de la extensión de la adolescencia de las últimas generaciones, generalmente se citan la falta de oportunidades laborales y económicas y el aumento del costo de la vivienda que hace que los jóvenes deban vivir y depender de sus padres por más tiempo.

Por todas estas consideraciones, además de otras, es que se superó el

criterio del discernimiento como criterio de discriminación de menores

que serían sometidos a la justicia de menores o a la justicia de adultos.

9.- Retroceso en la normativa a etapas pre Convención de Derechos del Niño.

De hecho, en términos de extensión de la pena, esta moción significa un

retroceso incluso en relación a la normativa anterior a la LRPA. En efecto, el

artículo 72, inciso primero del Código Penal (antes de su derogación por la LRPA)

establecía:

Al menor de dieciocho años y mayor de dieciséis, que no esté exento

de responsabilidad por haber declarado el tribunal respectivo que obró

con discernimiento, se le impondrá la pena inferior en grado al mínimo

de los señalados por la ley para el delito de que sea responsable.

Es decir, la antigua legislación penal también consideraba la especial situación del

adolescente de 16 y 17 años de edad, Era en general inimputable a menos que se

declarara que había actuado con discernimiento. Pero aun respecto de ese grupo

de adolescentes, supuestamente con discernimiento, la ley contemplaba la

reducción de la pena en un grado.

Conclusión

Comprendemos la intención simbólica de la presentación de esta moción y por

supuesto lamentamos los hechos que la han motivado y compartimos sinceramente

el dolor de los padres de Joaquín.

Sin embargo debemos expresar nuestra opinión desfavorable al proyecto. No sólo

por contravenir los principios de la Convención Internacional de los Derechos del

Niño, sino porque su aplicación, de ser aprobado, agravaría el problema que se

quiere solucionar, la participación de adolescentes en hechos ilícitos. El incremento

de la aplicación del sistema cerrado sólo redundará en mayor reincidencia.

La intensificación del uso del sistema penal no es la solución, menos igualar la

situación de los adolescentes de 16 y 17 años a la de los adultos. Como dice el

informe de la Biblioteca del Congreso Nacional que evalúo la Ley de RPA, no se

está cumpliendo con la obligación legal de especialización de los actores

involucrados, lo que impacta en la intervención que reciben los adolescentes para

lograr el objetivo de su resocialización. Y, por otra parte, por todos son conocidas

las precarias condiciones materiales, técnicas y humanas destinadas a la

consecución de este objetivo. A nuestro juicio el foco donde buscar el

perfeccionamiento del sistema es totalmente inverso al que contiene esta moción.