Del Sistema Inquisitorio al Moderno Sistema Acusatorio en ...sistemabibliotecario.scjn.gob.mx/sisbib/CST_2012/86542/86542_3.pdf · LGSNSP art. 5 Fracc. X CFPP art. 133 Bis. LOPGR

Del Sistema Inquisitorio al Moderno Sistema Acusatorio en México

581

CFPP art. 2, Fracc. iV;

3, Fracc. V; 193 Bis, ter,

Quater, Quintus, Sextus,

Septimus, octavus.

CPF. art. 215, fracc. XV

LOPGR art. 4, fracc. Vii;

62, Fracc. X

LGSNSP art. 40, Fracc.

XiX; 112 al 116

LPF art. 8 Fracc. XVi y

XliV; 19 Fracc. XiX

templa como una de las

hipótesis de la flagrancia.

las normas referidas ha-

blan sobre la obligación

de esta blecer un re gistro

adminis trativo de deten-

ciones, así como de las

obligaciones de la policía

y del minis te rio público

respecto del tema y de

la organización y funcio-

namiento del registro por

parte del Sistema Na cio -

nal de Se guridad pú blica,

acorde con lo establecido

por la reforma constitu-

cional.

establece nuevas normas

relacionadas con el arrai-

go y su solicitud ante el

Juzgador Federal para apo-

yar la labor investiga do-

ra del ministerio público

en su lucha contra el cri-

men organizado, con forme

lo establece la reforma

cons titucional.

además de las hipótesis

re lacionadas con la de-

lincuen cia organizada, la

Cons titución autoriza esta

medida para los casos

de delitos graves, hasta

en tanto se aprueba lo

relacionado con el Siste-

regulación del regis-

tro inmediato de de-

tención.

(Const. Art. 16, Pfo.

4o.)

Nueva regulación del

arrai go en delincuen-

cia organizada.

(Const. Art. 17 Pfo.

7o.)

Nueva regulación para

el arraigo para delitos

Graves.

(Const. Art. 11, Tran

sitorio)

LFCDO art. 12

LOPGR art. 4 Fracc i,

apartado a), inciso n).

LGSNSP art. 5 Fracc. X

CFPP art. 133 Bis.

LOPGR art. 4 Fracc i,

apartado a), inciso n).

LGSNSP art. 5 Fracc. X

LIBRO JUNIO Del Sistema Inquisitorio al Moderno Sistema Acusatorio.indb 581 17/06/2011 03:34:01 p.m.

Suprema Corte de Justicia de la Nación

582

ajuste de la definición

de delincuencia orga-

ni zada.


8o.)

ma procesal penal acu-

satorio.

el artículo segundo de la

ley especial, redefine con-

forme a la Constitución el

concepto de delincuencia

organizada, restringiendo

su alcance, respecto de su

definición en la ley espe-

cial antes de la reforma.

en términos generales se

establece que la solicitud

que realice el ministe rio

pú blico a la autoridad ju-

dicial para la realización

de un cateo, podrá ser:

1.- por cualquier medio

2.- dejando constancia de

la solicitud, expresando:

a) su objeto y necesidad,

b) la ubicación del lugar a

inspeccionar o,

c) personas a localizar y,

d) objetos que se buscan

la autoridad judicial tiene

24 horas para resolver.

respecto de la delincuen-

cia organizada, el plazo

de la autoridad judicial se

redu ce a 12 horas. en caso

de omisión por parte del

Juzgador se puede recu-

rrir ante el superior en

ambos supuestos.

modernización de la

solicitud de las órde-

nes de cateo.


10o.)

LFCDO art.2

CFPP. art. 61, 62 y 69

LFCDO art. 15

LOPGR art. 4 Fracc i, apar-

tado a), incisos, n) y ñ)



583

Contempla la posibilidad

de que las grabaciones

pri vadas puedan ser con-

si de radas como prue bas

ante la averiguación o ante

el juicio, siempre que

hayan sido obtenidas y

aportadas por algu no de

los participantes en dicha

grabación, en caso de que

se obtengan con el apoyo

de la auto ridad, debe cons-

tar que medió solicitud

de un particular.

en caso de que sea nece-

sario para la investiga ción

de los delitos tanto el pro-

curador, como el Co misio-

nado General de la policía

podrán solicitarlo al Juez,

guardando ciertos requisi-

tos, como fundamen tación

y moti va ción, sujetos, luga-

res y tempora lidad, entre

otros.

al reconocerse la impor-

tan cia de la víctima del

deli to, como primer in te re-

sado en el escla re cimien-

to del hecho y en la repa-

ración del daño, acorde

a la reforma cons ti tucio-

nal, la pro ce sal adopta al-

gunas me di das de carác-

ter adminis trativo para que

la víctima establezca cierto

presentación de graba-

cio nes privadas como

prueba


11o.)

Control externo de las

actuaciones del mp

por parte de la Víctima

(Const. Art. 29, C,

Fracc. VII)

CFPP Capítulo Vii Bis.

art. 278 Bis y ter.

LPF art. 8 Fracc. XXiX; 48

a 55

CFPP art. 141, a, Fracc.

XiX

intervención judicial

de comunicaciones.

(Const. Art. 16 Pfo

12o.)



584

control sobre la actuación

del ministerio público, por

medio de un recurso de in-

conformidad. aun cuando

estas medidas tendrían

que complemen tarse con

recursos jurisdiccionales

y un mayor rigor en la

disciplina ins titucional en

caso de encontrar negli-

gencia por parte de las

autoridades, este meca-

nismo implica una mayor

participación de la vícti-

ma en la cuestión penal,

y la alinea a otras faculta-

des como la acción penal

privada y el principio de

igualdad de partes del Sis-

tema penal acusatorio.

aún cuando el primer tran-

sitorio de la reforma a la

miscelánea penal del 23

de enero de 2009, pospone

la vigencia de los artícu-

los relacionados con este

punto, ya se diseña en

la legislación se cundaria lo

que en la doctrina, que des-

cribe al Sistema penal acu-

satorio, se conoce como

"cade na de custodia" y que

son los parámetros y re-

glas para la investigación

y la conservación de las

evidencias o medios de

prueba que podrían ser

Nuevas reglas de in-

vestigación del mp y

las policías.


1o.)

CFPP art. 3, 113; 123, Bis,

ter, Quater, Quintus; 168

Bis, ter y Quater; 181, 182,

183, 208 y 237.



585

utilizados en una audien-

cia de juicio oral.

esta ley, en concordancia

con los supuestos cons ti-

tucionales, establece la re-

gulación del proce dimien to

jurisdiccional y autónomo

de extinción de dominio; la

actuación de las autorida-

des que intervienen; las

hipótesis que deben ser

comprobadas para que el

estado adquiera los bienes

que se encuentran rela-

cionados con ciertos deli-

tos que están asocia dos

a la delincuencia or gani-

za da, sin que para ello

se haya determinado la

res pon sabilidad penal del

pro cesado; también se con-

tem plan los medios de de-

fensa de los particulares.

acción de extinción

de dominio sobre los

bienes ilícitos


2o.)

ley publicada el 29 de mayo

de 2009, que con tie ne cin-

co títulos; dis po si ciones

prelimi na res; Com pe ten-

cia y procedimien to de

extinción de dominio; del

Fondo generado con los

pro ductos y la Coopera-

ción internacional.

b) por lo que hace al nuevo sistema penitenciario en general, aun-

que debemos esperar la emisión de la nueva ley de ejecución de sancio-

nes penales tenemos:

PUNTOS

CUMPLIDOS

Sustitución de la expre-

sión de "reos" por "sen-

tenciados".

(Const. Art. 18)

LEYES Y ARTÍCULOS

CFPP 419, 528, 531, 534,

538, 539, 540, 543, 544,

545, 547, 554, 560, 565,

570, 571, 572, 573 y 574.

LNMRSS art. 3, 6 y 10

CPF art. 87, 90 Bis, 247

Bis.

COMENTARIOS

Con un cambio trascen-

dente en la política peni-

tenciaria, asumiendo que

la función del estado res-

pecto de su relación con

los culpables de la co mi-

sión de delitos, no es re-



586

LGSNSP art. 15 Fracc.

XV; 31 Fracc Vi

LOPGR art. 4, apartado

B), inciso g); apartado C),

Fracc iii

adaptar sino reinsertar a

la persona a la sociedad,

se modifica el término

peyorativo de "reo" y se

adopta un término más

inocuo, como el jurídico

de "sentenciado".

c) en lo relativo a un régimen especial penitenciario en relación a la

delincuencia organizada y casos especiales de delitos de gravedad tene-

mos en estas reformas:

PUNTOS

CUMPLIDOS

restricción de cambio

de prisión en delin-

cuencia organizada


8o.)

Centros especiales de

pri sión para la delin-

cuencia organizada


9o.)

LEYES Y ARTÍCULOS

LFCDO art. 45

LNMRSS art. 3, pfo. 5o.

COMENTARIOS

en los siguientes 5 apar-

tados se establecen restric-

ciones severas a los pro-

cesados y sentenciados

por los delitos contempla-

dos en la ley Fede ral con-

tra la delincuencia orga-

nizada, como el caso de

que el inculpado no pueda

purgar su sentencia en

un reclusorio cercano a su

domi cilio para buscar faci-

litar su reincersión social.

de igual modo contem-

pla la necesidad de que

el estado establezca cen-

tros especiales de pri sión

para los inculpados por de-

litos de delincuencia orga-

ni zada, separados de los

de lincuentes comunes.

también se prevé la res-

tric ción de comuni ca ción,

restricción de comu-

nicación en caso de

LFCDO art. 45

LNMRSS art. 6, pfo. 4o.

LFCDO art. 45

LNMRSS art. 6, pfo 5o.



587

para evitar que se conti-

núe, por medio de mensa-

jeros, la opera tividad crimi-

nal del proce sado, desde

el centro penitenciario.

Como lo establece la refor-

ma constitucional, se con-

tem pla la posibilidad para

la autoridad de imponer

medidas especiales para

la vigilancia de estos pro-

cesados y los considera-

dos peligro sos, lo que se

describe en las fraccio-

nes del artículo 6 de la ley

de Normas mínimas.

las medidas de vigilan cia

especiales para proce sa-

dos o sentencia dos de de-

lincuencia orga ni zada, así

como para los consi de ra-

dos peligro sos, consisten

en tras la dos a espa cios

es pe cia les, ais lamien to,

sus pen sión de estímulos,

prohibición de comunica-

ción por me dios electróni-

cos, entre otros.

delincuencia organi-

zada.


9o.)

medidas especiales

de seguridad a otros

internos peligrosos.


9o.)

medidas de vigilan-

cia especial a los in-

ternos de estableci-

mientos es peciales.


9o.)

LFCDO art. 45

LNMRSS art. 6, pfo 5o.;

14 Bis.

LNMRSS art. 6, pfo. 4o.,

5o. y 14 Bis.

d) por lo que hace al nuevo régimen de las instituciones de segu-

ridad pública identificamos en estas reformas los siguientes aspectos:

PUNTOS

CUMPLIDOS

Nueva ley General del

Sistema Nacional de

Se guridad pública.

LEYES Y ARTÍCULOS

publicada el 2 de enero

de 2009;

COMENTARIOS

Contiene doce títulos que

hablan específica men te de:

disposiciones Ge ne ra les;



588

(Const. Art. 73, Fracc.

XXIII)

instancias de Coor di na ción

del Sis te ma; dis po siciones

comu nes a los in tegran-

tes del Sistema; Servicio

de Carrera; de sarrollo

po li cial; Siste ma Nacional

de acre ditación y Con-

trol de Con fianza; de la in-

for mación sobre Se gu ri dad

pública; parti ci pa ción de la

Comu nidad; de las res pon-

sabilidades de los Ser vido-

res públicos; de los Fon-

dos de ayuda Federal; de

las ins ta laciones estraté-

gicas y de los Servicios de

Segu ridad privada.

Conforme los preceptos

men cionados, la Seguridad

pública es una función a

cargo de la Federación, el

distrito Federal, los esta-

dos y los muni cipios, esto

es, en esta función estatal

deben con currir de mane-

ra coordinada los tres nive-

les de gobierno, para am-

pliar la eficiencia y eficacia

del estado en esta tarea,

tra tando de evitar con ello,

espacios vacíos y des coor-

dinaciones que pro picien

o incentiven acti vidades

delictivas.

la Seguridad pública es

definida como una fun ción

Competencia concu-

rren te de Seguridad

publica.


9o.)

adecuar el alcance

del sistema de segu-

LGSNSP art. 2, 75

LGSNSP art. 2, 75



589

ridad publica.


9o.)

del estado, que cons titu-

cionalmente com prende:

1.- la prevención del delito.

2.- la investigación y per-

secución del delito.

3.- la sanción de las in frac-

ciones administrativas.

legislativamente esta fun-

ción del estado compren-

de:

1.- la prevención especial

y general de los delitos

2.- la sanción de las infrac-

ciones administrativas

3.- la investigación y la

per secución de los delitos

4.- la reinserción social

del individuo.

para lo anterior el estado

desarrollará:

1.- políticas de prevención

social;

2.- acciones para fomen-

tar valores culturales y cí-

vicos.

los principios que rigen a

todos los integrantes del

Sistema Nacional de Segu-

ridad pública son: legali-

dad, objetividad, efi cien-

cia, honradez y res peto a

los derechos humanos.

a estos principios, en el

caso de la policía Federal,

se agrega el profesiona-

lis mo y en el caso del

ministerio público se in-

principios de las ins-

ti tuciones de Seguri-

dad pública.


9o.)

LGSNSP art. 6; 40 y 51

Fracc. ii

LOPGR art. 1; 33 Fracc. ii

y 51

LFP art. 3; 5; 15 y 49



590

cor poran: certeza, impar-

cialidad, profesionalismo,

lealtad y disciplina.

Conforme a los artículos

mencionados las institu-

cio nes que integran el

Sistema Nacional de Segu-

ridad pública son de ca-

rácter civil, disciplinado

y profesional.

los artículos citados esta-

blecen la necesidad de

que los integrantes del Sis-

tema Nacional de Seguri-

dad pública deban cumplir

con los objetivos de segu-

ridad pública de manera

coordinada.

Con el objeto de asegurar

el mejor nivel de los ser-

vicios periciales para los

efectos de la Seguridad

pública y la Justicia penal,

esta función es contem-

plada actualmente dentro

del servicio profesional de

carrera de las institucio-

nes de procuración de

Justicia.

Se establece un régimen

de excepción respecto de

la seguridad en el empleo

para el personal policia-

co, de servicios periciales

Características de las

ins tituciones de segu-

ridad publica.


10o.)

Nuevo Sistema Nacio-

nal de Seguridad pu-

blica.

(Const. Art. 21, Pfo

10o.)

inclusión de los peri-

tos en el régimen de

seguridad pública.

(Const. Art. 123, B,

Fracc. XIII)

deber de indemnizar,

pero no de reinsta-

lar, a los miembros de

las instituciones poli-

cíacas.

LGSNSP art. 6

LOPGR art. 1

LFP art. 3

LGSNSP art. 7

LGSNSP art.49; 52, B); 55

LOPGR art. 13

LGSNSP art.60

LOPGR art. 86

LFP art. 14

LFRASP. art. 28

LFPCA art. 50



591

y ministerios públicos, en

función de lograr con ma-

yor certeza el mejor nivel

de confianza y profesiona-

lismo de los integrantes

de las instituciones del

Sistema Nacional de Se-

guridad pública.

Como un incentivo que

permita la mayor lealtad y

profesionalismo de los in-

tegrantes de las institucio-

nes del Sistema Nacional

de Seguridad pública, el

poder Constituyente impo-

ne la implementación de

sistemas complementa-

rios de seguridad social,

a los establecidos por la

legislación en esta mate-

ria, como lo puede ser

tam bién un sistema de

estímulos económicos y

sociales.


Fracc. XIII, Pfo. 2o.)

Generar mayores pres-

taciones a los miem-

bros de seguridad pú-

blica.


Fracc. XIII, Pfo. 3o.)

LGSNSP art. 45; 60; 79

LOPGR art. 61 fracc. iii,

iV y V

en esta misma vertiente de apoyo al estado en su lucha en contra

de la delincuencia, lo que quiza no ha sido debidamente cumplimen-

tado a nivel normativo, de la reforma constitucional estudiada, son los

temas de: la acción penal privada, contemplada en el artículo 21 párrafo

segundo; el trabajo en favor de la comunidad al infractor de los reglamen-

tos, contemplado en el artículo 21, párrafo cuarto; el principio de la pro-

porcionalidad de la pena previsto en el artículo 22, párrafo primero, y la

federalización del régimen de la delincuencia organizada, previsto en

el artículo 73, fracción XXi, lo que suponemos será resuelto en la emisión

del nuevo Código Federal de procedimientos penales y la nueva ley sobre

delincuencia organizada.



592

en lo que toca al diseño constitucional del Sistema procesal acu-

satorio adoptado por la reforma de junio de 2008, en el siguiente apar-

tado haremos un breve estudio sobre los actores y sus procedimientos,

haciendo alusión a las razones y objetivos del Constituyente permanente, así

como en los casos posibles la interpretación que el poder Judicial de

la Federación y la Suprema Corte de Justicia de la Nación han dado a las

nuevas instituciones procesales.


III. Nuevo diseño Constitucionaldel Proceso Penal Acusatorio

Moderno en México



595

Como observamos en el apartado anterior, el proceso penal acusatorio

diseñado en sus estructuras básicas por el texto Constitucional deberá

ser implementado de manera gradual, conforme a los transitorios, los

artículos que estructuran al proceso son el 16 párrafos segundo y décimo

tercero; el 17 párrafos tercero, cuarto y sexto; el 19, 20 y 21 párrafo sép-

timo, aun cuando nosotros agregaríamos los temas relacionados con la

acción penal privada y el principio de proporcionalidad de la pena, que

como vimos, aún no han sido regulados.

en este apartado, tomando como base los dictámenes de las Cá-

maras de diputados y Senadores, de fechas 11 y 13 de diciembre del

2007, respectivamente, haremos una breve revisión de las funciones que

deben realizar los principales actores de este nuevo sistema procesal, del

diseño constitucional del proceso, así como de los principios que deben

regirlo y que las legislaciones secundarias deberán desarrollar para su

implementación plena.

lo anterior, en función de que ambos dictámenes, similares en un

alto porcentaje, orientan sobre las razones que motivaron la inclusión

del texto Constitucional que justifican, lo que permite una mejor interpre-

tación que, analizada en su conjunto, dan muestra clara de las bondades

que se busca conseguir con la adopción de este nuevo sistema; pese a

ciertas imprecisiones, que han sido criticadas por algunos autores, éstas

no logran confundir al interesado del tema que acude a la consulta de



596

los documentos, para conocer de mejor manera el objetivo y las metas

propuestas por el poder reformador de la Constitución, con la transfor-

mación del Sistema procesal penal.

1. Los personajes del Proceso

Con un diseño procesal distinto, los roles de los protagonistas del drama

penal también se transforman, ahora el imputado deja de ser un objeto

de prueba para convertirse en un sujeto procesal, con igualdad de opor-

tunidades que el acusador para probar sus pretensiones; se le reconocen

nuevos derechos y se amplían otros, que agregados a los que nuestra

evolución constitucional le había reconocido, conforman una nueva arma-

dura que le permite enfrentar con mayores protecciones y defensas a la

enorme fuerza del estado en su función punitiva y lograr un equilibrio

procesal propio de las sociedades democráticas.

por otro lado, la víctima, el gran olvidado de la justicia inquisitiva y

mixta, que en nuestra Constitución es reconocida con derechos especí-

ficos a partir de la reforma de 1993; con la filosofía que anima la reforma

de junio de 2008, en el sentido de lograr una justicia restaurativa que re-

establezca el tejido social lesionado con la comisión del delito, también

transforma sus roles en el proceso penal, a tal grado que en las hipótesis

que determine la ley, podrá ejercer la acción penal, al igual que el mi-

nisterio público; asimismo, se erige como un apoyo y coadyuvante del

ministerio público que permite un equilibrio en el rol de la acusación, al

poseer facultades de cuestionar jurídicamente las decisiones de éste en

el transcurso de la investigación o del proceso, cuando dichas decisio-

nes afecten sus intereses, especialmente en lo que toca a la reparación

del daño. de igual modo, se establecen nuevas medidas de protección por

parte del estado, por conducto del ministerio público, bajo la vigilancia

judicial, entre otras nuevas garantías.

también los roles del ministerio público son transformados de

manera importante, ya que ahora deberá compartir facultades de inves-

tigación con la policía y se rompe con el monopolio de la acción penal, su



597

actividad probatoria puede tener cierto valor jurídico para algunas etapas

procesales como: la vinculación a proceso o el proceso abreviado, pero

para el juicio oral estos valores se pierden y deben competir, en igualdad

de circunstancias en un debate con la contraparte, lo que le permitirá le-

gitimar de mejor manera a la institución ante la sociedad espectadora

del desarrollo del juicio. por otro lado, se le otorga una gran herramienta

para la planeación de sus actividades investigadoras como lo repre-

senta el principio de oportunidad, que le permitirá, en su calidad de

representante de la sociedad, dar salida cierta a algunos asuntos de bajo

impacto social, así como responder a los objetivos del proceso, con la utili-

zación de salidas alternas y otros mecanismos que le permitirán enfocar

su energía institucional en la solución de las conductas delictivas que

más trastornan a la vida social.

de igual modo, el rol del Juzgador sufre modificaciones, ya que por

un lado se crea al Juez de Control, pero también se le otorgan facultades

constitucionales para la imposición, modificación y duración de las penas,

por lo que se deriva la existencia del Juez de ejecución, encargado de

todo lo relacionado con la ejecución de las penas en el sistema peniten-

ciario, facultad que anteriormente estaba reservada para el poder eje-

cutivo, así como el Juez o tribunal de juicio oral, que a diferencia de los

anteriores se encargará de la conducción de la audiencia de juicio y deter-

minará la comprobación de la comisión del delito, la plena responsabili-

dad del imputado y la pena que le será aplicada por ello.

Con el nuevo diseño procesal, se verán afectados los roles y las fa-

cultades de los testigos, peritos y demás auxiliares del sistema de justicia,

ya que con este sistema se exigirán ciertas habilidades de comunicación y

una calidad personal mayor, lo que permita al Juzgador, al momento de la

audiencia del juicio oral, poseer la confianza necesaria para basarse en

la información aportada por estas fuentes, para dictar su resolución.

en el presente apartado, haremos un breve recuento de los nue-

vos derechos y facultades de las partes bajo este diseño procesal acu-

satorio, lo que nos permitirá constatar la correspondencia entre los



598

principios constitucionales del proceso y las nuevas herramientas propor-

cionadas a las partes para poder cumplirlos, así como para, de manera

congruente, con la sana tensión generada por el debate de las partes en

el proceso, lograr los fines establecidos en la fracción i, apartado a del

artículo 20 constitucional.

a. El Imputado

Con la reforma de junio de 2008, entre otros derechos que se derivan

de las disposiciones relacionadas con la investigación, el proceso y la eje-

cución de sentencias, en el apartado B del artículo 20 constitucional se

reconocen los derechos de toda persona imputada bajo el nuevo diseño

procesal penal, como lo son: la presunción de inocencia, su derecho a

declarar o guardar silencio; a conocer desde su detención los motivos para

ello y sus derechos constitucionales desde ese momento; la prohibi-

ción de incomunicación, intimidación y tortura y la nulidad del valor

proba torio de la confesión sin la asistencia del defensor; a tener desde

su detención, o su primera comparecencia al ministerio público y ante el

Juez, información sobre los hechos que se le imputan y de sus derechos

constitucionales; a que se le reciban pruebas y recibir el apoyo del estado

para recabarlas; a ser juzgado en audiencia pública por Juez y tribunal,

expresándose algunas excepciones al principio de publicidad por razo-

nes de protección; tener acceso a la investigación antes de declarar ante

cualquier autoridad policíaca, del ministerio público o del Juzgador.

Se confirma su garantía respecto de la duración del proceso; su derecho

a una defensa adecuada y a contar con un defensor público en caso de ser

necesario, así como el establecimiento de una temporalidad máxima

para la prisión preventiva.

podríamos relacionar el catálogo de derechos de esta fracción

especialmente con dos principios fundamentales en el proceso penal:

la presunción de inocencia y el derecho a la defensa, en igualdad de cir-

cunstancias que el acusador. dentro de este apartado, el Constituyente

incluye algunas excepciones a los principios generales, tratándose de la

delincuencia organizada, puntos que omitiremos de este comentario. Vere-



599

mos con más detalle estas garantías que obran a favor del imputado en

la relación procesal.

i) Presunción de inocencia

la fracción primera, del apartado B de este artículo 20 constitucional,

establece un principio, que si bien se reconocía doctrinaria y legalmente

en nuestro marco jurídico nacional, además de estar presente en diversos

tratados internacionales adoptados por nuestro país, carecía de base

constitucional explícita, por lo que modernamente, para dar un contenido

más claro a este principio, la Suprema Corte de Justicia de la Nación de-

bió realizar la interpretación de diversos artículos constitucionales de los

cuales se derivaba la existencia implícita en el texto de la Carta magna

de este principio.86

86 PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. EL PRINCIPIO RELATIVO SE CONTIENE DE MANERA IMPLÍCITA EN LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. de la interpretación armó-nica y sistemática de los artículos 14, párrafo segundo, 16, párrafo primero, 19, párrafo primero, 21, párrafo primero, y 102, apartado a, párrafo segundo, de la Constitución polí-tica de los estados unidos mexicanos, se desprenden, por una parte, el principio del debido proceso legal que implica que al inculpado se le reconozca el derecho a su liber-tad, y que el estado sólo podrá privarlo del mismo cuando, existiendo suficientes ele-mentos incriminatorios, y seguido un proceso penal en su contra en el que se respeten las formalidades esenciales del procedimiento, las garantías de audiencia y la de ofrecer pruebas para desvirtuar la imputación correspondiente, el Juez pronuncie sen-tencia definitiva declarándolo culpable; y por otra, el principio acusatorio, mediante el cual corresponde al ministerio público la función persecutoria de los delitos y la obli-gación (carga) de buscar y presentar las pruebas que acrediten la existencia de éstos, tal y como se desprende de lo dispuesto en el artículo 19, párrafo primero, particular-mente cuando previene que el auto de formal prisión deberá expresar "los datos que arroje la averiguación previa, los que deben ser bastantes para comprobar el cuerpo del delito y hacer probable la responsabilidad del acusado"; en el artículo 21, al disponer que "la investigación y persecución de los delitos incumbe al ministerio público"; así como en el artículo 102, al disponer que corresponde al ministerio público de la Fede-ración la persecución de todos los delitos del orden federal, correspondiéndole "bus-car y presentar las pruebas que acrediten la responsabilidad de éstos". en ese tenor, debe estimarse que los principios constitucionales del debido proceso legal y el acusatorio resguardan en forma implícita el diverso principio de presunción de inocencia, dando lugar a que el gobernado no esté obligado a probar la licitud de su conducta cuando se le imputa la comisión de un delito, en tanto que el acusado no tiene la carga de pro-bar su inocencia, puesto que el sistema previsto por la Constitución política de los estados unidos mexicanos le reconoce, a priori, tal estado, al disponer expresamente que es al ministerio público a quien incumbe probar los elementos constitutivos del delito y de la culpabilidad del imputado.



600

el principio de presunción de inocencia es conceptuado por nues-

tra Constitución de la siguiente manera: "B. de los derechos de toda

persona imputada:

i. a que se presuma su inocencia mientras no se declare su respon-

sabilidad mediante sentencia emitida por el Juez de la causa".

respecto del principio de presunción de inocencia, en el dictamen

de la Cámara de diputados del 11 de diciembre de 2007, se establece

que: "el principio permite enmarcar el proceso como una práctica para

obtener la prueba de que un sujeto ha cometido un delito, y mientras no

se satisfaga, ningún sujeto puede ser considerado culpable ni sometido

a pena. la culpa y no la inocencia debe ser demostrada".

por su parte, el Senado de la república en el dictamen de 13 de

diciembre de 2007, menciona que:

"la presunción de inocencia constituye un derecho fundamental a favor

de todas las personas sometidas a un proceso jurisdiccional, para que

éstas no sean consideradas sin fundamento alguno como culpa-

bles, por lo que dicha presunción sólo podrá desvirtuarse mediante

sentencia emitida por el Juez de la causa". [asimismo en su dictamen

agrega]: "este principio, además de ser uno de los principios básicos

del derecho penal moderno, es primordialmente un derecho funda-

mental reconocido implícitamente en nuestra Carta magna, ya que

aunque parezca extraño, la presunción de inocencia no está aún esta-

amparo en revisión 1293/2000. 15 de agosto de 2002. once votos. ponente: Sergio Salvador aguirre anguiano. Secretarios: eduardo Ferrer mac Gregor poisot y arnulfo moreno Flores.el tribunal pleno, en su sesión pública celebrada el quince de agosto en curso, aprobó, con el número XXXV/2002, la tesis aislada que antecede; y determinó que la votación es idónea para integrar tesis jurisprudencial. méxico, distrito Federal, a dieciséis de agosto de dos mil dos.Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, tomo XVi, agosto de 2002, pleno, Constitucional, penal, tesis aislada p. XXXV/2002, p. 14, registro: 186185.



601

blecida en la Constitución mexicana, pese a que se trata de una cues-

tión central en todo sistema democrático de justicia que tiene por

objeto preservar la libertad, la seguridad jurídica y la defensa social,

busca proteger a las personas en cuanto a los límites mínimos para

que pueda perder o ver limitado algún derecho".

[Finalmente ambas Cámaras coincidieron en que]: en el orden jurídico

mexicano ya está reconocido el principio en virtud de que el país ha

suscrito diversos instrumentos internacionales que expresamente lo

consagran como garantía. el principio de presunción de inocencia

ha sido recogido por diversos instrumentos internacionales sobre de-

rechos humanos, unos de carácter directamente vinculante y otros

de vía indirecta. entre los documentos internacionales con obliga-

toriedad jurídica que incluyen dicho principio se cuentan: las declara-

ciones universal (art. 11, párr. 2) y americana (art. XXVi) de derechos

Humanos, del 10 de diciembre y 2 de mayo de 1948, respectivamente;

el pacto internacional de derechos Civiles y políticos de 19 de diciem-

bre de 1966 (art. 14.2); la Convención americana sobre derechos

Humanos de 22 de noviembre de 1969 (art. 8.2), así como por las reglas

mínimas para el tratamiento de reclusos (art. 84, párr. 2), adoptadas

por el primer Congreso de las Naciones unidas sobre prevención del

delito y tratamiento del delincuente, celebrado en Ginebra en 1955.

a pesar de su amplio arraigo en el marco internacional de los derechos

humanos, en nuestro medio su reconocimiento se ha verificado con

muchas dificultades, de hecho, hasta el año de 1983, el entonces

Código penal Federal preveía justamente el principio inverso, es decir,

la presunción de dolo".

doctrinariamente, luzón Cuesta, citado por raúl Cárdenas rioseco

señala que:

…la presunción de inocencia es un derecho subjetivo público, que

se ha elevado a la categoría de derecho humano fundamental que posee

su eficacia en un doble plano: por una parte, opera en las situaciones

extraprocesales y constituye el derecho a recibir la consideración y el



602

trato de no autor o no partícipe en hechos de carácter delictivo o aná-

logos a éstos; por otro lado, el referido derecho opera fundamental-

mente en el campo procesal, con influjo decisivo en el régimen jurídico

de la prueba.87

en el caso de luigi Ferrajoli, éste expone que:

…–si es verdad que los derechos de los ciudadanos están amenazados

no sólo por los delitos sino también por las penas arbitrarias- la pre-

sunción de inocencia no sólo es una garantía de libertad y de verdad,

sino también una garantía de seguridad o si se quiere de defensa so-

cial: de esa ‘seguridad’ específica ofrecida por el estado de derecho y

que se expresa en la confianza de los ciudadanos en la justicia; y de

esa específica defensa que se ofrece a éstos frente al arbitrio

punitivo".88

Con ello, la garantía de presunción de inocencia consiste en la pre-

rrogativa que tiene todo individuo de ser considerado inocente de la

comisión de un delito mientras no se acredite plenamente su culpabilidad

en el proceso jurisdiccional.89

Se entiende pues, que la presunción de inocencia es una garantía

procesal de nivel constitucional, que debe permanecer con el inculpado

hasta que se demuestre de manera fehaciente la responsabilidad de aquel

en la comisión de algún delito. esto es, en la relación que se establece

entre el estado y una persona en particular cuando se le atribuye haber

realizado una conducta descrita como delito en una ley penal, existe un

periodo que inicia cuando la autoridad tiene conocimiento del hecho y

87 Cárdenas rioseco, raúl F., La presunción de Inocencia, 2a. ed., méxico, ed. porrúa, 2006, p. 23.88 Ferrajoli, luigi, Derecho y Razón, Teoría del Garantismo Penal, 8a. ed., españa, ed. trotta, 2006, p. 549.89 raña arana, Walter, Principio de Presunción de Inocencia, consultable en: http://www.tribunalconstitucional.gob.bo/descargas/articulos/ppi_Wra.pdf, consultado el 13 de agosto de 2010.



603

concluye cuando un Juez dicta una resolución firme, en la cual se deter-

mina que se ha acreditado jurídicamente que dicha persona efectiva-

mente realizó la conducta delictiva imputada y que como consecuencia

debe sufrir la merma o disminución de algunos de sus derechos, entre

otras consecuencias o que por el contrario, dicha conducta no ha sido

acreditada.

las instituciones que materializan la relación en este periodo de-

ben estar diseñadas de modo que permitan a los funcionarios del estado

que lo representan, realizar sus actos de autoridad respecto de la per-

sona, sin violentar o restringir el ejercicio de los derechos constitucio-

nales y legales de ésta, o en su caso, realizar dichos actos de manera

que lesionen lo menos posible esos derechos, en función solamente de

lograr, de modo equilibrado, la posibilidad de que una autoridad judicial

decida si efectivamente esta persona es responsable o no de la comi-

sión del delito que se le imputa, sin que sufra de manera anticipada una

merma o disminución de alguno de sus derechos, de manera injustificada.

esto significa que el estado con todo su aparato represor, debe abs-

tenerse al máximo posible, sin que ello implique anular su actuación, de

afectar, restringir o menoscabar los derechos de quienes se encuentran

acusados de algún delito, hasta en tanto la autoridad judicial declare de

manera firme y definitiva que efectivamente esa persona cometió el delito

que se le imputa y le condene a las consecuencias jurídicas que la misma

ley contempla para el caso concreto.

lo anterior representa la realización de un trabajo más esforzado por

parte de los funcionarios del estado, a diferencia del que se efectúa en un

Sistema inquisitivo o mixto de corte inquisitivo, ya que al abandonar la posi-

bilidad de utilizar al acusado como un objeto de prueba y al reconocer su

carácter y dignidad como persona, el estado asume la función de acreditar

plenamente el hecho delictivo utilizando otro tipo de recursos que se en-

cuentran a su disposición, tratando de afectar lo menos posible los dere-

chos del ciudadano.



604

para Sergio García ramírez: "la afirmación de que se presume que

una persona es inocente mientras no se declara, a través de sentencia,

que es culpable (responsable) del delito que se le imputa, constituye uno

de los ejes del proceso penal moderno con orientación democrática. Se tra-

duce en deberes del estado y derechos del inculpado, e incide (o debiera

incidir) en el trato general a éste, tanto en el desarrollo del enjuiciamiento

como en la aplicación de las medidas cautelares".90

esto es, doctrinariamente el principio de presunción de inocencia

ha sido relacionado con varios fenómenos del proceso penal, por lo que

se le identifica como: a) presunción iuris tantum, entendiendo que la ley

presume la existencia de algún hecho, salvo que se pruebe lo contrario;

b) una garantía básica; c) como regla para tratar a los imputados, que

implica: la detención, la prisión preventiva y la pérdida o suspensión de

otros derechos, y d) como regla procesal que involucra los temas de: la

sentencia, la carga de la prueba y la prueba insuficiente.

en cuanto a la presunción "iuris tantum", la presunción de inocencia:

…determina la exclusión de la presunción inversa de culpabilidad

criminal de cualquier persona durante el desarrollo del proceso, por

estimarse que no es culpable hasta que así se declare en sentencia

condenatoria, al gozar, entre tanto, de una presunción iuris tantum de

ausencia de culpabilidad, hasta que su conducta sea reprochada

por la condena penal, apoyada en la acusación pública o privada, que

aportando pruebas procesales logre su aceptación por el Juez o tribu-

nal, en relación a la presencia de hechos subsumibles en el tipo delic-

tivo, haciendo responsable al sujeto pasivo del proceso.91

Sin embargo, Fairén Guillén, citado por García ramírez menciona:

90 García ramírez, Sergio, Reforma Penal Constitucional (2007-2008), 2a. ed., méxico, ed. porrúa, 2009, p. 141.91 Cárdenas rioseco, raúl F., op. cit., p. 117.



605

…hasta el momento de iniciarse un proceso penal contra un ciuda-

dano, éste se halla cubierto por la presunción de inocencia; cuando se

actúa judicialmente contra esa persona esa presunción se transforma

en una ficción ad hoc; y esa ficción (que nos engaña por su contenido

y por su nombre) es la que figura intacta hasta el final del (…) proceso.

más todavía: el sujeto es imputado, inculpado formalmente, acu-

sado; hay pruebas en su contra (y no solamente de presunciones).

en esas condiciones —se nos dice— la presunción de inocencia con-

tinúa íntegra— esto a mí me parece una falacia, un sofisma.92

Si bien podría parecer un sofisma ya que dicha presunción co-

mienza a desvanecerse a partir de que existe una autoridad que cuenta

con elementos suficientes para fincar un proceso en contra de una per-

sona, y por este motivo necesariamente el ciudadano deberá sufrir algu-

nas molestias en su ámbito particular de derechos, estas molestias y el

trato jurídico que se le debe proporcionar deben ser los de una persona ino-

cente, ya que sus fuerzas defensivas son infinitamente menores a las

que puede ostentar su acusador, en tanto posee todo el respaldo del apa-

rato represivo del estado para su uso cotidiano. es pues, en este sentido

en el que la presunción iuris tantum, tiende a equilibrar de alguna manera

la posición del imputado respecto de la fuerza y poder del estado en esta

relación procesal.

Con la presunción Iuris tantum el estado se autoimpone una res-

tricción, se autolimita en su actuar y pospone su reacción directa ani-

quiliadora de derechos mediante el uso de la fuerza, hasta en tanto una

autoridad legitimada para ello declara que el sujeto es culpable de la

comisión del delito que se le imputa.

de este modo la presunción de inocencia constituye una garan-

tía. el dr. Walter raña arana93 la distingue, a partir de la doctrina impe-

rante, en los siguientes tres aspectos:

92 Cfr. García ramírez, Sergio, op, cit., p. 143.93 Cfr. raña arana, Walter, op. cit.



606

1) Como concepto fundamental en torno al cual se construye todo un modelo de proceso penal, en el que se mira fundamentalmente a establecer garantías para el imputado frente a la actuación puni-tiva estatal.2) Como postulado directamente referido al tratamiento del impu-tado durante el proceso penal, conforme al cual habría de partirse de la idea de que el inculpado es inocente y, por tanto, reducir al mínimo las medidas restrictivas de derechos en el tratamiento del imputado durante el proceso. 3) Como una regla directamente referida al juicio de hecho de la sentencia penal, con incidencia en el ámbito probatorio, conforme a la cual, la prueba completa de la culpabilidad del imputado debe ser suministrada por la acusación, imponiéndose la absolución del inculpado, si la culpabilidad no queda suficientemente demostrada.

específicamente como garantía básica del proceso, debemos en-tender a la presunción de inocencia como una base para el diseño de las instituciones procesales, esto es, como una regla a la que habrán de sujetarse el legislador y las autoridades que revisen su actuación en un estado de derecho, como lo pudiesen ser la Suprema Corte de Justicia de la Nación y el poder Judicial de la Federación, al realizar un análisis sobre la constitucionalidad de los actos legislativos, mediante las diversas op-ciones que se encuentran al alcance del ciudadano para sujetar los actos de las autoridades a los principios constitucionales, el juicio de amparo y para algunos órganos del estado la acción de inconstitucionalidad.

al respecto, el poder Judicial de la Federación se ha pronunciado a propósito del análisis del reglamento del Consejo de Honor y Justicia relativo a los Cuerpos de Seguridad pública municipal de león, Guana-juato, específicamente en su artículo 23, cuando considera que los cuer-pos operativos incurren en una falta grave cuando se les dicte formal prisión por la probable comisión de un delito doloso dentro o fuera de ser-vicio, lo que el poder Judicial de la Federación consideró dicho artículo

como violatorio al principio de presunción de inocencia.94

94 CUERPOS DE SEGURIDAD PÚBLICA MUNICIPAL DE LEÓN, GUANAJUATO. EL ARTÍCULO 28, FRACCIÓN IV, DEL REGLAMENTO DEL CONSEJO DE HONOR



607

igual criterio utilizó para resolver los asuntos relacionados con la

vigencia del artículo 4o. del Código penal para el estado de Querétaro,

en relación a la presunción de dolo,95 y en relación a la fracción ii del ar-

tículo 14 de la ley de la policía Federal preventiva.96

Y JUSTICIA RELATIVO, VIOLA EL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA (LEGISLACIÓN VIGENTE HASTA EL 31 DE OCTUBRE DE 2003). el precepto citado, vigente hasta el 31 de octubre de 2003, establece que los elementos operativos de los cuerpos de Seguridad pública de esa municipalidad, incurren en una falta grave, entre otros supuestos, al causar estado el auto de formal prisión que se les dicte por la pro-bable comisión de delito doloso, dentro o fuera de servicio, lo cual infringe el principio de presunción de inocencia que deriva de los artículos 14, párrafo segundo, 16, párrafo primero, 19, párrafo primero, 21, párrafo primero y 102, apartado a, segundo párrafo, de la Constitución política de los estados unidos mexicanos, porque de su relación con los preceptos 17, segundo párrafo y 23 de la propia Norma Fundamental, se concluye que el auto de término constitucional de ninguna manera constituye prueba plena para tener por acreditada la responsabilidad penal en la comisión de un delito y, por ende, para considerar que ha cometido una falta grave en la materia señalada.SeGuNdo triBuNal ColeGiado eN materiaS admiNiStratiVa Y de traBaJo del dÉCimo SeXto CirCuito.amparo directo 5/2009. 29 de mayo de 2009. unanimidad de votos. ponente: José de Jesús ortega de la peña. Secretaria: Silvia Gutiérrez toro.Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, tribunales Colegiados de Circuito, tomo XXX, agosto de 2009, tesis: XVi.2o.a.t.3 a, p 1576; registro: 166696.95 DOLO, PRESUNCION DEL. VIGENCIA DEL ARTICULO 4o. DEL CODIGO PENAL PARA EL ESTADO DE QUERETARO. es inexacto que el artículo 4o. del Código pe-nal para el estado de Querétaro, que establece que la intención delictuosa se presume, haya sido derogado por virtud del artículo ii de la declaración universal de derechos Humanos, proclamada por la asamblea General de las Naciones unidas, que esta-blece que toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, pues es incuestionable que ambos dispositi-vos se refieren a ámbitos jurídicos diferentes, ya que una cosa es la presunción de inten-cionalidad delictuosa y otra la presunción de inocencia, y tan es así que este principio es recogido por los Códigos de procedimientos penales de la república, específica-mente por el artículo 246 del vigente en el estado de Querétaro, al establecer "que no podrá condenarse a un acusado, sino cuando se pruebe que cometió el delito que se le imputa". lo que implica que si no hay prueba suficiente sobre la responsabilidad de algún acusado, es inocente y debe ser absuelto.amparo directo 1833/73. Benito lópez martínez. 6 de septiembre de 1973. unanimi-dad de cuatro votos. ponente: mario G. rebolledo F.tesis aislada, materia penal, Séptima Época, primera Sala, Semanario Judicial de la Federación, 57 Segunda parte, p. 22. No. registro: 236,081.96 POLICÍA FEDERAL PREVENTIVA. EL REQUISITO DE NO SUJECIÓN A PROCESO PENAL, PREVISTO EN EL ARTÍCULO 14, FRACCIÓN II, DE LA LEY RELATIVA, ES DE INGRESO Y NO DE PERMANENCIA PARA LOS MIEMBROS DE ESA CORPORACIÓN. en el proceso legislativo que culminó con la expedición de la ley de la poli-cía Federal preventiva se señaló que los requisitos enunciados en el citado precepto deben considerarse como de ingreso o de permanencia, pues se usó la conjunción dis-yuntiva "o" y no la "y". en ese tenor, el requisito consistente en no estar sujeto a proceso



608

lo mismo se puede decir respecto del diseño del Sistema de Jus-

ticia penal acusatorio realizado por el poder reformador de la Constitu-

ción en la reforma de junio de 2008, cuando al establecer el modelo de

relación entre el acusado y el estado contempla la carga de la prueba

para el ministerio público, las medidas cautelares diferentes de la prisión

preventiva, la plena culpabilidad como requisito para el Juez para el dic-

tado de la sentencia, entre otras.

esto es, tanto el legislador como el revisor de la constitucionalidad

de los actos estatales deben tener presente, en el diseño y conformación de

las instituciones jurídicas, el respeto al principio de presunción de ino-

cencia contemplado en la Constitución, que permita homologar y alinear

en un mismo sentido la exigencia legal a las autoridades (legislativas, eje-

cutivas y judiciales), así como a la ciudadanía, del respeto de los derechos

y garantías del ciudadano, inclusive el de presumirle inocente hasta que

se haya demostrado la comisión del delito y su culpabilidad.

ii) Derecho a declarar o guardar silencio

la fracción ii del apartado B, nos ofrece en relación con los derechos del

imputado cuatro garantías relacionadas con la intención de impedir la posi-

bilidad de utilizar al imputado como un medio de prueba, especialmente

respecto de que de las autoridades, puedan obtener su confesión por

medio de apremios o presiones de cualquier naturaleza. el texto Consti-

tucional, con esta medida, trata de desincentivar cualquier actividad

penal, previsto en la fracción ii del artículo 14 de la ley citada, conforme al principio de presunción de inocencia, debe interpretarse como referido sólo al ingreso y no a la per-manencia, pues en este supuesto, si no está demostrada la culpabilidad del interesado, no podría realizarse ningún acto de privación en su contra. además implicaría prejuzgar sobre la responsabilidad penal de los miembros de la policía Federal preventiva, sin sentencia condenatoria previa, en clara violación al mencionado principio de presun-ción de inocencia.amparo en revisión 89/2007. Jorge rodrigo Jiménez esquivel. 21 de marzo de 2007. Cinco votos. ponente: Genaro david Góngora pimentel. Secretario: marat paredes montiel. tesis aislada, materia(s): administrativa, Novena Época, Segunda Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, No. XXV, mayo de 2007, tesis: 2a. Xliii/2007, p. 1185. No. registro: 172,440.



609

ilícita de la autoridad para recurrir a estos mecanismos y obtener prue-

bas que garanticen el éxito de su investigación, pese a que las mismas

se logren a través de la violación de los derechos fundamentales. de esta

forma, la fracción segunda establece como derecho del imputado:

ii. a declarar o a guardar silencio.

2a. parte

desde el momento de su detención se le harán saber los motivos de la

misma y su derecho a guardar silencio, el cual no podrá ser utilizado

en su perjuicio.

3a. parte

Queda prohibida y será sancionada por la ley penal, toda incomuni-

cación, intimidación o tortura.

4a. parte

la confesión rendida sin la asistencia del defensor carecerá de todo

valor probatorio;

esta garantía ya se encontraba presente en nuestro marco norma-

tivo, y los mecanismos para su protección se fueron perfeccionando en

nuestra historia constitucional y legal, en tanto que ya desde el texto ori-

ginal de la Constitución se establecía como una de las garantías del

inculpado que éste: "No podrá ser compelido a declarar en su contra", y

con la reforma de 1993, el texto se modificó por el de: "No podrá ser obli-

gado a declarar". así, el Constituyente permanente amplía la garantía no

sólo a prohibir a la autoridad el presionar al imputado a declarar, ya

sea en su contra o en su defensa, sino que en la parte primera de la

fracción, se estipula de manera genérica su derecho a "declarar o a guar-

dar silencio".

el Constituyente permanente en sus dictámenes explicó que:

"la fracción ii prevé el derecho a declarar o a guardar silencio. la ga-

rantía de la declaración preparatoria tradicionalmente ha sido la fi-



610

gura empleada en nuestro entorno para permitir que el imputado pue-

da contestar al cargo formulado por la parte acusadora. Se considera

necesario rediseñar este derecho para los efectos de darle un alcance

más genérico, no sujeto a limitaciones de tiempo —las tradicionales

48 horas cuando existía consignación con detenido—, ni con las for-

malidades tan excesivas que ahora se exigen. el derecho consiste en

declarar, en el momento en que el imputado lo desee, o a guardar

silencio, sin que este último pueda ser usado como indicio de culpa-

bilidad en contra del imputado. el momento específico que se haga

exigible este derecho es precisamente la detención.

así, al omitir la diligencia de la declaración preparatoria como una

garantía o requisito procesal en el que el imputado es el principal pro-

tagonista, para continuar la secuela procesal y estar en condiciones del

dictado del auto de libertad, sujeción o formal prisión, implica la libe-

ración formalista de un acto procesal específico que pudiese generar un

impacto psicológico determinado que estrecharía la libertad de decisión

del imputado para hacer uso efectivo de su derecho a declarar o dejar de

hacerlo, en esa etapa procesal.

Como mecanismos constitucionales de protección del derecho

del imputado de "declarar o a guardar silencio", la reforma constitucio-

nal de junio de 2008, que también establece la obligación a la autoridad

administrativa de llevar los registros correspondientes desde el momento

de la detención del imputado (artículo 16 cuarto párrafo, segunda parte),

amplía esta garantía para que sea desde el momento mismo de la deten-

ción cuando se le hagan saber sus derechos, especialmente el derecho

a guardar silenció y a informarle que esta decisión no puede ser utili-

zada en su perjuicio dentro del proceso; esto es, que su abstención de

declarar no puede ser utilizada como una falta de colaboración con la jus-

ticia, o como el reconocimiento tácito de su participación o culpabilidad,

ya que como recordamos, el imputado se encuentra cubierto desde ese

momento por la presunción de inocencia. esta medida de protección

del derecho a guardar silencio, ha sido ya reconocida por el poder Judi-

cial de la Federación desde el texto Constitucional previo a la reforma, en

la tesis de Jurisprudencia intitulada:



611

delitoS de FalSedad eN deClaraCioNeS Y FalSo teStimo-Nio reNdidoS aNte el miNiSterio pÚBliCo loCal (artÍCuloS 168 del CódiGo peNal para el eStado de JaliSCo Y 157 del CódiGo peNal para el eStado de mÉXiCo, reSpeCtiVameNte), Se CoNFi-GuraN CuaNdo el SuJeto eN Calidad de deNuNCiaNte de-Clara FalSameNte eN relaCióN CoN loS HeCHoS deliCtiVoS eN loS Que eStÁ iNVoluCrado.97

97 Se configuran los delitos de falsedad en declaraciones y de falso testimonio, ante el ministerio público cuando el sujeto en calidad de denunciante declara falsamente en relación con los hechos delictuosos en los que está involucrado por la intervención directa que tuvo en la ejecución del delito, caso diferente al del inculpado, en tanto que de conformidad con la fracción ii, del artículo 20 constitucional se establecen a su favor las garantías de no autoincriminación, de silencio y de defensa, por habérsele acusado de la comisión de un delito, por lo que no se le puede exigir que declare bajo protesta aun cuando incurra en falsedad o falso testimonio ante dicha autoridad, pues de lo contrario se le compelería a declarar en su contra.Contradicción de tesis 29/2004-pS. entre las sustentadas por el primer tribunal Cole-giado del Segundo Circuito, ahora primero en materia penal del mismo circuito y el Segundo tribunal Colegiado en materia penal del tercer Circuito. 22 de septiembre de 2004. unanimidad de cuatro votos. ponente: olga Sánchez Cordero de García Villegas. Secretario: Carlos mena adame.tesis de jurisprudencia 112/2004. aprobada por la primera Sala de este alto tribunal, en sesión de fecha diez de noviembre de dos mil cuatro.Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXi, enero de 2005 Novena Época primera Sala materia(s): penal Jurisprudencia página: 94 tesis: 1a./J. 112/2004 No. registro: 179,612INCULPADO. SU NEGATIVA A DECLARAR NO CONSTITUYE UN INDICIO PARA ACREDITAR SU CULPABILIDAD, SINO UNA GARANTÍA CONSTITUCIONAL. el ar-tículo 20, apartado a, fracción ii, de la Constitución política de los estados unidos mexicanos establece que en todo proceso del orden penal el inculpado no podrá ser obligado a declarar; por tanto, si el procesado se acoge al beneficio otorgado en dicha garantía y se niega a declarar o se reserva el derecho a hacerlo, tal circunstancia no constituye un indicio de culpabilidad en la comisión del delito que se le atribuye, sino el ejercicio de un derecho constitucional.dÉCimo triBuNal ColeGiado eN materia peNal del primer CirCuito.amparo en revisión 1380/2003. 30 de septiembre de 2003. unanimidad de votos. ponente: Jorge ojeda Velázquez. Secretaria: martha García Gutiérrez.amparo en revisión 1490/2003. 30 de septiembre de 2003. mayoría de votos; unanimi-dad en relación con el tema contenido en esta tesis. disidente y ponente: Carlos enri-que rueda dávila. encargado del engrose: Jorge ojeda Velázquez. Secretaria: taissia Cruz parcero.amparo directo 1760/2003. 14 de octubre de 2003. unanimidad de votos. ponente: Jorge ojeda Velázquez. Secretaria: martha García Gutiérrez.amparo directo 3180/2003. 13 de diciembre de 2004. unanimidad de votos. ponente: Jorge ojeda Velázquez. Secretaria: Herlinda Álvarez romo.amparo directo 1580/2005. 30 de junio de 2005. unanimidad de votos. ponente: Carlos enrique rueda dávila. Secretaria: taissia Cruz parcero.



612

para miguel Carbonell, esta fracción unida a la iii, conforman lo que se denomina como la "lectura de derechos", con una arraigada tradición anglosajona, especialmente en los estados unidos de Nortea-mérica, derivada principalmente del caso "miranda versus arizona", y que consiste en que en el momento de su detención, el imputado debe ser informado de los derechos constitucionales que le asisten, por parte de la autoridad. para este autor la lectura de derechos cobra sentido frente al gran porcentaje de procesados que rindieron sus primeras decla-raciones frente al ministerio público o en la declaración preparatoria ante la autoridad judicial, así el hecho de que las personas detenidas conoz-can sus derechos desde el momento de ser detenidos, puede ser de gran ayuda práctica, ya que el impacto de este principio puede evitar abusos "…tanto en el momento de la detención como incluso durante el tiempo que transcurre entre ésta y la puesta a disposición del detenido ante la autoridad judicial".98

por otro lado, en la parte tercera de la fracción ii que estamos tra-tando, se confirman la prohibición y la sanción por la ley penal, de toda incomunicación, intimidación y tortura, garantía que se encontraba pre-sente desde el texto original de la Constitución de 1917, y perfeccionada en su redacción con la reforma de 1993, la cual se adopta íntegramente en el texto de junio de 2008, que se encuentra directamente relacionada con la preservación de la integridad de la persona del imputado y como un mecanismo para desalentar o prevenir la utilización de estos medios y cualquier otro, para que éste reconozca de manera forzada su culpabi-lidad o su participación en el hecho delictivo.

aun cuando han existido formas para que en la práctica las auto-ridades evadan estas prohibiciones y logren que la persona, en contra de su voluntad declare lo que aquéllas consideren pertinente para la consecución exitosa de la investigación, previendo una sentencia con-denatoria en el juicio, el poder judicial se ha manifestado respecto del

Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Novena Época XXii, agosto de 2005, tribunales Colegiados de Circuito materia(s): penal Jurisprudencia tesis: i.10o.p. J/7 página: 1630 No. registro: 177,603.98 Carbonell, miguel, op. cit., p. 150.



613

tema, condenando tales prácticas y declarando nula toda confesión o autoincriminación obtenida por medio de la violencia, representada por la incomunicación,99 la detención prolongada,100 la intimidación o la tortura.

99 INCOMUNICACION DEL REO. la incomunicación se caracteriza por la prohibición absoluta, impuesta a un detenido, para hablar o comunicarse con tercera persona.amparo penal directo 3536/47. alvarez abarca Guillermo y coagraviado. 23 de octubre de 1947. mayoría de tres votos. ausente: Carlos l. angeles. disidente: Fernando de la Fuente. la publicación no menciona el nombre del ponente.Semanario Judicial de la Federación, XCiV, Quinta Época primera Sala materia(s): penal tesis aislada página: 585 No. registro: 302,520INCOMUNICACION. la incomunicación que terminantemente prohíbe la ley Funda-mental de la república, es aquella que tiene por objeto compeler a los reos a que declaren en su contra.amparo penal directo 3879/23. Álvarez Fernández Carlos F. y coagraviados. 9 de mayo de 1929. unanimidad de cinco votos. la publicación no menciona el nombre del ponente.Semanario Judicial de la Federación XXVi Quinta Época primera Sala materia(s): penal tesis aislada página: 264 No. registro: 315,203.INCOMUNICACION DEL REO. de acuerdo con la fracción ii del artículo 20 de la Cons-titución Federal, una de las garantías de todo acusado es la de que no podrá ser compelido para declarar en su contra, por lo cual queda rigurosamente prohibida toda incomunicación o cualquier otro medio que tienda a ello, y como en la especie, al alcaide responsable confiese, en su informe, que tiene al procesado aislado del común de presos, en una pieza especial, bajo el pretexto de que lo hace para proteger su vida y salvaguardarlo, ello es suficiente para estimar que el quejoso se encuentra incomunicado con infracción de la disposición constitucional antes invocada, ya que dentro de la psiquis de un individuo, su aislamiento, el hecho de dejarlo solo en un cuarto sin comunicación con ninguna otra persona, es lo que puede integrar el apremio que prohibe la garantía individual de referencia.amparo penal en revisión 8112/49. García travesí rafael. 10 de mayo de 1950. mayo-ría de cuatro votos. disidente: José rebolledo. relator: luis G. Corona. engrose: luis G. Corona.Semanario Judicial de la Federación. CiV. Quinta Época. primera Sala. materia(s): penal . tesis aislada. página: 1436. No. registro: 300,025.VIOLACIÓN DE FONDO Y NO PROCESAL. LA CONSTITUYE LA CONFESIÓN RENDIDA ANTE EL MINISTERIO PÚBLICO OBTENIDA PREVIA INCOMUNICACIÓN Y SOMETIMIENTO DEL INDICIADO POR AGENTES DE LA POLICÍA JUDICIAL. Si la quejosa aduce en sus conceptos de inconformidad que la sentencia dictada en el pro-ceso de origen se fundó en la confesión rendida por el indiciado ante el ministerio público, la cual carece de valor probatorio por haberse obtenido previa incomunicación y sometimiento por los agentes de la policía Judicial, ello configura una violación que se ubica en la hipótesis prevista en la fracción XiV del artículo 160 de la ley de amparo, la cual, atento a su interpretación literal, no constituye una violación procesal, sino de fondo, por lo que si en el caso se demostrara que la sentencia se fundó en la confesión obtenida en las circunstancias destacadas, ello traería como consecuencia que la autoridad competente le reste eficacia probatoria y resuelva conforme al demás cau-dal probatorio lo que en derecho corresponda y determine entonces si tal violación dejó sin defensas al indiciado y trascendió al resultado del fallo.SeGuNdo triBuNal ColeGiado eN materia peNal del SeXto CirCuito.amparo directo 363/2006. 16 de noviembre de 2006. unanimidad de votos. ponente: tarcicio obregón lemus. Secretaria: maría del rocío moctezuma Camarillo.amparo directo 426/2006. 18 de enero de 2007. unanimidad de votos. ponente: tarci-cio obregón lemus. Secretaria: marcela elizabhet García Cante.



614

Finalmente, otro de los mecanismos para desincentivar la presión

al imputado para realizar una declaración autoinculpatoria, lo repre-

senta la inclusión en el texto Constitucional sobre la carencia de todo

valor probatorio cuando esta declaración se realiza sin la asistencia de

su defensor. Si bien este precepto se encontraba dentro de nuestra

amparo directo 444/2006. 1o. de febrero de 2007. unanimidad de votos. ponente: tar-cicio obregón lemus. Secretaria: Nérida Xanat melchor Cruz.amparo directo 32/2008. 13 de marzo de 2008. unanimidad de votos. ponente: tarcicio obregón lemus. Secretaria: Nérida Xanat melchor Cruz.amparo directo 78/2008. 22 de mayo de 2008. unanimidad de votos. ponente: tarcicio obregón lemus. Secretaria: Nérida Xanat melchor Cruz.Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXViii, agosto de 2008.Novena Época tribunales Colegiados de Circuito materia(s): penal Jurisprudencia te-sis: Vi.2o.p. J/14 página: 1021 No. registro: 169,020.100 DETENCIÓN PROLONGADA. EL HECHO DE QUE LOS AGENTES CAPTORES RETENGAN AL INDICIADO POR MÁS TIEMPO DEL QUE RESULTA RACIONALMENTE NECESARIO, EN ATENCIÓN A LAS CIRCUNSTANCIAS PROPIAS DE LA DISTANCIA Y LA DISPONIBILIDAD DEL TRASLADO GENERA PRESUNCIÓN FUNDADA DE INCOMUNICACIÓN Y AFECTACIÓN PSÍQUICA DEL INCULPADO Y, POR ENDE, SU CONFESIÓN MINISTERIAL CARECE DE VALIDEZ. el cuarto párrafo del artículo 16 de la Constitución política de los estados unidos mexicanos establece que en los casos de delito flagrante, cualquier persona puede detener al indiciado poniéndolo sin demora a disposición de la autoridad inmediata y ésta, con la misma prontitud, a la del ministerio público. tal previsión implica la existencia de una garan-tía de inmediatez en la presentación del detenido ante la autoridad tan pronto sea posible, en aras de darle seguridad legal acerca de su situación particular. en ese te-nor, si existen datos fehacientes de que los agentes captores retuvieron al indiciado por más tiempo del que resultaba racionalmente necesario, en atención a las circuns-tancias propias de distancia y disponibilidad de traslado, resulta inconcuso que dicha circunstancia genera presunción fundada de que el detenido estuvo incomunicado y que en ese periodo sufrió afectación psíquica por el estado de incertidumbre en cuanto a su seguridad jurídica y personal, dada la retención prolongada a la que estuvo sometido, lo que trasciende al estado psico-anímico en el que rindió su declaración ministerial y, por ende, su confesión respecto de los hechos que se le imputan care-cerá de validez.SeGuNdo triBuNal ColeGiado del ViGÉSimo CirCuito.amparo directo 318/2005. 22 de febrero de 2007. unanimidad de votos. ponente: Gil-berto díaz ortiz. Secretario: Salomón Zenteno urbina.amparo directo 397/2007. 20 de diciembre de 2007. unanimidad de votos. ponente: Carlos arteaga Álvarez. Secretario: José martín lázaro Vázquez.amparo directo 150/2008. 23 de octubre de 2008. unanimidad de votos. ponente: an-tonio artemio maldonado Cruz, secretario de tribunal autorizado por la Comisión de Carrera Judicial del Consejo de la Judicatura Federal para desempeñar las funciones de magistrado. Secretaria: maría mayela Burguete BrindisSemanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXiX, enero de 2009 Novena Época tribunales Colegiados de Circuito materia(s): penal tesis aislada tesis: XX.2o.95 p pá-gina: 2684 No. registro: 168,153



615

Carta Fundamental a partir de la reforma de 1993, el Constituyente per-

manente de junio de 2008, hace más accesible y comprensible este me-

canismo de protección a la integridad del imputado y a su derecho a

declarar, ya que el texto de la reforma del 1993, buscó eliminar por com-

pleto la posibilidad de que la policía o cualquier otra autoridad adminis-

trativa diferente del ministerio público o del Juez, pudiese recibir declara-

ciones del imputado, produciendo una prueba con un valor jurídico

determinado, o en su caso que el valor de dicha declaración realizada

ante estos dos últimos funcionarios careciese de valor probatorio, en el

caso de que no se hubiese realizado con la asistencia de su defensor.

encontramos acertada la acción del Constituyente de junio de 2008,

de señalar la nulidad de la declaración ante cualquier autoridad y englo-

bar de manera genérica que dicha confesión, en cualquiera de las etapas

procesales sería nula en el caso de que se hubiese rendido sin la asisten-

cia de su defensor.

de hecho, para dar inicio al procedimiento abreviado, que requiere

de la aceptación de los hechos por parte del imputado, el Juez de la cau-

sa, debe asegurarse de que tal aceptación es libre, voluntaria y conscien-

te de lo que este acto implica, y en la práctica, cuando el imputado acepte

los hechos, le deberá preguntar si su abogado le ha explicado las conse-

cuencias y repercusiones de tal acción, para poderle otorgar algún valor

probatorio determinado.

doctrinariamente se había discutido si el término "asistencia" se

refería a la presencia física del defensor en la declaración o que el impu-

tado hubiese recibido asistencia técnica del defensor antes de su decla-

ración. la ambigüedad del término permitió algunos abusos, en tanto

que la autoridad recababa la confesión del imputado en presencia de un

defensor sin que hubiese podido establecer contacto previo con aquel, o

que este defensor designado por la autoridad se presentara posteriormente

a firmar el acta respectiva como si hubiese estado presente en la diligen-

cia, o se impedía que el imputado tuviese contacto con su defensor previo

a la declaración ministerial, ya que la autoridad interpretó que cuando la



616

Constitución hablaba de "asistencia", lo hacía refiriéndose a la presencia

física del defensor en la diligencia y no que esta asistencia estaba diri-

gida a la asesoría técnica del imputado previa a la declaración.

este punto fue aclarado por la primera Sala de la Suprema Corte de

Justicia de la Nación en la tesis jurisprudencial número 1a./J. 23/2006,

intitulada: "deFeNSa adeCuada. alCaNCe de diCHa GaraNtÍa eN

la aVeriGuaCióN preVia (iNterpretaCióN de la FraCCióN ii,

eN relaCióN CoN laS diVerSaS iX Y X del artÍCulo 20, apar-

tado a, de la CoNStituCióN Federal)"., en el que determina que la

asistencia del defensor a la que alude la fracción en comento, está

relacionada con la asistencia técnica del defensor, antes de la declaración

del imputado, más que a la presencia física en el momento de emitir

dicha declaración.101

101 esta primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha interpretado, en relación a los alcances de la garantía de defensa adecuada en la averiguación previa a que se refieren las fracciones iX y X del artículo 20 apartado a de la Constitución Federal, que aquélla se actualiza desde el momento en que el detenido es puesto a disposición del ministerio público. lo anterior implica que ninguna de las garantías del detenido durante el proceso penal puede ser concebida como un mero requisito for-mal, y para que pueda hacerse efectiva y permitir su instrumentación requiere de la participación efectiva en el procedimiento por parte del imputado desde que es puesto a disposición del representante social. por tanto, en lo que se refiere a la fracción ii del dispositivo citado, que establece que la confesión rendida ante el ministerio público o Juez sin la asistencia de su defensor carecerá de todo valor probatorio, esta pri-mera Sala considera que la "asistencia" no sólo debe estar relacionada con la presen-cia física del defensor ante o en la actuación de la autoridad ministerial, sino que la misma debe interpretarse en el sentido de que la persona que es puesta a disposición de la autoridad ministerial cuente con la ayuda efectiva del asesor legal. en este senti-do, el detenido en flagrancia, en caso de que así lo decida, podrá entrevistarse con quien vaya a fungir como su defensor inmediatamente que lo solicite y antes de rendir su declaración ministerial. en consecuencia, la primera declaración rendida ante el ministerio público, estará viciada y será ilegal cuando no se haya permitido la entre-vista previa y en privado con el defensor.amparo directo en revisión 1236/2004. 10 de noviembre de 2004. Cinco votos. ponente: José ramón Cossío díaz. Secretaria: rosalba rodríguez mireles. amparo directo en revisión 759/2005. 15 de junio de 2005. Cinco votos. ponente: olga Sánchez Cordero de García Villegas. Secretaria: rosaura rivera Salcedo.amparo directo en revisión 1782/2005. 23 de noviembre de 2005. Cinco votos. ponente: Juan N. Silva meza. Secretario: eligio Nicolás lerma moreno. amparo directo en revisión 1908/2005. 30 de noviembre de 2005. Cinco votos. ponente: José ramón Cossío díaz. Secretario: miguel enrique Sánchez Frías.



617

es así como esta medida constitucional, logra ampliar en un mayor

espectro la protección del derecho del imputado a declarar o a guardar

silencio, en tanto que además de dar mayor claridad a esta garantía, se

contemplan estos tres mecanismos para protegerla y evitar la insistente

tentación del poder, por violentar este derecho democrático, esencial del

nuevo proceso penal acusatorio.

dando continuidad al tema de las herramientas constitucionales que

permiten un mayor equilibrio entre las partes en el sistema procesal acu-

satorio, consideramos pertinente, abordar lo relacionado con la defensa

adecuada, aun cuando omitamos ser respetuosos del orden en que el apar-

tado B del artículo 20 constitucional, dispone para la enumeración de

estas garantías procesales.

iii) Defensa adecuada

Habiendo descrito brevemente los temas de la presunción de inocencia y

el derecho a guardar silencio, o garantía de no autoincriminación que de

acuerdo al criterio de la primera Sala de la Suprema Corte son garantías

diferentes a la defensa adecuada,102 pasaremos a hacer una breve men-

ción de ésta.

amparo directo en revisión 2151/2005. 22 de febrero de 2006. Cinco votos. ponente: Sergio a. Valls Hernández. Secretario: arnoldo Castellanos morfín.tesis de jurisprudencia 23/2006. aprobada por la primera Sala de este alto tribunal, en sesión de veintinueve de marzo de dos mil seis.Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXiii, mayo de 2006 Novena Época primera Sala materia(s): Constitucional, penal Jurisprudencia tesis: 1a./J. 23/2006 página: 132 No. registro: 175,110102 DERECHO DE DEFENSA. SUS CARACTERÍSTICAS Y DIFERENCIAS CON LA GARANTÍA DE NO AUTOINCRIMINACIÓN. el derecho genérico de defensa se dis-tingue de la garantía de no autoincriminación ya que otorga al inculpado el derecho a una defensa adecuada mediante actos positivos, mientras que la segunda garantía referida, supone la inactividad del sujeto sobre el que recae la imputación, es decir, el derecho frente a la autoridad de no confesar o confesarse culpable, el derecho de defensa recae en otros derechos subjetivos comprendidos en las fracciones iV, V, Vi, Vii del apartado a del artículo 20 de la Constitución política de los estados unidos mexica-nos, que consisten en la facultad para carearse con quien deponga en su contra, ofrecer pruebas para comprobar su inocencia, obtener los datos que constan en el expediente, ser informado de los derechos que a su favor consigna la Constitución, ser asistido por un defensor o persona de confianza y ser juzgado en audiencia pública. Consecuente



618

en términos generales, la defensa adecuada respecto de cual-

quier acto de autoridad, fue identificada por el pleno del alto tribunal a

partir de la interpretación de la garantía de audiencia derivada del ar-

tículo 14 constitucional, que consiste principalmente en otorgar la

oportunidad al gobernado de defenderse ante el acto privativo de la auto-

ridad, imponiendo a ésta el cumplimiento de las formalidades esencia-

les del procedimiento.

Según la Suprema Corte, para dar cumplimiento a esta defensa ade-

cuada resulta necesario el cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Notificación del inicio del procedimiento y consecuencias; b) opor-

tunidad de ofrecer y desahogar pruebas en las que se finque la defensa;

c) oportunidad de alegar; y d) que se dicte una resolución que resuelva

las cuestiones debatidas.103

mente, el derecho de defensa comprende derechos específicos en los que el inculpado puede manifestarse activamente para probar su inocencia y las correlativas obligacio-nes de la autoridad de proveer la información necesaria para una defensa adecuada, así como de desahogar las pruebas que ofrezca.Contradicción de tesis 29/2004-pS. entre las sustentadas por el primer tribunal Cole-giado del Segundo Circuito, ahora primero en materia penal del mismo circuito y el Segundo tribunal Colegiado en materia penal del tercer Circuito. 22 de septiembre de 2004. unanimidad de cuatro votos. ponente: olga Sánchez Cordero de García Villegas. Secretario: Carlos mena adame.Nota: esta tesis no constituye jurisprudencia ya que no resuelve el tema de la contra-dicción planteada.Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXi, enero de 2005 Novena Época primera Sala materia(s): Constitucional, penal tesis aislada tesis: 1a. CXXiV/2004 pá-gina: 414 No. registro: 179,608.103 FORMALIDADES ESENCIALES DEL PROCEDIMIENTO. SON LAS QUE GARANTIZAN UNA ADECUADA Y OPORTUNA DEFENSA PREVIA AL ACTO PRIVATIVO. la garantía de audiencia establecida por el artículo 14 constitucional consiste en otorgar al gobernado la oportunidad de defensa previamente al acto privativo de la vida, libertad, propiedad, posesiones o derechos, y su debido respeto impone a las autori-dades, entre otras obligaciones, la de que en el juicio que se siga "se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento". estas son las que resultan necesarias para garantizar la defensa adecuada antes del acto de privación y que, de manera gené-rica, se traducen en los siguientes requisitos: 1) la notificación del inicio del proce-dimiento y sus consecuencias; 2) la oportunidad de ofrecer y desahogar las pruebas en que se finque la defensa; 3) la oportunidad de alegar; y 4) el dictado de una reso-lución que dirima las cuestiones debatidas. de no respetarse estos requisitos, se dejaría de cumplir con el fin de la garantía de audiencia, que es evitar la indefensión del afectado.



619

en materia penal, esta defensa adecuada se refleja en diversas frac-

ciones y apartados relacionados con las garantías del imputado de acuerdo

con la interpretación que hace la primera Sala del alto tribunal a la fracción

V del artículo 20, apartado a del texto Constitucional, previo a la reforma

de junio de 2008. así, este principio implica: a) una prohibición para el

estado, que consiste en no entorpecer el derecho del gobernado para

su defensa y b) un deber de actuar en el sentido de: 1) informarle el nom-

bre de su acusador y los datos que obren en su causa; 2) brindarle la

oportunidad de nombrar un defensor; 3) no impedirle que se entreviste

de manera previa y en privado con su defensor y 4) en general, no impedir

u obstaculizar el ejercicio de las cargas procesales que corresponden

dentro del proceso penal, para desvirtuar la acusación del ministerio

público.104

amparo directo en revisión 2961/90. opticas devlyn del Norte, S.a. 12 de marzo de 1992. unanimidad de diecinueve votos. ponente: mariano azuela Güitrón. Secretaria: ma. estela Ferrer mac Gregor poisot.amparo directo en revisión 1080/91. Guillermo Cota lópez. 4 de marzo de 1993. una-nimidad de dieciséis votos. ponente: Juan díaz romero. Secretaria: adriana Campu-zano de ortiz.amparo directo en revisión 5113/90. Héctor Salgado aguilera. 8 de septiembre de 1994. unanimidad de diecisiete votos. ponente: Juan díaz romero. Secretario: raúl alberto pérez Castillo.amparo directo en revisión 933/94. Blit, S.a. 20 de marzo de 1995. mayoría de nueve votos. ponente: mariano azuela Güitrón. Secretaria: ma. estela Ferrer mac Gregor poisot.amparo directo en revisión 1694/94. maría eugenia espinosa mora. 10 de abril de 1995. unanimidad de nueve votos. ponente: mariano azuela Güitrón. Secretaria: ma. estela Ferrer mac Gregor poisot.el tribunal pleno en su sesión privada celebrada el veintitrés de noviembre en curso, por unanimidad de once votos de los ministros: presidente José Vicente aguinaco alemán, Sergio Salvador aguirre anguiano, mariano azuela Güitrón, Juventino V. Cas-tro y Castro, Juan díaz romero, Genaro david Góngora pimentel, José de Jesús Gudi-ño pelayo, Guillermo i. ortiz mayagoitia, Humberto román palacios, olga maría Sán-chez Cordero y Juan N. Silva meza; aprobó, con el número 47/1995 (9a.) la tesis de Jurisprudencia que antecede; y determinó que las votaciones de los precedentes son idóneas para integrarla. méxico, distrito Federal, a veintitrés de noviembre de mil no-vecientos noventa y cinco.Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta ii, diciembre de 1995 Novena Época pleno materia(s): Constitucional, Común Jurisprudencia tesis: p./J. 47/95 página: 133 No. registro: 200,234.104 DEFENSA ADECUADA. FORMA EN QUE EL JUEZ DE LA CAUSA GARANTIZA SU VIGENCIA. la garantía individual de defensa adecuada contenida en el artículo 20, apartado a, fracción V, de la Constitución política de los estados unidos mexicanos (texto anterior a la reforma publicada en el diario oficial de la Federación el 18 de junio



620

para efectos del análisis de este grupo de garantías para la de-fensa del imputado, dentro del nuevo procedimiento penal acusatorio, en todas sus etapas, intentaremos diferenciar los temas que enmarcan esta defensa adecuada esclarecida por la Suprema Corte de Justicia; así, trataremos en primer lugar, la defensa adecuada y el nombramiento de defensor, para posteriormente hacerlo respecto de la información de los datos del proceso, y finalmente lo relativo al Juicio, la aportación de prue-bas y la duración del mismo.

iv) Defensa adecuada y nombramiento de defensor

Si como referimos, la defensa adecuada se erigió como garantía del impu-tado en la reforma constitucional de 1993, en la fracción iX del artículo 20,

de 2008) entraña una prohibición para el estado consistente en no entorpecer el ejer-cicio del derecho de defensa del gobernado y un deber de actuar, en el sentido de informarle el nombre de su acusador, los datos que obren en la causa, brindarle la oportunidad de nombrar un defensor, no impedirle que se entreviste de manera previa y en privado con él y, en general, no impedir u obstaculizar el ejercicio de las cargas procesales que corresponden dentro del proceso penal para desvirtuar la acu-sación del ministerio público. así, para proteger la citada garantía es necesario que la labor de quien funja como defensor sea eficaz, pues aquélla no puede concebirse como un mero requisito formal, sino que debe entenderse en el sentido de permitir una implementación real para tener oportunidades de descargo que, básicamente, permitan al imputado una efectiva participación en el proceso. ahora bien, el Juez de la causa garantiza la posibilidad de la defensa al permitir que se den todas las con-diciones necesarias para que el inculpado sea debidamente asistido (tanto formal como materialmente); de manera que si en los hechos no es posible calificar de ade-cuada la defensa del inculpado —en razón de la forma en que se conduce el defensor respectivo—, ello no significa que el Juez de la causa viole la garantía en cuestión, pues el control de la correcta o incorrecta actitud procesal del defensor, del debido ejercicio de las cargas procesales, así como de su pericia jurídica, sólo podrían ser materia de responsabilidad profesional, en términos de las leyes administrativas o penales, y según se trate de un defensor de oficio o particular. esto es, el Juez respeta la garantía de defensa adecuada (i) al no obstruir en su materialización (como ocurre cuando niega el derecho a una entrevista previa y en privado o interfiere y obstaculiza la participación efectiva del asesor) y (ii) al tener que asegurarse, con todos los me-dios legales a su alcance, que se satisfacen las condiciones que posibilitan la defensa adecuada, sin que el Juzgador esté en condiciones de revisar la forma en que los defensores efectivamente logran su cometido, pues ello excede las facultades que tiene a su cargo para vigilar que en el proceso se garantice una defensa adecuada.amparo directo 9/2008. 12 de agosto de 2009. mayoría de cuatro votos. disidente: Sergio a. Valls Hernández. ponente: José ramón Cossío díaz. Secretario: miguel en-rique Sánchez Frías.Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XXX, Noviembre de 2009, No-vena Época, primera Sala, materia(s): Constitucional, penal, tesis aislada, tesis: 1a. CXCViii/2009, página: 406 No. registro: 165,999.



621

apartado a, de la Carta Fundamental, el texto que consagra esta garantía

continuó respetando la idea del Constituyente originario de 1917, de otor-

gar al imputado, para su defensa, la oportunidad de defenderse por sí, por

abogado o por persona de su confianza, lo que para muchos generó la

continuidad de graves inconsistencias en el sistema de justicia; de hecho,

el Constituyente permanente de junio de 2008, para justificar la elimina-

ción de la figura "persona de confianza" en la Constitución, explicó que:

Se considera indispensable asumir la propuesta objeto de este dicta-

men para los efectos de prever como un derecho constitucional irre-

nunciable, el derecho a la defensa adecuada por abogado, eliminando

la tradicional figura de la persona de confianza. la persona de con-

fianza no constituye en realidad garantía de nada y la posibilidad de

que participe activamente en la defensa sólo se ha traducido en prác-

ticas de corrupción y falta de profesionalismo.

Si bien en la Suprema Corte, el derecho de nombrar a una persona

de confianza para que defendiera al imputado, aun cuando ésta no osten-

tara el título de abogado, fue confirmado de manera reiterada en su juris-

prudencia, porque así lo consagraba la Constitución en su artículo 20,

fracción iX, antes de la reforma de 1993. en la nueva concepción de la

defensa adecuada, luego de esta reforma, la primera Sala del alto tribu-

nal consideró que ante la omisión del imputado de nombrar un defensor,

tanto el ministerio público como el Juez en materia penal federal, en su

caso, debían nombrar uno de oficio, y que este nombramiento debería

recaer en un profesional del derecho. lo anterior a partir de la interpretación

hecha a la fracción iX del artículo 20 constitucional, con relación al ar-

tículo 5o., fracción ii, de la ley Federal de defensoría pública que exige que

los defensores públicos cuenten con un título profesional de abogado.105

105 DEFENSOR PÚBLICO EN MATERIA PENAL FEDERAL. DEBE CONTAR CON TÍTULO DE LICENCIADO EN DERECHO. la fracción iX del artículo 20 de la Consti-tución política de los estados unidos mexicanos prevé tres formas a través de las cuales el inculpado puede ejercer su defensa, a saber: a) por sí mismo, b) por abo-gado, y c) por persona de su confianza; y, además, dispone que en caso de que el inculpado no elija una de estas posibilidades, después de que haya sido requerido



622

Sin embargo, cuando la legislación secundaria no exige que el

cargo de defensor público o de oficio se cumpla con tal requisito, el alto

tribunal confirma la garantía constitucional de ser defendido por perso-

na de confianza, como lo expresa la jurisprudencia aludida.

de este modo, al pretender lograr un real equilibrio para alcanzar

el cumplimiento de la igualdad de armas entre las partes, pero ahora de

carácter técnico, en el proceso penal acusatorio, entre la acusadora y la

defensa, el Constituyente permanente consideró en la fracción Viii, del

apartado B del artículo 20 constitucional, que el imputado:

para ello, el Juez deberá nombrarle un defensor. en concordancia con esa disposi-ción, el numeral 128, fracción iii, del Código Federal de procedimientos penales, en lo conducente señala que cuando el inculpado fuese detenido o se presentare volunta-riamente ante el ministerio público Federal, deberán hacérsele saber los derechos que le otorga la Constitución Federal, entre otros, el de: "... tener una defensa adecua-da por sí, por abogado o por persona de su confianza, o si no quisiere o no pudiere desig-nar defensor, se le designará desde luego un defensor de oficio ...". ahora bien, esa designación de defensor en materia penal efectuada por el estado (órgano jurisdic-cional o ministerio público), debe recaer en un defensor público, el cual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5o., fracción ii, de la ley Federal de defensoría pública, debe contar con título de licenciado en derecho. lo anterior es así, porque el espíritu del legislador no fue otro que el de otorgar a los gobernados acceso a la justicia, y tal prerrogativa se colma, entre otros muchos aspectos, cuando se da la posibilidad a las personas de escasos recursos económicos, de que durante el desarrollo del proce-so al que se encuentran sujetos, estén asesorados por profesionales del derecho, por personas con capacidad en la materia que puedan defender con conocimiento jurí-dico y suficiente sus intereses, a fin de que su garantía de seguridad jurídica en los procedimientos penales se vea respetada. en contraposición con esa disposición, es claro que la designación que haga el propio inculpado de su defensa puede no satisfacer ese requisito; por tanto, el nombramiento de defensor podrá ejercerlo cualquier persona.Contradicción de tesis 87/99-pS. entre las sustentadas por el primer tribunal Cole-giado del Vigésimo tercer Circuito y el Segundo tribunal Colegiado en materia penal del tercer Circuito. 27 de junio de 2001. unanimidad de cuatro votos. ausente: Hum-berto román palacios. ponente: José de Jesús Gudiño pelayo. Secretaria: eunice Sayuri Shibya Soto.tesis de jurisprudencia 91/2001. aprobada por la primera Sala de este alto tribunal, en sesión de tres de octubre de dos mil uno, por unanimidad de cuatro votos de los señores ministros: presidente en funciones Juventino V. Castro y Castro, Humberto román palacios, Juan N. Silva meza y olga Sánchez Cordero de García Villegas. ausente: José de Jesús Gudiño pelayo.Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XiV, Noviembre de 2001 Novena Época primera Sala materia(s): penal Jurisprudencia tesis: 1a./J. 91/2001 página: 9 No. re-gistro: 188,418.



623

Viii. tendrá derecho a una defensa adecuada por abogado, al cual ele-

girá libremente incluso desde el momento de su detención.

Si no quiere o no puede nombrar un abogado, después de haber sido

requerido para hacerlo, el Juez le designará un defensor público. tam-

bién tendrá derecho a que su defensor comparezca en todos los

actos del proceso y éste tendrá obligación de hacerlo cuantas veces

se le requiera, y

resalta del primer párrafo de la fracción en comento, que la defensa

del imputado deberá ser realizada por un abogado, esto es, por un profesio-

nal del derecho. Con esta medida el Constituyente permanente se asegura

de homologar en toda la república, que las legislaciones federal y estata-

les, garanticen al imputado una defensa técnica profesional, ya sea pú-

blica o particular, como un mecanismo para hacer respetar uno de los

aspectos del principio de igualdad entre las partes en materia procesal,

pilar fundamental del nuevo Sistema acusatorio.

la defensa adecuada, respecto de la figura del defensor, supone

para García ramírez:

…competencia profesional; difícilmente se calificaría de aquella ma-

nera una defensa —o aparente defensa— ejercida por quien ignora

el derecho y carece de experiencia para sostener los intereses del in-

culpado ante el m.p. primero, y el tribunal después. [por lo que, para

este autor], la defensa inadecuada puede motivar la anulación de

actos procesales y, eventualmente del proceso mismo. implica en rea-

lidad, que el imputado careció de este auxilio indispensable que ver-

daderamente concurre a integrar su personalidad en el proceso penal

a través de una legitimación convergente y necesaria.106

Quizá, las protecciones constitucionales y legales que cubrían las

debilidades del imputado frente al aparato estatal como la "suplencia de

106 García ramírez, Sergio, op. cit., p. 157.



624

la queja", fueron los contrapesos que permitían una defensa no profe-

sional, o en su caso, una autodefensa en el Sistema inquisitivo mixto; sin

embargo, en el Sistema acusatorio que se adopta con la reforma de junio

de 2008, al reducir las facultades de autoridad al acusador, e intentar un

equilibrio entre las partes por medio de la igualdad de armas, la exigencia

profesional del defensor debe elevarse necesariamente; sin embargo, po-

demos interpretar que esta reforma fue limitada, en comparación al

proyecto de reforma al Sistema de Justicia penal de 2004, que exigía una

certificación de los abogados para garantizar un profesionalismo espe-

cializado que logrará esta defensa adecuada y evitar que abogados, sin

la capacidad técnica o la experiencia necesaria, asumieran la defensa

de los imputados, impidiendo, por su falta de pericia, que estos pudiesen

ejercer con plenitud sus derechos fundamentales dentro del proceso

penal; sin embargo, no podemos dejar de reconocer que con este paso, la

reforma de junio de 2008, camina por la senda adecuada para alcanzar

la necesaria igualdad entre las partes dentro del sistema procesal acusa-

torio, ya que además, como lo veremos adelante, el estado establece un

estándar en sus servicios de defensoría, al que deberán también ajus-

tarse los defensores particulares, esto es, deberán también brindar un

servicio de "defensoría de calidad".

resulta importante hacer notar, que en congruencia con las demás

disposiciones de este apartado y los principios del proceso penal, para coar-

tar posibles abusos de la autoridad, característicos del Sistema inquisitivo

mixto, el imputado tiene derecho a nombrar a su defensor incluso desde

su detención, esto es, cuando la persona conoce su calidad de impu-

tado por así hacérselo saber la autoridad, la que en ese momento le infor-

mará sobre los motivos de su detención, así como su derecho a declarar

o abstenerse de hacerlo, también le deberá hacer saber que tiene el dere-

cho de nombrar un abogado, con el que podrá entrevistarse para que lo

asista técnicamente, y para, como lo mencionaremos más adelante,

tener acceso a los registros de la investigación, antes de tomar la deci-

sión de declarar o abstenerse de hacerlo.

en este aspecto, el nuevo texto Constitucional retoma una parte

de esta garantía a la que se omitió dar continuidad en la reforma de 1993,



625

y que consistía en que, de acuerdo a la Constitución de 1917, el acusado

podía nombrar defensor desde el momento en que fuera aprehendido. Sin

embargo, actualmente, con mejores herramientas que derivan del mode-

lo procesal acusatorio, este derecho podrá ser exigido, en tanto que

como se mencionó, la defensa adecuada implica también la obligación

del estado de informar desde el momento de la detención del imputado,

su derecho a nombrar un abogado.

de este modo, el principio de igualdad de armas, respecto del acu-

sador y la defensa, unidos a los principios de defensa adecuada y de

calidad, implican la excelencia en la preparación y capacitación de los pro-

tagonistas del juicio.

respecto de la defensa, si bien en diversos países, las barras y cole-

gios de abogados en los que existe la colegiación obligatoria, se encargan

de la permanente actualización y capacitación de los abogados particu-

lares, garantizando un adecuado servicio jurídico a la población, ya que

además se encargan de la vigilancia de la conducción ética y de lealtad

del profesional del derecho frente a su cliente, en nuestro país ante la

resistencia de implantarla, el mejor mecanismo que ofrece el Sistema

acusatorio para mantener un cierto control en este servicio es el princi-

pio de publicidad; esto es, a partir del principio de publicidad en el nuevo

proceso penal, será la sociedad la que califique la preparación y el cono-

cimiento del abogado en la defensa de los intereses de su cliente, lo que

generará una especie de selección natural, que excluirá del entramado

que implica la totalidad del sistema de justicia, a aquellos que carezcan

de la capacidad técnica para hacerse cargo de la defensa penal.

Si bien, éste no resulta el mecanismo más deseable para la depu-

ración del sistema, en el que se cumplan a cabalidad los principios que

orientan al proceso penal acusatorio, si resultará el más eficaz, ante la

dificultad que implica la colegiación obligatoria, que si bien, ésta no garan-

tiza una calidad ejemplar en sus agremiados, sí ofrece mayores segu-

ridades a la sociedad en el profesionalismo y conducción ética en la

práctica forense de la abogacía.



626

en otro orden de ideas, pero relacionado con la defensa del impu-

tado, el segundo párrafo de la fracción mencionada nos habla de que,

luego de haber requerido al imputado para nombrar un abogado y éste

no quisiera hacerlo o no pudiese nombrar a uno para que lo defienda, el

Juzgador deberá nombrarle un defensor público.

recordando que los objetivos del proceso, como nos lo marca la frac-

ción i del apartado a del artículo 20 constitucional son: el esclarecimiento

de los hechos, proteger al inocente, procurar que el culpable no quede im-

pune y que los daños causados por el delito se reparen; en un intento por

lograr las condiciones necesarias para que estos objetivos se cumplan,

el Constituyente permanente, por medio del principio de igualdad entre las

partes, también establece instituciones con las características propias para

el cumplimiento de dicho principio y objetivos.

de este modo, en el sexto párrafo del artículo 17 constitucional se

contempló que:

la Federación, los estados y el distrito Federal garantizarán la existen-

cia de un servicio de defensoría pública de calidad para la población y

asegurarán las condiciones para un servicio profesional de carrera para

los defensores. las percepciones de los defensores no podrán ser infe-

riores a las que correspondan a los agentes del ministerio público.

Como lo manifiesta miguel Carbonell: "infortunadamente, muchas

personas que se encuentran sujetas a proceso penal en méxico cuentan

con escasos recursos económicos. algunas de ellas no pueden proveer-

se de una defensa penal de calidad, por lo que el estado debe suplir esa

dificultad a través de la asignación de un defensor público".107

dentro de las instituciones penales, la defensoría pública o de oficio,

durante varias décadas ha sido la gran olvidada del Sistema de Justicia

107 Carbonell, miguel, op. cit., pp. 88 y 89.



627

penal; si bien su existencia se remonta a mediados del siglo XiX, cuando

en 1847, ponciano arriaga era Gobernador de San luis potosí, emitió una

ley de procuraduría de pobres, su evolución histórica no ha sido homo-

génea en toda la Federación, ya que esta institución debe estar incluida

dentro de las estructuras de los estados federados, lo cual implica que

el desarrollo y perfeccionamiento de sus servicios, dependen de los

órganos políticos y administrativos locales. así, podemos encontrar en el

panorama nacional defensorías que se encuentran adscritas al poder eje-

cutivo o al judicial, algunas apoyadas en materia pre supuestal, en capaci-

tación y actualización de sus integrantes y otras que se encuentran en el

total olvido. es por ello, que resulta plausible que, para lograr establecer

un estándar mínimo digno en los servicios de defensa que proporciona

el estado, que el artículo 17 constitucional garantice: a) un servicio de

defensoría publica de calidad; b) condicio nes para un servicio profesio-

nal de carrera, y c) un tope de percepciones mínimo equivalente a las del

ministerio público.

Si bien este artículo contempla una institución que no sólo se

constriñe a la defensa en la materia penal, sino que se extiende a todas

las demás derivaciones del derecho, para el sistema penal representa un

aspecto de suma importancia, ya que como se ha mencionado anterior-

mente, este servicio debe ser de calidad: "…es decir que brinde un servicio

a la altura de las necesidades del requirente y de las exigencias inheren-

tes a un buen desempeño profesional. la falta de calidad en la defensa

de los ciudadanos constituirá por lo tanto, una violación de garantía".108

así, de prevalecer este criterio, sería posible invocar la falta de calidad en la

defensa de un proceso penal, para, por medio de recursos procesales o el

juicio de amparo, equilibrar las condiciones de desventaja en las que el impu-

tado fue colocado por la falta de pericia técnica de su abogado defensor.

para justificar la elevación a nivel constitucional de un servicio de

defensoría pública de calidad, el Constituyente permanente en sus dictá-

menes consideró que:




628

la evolución progresiva de los derechos humanos ha derivado en la

conclusión de que la obligación de los estados de garantizar el libre

ejercicio de los mismos no se limita únicamente a una cuestión formal,

sino que además impone la obligación al estado de proporcionar todos

los medios necesarios para que el sujeto de dichos derechos pueda

hacerlos efectivos. [...] pues mientras las élites políticas, sociales o eco-

nómicas poseen múltiples canales informales para solucionar proble-

mas relacionados con el ejercicio de sus derechos, sin tener que acudir

a los mecanismos institucionales de justicia; los más desprotegidos

económicamente se encuentran en franca minusvalía ante muchas

de las entidades públicas o privadas con las que interactúan. por ello,

el acceso a la justicia debe servir para compensar esta desigualdad

y asegurar la vigencia de los derechos y la legalidad, incluyendo la

actuación de las instituciones encargadas de proporcionarla.

Ésta es una forma eficaz de garantizar el acceso de la población a la

justicia, atendiendo las desigualdades de la sociedad mexicana, en la que

un alto porcentaje se encuentra sometido a la pobreza extrema y con

la finalidad de que se garantice, por parte del estado, que los servicios

jurídicos en defensa de los más débiles sean de calidad.

efectivamente, el Constituyente permanente establece un servicio de defensoría pública de calidad para la ciudadanía y ordena para lograr ese equilibrio entre la función de acusar y la de defender, la homologación de salarios entre el ministerio público y el defensor público, reconociendo de este modo que para el estado es tan importante la persecución de los delitos, como la defensa de los derechos fundamentales de los ciuda-danos. Con ello:

Si la misión del defensor es tan importante como la de su "contra-

parte" formal, el agente del ministerio público […] resulta equitativo

que haya igualdad en las prestaciones que perciben ambas categorías

de funcionarios. así se avanza, por otra vía, en la igualdad material de

armas y queda en claro que el estado coloca ambas funciones en el

mismo rango, convergentes en la promoción de la justicia.109




629

v) Defensa adecuada e información del proceso para la defensa

la información sobre los datos del proceso también forma parte del prin-cipio de defensa adecuada, del cual también se derivan otras modalidades del mismo, contemplados en la fracción ii relativa a la detención del impu-tado, en la que se le hará saber los motivos de su detención, así como con la fracción Vi del propio apartado B, respecto al acceso a los datos tanto del proceso como de la investigación.

Con lo anterior, haciendo un análisis de manera conjunta identifi-camos que el derecho a la información del proceso que conforman éstos principios, también forman parte de las garantías del ciudadano para su defensa en el sistema de justicia penal, frente a la imputación de la comi-sión de un hecho delictivo, que le hace el estado a través del ministerio público. es por ello, por lo que haremos el comentario respectivo a este principio de manera conjunta.

las fracciones en materia de información sobre el proceso, a las que nos venimos refiriendo, exponen:

Fracción ii, segunda parte:

desde el momento de su detención se le harán saber los motivos de la

misma

iii. a que se le informe, tanto en el momento de su detención como

en su comparecencia ante el ministerio público o el Juez, los hechos

que se le imputan y los derechos que le asisten.

2a. parte

tratándose de delincuencia organizada, la autoridad judicial podrá

autorizar que se mantenga en reserva el nombre y datos del acusador.

2o. párrafo

la ley establecerá beneficios a favor del inculpado, procesado o sen-

tenciado que preste ayuda eficaz para la investigación y persecución de

delitos en materia de delincuencia organizada;



630

Vi. le serán facilitados todos los datos que solicite para su defensa y

que consten en el proceso.

2o. párrafo 1a. parte

el imputado y su defensor tendrán acceso a los registros de la inves-

tigación cuando el primero se encuentre detenido y cuando pretenda

recibírsele declaración o entrevistarlo.


asimismo, antes de su primera comparecencia ante Juez podrán con-

sultar dichos registros, con la oportunidad debida para preparar la

defensa.


a partir de este momento no podrán mantenerse en reserva las

actuaciones de la investigación, salvo los casos excepcionales expre-

samente señalados en la ley cuando ello sea imprescindible para salva-

guardar el éxito de la investigación y siempre que sean oportunamente

revelados para no afectar el derecho de defensa.

respecto del renovado catalogo de principios que integran la

"defensa adecuada", en relación a la fracción iii, el Constituyente perma-

nente explicó que:

la fracción iii establece la garantía de dar a conocer al imputado el

hecho que se le imputa desde el momento en que es detenido o en su

primera comparecencia ante el ministerio público o el Juez, los hechos

que se le imputan y los derechos que le asisten. Se prevé además una

excepción para el caso de delincuencia organizada, en esos casos, podrá

autorizarse mantener en reserva el nombre del acusador. Se prevé

asimismo la posibilidad de otorgar beneficios a quienes colaboren efi-

cazmente en la persecución de la delincuencia organizada.

para García ramírez, el derecho de conocer los motivos de la deten-

ción y los hechos que se le imputan, no se trata de escuchar tecnicismos



631

jurídicos, sino de saber cuáles son los hechos imputados para preparar y

desarrollar una defensa adecuada.110

entendemos que la fracción habla de que la autoridad le informará

de los motivos de dicha detención y de los hechos que se le imputan desde

el momento en que ésta ocurra, (como lo refiere la fracción ii de este mismo

artículo), así como en su comparecencia ante el ministerio público o el

Juez, ya que las razones por las que una detención se realice pueden

ser distintas, esto es, el conocimiento de que a una persona se le imputa

un hecho delictivo, puede ser cuando la policía o un ciudadano detengan

al sujeto en flagrancia, o cuando tras una investigación sea detenido

por la policía, por instrucciones del ministerio publico, o en el caso de

que el imputado sea detenido por instrucciones del Juez de Control;

de este modo, el imputado debe conocer los motivos y los hechos de

dicha detención, al momento de la misma y en la primera comparecen-

cia ya sea, ante la autoridad del ministerio público o ante el Juez.

la segunda parte de esta fracción y el segundo párrafo de la misma,

se refieren al tema de la delincuencia organizada, el primero establece

una excepción respecto de la información que deba darse al imputado

y la segunda habla de los beneficios que puedan establecerse en la ley a

quien acepte colaborar con la autoridad para la investigación y persecu-

ción de estos delitos.

regresando al tema, para los efectos de una defensa adecuada,

esta fracción así como la fracción ii, deberán relacionarse con la primera y

la segunda parte de la fracción Vi, que establecen la obligación de la

autoridad de facilitar al imputado todos los datos que solicite para su de-

fensa y que consten en el proceso, así como la ampliación de dicha

garantía, al reconocer la oportunidad de tener acceso también a los

registros de investigación del ministerio público, ya que en la segunda

parte de la fracción, se establece el derecho del imputado o su defen-




632

sor, en caso de que el primero se encuentre detenido, de tener acceso a

los registros de la investigación.

Se indica en esta fracción, que dicho acceso deberá ser previo a la

entrevista o a la declaración que se le pretenda recibir al imputado, por lo que

el Constituyente permanente, ha identificado a esta garantía como el "de-

recho a la información"

a propósito de este punto, el redactor del dictamen para la reforma

constitucional sostuvo:

la fracción Vi prevé el derecho a la información. Como ya se señaló

más arriba el derecho a la información es un derecho absolutamente

fundamental. la regla general es que al imputado se le proporcione

oportunamente toda la información necesaria para que ejerza su

derecho a la contradicción y a la defensa. la información de la inves-

tigación cumplida deberá revelarse al imputado si éste es detenido;

en el momento de ser citado en calidad de probable responsable; o

bien cuando se le vincule a proceso. a partir de esos momentos se le

deberán proporcionar todos los datos que el imputado solicite para

su defensa y que obren en los registros de la investigación.

Con ello, el ser informado de los hechos, de los derechos constitu-

cionales y el tener acceso pleno a los registros de la investigación, debe

actualizarse antes de cualquier diligencia en la que el imputado deba deci-

dir si hace o no uso de su derecho a declarar, ya sea ante la policía, ante

el ministerio público o ante el Juez de Control.

vi) La defensa adecuada, el juicio en audiencia pública,

su duración y la actividad probatoria

en la fracción V de este apartado, el Constituyente permanente retoma

del texto original de la Constitución de 1917 y de su antecesora de 1857,

respecto del principio de audiencia pública, como el modelo liberal de

enjuiciamiento criminal más acorde con un país democrático; sin em-



633

bargo, congruente con la corriente moderna iberoamericana, excluye del

texto Constitucional al juicio por jurado para delitos comunes, lo que

aleja definitivamente al sistema procesal mexicano del sistema anglo-

sajón, practicado en los países de common law, así como en los mode-

los mixtos clásicos o acusatorios formales, derivados del modelo tomado

del Código de Napoleón de 1808.

efectivamente, la Constitución contempla como una garantía del

imputado el: "ser juzgado en audiencia pública, ante un Juez o un tribunal",

lo que ofrece la opción de que en las legislaciones estatales adopten el

modelo del Juez unipersonal o de un tribunal colegiado, para que deci-

dan el fondo del asunto penal planteado.

al igual que lo hiciera la Constitución de 1917, frente a la disyuntiva

de los gobiernos estatales de elegir entre un Juez o un jurado popular, liber-

tad que como vimos en el capítulo anterior, fue sostenida y defendida

por la Suprema Corte de Justicia en su jurisprudencia, dio origen al Sis-

tema inquisitivo mixto que aún impera en la mayoría de los estados de

la república.

Si bien la garantía de ser juzgado en audiencia pública existe desde

el texto original de la Constitución de 1917, el que dicha garantía se actua-

lice en la realidad y que cumpla con su fin protector de los derechos

fundamentales del ciudadano frente al aparato represor del estado, está

determinado por el sistema procesal que se desarrolle en la legislación

secundaria, ya que como se ha podido apreciar en la historia mexicana,

si nos enfrentamos a un sistema formal escrito en la investigación y en la

instrucción, podemos encontrar que cuando el juicio se presenta ante

un jurado, todas las pruebas deben ser desahogadas de forma oral, con-

centrada, continua, pública y en presencia del Juez y de los jurados que

habrán de resolver sobre el caso; pero cuando en la misma averigua-

ción se presenta ante un Juez profesional, sin la presencia del jurado, las

pruebas se desahogan en una serie de actos discontinuos, sin inme-

diación, con publicidad restringida sólo para las partes, sin concentra-

ción, ya que el objetivo principal de esta etapa procesal es completar el



634

expediente y la "audiencia pública", se reduce a un mero evento de trá-

mite en el que las partes presentan sus alegatos por escrito, llegando en

nuestro país al grado de que, dada la nula importancia real de esta dili-

gencia, algunas legislaciones hicieron de la garantía de "audiencia pú-

blica" una formalidad opcional sujeta a la voluntad del imputado o de las

partes, para su realización.111

111 PROCESOS, CONSTITUYE UNA VIOLACION, QUE NO SEAN FALLADOS EN AUDIENCIA PUBLICA. el sistema de la ley procesal del estado de Yucatán, que esta-blece que la audiencia pública en la que debe ser juzgado el acusado, de acuerdo con la fracción Vi del artículo 20 constitucional, sólo debe celebrarse cuando lo solicitan las partes, esta en contradicción con el precepto constitucional, sin que sea válido ar-gumentar que tratándose de una garantía creada en beneficio de un acusado, éste puede renunciarla, porque tal de garantía ha sido inspirada en un principio de orden social que el legislador constituyente consagró como esencial en todo juicio del orden criminal, para la más recta administración de justicia, y no puede quedar al arbitrio del acusado, la eficacia de tal garantía. es cierto que el acusado puede dejar de estar presente en la audiencia pública en que se le juzgue, pero esto ya es una situación diferente, que no destruye la intención manifiesta del legislador constitu-yente, porque en tal caso, la audiencia pública siempre se celebra con la asistencia del acusador social, cuya presencia es imprescindible. por otra parte, la ley reglamen-taria de los artículos 103 y 107 constitucionales, categóricamente dispone, en su ar-tículo 150, fracciones iX y X, que en los juicios del orden penal se considerarán violadas las leyes del procedimiento y privado de defensa al quejoso, cuando no se celebre la audiencia pública a que se refiere el artículo 20, fracción Vi, de la Constitución Fede-ral, en que debe ser oído en defensa, y esos preceptos no dejan lugar a duda sobre el particular, la audiencia pública no puede omitirse en ningún juicio del orden penal. Si, pues, el Código de procedimientos penales del estado de Yucatán, desconociendo un precepto constitucional, admite que cuando las partes no lo solicitan, la audiencia pública dejará de celebrarse, es indudable que consigna una disposición anticonsti-tucional, y si la citada audiencia no se celebra, procede conceder el amparo, para el efecto de que se reponga el procedimiento, desde el punto en que la violación fue cometida.amparo penal directo 5282/38. Fernández esteban. 7 de octubre de 1938. unanimidad de cuatro votos. la publicación no menciona el nombre del ponente.Semanario Judicial de la Federación, tomo lViii; Quinta Época; primera Sala penal tesis aislada, página: 302 registro: 310107.PROCESOS, CONSTITUYE UNA VIOLACION QUE NO SEAN FALLADOS EN AUDIENCIA PUBLICA. la Constitución General, ordena en su artículo 20, fracción Vi, que en todo juicio del orden criminal, tendrá el acusado la garantía de ser juzgado en audiencia pública, por un Juez o un jurado de ciudadanos y, por tanto, la ley procesal que disponga que la audiencia pública a que se refiere aquel precepto constitucio-nal, sólo debe celebrarse cuando la soliciten las partes, está en pugna con la Constitu-ción Federal, que estableció una garantía, fundada en principios de orden especial, que el constituyente consagró como esencial en todo juicio criminal y no puede quedar al arbitrio del acusado la eficacia de tal garantía. Cierto es que aquél puede dejar de estar presente en la audiencia; pero esa es una situación diferente que no destruye la intención manifiesta del legislador constituyente, porque, en tal caso, la audiencia



635

en realidad, la audiencia pública adquiere su real dimensión y po-

tencializa su capacidad protectora de los derechos fundamentales cuando

se trata de un proceso diseñado a través del sistema de audiencias, en el

que lo importante es que la autoridad, a partir de la inmediación, posea

la información necesaria para tomar una decisión jurídica, apoyada por las

partes, que por medio de la contradicción y la igualdad de armas, depu-

ren dicha información de manera transparente, por la publicidad del

acto, y lograr con ello los objetivos del proceso.

de este modo, cuando la Constitución establece en su fracción V:

"Será juzgado en audiencia pública por un Juez o tribunal". al relacio-

narlo e integrarlo con los demás principios del proceso podemos afirmar

que la legislación secundaria cumplirá su fin democrático de erigir en su

respectiva entidad federativa, un sistema procesal acusatorio que satis-

faga todos estos principios constitucionales.

respecto de esta garantía para el imputado, el Constituyente per-

manente en su dictamen consideró:

la fracción V prevé el derecho de ser juzgado en audiencia pública

por un órgano jurisdiccional unitario o colegiado. el juicio oral es el

horizonte último de toda la estructura del sistema de justicia penal.

Sólo la existencia y efectividad de las garantías del juicio hacen viable

y legítimo, desde una perspectiva democrática, la existencia de otras

pública siempre se celebra con la asistencia del ministerio público, cuya presencia es imprescindible.amparo penal directo 8301/38. márquez martínez Calixto. 22 de abril de 1939. unani-midad de cinco votos. la publicación no menciona el nombre del ponente.Quinta epoca:tomo liV, página 3233. indice alfabético. amparo 5572/37. medina aniceto y coagra-viado. 30 de octubre de 1937. unanimidad de cinco votos. la publicación no menciona el nombre del ponente.tomo liV, página 1226. amparo penal directo 5570/37. mena davián José a. 30 de octubre de 1937. unanimidad de cinco votos. la publicación no menciona el nombre del ponente.Semanario Judicial de la Federación, tomo lX, primera Sala, Quinta Época, penal, tesis aislada página: 788 registro: 309910.



636

instituciones como las salidas alternas, las formas anticipadas de

terminación de casos y la procedencia del procedimiento abreviado.

Sin la existencia del juicio oral, sería válida la crítica que muchos

enderezan en contra de la denominada justicia negociada o por con-

senso, en el sentido de que admite un proceso penal sin prueba y sin

verdad. No obstante, la posibilidad de un juicio con garantías como

derecho fundamental del imputado, permite hacer una anticipación de

lo que en él ocurrirá y determinar la mejor forma en que se quiere

enfrentar la persecución penal. Quien se sepa inocente optará siem-

pre por un juicio oral para que se le absuelva.

esta fracción, apunta en la segunda parte, así como en el segundo

párrafo de la misma, ciertos límites a la publicidad del proceso, defi-

niéndose dos hipótesis de excepción; la primera, habla de la restricción

derivada de la ley por motivos de: a) seguridad nacional, b) seguridad

pública, c) protección de las víctimas, d) protección de testigos, e) pro-

tección de menores, y f) cuando se ponga en riesgo la revelación de datos

legalmente protegidos; y la segunda, derivada del arbitrio del tribunal

cuando estime que existen razones para hacer esta restricción.

asimismo estableció en el segundo párrafo, derivado de la posible

restricción de la publicidad en el caso de la protección a víctimas o testi-

gos, que en el caso de delincuencia organizada, cuando una prueba no

puede desahogarse en el juicio, las actuaciones obtenidas en la investi-

gación pueden tener valor probatorio para el juicio; para justificar esta

medida el Constituyente permanente argumentó que:

la publicidad puede no obstante limitarse. en ocasiones es necesario

limitar la publicidad de los juicios para los efectos de proteger bienes

de superior jerarquía, es decir, cuando ello sea indispensable para la

protección de las víctimas, de los testigos o de menores de edad. la res-

tricción de la publicidad no debe por supuesto traducirse en la afecta-

ción del derecho a la defensa.



637

la protección de datos personales de terceros, como el caso de los

secretos industriales, podrá también ser considerada para los efec-

tos de restringir la publicidad de los juicios.

debe finalmente señalarse que al ser la restricción de la publicidad

una excepción a una regla general con contenido de garantía, deberá

a su vez ser decretada limitadamente, es decir, en el grado estricta-

mente necesario para cumplir con la finalidad de protección.

así, el texto Constitucional reformado en junio de 2008, señala:

1o. párrafo, 2a. parte

la publicidad sólo podrá restringirse en los casos de excepción que

determine la ley, por razones de seguridad nacional, seguridad pú-

blica, protección de las víctimas, testigos y menores, cuando se ponga

en riesgo la revelación de datos legalmente protegidos, o cuando el

tribunal estime que existen razones fundadas para justificarlo.

2o. párrafo

en delincuencia organizada, las actuaciones realizadas en la fase de

investigación podrán tener valor probatorio, cuando no puedan ser

reproducidas en juicio o exista riesgo para testigos o víctimas. lo ante-

rior sin perjuicio del derecho del inculpado de objetarlas o impugnar-

las y aportar pruebas en contra;

dentro de este grupo de garantías relacionadas con el juicio y la

defensa adecuada, el párrafo iV del apartado B indica que:

iV. Se le recibirán los testigos y demás pruebas pertinentes que ofrezca,

concediéndosele el tiempo que la ley estime necesario al efecto y

auxiliándosele para obtener la comparecencia de las personas cuyo

testimonio solicite, en los términos que señale la ley;

Si bien, el texto Constitucional es muy similar a la fracción V del

de la Constitución de 1917, en la reforma de junio de 2008, se incluye un



638

elemento que puede significar una restricción para el imputado, que sin

embargo, resulta adecuado, para el desarrollo del proceso y el cum-

plimiento de sus fines, lo que no merma creemos, la potencialidad de la

defensa del imputado. esto es, si bien el texto original de la Constitución

no establecía límites a la actividad probatoria del imputado, siendo ésta

una garantía amplia y generosa en la admisión de pruebas y testigos que

el imputado ofreciera, el nuevo texto Constitucional reduce este universo

posible a las pruebas "pertinentes", lo que supone la depuración de

diver sas pruebas para restringirlas a "exclusivamente" las pertinentes para

el proceso. esto se refleja como un beneficio para el desarrollo del juicio,

especialmente en lo que toca a su celeridad. la pertinencia de la prueba

suponemos, corresponderá calificarla al Juez de Control, ya que a éste

corresponde en la etapa intermedia del proceso, indicar cuales serán las

pruebas que se producirán en la audiencia del juicio ante el tribunal de

juicio oral.

el momento procesal para este efecto deberá ser en la audiencia

en la que, según el diseño del proceso acusatorio se denomina "audien-

cia intermedia", que es aquella en la que, después de escuchar a las par-

tes en el debate sobre todas las pruebas que éstas pretendan desahogar

en el juicio, es el Juez quien decide cuales de ellas resultan pertinentes

para la decisión final del tribunal. es precisamente en esta audiencia

intermedia en la que se autorizan los acuerdos probatorios, esto es, los

puntos que ambas partes reconocen como ciertos y que, por tanto, no serán

sujetos a debate en el juicio.

es precisamente esta fracción la que proporciona la base cons-

titucional para el diseño del proceso penal en los códigos procesales

correspondientes, por lo que hace a la etapa intermedia, ya que es preci-

samente en esta etapa en la que se deberán depurar tales pruebas, para

el dictado del auto de apertura del juicio oral.

la segunda transformación de esta garantía, que trae la reforma

de junio de 2008, se refiere al auxilio que el estado preste al imputado para

obtener la comparecencia de las personas cuyo testimonio solicite, ya que



639

el texto anterior se refería a las personas que estuvieran en el lugar del

proceso, y el nuevo texto Constitucional ordena que este auxilio se pres-

tará en los términos que señale la ley, lo que implica que queda en manos

del legislador secundario establecer los términos y alcances de este apoyo,

siendo el caso, por ejemplo, que en el estado de Chihuahua este auxilio

llega hasta el grado de cubrir los gastos de transportación, hospedaje y

alimentación del testigo que deba comparecer a la audiencia en auxilio

de la justicia penal.112

la fracción Vii, que se incluye en este grupo de medidas para la

defensa adecuada en el juicio, se refiere a lo que el Constituyente per-

manente identifica como "plazo razonable para el Juicio" y que se refleja

en la preservación del texto reformado de la Constitución en 1993, que

se ubicaba en la fracción Viii y actualmente expone: "… Vii. Será juzgado

antes de cuatro meses si se tratare de delitos cuya pena máxima no

exceda de dos años de prisión, y antes de un año si la pena excediere

de ese tiempo, salvo que solicite mayor plazo para su defensa".

Ya el primer Jefe del ejército Constitucionalista había advertido en

la exposición de motivos de su proyecto de Constitución, que bajo el régi-

men anterior, si bien la Constitución otorgaba ciertas garantías para el

ciudadano, no había realizado el trabajo de establecer mecanismos lega-

les para hacerlas respetar, y en el caso concreto, se dolía de que los jui-

cios demoraran varios años, en ocasiones más de los que correspondían

de pena para el delito y por tal motivo resultaba preciso señalar plazos

máximos para la celebración de estos juicios.

112 artículo 337. Citación de testigos.para el examen de testigos se librará orden de citación, salvo en el caso de que la parte interesada se comprometa a presentarlos. en esta última hipótesis, de no cumplir su ofrecimiento, se le tendrá por desistida de la prueba. en los casos de urgencia, los tes ti-gos podrán ser citados por cualquier medio que garantice la recepción de la citación, lo cual se hará constar. además, el testigo podrá presentarse a declarar sin previa cita.Si el testigo reside en un lugar lejano al asiento de la oficina judicial y carece de medios económicos para trasladarse, se dispondrá lo necesario para asegurar su comparecencia.tratándose de testigos que fueren servidores públicos, la dependencia en la que se desempeñen adoptará las medidas correspondientes para garantizar su comparecen-cia. en caso de que estas medidas irroguen gastos, correrán a cargo de esa entidad.



640

este precepto fue interpretado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en el sentido de que su violación para el imputado tenía como consecuencia que la protección de la Justicia Federal fuera en el sen-tido de que la autoridad debía dictar sentencia, absolviendo o condenando con los elementos de prueba que existieran en el expediente.113

posteriormente, el criterio del poder Judicial de la Federación en torno al tema, evolucionó en el sentido de que, al hacer una ponderación entre la garantía de defensa y la de plazo razonable para el juicio, consi-deró que al ser un derecho en favor del acusado, la brevedad del plazo para el proceso no podía operar en su contra, por lo que si el retraso del proceso se debía a que la defensa había solicitado la práctica de algunas diligencias, ésta garantía debía prevalecer sobre la del plazo.114

113 PROCESOS. el amparo que se conceda porque no hayan sido fallados dentro del término constitucional, tiene por efecto obligar a la autoridad responsable, a que obre en el sentido de respetar la garantía que consagra la fracción Viii del artículo 20 de la Cons titución, resolviendo el proceso sin practicar nuevas diligencias.amparo penal en revisión. Sánchez viuda de Villegas esther. 12 de junio de 1924. una-nimidad de nueve votos. excusa: Gustavo a. Vicencio. la publicación no menciona el nombre del ponente.Semanario Judicial de la Federación XiV pleno Quinta Época materia(s): penal tesis aislada No. registro: 285,318 página: 1664.PROCESOS. la Suprema Corte, acatando lo dispuesto por la fracción Viii del artículo 20 constitucional, ha establecido la jurisprudencia de que los procesos deben fallarse dentro de un año, cuando la pena exceda de dos años de prisión; pero el efecto del amparo no consiste en poner en libertad al procesado, sino en obligar a la autoridad responsable a que falle desde luego el asunto, absolviendo o condenando, y aunque no exista jurisprudencia tratándose de aplicar dicho precepto constitucional a las segun-das instancias de las causas criminales, debe establecerse así, porque el precepto es general y no señala diferencia o distingo; pues la palabra "juzgado" de que hace uso la citada fracción Viii, quiere decir que se haya dicho la última palabra en el juicio, ya que la sentencia de primera instancia, cuando es apelada, no causa estado y el pro-ceso continúa, sin que pueda sostenerse que el reo ya esté "juzgado", dado que sigue "juzgándosele".amparo penal en revisión 3928/25. Badillo Feliciano. 29 de julio de 1927. mayoría de siete votos. disidentes: Jesús Guzmán Vaca y teófilo H. orantes. la publicación no men-ciona el nombre del ponente.Véase: Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-1985, Novena parte, página 139, tesis 91, de rubro "PROCESOS. AMPARO POR NO CONSTITUIRLOS DENTRO DEL TERMINO CONSTITUCIONAL.".Semanario Judicial de la Federación XXi pleno Quinta Época materia(s): Constitucional, penal tesis aislada No. registro: 281,285 página: 307.114 INSTRUCCION, AUTO QUE LA DECLARA CERRADA CUANDO ES VIOLATORIO DE GARANTIAS. el auto que declara cerrada la instrucción en un proceso no encua



641

así en 1993, el texto del artículo se modificó para agregar la posi-

bilidad de que este plazo pudiera ser ampliado en el caso de que lo solicite

el imputado para su defensa, haciendo de este modo congruente y dando

mayor claridad al sentido originario del texto Constitucional, como un meca-

nismo de protección para el imputado y no como una garantía que lesio-

dra, como violación procesal, dentro de la fracción Vi del artículo 160 de la ley de amparo, porque a través de él no se está haciendo declaración alguna respecto a las pruebas ofrecidas por el quejoso en forma legal. Consecuentemente, la procedencia del amparo lo es en la vía indirecta. No obstante que la fracción Viii del artículo 20 cons-titucional, establece que en todo juicio del orden criminal el acusado tendrá, como garantía, el ser juzgado antes de cuatro meses si se tratare de delitos cuya pena máxima no exceda de dos años y antes de un año si la pena máxima excediere de ese tiempo, si el acusado aún tiene pruebas que ofrecer para su defensa o existen algunas por desahogar, no debe declararse cerrada la instrucción dentro del proceso, ya que los términos se dan en beneficio del reo y no en su perjuicio, debiéndose estar sobre el particular a lo más favorable al reo.triBuNal ColeGiado del SeXto CirCuito.revisión 888/69. Constantino marcial Ventura. 7 de enero de 1970. ponente: Francisco H. pavón Vasconcelos.informe 1970, parte iii tribunales Colegiados de Circuito Séptima Época materia(s): penal tesis aislada No. registro: 807,294 página: 146.DEFENSA, GARANTIA DE, TIENE PREFERENCIA SOBRE OTRAS GARANTIAS DEL REO. Si bien es cierto que la fracción Viii del artículo 20 constitucional señala que los acusados de algún delito serán juzgados antes de cuatro meses si se trata de delitos cuya pena máxima no excede de dos años de prisión; y antes de un año si la pena máxi-ma excediera de ese tiempo; también lo es que si la defensa de un procesado ofrece en favor de éste diversas pruebas cuyo período de desahogo hace imposible que se dicte sentencia en el plazo que señala la mencionada fracción. es claro que deberán desahogarse las probanzas ofrecidas y admitidas, aun cuando se rebase el término ya señalado, dado que al estar frente a dos garantías consagradas por la Constitución en favor del gobernado, como son las establecidas en las fracciones V y Viii del ya mencio-nado artículo 20 de la Carta magna, y debiendo anteponer unas a las otras, lógica-mente que deberán prevalecer las que favorezcan más a dicho gobernado, es decir las de audiencia y defensa sobre la de pronta impartición de justicia, pues lo contrario acarrearía graves perjuicios en contra de éste, al verse compelido a ajustar su de-fensa al corto tiempo de que dispondría para ello de acuerdo con la mencionada fracción Viii del artículo constitucional aludido, lo que implicaría una verdadera dene-gación de justicia.triBuNal ColeGiado eN materia peNal del terCer CirCuito.amparo en revisión 101/88. rafael Caro Quintero y Coagraviados. 25 de mayo de 1988. unanimidad de votos. ponente: alfonso Núñez Salas. Secretario: Francisco Javier ru-valcaba Guerrero.Nota: este criterio ha integrado la jurisprudencia iii.1o.p. J/13, publicada en el Sema-nario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, tomo XV, mayo de 2002, pá-gina 980, de rubro: "DEFENSA, GARANTÍA DE. TIENE PREFERENCIA SOBRE OTRAS GARANTÍAS DEL REO."Semanario Judicial de la Federación i, Segunda parte-1, enero a Junio de 1988 tribuna-les Colegiados de Circuito octava Época materia(s): penal tesis aislada.No. registro: 231,228 página: 231.



642

ne sus intereses de defensa. Con ello, luego de esta reforma constitucional,

el poder Judicial reitera su criterio respecto del tema al emitir la siguiente

tesis de Jurisprudencia:

DEFENSA, GARANTÍA DE. TIENE PREFERENCIA SOBRE OTRAS

GARANTÍAS DEL REO. Si bien es cierto que la fracción Viii del apar-

tado a del artículo 20 constitucional, señala que los acusados de algún

delito serán juzgados antes de cuatro meses si se trata de delitos cuya

pena máxima no excede de dos años de prisión y antes de un año si

la pena máxima excediera de ese tiempo, también lo es que si la de-

fensa de un procesado ofrece en favor de éste diversas pruebas cuyo

periodo de desahogo hace imposible que se dicte sentencia en los

plazos que señala la mencionada fracción, es claro que deberán des-

ahogarse las probanzas ofrecidas y admitidas, aun cuando se rebasen

los términos ya señalados, dado que al estar frente a dos garantías consa-

gradas por la Constitución en favor del gobernado, como son las esta-

blecidas en las fracciones V y Viii del ya mencionado apartado a del

artículo 20 de la Carta magna, y debiendo anteponer unas a las otras,

lógicamente deberán prevalecer las que favorezcan más a dicho gober-

nado, es decir, las de audiencia y defensa sobre la de pronta impartición

de justicia, pues lo contrario acarrearía graves perjuicios en contra de

éste, al verse compelido a ajustar su defensa al corto tiempo de que

dispondría para ello, de acuerdo con la mencionada fracción Viii del apar-

tado y artículo constitucional aludidos, lo que implicaría una verdadera

denegación de justicia.115

115 primer triBuNal ColeGiado eN materia peNal del terCer CirCuito.amparo en revisión 101/88. 25 de mayo de 1988. unanimidad de votos. ponente: al-fonso Núñez Salas. Secretario: Francisco Javier ruvalcaba Guerrero.amparo directo 329/96. 29 de mayo de 1997. unanimidad de votos. ponente: José montes Quintero. Secretario: Francisco Javier ruvalcaba Guerrero.amparo directo 83/2000. 13 de abril de 2000. unanimidad de votos. ponente: arturo Cedillo orozco. Secretario: Fernando Cortés delgado.amparo directo 9/2002. 21 de febrero de 2002. unanimidad de votos. ponente: ana Vic-toria Cárdenas muñoz, secretaria de tribunal autorizada por el pleno del Consejo de la Judicatura Federal para desempeñar las funciones de magistrada. Secretario: ricardo aguilar moreno.amparo directo 25/2002. 28 de febrero de 2002. unanimidad de votos. ponente: lucio lira martínez. Secretaria: maría esperanza Zamorano Higuera.



643

al retomar este precepto del texto anterior, el poder reformador de

la Constitución pone de relieve la orientación garantista de esta reforma,

que da continuidad al sentido original del diseño constitucional para el

pro ceso penal, que ideó el Constituyente de 1917.

vii) Límites a la prisión preventiva

Conforme al texto Constitucional reformado en junio de 2008, la nueva

redacción de la fracción X, del apartado B, del artículo 20 establece:

iX. en ningún caso podrá prolongarse la prisión o detención, por falta

de pago de honorarios de defensores o por cualquiera otra prestación de

dinero, por causa de responsabilidad civil o algún otro motivo análogo.

2o. párrafo

la prisión preventiva no podrá exceder del tiempo que como máximo

de pena fije la ley al delito que motivare el proceso y en ningún caso

será superior a dos años, salvo que su prolongación se deba al ejerci-

cio del derecho de defensa del imputado. Si cumplido este término no

se ha pronunciado sentencia, el imputado será puesto en libertad de

inmediato mientras se sigue el proceso, sin que ello obste para impo-

ner otras medidas cautelares.

3er. Párrafo

en toda pena de prisión que imponga una sentencia, se computará el

tiempo de la detención.

Véase: Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, Volúmenes 205-216, Sexta parte, página 375, tesis de rubro: "PROCESO PENAL, TÉRMINO DEL. NO SE VIOLAN GARANTÍAS CUANDO SE REBASA EL TÉRMINO CONSTITUCIONAL PARA DICTAR SENTENCIA, SI ELLO OBEDECE A LA RECEPCIÓN DE PRUEBAS OFRECIDAS POR EL PROPIO ACUSADO." y tesis Vii.2o.p. J/5, en la página 971 de esta misma publicación.Nota: por ejecutoria de fecha 19 de noviembre de 2003, la primera Sala declaró sin materia la contradicción de tesis 70/2003-pS en que participó el presente criterio.Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XV, mayo de 2002 tribunales Colegia-dos de Circuito Novena Época Jurisprudencia materia(s): penal tesis: iii.1o.p. J/13 No. registro: 186,963 página: 980.



644

el Constituyente permanente, respecto de los tres principios que contiene esta fracción, en congruencia con la tendencia de dar la mayor protección posible al principio de presunción de inocencia, especialmente en un tema tan sensible como lo es la prisión preventiva, además de reto-mar las limitaciones que se contemplan en el primer y tercer párrafos de la fracción que se encontraban presentes en los textos constitucionales desde la Constitución de 1917, modificó la temporalidad de ésta restrin-giéndola en el sentido de ordenar que: "en ningún caso será superior a dos años". para ello, consideró que:

la fracción iX establece nuevas reglas para limitar la prisión preven-

tiva. Se prevé, además de la limitación de que no podrá exceder el

máximo de pena privativa de libertad del delito de que se trate, que ya

existe, una nueva regla de duración máxima de esta medida cautelar

consistente en que la prisión preventiva no dure más de dos años si

la demora es imputable al estado.

la limitación o restricción de derechos que sufre una persona cuan-do se inicia una relación con el estado, por la comisión de un delito, puede abarcar diversos aspectos, como la pérdida de la libertad, que en un futuro puede constituir una pena, así como la pérdida o suspensión de otro tipo de derechos de carácter civil y político.

de este modo: "la presunción de inocencia se proyecta en diversas etapas y momentos del proceso penal, pero tiene un papel especial res-pecto del uso de la prisión preventiva".116

efectivamente, uno de los elementos de mayor impacto en los que incide el principio de presunción de inocencia, es el relacionado con el sentido, aplicación y utilización de la prisión preventiva para garantizar la consecución del procedimiento penal, ya que las razones, motivos y pre-supuestos, tanto legales como operativos, deben estar encaminados a tratar de evitar al máximo la aplicación de la privación de la libertad del

116 Carbonell, miguel y enrique ochoa, ¿Qué son y para que sirven los juicios orales?, 2a. edición, méxico, porrúa, 2008, p. 100.



645

sujeto, haciendo uso de otras medidas que, sin restringir de manera tan

violenta sus derechos de tránsito, permiten garantizar que el proceso se

llevará a cabo de manera regular, cumpliéndose los fines del estado en

este aspecto, es decir, que la prisión preventiva sea la última de las medi-

das aplicables por el Juez para garantizar la materia del juicio.

partiendo doctrinariamente de que la prisión preventiva no es propia-

mente una pena, sino una medida para la conservación de la materia del

proceso, aunado a la inclusión de la presunción de inocencia, el artículo

19 segundo párrafo, primera parte de la Constitución reformada esta-

blece que:

el ministerio público sólo podrá solicitar al Juez la prisión preventiva

cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para garantizar

la comparecencia del imputado en el juicio, el desarrollo de la investi-

gación, la protección de la víctima, de los testigos o de la comunidad,

así como cuando el imputado esté siendo procesado o haya sido sen-

tenciado previamente por la comisión de un delito doloso.

este precepto constitucional resulta congruente con la excepción

que el Sistema acusatorio reconoce al principio de presunción de ino-

cencia, esto es, solamente se justifica una medida tan grave como la pri-

vación de la libertad de manera temporal de un acusado, cuando exista

riesgo de fuga, peligro para la victima, los testigos o la comunidad, o que

las pruebas puedan ser alteradas, y aunque con todo y ser éstas las

reglas que marcan la excepción, Ferrajoli no deja de considerar esta pri-

vación de libertad preventiva como: "prisión sin juicio", violato ria del

principio de presunción de inocencia.117

Bajo el modelo penal inquisitivo mixto, la garantía que la Constitu-

ción de 1917, otorgaba al ciudadano para evadir la privación de la libertad,

con la prisión preventiva, en los casos que ella misma establecía y que

tenía un gran arraigo en la cultura jurídica nacional, fue la libertad bajo

117 Ferrajoli, luigi, op. cit., p. 556.



646

caución o bajo fianza, que como hemos visto, había ido modificando

sus conceptos para su otorgamiento a lo largo de la existencia de nues-

tra Constitución. en la actualidad bajo este mismo modelo, esta garantía

al parecer, resulta restringida, ya que cuando el poder reformador de la

Constitución le otorgó al legislador secundario la facultad de establecer

el catálogo de los delitos graves que no alcanzan esta garantía, paulatina-

mente el número de conductas ha ido aumentando de manera arbitraria

y desproporcionada en los diferentes estados de la república, reduciendo

las hipótesis en las que se concede, convirtiendo en una excepción proce-

dimental que el imputado lleve su juicio gozando de la libertad, restrin-

gida quizá, pero no privado de ella.

la reforma constitucional de junio de 2008, busca que la prisión pre-

ventiva sea la excepción y no la regla, por lo que al establecer la fórmula

anteriormente señalada busca que sea en casos en los que verdadera-

mente no exista otra medida, que se aplique la privación de la libertad

del imputado, por lo que la fórmula de la libertad caucional en este mode-

lo carece de sentido, lo que explica la omisión del Constituyente perma-

nente por rescatar del modelo anterior esta garantía, como señala el

primer tribunal Colegiado en materias penal y administrativa del décimo

Séptimo Circuito, en el estado de Chihuahua, con la siguiente tesis de

Jurisprudencia:

LIBERTAD PROVISIONAL BAJO CAUCIÓN. RESULTA IMPROCE

DENTE SU SOLICITUD ANTE EL JUEZ DE DISTRITO, DE CONFOR

MIDAD CON EL SISTEMA DE JUSTICIA PENAL EN EL ESTADO DE

CHIHUAHUA Y CON LA REFORMA AL ARTÍCULO 20 CONSTITU

CIONAL PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN

EL DIECIOCHO DE JUNIO DE DOS MIL OCHO. atento al sistema de

justicia penal de corte acusatorio vigente en el estado de Chihuahua y

al decreto de incorporación publicado en el periódico oficial del estado

de treinta de julio de dos mil ocho, las garantías y formalidades inmer-

sas en el artículo 20 de la Constitución Federal, que entre otros fue

reformado mediante decreto publicado en el diario oficial de la Fede-

ración de fecha dieciocho de junio del propio año, adquirieron vigencia



647

en la entidad, según se plasmó en los artículos transitorios segundo y

tercero de este último decreto. así, del artículo 20 mencionado emerge

la desaparición de la figura de la libertad provisional bajo caución.

luego, aun cuando la ley de amparo, en su artículo 136, establece

que cuando el acto reclamado afecte la libertad personal el Juez de

distrito puede conceder la libertad provisional, resulta inconcuso

que tal normativa se vincula con el referido numeral 20, apartado a,

fracción i, anterior a la reforma en cita, el cual dejó de tener aplica-

ción en esta entidad federativa; de ahí que resulte improcedente la

solicitud de libertad caucional que se haga ante el Juez de distrito.118

Sin embargo, resulta incongruente para el principio de presunción

de inocencia el hecho de que en el caso de algunos delitos determinados,

sea obligatorio para el Juzgador dictar de manera terminante la prisión

preventiva, viendo mermado su arbitrio para valorar las circunstancias

de la comisión del delito y las personales del delincuente, bastando sólo

que el ministerio público realice la consignación por los delitos estable-

cidos en el texto del artículo, para que el Juez sea sujeto de este mandato

constitucional, atento a que el mismo artículo 19, segundo párrafo, parte

segunda, dispone:

el Juez ordenará la prisión preventiva, oficiosamente, en los casos de

delincuencia organizada, homicidio doloso, violación, secuestro, delitos

cometidos con medios violentos como armas y explosivos, así como

delitos graves que determine la ley en contra de la seguridad de la

nación, el libre desarrollo de la personalidad y de la salud.

118 primer triBuNal ColeGiado eN materiaS peNal Y admiNiStratiVa del dÉCimo SÉptimo CirCuito.Queja 21/2009. 27 de agosto de 2009. unanimidad de votos. ponente: marta olivia tello acuña. Secretario: Jesús Gerardo montes Gutiérrez.Queja 22/2009. 27 de agosto de 2009. unanimidad de votos. ponente: marta olivia tello acuña. Secretario: Jesús Gerardo montes Gutiérrez.Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXX, Noviembre de 2009, tribunales Cole-giados de Circuito Novena Época materia(s): penal tesis aislada tesis: XVii.1o.p.a.54 p No. registro: 165,955 página: 908.



648

Quizá, respecto de este punto el criterio que marcó la pauta a nues-

tro poder Constituyente para contemplar esta figura que se le ha denomi-

nado como "delitos inexcarcelables" o "prisión preventiva oficiosa" fue el

de "peligrosidad", ya que no se puede justificar el imponer la "prisión sin

juicio" sin haber considerado que cuando alguna persona se encuentre

relacionada con esos delitos, representa un peligro social extremo, lo

que justifica imponerle una sanción previa a juicio, por el sólo hecho de

que alguien le haya acusado de tal conducta, lo que hace convivir surrea-

listamente, al principio de presunción de inocencia y al de culpabilidad en

un mismo sistema de justicia.

respecto de la prisión preventiva como medida cautelar y el princi-

pio de presunción de inocencia, García ramírez expone que:

la presunción citada entra en tensión, se quiera o no con las medidas

cautelares propias del enjuiciamiento penal: no se entiende la res-

tricción de derechos que puede ser muy severa cuando se trata de

un presunto inocente… Sin embargo, concluye: Sea lo que fuere, las

medidas cautelares resultan inevitables por ahora. la famosa presun-

ción tolera esta circunstancia y requiere, por otra parte, que se mini-

micen las condiciones desfavorables al inculpado que son inherentes

al proceso.119

también nuestro máximo tribunal se ha pronunciado en el mismo

sentido, cuando considera a la prisión preventiva como una excepción al

principio de presunción de inocencia.120

119 García ramírez, Sergio, op. cit., p. 144.120 PRISIÓN PREVENTIVA. ES UNA EXCEPCIÓN A LAS GARANTÍAS DE LIBERTAD Y DE AUDIENCIA PREVIA, ESTABLECIDA CONSTITUCIONALMENTE. Si bien es cierto que el artículo 14 de la Constitución política de los estados unidos mexicanos prohíbe la privación de la libertad de una persona sin previo juicio, también lo es que el artículo 18 de la misma ley Suprema autoriza la prisión preventiva de quienes se en-cuentren procesados por delitos que merezcan pena privativa de libertad; por tanto, dado que ambos preceptos son de igual jerarquía y que conforme al artículo 1o. de la propia Carta magna las garantías que ella otorga no podrán restringirse ni suspen-derse sino en los casos y con las condiciones que la misma establece, la regla de que nadie puede ser privado de su libertad sino mediante juicio, se encuentra restringida



649

lo anterior, sin duda, pone en riesgo el éxito de la implementación

en nuestro sistema de justicia penal del principio de presunción de ino-

cencia y su correspondiente congruencia con el Sistema penal acusa-

torio, ya que al justificarse de tal modo la prisión preventiva, podría con-

tinuarse utilizando como única opción para garantizar la consecución del

en el caso de los procesados por delitos sancionados con pena privativa de libertad. así, la prisión preventiva constituye una excepción justificable a las garantías de liber-tad y de audiencia previa, así como al principio de presunción de inocencia, previsto en el mismo artículo 14 constitucional, porque tiende a preservar el adecuado desa-rrollo del proceso y a garantizar la ejecución de la pena, así como también a evitar un grave e irreparable daño al ofendido y a la sociedad.amparo en revisión 1028/96. Carlos mendoza Santos. 13 de enero de 1998. unanimidad de diez votos. ausente: mariano azuela Güitrón. ponente: Humberto román palacios. Secretario: manuel rojas Fonseca. tesis aislada, materia penal, Constitucional, Novena Época, pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, No. Vii, marzo de 1998, tesis: p. XViii/98, página: 28, No. registro: 196,720.el tribunal pleno, en su sesión privada celebrada el veintiséis de febrero en curso, aprobó, con el número XViii/1998, la tesis aislada que antecede; y determinó que la votación es idónea para integrar tesis jurisprudencial. méxico, distrito Federal, a vein-tiséis de febrero de mil novecientos noventa y ocho.PRISIÓN PREVENTIVA. SU NO CONTRADICCIÓN CON LA GARANTÍA DE AUDIENCIA DERIVA DE LOS FINES QUE PERSIGUE Y NO DE SU CARÁCTER CAUTELAR. independientemente de que la prisión preventiva sea una medida cautelar y provisio-nal, no está en contradicción con la garantía de audiencia; en efecto, debe advertirse que su no contradicción con dicha garantía y con el principio de presunción de ino-cencia deriva más bien de los fines que persigue y no de su carácter provisional. Fines que son preservar el desarrollo adecuado del proceso y asegurar la ejecución de la pena, además de evitar un grave e irreparable daño al ofendido y a la sociedad. No pue-de atenderse únicamente a que la prisión preventiva es una medida provisional porque aquí, a diferencia de las medidas cautelares de carácter real, se afecta un bien de alta jerarquía axiológica, como lo es la libertad, y no obstante que, en efecto, a veces tiene ese carácter —cuando no se impone pena— debe reconocerse que su ejecución afecta de manera inmediata y directa al derecho sustantivo de la libertad. además, esa privación provisional puede convertirse en parte de la pena, como lo reconoce el propio legislador constitucional en el artículo 20, fracción X, párrafo tercero, de la ley Fundamental al decir que "en toda pena de prisión que imponga una sentencia, se computará el tiempo de la detención.". es decir, en esta hipótesis la prisión preventiva pierde su carácter provisional; se reconoce que ésta y la prisión punitiva son idénticas.amparo en revisión 1028/96. Carlos mendoza Santos. 13 de enero de 1998. unanimidad de diez votos. ausente: mariano azuela Güitrón. ponente: Humberto román palacios. Secretario: manuel rojas Fonseca. tesis aislada, materia: penal, Constitucional, Novena Época, pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, No. Vii, marzo de 1998, tesis: p. XiX/98, página: 94, No. registro: 196,724.el tribunal pleno, en su sesión privada celebrada el veintiséis de febrero en curso, aprobó, con el número XiX/1998, la tesis aislada que antecede; y determinó que la vota-ción es idónea para integrar tesis jurisprudencial. méxico, distrito Federal, a veintiséis de febrero de mil novecientos noventa y ocho.



650

proceso, desestimándose las otras medidas cautelares que ofrece la

legislación de naturaleza acusatoria, que resultan menos gravosas para

el individuo.

Nos hace ser optimistas respecto de este punto, la opinión de los

operadores del Sistema de Justicia Federal y Constitucional, (magistra-

dos y Jueces federales) en la interpretación dada a la reforma constitucio-

nal en las mesas redondas celebradas entre los meses de abril y mayo de

2008, en los que a propósito de este punto concluyeron:

en otro tenor, en la reforma no se contempla a nivel constitucional la

figura de la libertad provisional durante el proceso, porque al consa-

grarse el principio de presunción de inocencia, se estima que el mismo

se lleve en libertad determinándose en su caso las medidas cautelares

y por excepción se contempla a la prisión preventiva, bajo las reglas

establecidas en el artículo 19 constitucional, previamente analizado,

correspondiendo su implementación a la legislación secundaria.121

b. La víctima u ofendido

por lo que hace a la víctima u ofendido en el delito, sus derechos se ubi-

can en diversas fracciones del apartado C del artículo 20, así como en el

artículo 21 constitucional en lo referente a la acción penal privada. al dar

un vistazo en la evolución de estos artículos, nos percatamos que los de-

rechos de las víctimas van en aumento, sin que en esta evolución se haya

eliminado alguno de ellos; por el contrario, a partir de 1993, la Constitu-

ción ha ido incrementando y delimitando con mayor claridad cuales son

los derechos que le asisten dentro de todo el procedimiento y el Sistema

de Justicia penal, como un esfuerzo permanente en lograr un real equi-

librio procesal entre la víctima u ofendido con el procesado, en tanto que

desde el movimiento de reforma a favor de los derechos humanos de

la década de los ochenta, se consideró que la víctima debía, en igualdad

121 Suprema Corte de Justicia de la Nación, Cometarios a la Reforma Constitucional en Materia Penal, mesas redondas, abril-mayo de 2008, méxico, S.C.J.N. 2009, p. 279.



651

de circunstancias con el imputado, participar de manera activa en el pro-

cedimiento, para lo cual el estado debía generar las condiciones para

que ésta pudiese, de manera fortalecida, realizar dicha función, en princi-

pio con apoyo o quizá bajo la sombra del ministerio público, y con poste-

rioridad a través de acciones independientes de aquél y con posibilidad

de cuestionar sus decisiones, para finalmente otorgarle, 17 años después,

personalidad propia dentro del proceso. así, dentro de este proceso evo-

lutivo, la reforma de junio de 2008, confirma el derecho de recibir asesoría

jurídica, de que se le satisfaga la reparación del daño, de coadyuvar con

el ministerio público y de recibir atención médica y psicológica de urgen-

cia, que se contemplaban en la fracción X que fue adicionada al artículo

20, el 3 de septiembre de 1993.

también, el nuevo texto del artículo 20 constitucional, recoge las

garantías que le fueron adicionadas en la reforma del 21 de septiembre

de 2000, que le permitió a la víctima u ofendido una mayor participación

dentro del proceso, como el de ser informado sobre sus derechos consti-

tucionales y del desarrollo del procedimiento penal; de aportar datos y prue-

bas en la averiguación y el proceso; de evitar ser careado con el inculpado

en caso de violación o secuestro, si se trata de menores de edad y de soli-

citar medidas y providencias para su seguridad y auxilio.

efectivamente, a partir del reconocimiento de los derechos de las víc-

timas como un elemento de especial significación y control para el proce-

so penal, el estado también asumió la responsabilidad de su protección a

través de la atención médica y psicológica de urgencia, la responsabilidad

de informarle y permitirle el acceso a los datos sobre el desarrollo del pro-

cedimiento penal, así como su derecho a ser informado de los derechos

que la Constitución le otorga.

a partir de esta tendencia evolutiva que transforma y perfecciona

la figura de la víctima u ofendido en el procedimiento penal, la reforma de

2000, agregó además de su derecho a ser protegido e informado, un dere-

cho limitado a participar en el proceso de modo más activo, por medio de

la ya existente coadyuvancia con el ministerio público y ser un elemento



652

de control para las actuaciones más importantes de esta institución en

el ejercicio de la acción penal; nos referimos a la posibilidad de que la víc-

tima u ofendido pudiesen aportar datos o elementos de prueba y el des-

ahogo de las diligencias correspondientes, tanto en la averiguación previa

como en el proceso, obligando al ministerio público, a fundar y motivar

su negativa al desahogo de alguna diligencia por considerar que ésta no

era necesaria. esto abrió un amplio espectro en la actuación procesal de la

víctima, no sólo para los aspectos relacionados con la reparación del

daño, sino también en la comprobación de los elementos del delito y de la

responsabilidad del imputado, aunque siempre bajo el cobijo y detrás del

ministerio público.

esta medida corroboró la tendencia de equilibrio entre la víctima y

el gran poder de la representación social, que en 1994, había logrado in-

sertar en el texto Constitucional, en el artículo 21, con la posibilidad de que

las resoluciones del ministerio público sobre el no ejercicio y desistimien-

to de la acción penal pudieran ser impugnadas por la vía jurisdiccional.

en la reforma de junio de 2008, el texto Constitucional libera a la

víctima u ofendido de los estrechos límites y restricciones procesales a

los que estaba sujeto y le permite participar activamente en todo el pro-

cedimiento con mayor equilibrio, ahora con el imputado y también con el

ministerio público, a grado tal que en ciertos casos, que serán determi-

nados por la ley, podrá por su cuenta, ejercer acción penal privada.

así el Constituyente permanente respecto de los derechos de las

víctimas en su dictamen conjunto consideró que: "el apartado C del

artículo 20 constitucional confiere ahora nuevos derechos a las víctimas

de los delitos. Fundamentalmente, una participación más activa en el pro-

ceso mediante la introducción de novedosas figuras".

Con esta base haremos las observaciones correspondientes a las

fracciones de este apartado, de acuerdo al derecho que éstas deban ga-

rantizar, ya sea los de información y protección; el de participación en el

proceso penal, por medio de la coadyuvancia o el ejercicio de la acción penal



653

privada; el de la reparación del daño; y el relacionado con el control sobre

las actuaciones del ministerio público.

recordemos que la víctima u ofendido, al ser parte en el proceso

tiene, al igual que el ministerio público, el Juez, el imputado y todos los

participantes en el mismo, la obligación de actuar para cumplir con los obje-

tivos previstos en el artículo 20 constitucional apartado a, fracción i, que

repetimos son: a) el esclarecimiento de los hechos, b) proteger al ino-

cente, c) procurar que el culpable no quede impune, y d) que los daños

causados por el delito se reparen.

i) Medidas de asesoría, información y protección

Como se comentó, el derecho de la víctima u ofendido para recibir aseso-

ría jurídica se incluyó en la reforma constitucional de septiembre de 1993

y en el año 2000, en esta misma línea garantista se amplió su protección,

ahora a recibir información sobre sus derechos y el desarrollo del proce-

dimiento penal; así en el texto, resultado de la reforma junio de 2008, se

conservan estos derechos de asesoría, información y protección a la víc-

tima u ofendido, en este último caso al conservar su derecho de recibir

atención médica y psicológica. de este modo encontramos que las frac-

ciones i y iii establecen:

i. recibir asesoría jurídica; ser informado de los derechos que en su

favor establece la Constitución y, cuando lo solicite, ser informado del

desarrollo del procedimiento penal;

iii. recibir, desde la comisión del delito, atención médica y psicológica

de urgencia;

desde el inicio del desarrollo de los derechos de la víctima u ofen-

dido, se consideró necesario que éstos al igual que el imputado, quienes

por lo general carecen de conocimientos de corte jurídico para la defensa

de sus intereses dentro del procedimiento, deberían contar con asesoría

jurídica, para, en lo que corresponde a su participación dentro del mismo,



654

actuar de manera adecuada y direccionada al logro de sus objetivos, en

un principio a la reparación del daño; sin embargo, con la evolución cons-

titucional de estos derechos, la asesoría jurídica se convierte en una nece-

sidad cada vez más importante respecto de la participación de la víctima

u ofendido dentro de la secuela procedimental, ya que en la actualidad, el

estado, pretende de ellos una participación dinámica y eficiente para

el cumplimiento de los objetivos del proceso. de este modo, la tímida ase-

soría jurídica que se planteaba en la reforma de 1993 y que se atribuía

principalmente al ministerio público, ha ido evolucionando hasta llegar,

como ahora se habla, de la necesidad de contar con instituciones simi-

lares a la defensoría pública para la representación jurídica de la víctima

u ofendido, así como el reconocimiento de la figura del abogado victi-

mal, que le represente dentro del proceso penal.

por otro lado, también se consideró necesario que la victima tuvie-

se la certeza de que en la averiguación previa y el proceso, respecto del

delito por el cual había visto afectada su esfera de derechos, se realizarán

con la diligencia y la claridad requerida para el cumplimiento de los obje-

tivos planteados, por lo que se le otorgó el derecho de ser informada, cuando

lo solicitare, del desarrollo del procedimiento, como un mecanismo para

transparentar las actuaciones de las autoridades y que la víctima u ofen-

dido pudiesen ejercer cierto control sobre la función de los representan-

tes del estado en esta materia. esto es, además de ser asesorada y cono-

cer técnicamente sobre los pasos del procedimiento, sus consecuencias

y el papel que ella debía desarrollar dentro del mismo, la víctima tenía, a

partir de la reforma de 2000, el derecho a ser informada del desarrollo

de este procedimiento penal, lo que como veremos enseguida, se com-

plementó con la posibilidad de aportar pruebas tanto en la averiguación

como en el proceso, lo que le abría, la puerta para transitar, en esta etapa,

tras la figura del ministerio público, en el sendero del proceso penal.

en la fracción iii, se habla de la atención médica y psicológica de

urgencia para la víctima u ofendido del delito, que podríamos interpretar

como el reconocimiento de la responsabilidad del estado, por una parte,

de apoyar en el reestablecimiento de los daños ocasionados por el delito,



655

cuando dicha atención inmediata y durante el tiempo que se requiera, se

preste por parte de sus instituciones, pero también se integra a los elemen-

tos que surgen como parte de lo que constituye la reparación del daño,

que se traduce en los gastos que por este concepto la víctima u ofendido

tuvieron o tendrán que erogar.122

por otro lado, además de la obligada solidaridad que la víctima u

ofendido por el delito requieren del estado y de la sociedad en general, la

atención médica y psicológica de urgencia y la posterior, que debe iniciar

desde la comisión del delito permite que la persecución del mismo se vea

favorecido, en tanto que la víctima u ofendido poseen información básica

para la investigación; por lo que la omisión de dicha ayuda, podría traer

como consecuencia comprometer su salud física y mental, a grado de en-

torpecer o trabar el éxito de la investigación y del proceso mismo. es por

ello que el estado, debe garantizar, para el cumplimiento de los fines del

proceso, la seguridad e integridad de cada una de las partes que apoyan

en esta tarea dentro del procedimiento penal.

122 REPARACIÓN DEL DAÑO. LAS DOCUMENTALES PRIVADAS OFRECIDAS PARA ACREDITAR LOS GASTOS MÉDICOS FUTUROS, SON APTAS PARA SU CONDENA. del análisis del artículo 20, apartado B, de la Constitución política de los estados unidos mexicanos, se advierte que la víctima u ofendido del delito goza, entre otras garantías, de atención médica de urgencia y a que se le repare el daño. asimismo, de conformi-dad con los numerales 30, 31, 31 bis y 34 del Código penal para el distrito Federal, la reparación del daño es una pena pública y comprende, entre otros derechos, el pago de los tratamientos psicoterapéuticos y curativos que sean necesarios para la recupe-ración de la salud de la víctima. ahora bien, si el ministerio público en sus conclu-siones solicitó la condena al pago de los tratamientos psicoterapéuticos y curativos, y la víctima u ofendido, en el incidente para resolver sobre la reparación del daño exigi-ble a terceros, ofreció documentales privadas en las que expertos en la materia preci-saron el monto de los gastos de los tratamientos curativos para su recuperación, éstas son suficientes y eficaces para emitir dicha condena, al haberse acreditado la comisión del delito, la responsabilidad penal y el daño que deba repararse, por encontrarse expresamente vinculados con las consecuencias que el propio delito causó y consti-tuir gastos futuros ineludibles a fin de lograr la recuperación de la salud de la víctima, pues de lo contrario se harían nugatorios los derechos constitucionales y sustantivos de referencia.SÉptimo triBuNal ColeGiado eN materia peNal del primer CirCuito.amparo directo 2247/2002. 30 de septiembre de 2002. unanimidad de votos. ponente: miguel Ángel aguilar lópez. Secretario: aureliano pérez telles.Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XVii, Febrero de 2003, Novena Época, tribunales Colegiados de Circuito, tesis aislada, materia(s): penal, tesis: i.7o.p.19 p, página: 1136, registro: 184788.



656

una medida más que se encarga de la protección a la víctima u

ofendido por el delito, es la que se prevé en la fracción V de este apar-

tado, que considera:

V. al resguardo de su identidad y otros datos personales en los siguien-

tes casos: cuando sean menores de edad; cuando se trate de delitos

de violación, secuestro o delincuencia organizada; y cuando a juicio del

juzgador sea necesario para su protección, salvaguardando en todo

caso los derechos de la defensa.

el ministerio público deberá garantizar la protección de víctimas, ofen-

didos, testigos y en general todos los sujetos que intervengan en el

proceso. los Jueces deberán vigilar el buen cumplimiento de esta

obligación;

a propósito de estas garantías, el Constituyente permanente en su

dictamen justificó: "Se prevén, como nuevas garantías para las víctimas,

la posibilidad de resguardar su identidad cuando se trate de menores de

edad, o bien cuando se trate de víctimas de violación, secuestro, delincuen-

cia organizada; siempre que el Juzgador estime que es necesario para su

protección".

"Se establece, asimismo, la obligación del ministerio público para

diseñar estrategias para la protección de las víctimas y los ofendidos, tes-

tigos y todos los demás intervinientes en el proceso".

de este modo, la primera parte de la fracción abarca diversos nive-

les de protección; en primer lugar lo hace respecto de ciertas hipó tesis

especiales que marca la propia Constitución y en el segundo, esta protec-

ción se deja al criterio del Juzgador, imponiendo la obligación de salva-

guardar los derechos de defensa.

así, además de los precitados derechos de información y atención,

la víctima tiene derecho a que se le resguarden: a) su identidad y b) otros

datos personales. los casos en los que el texto Constitucional determina



657

para ello, son: a) cuando se trate de menores de edad; b) cuando se trate de

delitos de secuestro; c) violación, y d) delincuencia organizada.

en este caso, nos encontramos, con una variante de las restricciones

respecto del principio de publicidad en el proceso acusatorio. atendiendo

a la parte final del párrafo comentado, la protección de estos datos no

puede alcanzar el grado de negar el conocimiento de éstos al imputado y

a su defensa.

la protección de estos datos se refiere principalmente al tema de

su publicidad, que puede darse respecto de que sean las propias partes

las que omitan la mención de los datos en el proceso, aun cuando en últi-

ma instancia es al Juez o tribunal en las diferentes actuaciones judiciales

que se desarrollan a través del sistema de audiencias, a quien correspon-

de vigilar que se dejen a salvo la identidad y la publicidad de los datos

personales de las víctimas u ofendidos.

el Constituyente permanente hace mención de casos específicos

para que, por ley, opere la restricción de estos datos, como el de que las

víctimas sean "menores de edad" en cualquier clase de delito, lo que se

entiende ya que se trata de un mínimo de congruencia con las tenden-

cias constitucionales y legales nacionales de protección de los derechos

de la infancia, iniciada con motivo de la firma de la Convención interna-

cional de los derechos del Niño, en tanto que uno de los derechos funda-

mentales de la niñez es el respeto a su vida privada.123 también observamos

que la Constitución se refiere a las victimas de los delitos de violación,

secuestro y delincuencia organizada. estos casos de protección de iden-

tidad y de datos personales de la víctima u ofendido resultan entendibles

por el alto impacto social que estos delitos representan, y el estigma social

que también conlleva una inconveniente publicidad; con independencia

123 artículo 16 de la CidN: 1. Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilega-les en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación. 2. el niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques.



658

del resguardo de la seguridad personal de la víctima u ofendido para evi-

tar, en su caso, ser presionados por alguno de los interesados del pro-

ceso y comprometer el cumplimiento de los objetivos del mismo.

Sin embargo, estos delitos no podrían ser los únicos en los que tal

protección operaría, ya que se deja a criterio del Juzgador la determina-

ción de los casos en los que procede tal protección, como lo pudiese ser

respecto de "mujeres víctimas de ciertos delitos que significan exposición

inconveniente o tienen trascendencia social para la vida futura de la agra-

viada; y las relativas a la violación podrían determinar las mismas reservas

en casos de corrupción de menores, ataques al pudor o abusos deshones-

tos…",124 o cualquiera otro relacionado con la libertad sexual de la víctima

o del libre desarrollo de la personalidad.

en realidad, la última decisión la deberá tomar el Juez o el tribunal

en materia de protección de la identidad o de los datos personales de la víc-

tima u ofendido, al restringir la exposición pública de dichos datos, siempre

que, como se menciona al final del párrafo, no se lesionen los derechos

de la defensa del imputado.

Si bien en la interpretación constitucional que se realice de este

punto, la Suprema Corte o los tribunales del poder Judicial de la Federación

deberán tomar en cuenta, la regulación derivada de la reforma al artículo

16 constitucional, del 1 de junio de 2009, en la que se establece la pro-

tección de datos personales, si tomamos como modelo lo preceptuado en

el artículo 13 fracción iV de la ley Federal de transparencia y acceso a la

información pública Gubernamental, podemos mencionar a manera de

ejemplo, que dichos datos personales podrían identificarse como: la infor-mación de una persona física, identificada o identificable, relacionado con

su origen étnico o racial, o la que esté referida a sus características físicas,

morales o emocionales, a su vida afectiva y familiar, domicilio, número tele-

fónico, patrimonio, ideología y opiniones políticas, creencias o conviccio-




659

nes religiosas o filosóficas, su estado de salud físico o mental, así como

la relativa a sus preferencias sexuales, u otras análogas que afecten su

intimidad.

el segundo párrafo de esta fracción establece la responsabilidad

del estado de asumir por medio del ministerio público la protección de: a)

las víctimas, b) los ofendidos, c) los testigos, y d) los demás sujetos que

intervengan en el proceso, como lo pudiesen ser los peritos, el imputado

mismo, los defensores, el propio ministerio público y sus auxiliares, el

Juez y sus auxiliares, entre otras personas que tuvieran una intervención

directa en un proceso determinado. todas las medidas que tome el minis-

terio público para la protección de estos personajes, deberán ser vigi-

ladas en su cumplimiento por el Juez, que suponemos deberá ser el Juez

de Control, ya que es éste quien debe autorizar cualquier medida extra-

ordinaria que pudiese restringir o afectar la esfera jurídica y personal de

los intervinientes en el proceso, o en casos extremos, previo al proceso

en la etapa de investigación, en tanto que para el éxito de la misma se

requieren medios de protección que el Juzgador debe autorizar con-

forme lo establece el artículo 16 constitucional cuando habla del Juez

de Control.

dentro de este grupo de derechos que garantizan la protección del

estado a la victima u ofendido en el delito, podemos incluir lo referente

a la fracción Vi del propio apartado C, que establece que otro de sus

derechos es: "Vi. Solicitar las medidas cautelares y providencias nece-

sarias para la protección y restitución de sus derechos".

a este párrafo puede dársele una lectura en dos direcciones dife-

rentes, que de ninguna manera se contraponen, sino que por el contrario

se complementan para dar sentido integral a las funciones que con la

reforma de junio de 2008, la víctima u ofendido tienen dentro de este nuevo

Sistema penal acusatorio.

en primer lugar, podemos asociar esta facultad de la víctima u ofen-

dido a la fracción V de este apartado, relacionado con la obligación del



660

ministerio público por proteger a la víctima y demás participantes en

el proceso. en segundo lugar podemos asociarlo a la facultad del ofendi-

do o víctima respecto del ejercicio de la acción penal privada, previsto

en el artículo 21 de la Constitución, que veremos enseguida.

en el primero de los casos nos referimos a la facultad de control, o

acción de parte, ante las omisiones del ministerio público de realizar las

actuaciones que respecto de la víctima le corresponden, así como tam-

bién pudiera interpretarse la facultad de solicitar directamente al Juz-

gador lo relativo a la reparación del daño contemplado en la fracción iV

del propio apartado, se permite que ella por sí pueda realizar tales actua-

ciones procesales en defensa de sus derechos e intereses, lo que no exenta

al ministerio público de su responsabilidad de hacerlo. esto es, ante las

omisiones negligentes o involuntarias del ministerio público de atender

dentro del proceso los derechos de la víctima, ésta puede, en ejercicio de

sus derechos constitucionales, solicitar al Juez de Control o al tribunal

correspondiente, se dicten las medidas cautelares que garanticen la pro-

tección y restitución de sus derechos.

respecto de la segunda de las hipótesis, esta fracción se relaciona

con el establecimiento de los mecanismos para que la víctima u ofendido

cuenten con las herramientas para el seguimiento adecuado de la acción

penal privada, esto es, en cuanto se encuentra facultada para su ejerci-

cio, su actuación no se limita a este paso procesal, sino que además

puede solicitar en el momento oportuno las medidas cautelares nece-

sarias para la protección y restitución de sus derechos, y como veremos,

solicitar la reparación del daño, actuando como acusador privado dentro

del proceso.

las medidas que pudiesen solicitarse son: las personales, que tien-

den a proteger a la víctima de amenazas, asedios o agresiones, y las rea-

les, que consisten en el aseguramiento o recuperación de bienes, como

vehículos o inmuebles, entre otros.125

125 Ibid., p. 172.



661

un punto que puede resultar orientador respecto de la función

garatizadora amplia de este texto, es que al igual que el de la reforma de

2000, se omite ante qué autoridad se pueden solicitar estas medidas,

pudiendo entonces ser solicitadas ante el propio ministerio público, en

tanto el caso se encuentre en etapa de investigación, para que este actúe

en el ejercicio de su obligación de protección, o ante el Juez de Control en

el caso de la omisión del ministerio público, o respecto del ejercicio de la

acción penal privada, debiéndose tener cuidado de marcar con pulcri-

tud el alcance de las facultades de las autoridades respecto de las me-

didas de protección que cada una de ellas puede autorizar, para evitar

actuaciones que lesionen los intereses de la víctima u ofendido,126 provo-

126 MINISTERIO PÚBLICO. LA FACULTAD QUE LA LEY LE CONFIERE PARA PRESTAR AUXILIO Y SEGURIDAD A LA VÍCTIMA, NO LLEGA AL EXTREMO DE QUE PUEDA ARROGARSE FACULTADES QUE COMPETENCIALMENTE CORRESPONDEN A LA AUTORIDAD JUDICIAL (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE JALISCO). la facul-tad a que alude el artículo 93 del Código de procedimientos penales para el estado de Jalisco, consistente en que inmediatamente que el ministerio público, o el servidor pú-blico encargado de practicar diligencias de averiguación previa, tengan conocimiento de la probable existencia de un delito que deba perseguirse de oficio, dictará todas las medidas y providencias necesarias para proporcionar seguridad y auxilio a las víc-timas incluyendo, en su caso, la atención médica de urgencia que requieran, pero no permite al ministerio público arrogarse facultades que corresponden a la autoridad judicial, como lo es decidir sobre el depósito de personas, pues la aplicación de la nor-ma debe realizarse de acuerdo con las facultades que orgánicamente tiene atribuidas la procuraduría General de Justicia del estado. en efecto, como el referido precepto no establece de manera específica cómo y en qué términos deben llevarse a cabo las medidas de seguridad, que por disposición expresa del artículo 20 constitucional cons-tituyen una garantía de la víctima y/o del ofendido, esa omisión obliga a relacionarlo con los propios ordenamientos que toca aplicar al ministerio público, así como con aquellos que guardan relación con la medida que se habrá de decretar. en esas condiciones, la facultad que le confiere el citado artículo 93 de dictar las medidas y providencias para proporcionar seguridad a las víctimas, está constreñida exclusiva-mente a la atención médica, a la internación en alguna unidad hospitalaria o en lugar distinto bajo responsiva médica. es decir, la intervención del representante social se limita a la internación en unidades hospitalarias, cuidados médicos y, claro está, a la solicitud de la intervención de la autoridad judicial cuando se deba tomar una medida que sea facultad exclusiva de ésta, como lo es la separación de un menor del seno familiar. así es, como ninguno de los ordenamientos que regulan las atribuciones del ministerio público que tienen que ver con la víctima, establece que pueda deter-minarse el depósito de menores, es claro que de la lectura integral y relacionada de aquéllos, se llega a la conclusión de que sólo a un Juez de lo Familiar le corres-ponde decretar la cesación de la convivencia de un menor con determinadas personas, incluyéndose a quienes sobre él ejercen la patria potestad. por tanto, si por un lado se establece la facultad del ministerio público para auxiliar a la víctima del delito y, por



662

cando con ello una doble victimización, la primera, la realizada como

consecuencia del delito y la segunda, provocada por las medidas que las

autoridades toman que pueden vulnerar nuevamente el derecho de las víc-

timas u ofendidos.

de cualquier manera, esta garantía enlazada con las mencionadas,

dan cuenta de la importancia que en el nuevo Sistema acusatorio adquiere

la víctima u ofendido, para el cumplimiento de los multicitados fines

del proceso y deberá ser desarrollada de manera amplia por la legislación

secundaria al tocar el tema de la participación activa de la víctima u ofen-

dido dentro del proceso penal.

ii) Intervención en el proceso, coadyuvancia

y acción penal privada

otro de los elementos destacados de la reforma de junio de 2008, es la

creciente participación de la víctima u ofendido dentro del proceso penal,

al estar en posibilidad, a partir de la coadyuvancia o del ejercicio directo

de la acción penal privada, de acercarse al proceso a deducir sus derechos

e interponer los recursos que le proporciona la ley para tales efectos, sin

otro, existen autoridades judiciales con competencia legal para decidir el depósito de personas, de acuerdo con lo que expresamente dispone el artículo 577 de la legislación civil estatal, es claro determinar que el representante social, de acuerdo con la herme-néutica jurídica de las normas que regulan su actuación, sólo puede solicitar la in-tervención de la autoridad judicial, para que ésta, de acuerdo con la urgencia de lasolicitud, decida sobre el depósito del menor, pues considerar la aplicación aislada del referido artículo 93, implicaría desatender la intención normativa del precepto y aplicarlo de modo servil e inconsulta, con violación de los criterios sustentados por la extinta Cuarta Sala y Segunda Sala, de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, cuyos rubros, de idéntica redacción, son: "INTERPRETACIÓN DE LAS LEYES."primer triBuNal ColeGiado eN materia peNal del terCer CirCuito.amparo en revisión 384/2002. 6 de marzo de 2003. unanimidad de votos. ponente: Sergio eduardo alvarado puente. Secretaria: lorena oliva Becerra.Nota: las tesis de la Cuarta y Segunda Sala citadas aparecen publicadas en el Sema-nario Judicial de la Federación, Quinta Época, tomo lXXiX, página 5084 y tomo CXiii, página 495, respectivamente.Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XViii, agosto de 2003, Novena Época.tribunales Colegiados de Circuito tesis aislada materia(s): penal, tesis: iii.1o.p.62 p página: 1779, registro: 183498.



663

tener que estar acompañada permanentemente por la figura del ministerio

público, sin que este hecho exente a la representación social de sus respon-

sabilidades de protección y de conducción, dentro del proceso penal.

a diferencia de los regímenes mixtos o inquisitorios, en los que la

víctima era sólo un elemento más del proceso, que tenía ciertos dere-

chos al pago de una indemnización, ya que se estimaba que el delito

lesionaba los intereses de la sociedad, por sobre los de quien había resul-

tado afectado directa o indirectamente por el delito, a partir de las nuevas

corrientes del pensamiento penal y procesal penal, inspiradas en el desa-

rrollo de los derechos humanos, la importancia de la víctima u ofendido

por el delito recobra un valor determinante para el cumplimiento de los

fines de la política criminal moderna, que se constituye en el reestable-

cimiento del tejido social lesionado por la comisión del delito y para ello,

el primer paso que debe darse es precisamente la reparación del daño y la

satisfacción de quien, en primer lugar, resultó afectado con la comisión

del mismo.

en este sentido, el Sistema acusatorio que se adopta con la reforma

de 2008, reestablece un mecanismo milenario en el Sistema de Justicia

penal, característico del Sistema acusatorio Clásico, de otorgar nuevamente

al ofendido por el delito una participación de alto nivel dentro del proceso,

para acudir, unido a la representación del estado y de la sociedad, o en su

caso con sus propios medios, a apoyar en el cumplimiento de los obje-

tivos del proceso; esto es, ya no sólo a ser protegido y asesorado jurídi-

camente por razón de la comisión de un delito en su perjuicio, sino de

participar, en condiciones similares al imputado, respetando el principio

de igualdad de armas en el proceso, ya que la víctima también puede

aportar elementos de gran valor que garanticen el cumplimiento de los

objetivos procesales.

de este modo, la reforma retoma del texto anterior de la Consti-

tución, la facultad de la víctima u ofendido, no sólo de recibir asesoría

jurídica, como vimos antes, sino también para erigirse como coadyuvante



664

del ministerio público, además de la posibilidad de: a) aportar, tanto en la

investigación del delito, como en el proceso penal que se siga por éste,

los datos y elementos de prueba con los que cuente; y b) a que se des-

ahoguen las diligencias correspondientes, derechos que fueron agregadas

en la reforma de 2000.

Si bien, con estas medidas la participación de la víctima u ofen-

dido dentro del proceso se esclarecía y le permitía ser considerado como

parte dentro del mismo,127 la gran dificultad de los operadores penales

para aceptar la afectación del monopolio de la acción penal del ministerio

público, impidió en la prác tica que la víctima pudiese desplegar todas sus

oportunidades de actuación dentro del proceso penal.

127 OFENDIDO O VÍCTIMA DEL DELITO. TIENE LA CALIDAD DE PARTE EN EL PROCEDIMIENTO PENAL, A PARTIR DE LA REFORMA AL ARTÍCULO 20 CONSTITUCIONAL DEL VEINTIUNO DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL. el ordinal 20, apartado B, de la Constitución General de la república, adicionado por decreto publicado en el diario oficial de la Federación el veintiuno de septiembre de dos mil, en vigor desde el veintiuno de marzo siguiente, consagra como garantías de la víctima u ofendido por algún delito, entre otras, el derecho a coadyuvar con el ministerio público y a que se le satisfaga la reparación del daño cuando proceda, con lo cual se le reconoció constitu-cionalmente el carácter de parte dentro del proceso penal mexicano; ello es así, dado que de la exposición de motivos (de veinticuatro de abril de mil novecientos noventa y nueve) que sustenta la reforma, el legislador evaluó la necesidad de otorgar garantías a la víctima u ofendido del delito para ser considerado como parte dentro del proce-dimiento, con la facultad expresa de poder constituirse no sólo en coadyuvante del ministerio público dentro de la averiguación previa y del proceso penal, sino además para estar en aptitud de instruir los elementos de convicción que acrediten el cuerpo del delito, la responsabilidad del inculpado y la reparación del daño, en su caso, pu-diendo incluso comparecer por sí o a través de su representante en todo acto procesal, a efecto de manifestar todo lo que a su derecho convenga; lo que sin duda lo coloca en una situación que le permite la defensa oportuna de sus intereses en cualquier esta-do del juicio, en razón de que se le deben recibir todos los datos o elementos de prueba con los que cuente y se deben practicar las diligencias correspondientes; inclusive, procesalmente está legitimado para la interposición de los recursos o medios de defensa que consagra la ley adjetiva de la materia y que sean necesarios para tal fin, sin que resulte una condición para ello que se le reconozca por parte del Juez como coadyuvante del ministerio público.NoVeNo triBuNal ColeGiado eN materia peNal del primer CirCuito.amparo directo 569/2002. 15 de marzo de 2002. unanimidad de votos. ponente: Hum-berto manuel román Franco. Secretaria: Blanca Fuentes Sánchez.Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XVi, agosto de 2002 Novena Época tribunales Colegiados de Circuito tesis aislada materia(s): penal, tesis: i.9o.p.8 p, re-gistro: 186204, página: 1337.



665

por ello, la reforma de junio de 2008, adiciona dos elementos de gran

trascendencia, que anteriormente no habían sido reconocidos y que con-

firman la voluntad del Constituyente permanente por dar con claridad y

de manera abierta a la víctima, la calidad de parte en el proceso, y que son

las facul tades de: a) de intervenir en el juicio, y b) interponer los recursos

en los términos que prevea la ley, conservando también del texto anterior,

la obligación del ministerio público de fundar y motivar su negativa en

caso de considerar que no es necesario el desahogo de alguna diligencia

propuesta por la víctima u ofendido. así la fracción ii, dispone:

ii. Coadyuvar con el ministerio público; a que se le reciban todos los

datos o elementos de prueba con los que cuente, tanto en la investiga-

ción como en el proceso, a que se desahoguen las diligencias corres-

pondientes, y a intervenir en el juicio e interponer los recursos en los

términos que prevea la ley.

Cuando el ministerio público considere que no es necesario el desaho-

go de la diligencia, deberá fundar y motivar su negativa;

respecto de este tema, el Constituyente permanente, en sus dictá-

menes conjuntos explicó:

Se establece una nueva dimensión constitucional de la coadyuvan-

cia para los efectos de que la víctima pueda intervenir directamente en

el juicio e interponer los recursos en los términos que establezca la

ley. diversas entidades federativas como Baja California, Chihuahua,

morelos, oaxaca y Zacatecas, han incorporado en sus ordenamientos

procesales el instituto del acusador coadyuvante. Se trata de dar

reconocimiento a la víctima como un auténtico sujeto procesal, es

decir, permitir que pueda adherirse a la acusación del ministerio pú-

blico. en aquellos ordenamientos se prevé la posibilidad de que la

víctima nombre un representante legal para que litigue directamente

en el juicio oral. esta figura se incorpora ahora como una nueva garan-

tía constitucional, con el objeto de que exista la posibilidad para las

víctimas de defender directamente sus intereses. ello no significa por



666

supuesto que el ministerio público no esté obligado a dar un efectivo

servicio de calidad a las víctimas y a representar sus intereses.

la intención del Constituyente de 2008, de dar al ofendido o víctima

el carácter de sujeto procesal, se había intentado sin éxito en las ante-

riores reformas constitucionales que aumentaban paulatinamente su

participación en el proceso, de hecho, en las discusiones parlamentarias

de aquella época, se alegó la necesidad de dejar claro el papel del minis-

terio público como persecutor del delito y como acusador, permitiendo

a la víctima u ofendido la participación en el proceso, pero en apoyo de

la actividad de la representación social y no de manera independiente;

de este modo, el único conducto existente para que la víctima u ofendido

defendieran sus derechos era por medio del ministerio público, y de su

apreciación o arbitrio dependía este nivel de participación, que podía ser

desde un nivel alto de coadyuvancia y apoyo en las funciones de la repre-

sentación social, a un nivel mínimo o nulo, sin que la víctima u ofendido

tuviesen recurso jurídico alguno para inconformarse con la actuación

procesal del representante de la sociedad. esto es, la víctima podía pre-

sentar una querella o denuncia por un delito en el que se afectaban sus

intereses; sin embargo, tales actos no le permitían participar directamen-

te en la investigación preliminar, ni tampoco podían vincular al procura-

dor a que se tomara una decisión satisfactoria a sus propósitos; por lo

que el ministerio público podía archivar, si le placía, el expediente res-

pectivo, debiendo la víctima recurrir ante el superior de éste y en última

instancia acudir al amparo,128 lo que dificultaba de manera enorme la

posibilidad de que el ofendido o víctima pudiesen obtener satisfacción

a sus pretensiones, al estar a expensas de la voluntad de la represen-

tación social.

de este modo, si bien el Constituyente permanente de 2000, y pos-

teriormente el legislador secundario, decidieron ser respetuosos con la

tradición jurídica mexicana de conservar para el ministerio público el mono-

128 ojeda Velázquez, Jorge, Derecho Constitucional Penal, 2a. ed., porrúa, méxico, 2007, p. 677.



667

polio del ejercicio de la acción penal, evitando cualquier tipo de confusión

respecto de la participación de la víctima dentro del proceso y sujetán-

dola al criterio de esta institución, el de 2008, congruente con el nuevo

Sistema de Justicia acusatorio que requiere del cumplimiento del princi-

pio de igualdad procesal entre las partes, al darle reconocimiento a la

víctima u ofendido con el carácter de parte y romper con el monopolio del

estado respecto de la acción penal, confirma su intención en esta fracción,

no sólo de respetar el derecho de la víctima para aportar datos y elemen-

tos de prueba tanto en la investigación, como en el proceso, y que se

desahoguen las diligencias correspondientes, sino que además con-

firma esa participación activa, al reconocer su capacidad de intervenir en

el juicio, esto es, ser oído dentro del proceso ante el Juez de Control y

también ante el tribunal del juicio oral, cuenta con la posibilidad de

interponer los recursos que la ley, reconociendo este nuevo rol procesal,

le otorgará en los códigos para la defensa de sus derechos cuando las

actuaciones de los Jueces no le convenzan, por considerar que afectan sus

intereses. es decir, "la intervención en el juicio debe darse en la audiencia

del juicio oral, esto es, la víctima debe ser oída en su intervención en el

juicio y el Juez debe escuchar lo que ésta exponga y tomarlo en cuenta

para el cumplimiento de los objetivos del proceso".129

esta participación directa de la víctima u ofendido se confirmará

a lo largo del proceso, ya que como recordamos, muchas de las deci-

siones que emitirá el Juez de Control, respecto de las salidas alternas

al juicio, como los acuerdos reparatorios, requieren que la reparación del

daño causado por el delito se encuentre cubierto o garantizado a satis-

facción de ésta.

otra de las facultades que confirman este nuevo rol de parte en el

proceso a la víctima u ofendido por el delito, en el Sistema penal acusato-

rio, adoptado con la reforma constitucional de junio de 2008, es la figura

de la acción penal privada, con la que defini tivamente se rompe el mono-

129 dictamen de la Cámara de diputados del 11 de diciembre de 2007.



668

polio de la acción penal, que a partir de la emisión de la Constitución de

1917, ha pertenecido al ministerio público. el texto Constitucional plasma

esta nueva figura procesal en su artículo 21 constitucional, primer párrafo,

segunda parte, cuando prevé: "la ley determinará los casos en que los

particulares podrán ejercer la acción penal ante la autoridad judicial".

Como hemos apuntado, a pesar de los esfuerzos realizados por

el Constituyente permanente por otorgar un nuevo rol a la víctima u ofen-

dido en el proceso penal, en la práctica gobernada por la legislación se-

cundaria este impulso se había visto frustrado, ya que en los principios

constitucionales interpretados en los códigos procesales, la figura de la

víctima u ofendido se encuentra en extremo limitada en sus actuaciones

procesales, en tanto que:

…no puede concurrir de manera autónoma durante la instrucción ni

en el desarrollo del juicio en primera o en segunda instancia; siempre

tiene que estar acompañado jurídica y físicamente por el ministerio

público; por ello se le reconoce como una parte procesal secundaria,

adherente a esta institución y coadyuvante del titular de la acción penal.

para poder acceder al tribunal debe solicitar al Juez su participación

a través de un libelo cuyo contenido cuente con el visto bueno del mi-

nisterio público. una vez que el Juez le reconoce la personalidad de

coadyuvante, puede ejercer la garantía de información penal activa,

ofreciendo los medios de prueba previstos en la ley procesal, a fin de

que éstas se desahoguen en las diligencias correspondientes y en

base a tal personalidad pueda estar presente en dichas diligencias.130

esto es, la forma que se ideó para continuar conservando el mono-

polio del estado en el ejercicio de la acción penal y mantener controles

sobre la actuación de la víctima u ofendido dentro del proceso, fue el de

generar un requisito de acreditación ante las autoridades, lo que implicó

que hasta en tanto fuera reconocida esta personalidad por el Juez de la

130 ojeda Velázquez, Jorge, Derecho Constitucional Penal, op. cit., p. 683.



669

causa, se le podían recibir la pruebas que aportara dentro del proceso,

para lo que era necesario que el ministerio público diera su visto bueno,

en principio para lograr tal acreditación y posteriormente en la aportación

de estas pruebas, que debían estar autorizadas por éste mismo.

esta posición de inferioridad respecto del ministerio público, ha

provocado que la víctima, en el caso de que la representación social deci-

da abstenerse de impugnar ciertas decisiones del Juez que afecten a sus

intereses, no pueda acudir de manera directa ante el superior del Juzga-

dor a defender sus derechos.131

Con la intención de dar solución a esta problemática, en el dicta-

men de la Cámara de diputados del 11 diciembre de 2007, del proyecto de

reforma se explica:

en otro orden de ideas, la posibilidad de ejercer directamente la acción

penal la tendrá la víctima en el nuevo sistema, sin perjuicio de que el

ministerio público pueda intervenir en estos supuestos para salvaguar-

dar el interés público. Se prevén dos modalidades, la relativa a la posi-

bilidad de que se adhiera a la acusación del ministerio público, la

cual ya fue explicada al abordar el tema de la intervención en juicio, y

el ejercicio autónomo de esa facultad para determinados casos pre-

vistos en la ley. el ejercicio de la acción penal en estos supuestos será

evidentemente excepcional, sólo en aquellos casos en los que el inte-

rés afectado no sea general. al igual que en el caso de la coadyuvan-

cia, esta posibilidad no debe traducirse en que el ministerio público

desatienda los casos, deberá tener la intervención que ya de por sí le

confiere el artículo 21. tales posibilidades permitirán hacer más trans-

parente la procuración y la administración de justicia, toda vez que

se da pauta para la existencia de un control ciudadano sobre las fun-

ciones de procuración de justicia.

131 Ibid., p. 683.



670

por su parte, las comisiones del Senado que dictaminaron la pro-

puesta en su documento del 13 de diciembre de 2007, expusieron:

en relación con el ejercicio de la acción penal, y con el ánimo de hacer

congruentes todas las modificaciones al sistema de procuración y

administración de justicia que contempla esta reforma, se hace evi-

dente la necesidad de romper con el monopolio de la acción penal

que actualmente tiene el ministerio público. en efecto, esta reforma

abre la posibilidad de ejercer directamente la acción penal por parte de

los particulares, en los casos que expresamente prevea la ley secun-

daria, sin perjuicio de que el ministerio público pueda intervenir en

estos supuestos para salvaguardar el interés público, lo que contri-

buirá en forma importante a elevar los niveles de acceso a la justicia

en materia penal.

la figura de la acción penal privada se trata de una institución no-

vedosa en nuestro marco constitucional, aun cuando se pudiese conside-

rar que el marco normativo previo a la Constitución de 1917, permitía el

accionar directo del ciudadano ante el Juez; sin embargo, recordemos

que en aquélla época, este funcionario tenía como atribución la perse-

cución y juzgamiento de los delitos y propiamente el ciudadano acudía

ante esta instancia a denunciar o a querellarse de las conductas delicti-

vas que pudieren haberle afectado, en lugar de acudir al ministerio pú-

blico, como ahora lo hace.

esta figura jurídica se encuentra presente y practicada con éxito en

diversos países de nuestra región, lo que ha permitido la des presuriza-

ción del aparato investigador. atendiendo a la naturaleza de los delitos

que los países han asignado a la acción penal privada, que prin cipalmente

tienen que ver con las afectaciones particulares, cuya protección penal

es importante, pero que el nivel de impacto de la conducta delictiva no

trasciende de manera grave a la sociedad, el permitir que estas conduc-

tas se sigan por la vía privada mejora las condiciones de opera ción del

aparato investigador del estado, permite optimizar los recursos estatales

para aplicarlos a los delitos que afectan de manera grave a la sociedad y



671

facilitan que los afectados por el delito desarrollen sus propias estrate-

gias de acusación, para de manera directa e independiente lograr sus

objetivos, sin tener que transitar por el complejo trámite y la ardua carga

de trabajo que sufren las agencias investigadoras del ministerio público.

esta acción penal privada se encuentra relacionada con la facul-

tad que el ordenamiento constitucional le otorga a la victima u ofendido,

la facultad de solicitar de manera directa también, medidas cautelares

y providencias necesarias para la protección y restitución de sus dere-

chos, establecida en la fracción Vi del apartado C del artículo que veni-

mos estudiando.

así, con la división de facultades en el ejercicio de la acción penal que

prevea la legislación secundaria, muchos de los delitos que actualmente

saturan las agencias del ministerio público, que consumen tantos recur-

sos estatales en su recepción, generando molestias a los particulares

que denuncian o se querellan, produciendo una imagen negativa en las

instituciones de justicia y cuya afectación se constriñe exclusivamente

a la esfera particular del afectado, podrían salir del ámbito oficial para

enraizarse en el privado. esto permitirá que la victima u ofendido realice

actividades de investigación y recepción de medios probatorios, llene los

requisitos procesales que debe cubrir el ministerio público para ejercer

la acción penal, solicite al Juez la comparecencia del imputado para la

audiencia de vinculación a proceso, así como prever la posibilidad de

accionar los medios alternos al proceso, como el caso de la conciliación,

los acuerdos reparatorios, el proceso abreviado, etcétera, o continuar

hasta el juicio oral, con sus propios recursos.

Si bien se prevé que el ministerio público no pueda desentenderse

por completo del proceso en estos delitos, será la ley secundaria la que

determine el nivel y grado de participación que la institución y demás auto-

ridades investigadoras tengan en esta figura, que en mucho ayudaría

especialmente, por lo que hace a algunas diligencias para la obtención de

ciertos medios de prueba que se encuentran limitados para los particu-

lares y accesibles para las autoridades.



672

una de las consecuencias de esta institución constitucional sería

la creación de despachos especializados para defender a la víctima en este

tipo de delitos, que podrían contar con oficinas de detectives privados para

la obtención de evidencias para su presentación en el juicio, lo que permi-

tiría al acusador privado contar con los elementos probatorios necesarios

para iniciar, por esta vía, la satisfacción de las pretensiones de su cliente.

a partir de la experiencia internacional en latinoamérica, se prevé

que los delitos que pudiesen caer bajo esta figura podrían ser: a) algunas

hipótesis de lesiones, b) abuso de confianza, c) daño en propiedad ajena,

doloso o culposo (accidentes de tránsito), d) amenazas, e) robo de uso, f)

despojo, g) revelación de secretos industriales, h) aquellos contra la pro-

piedad industrial,132 e i) fraudes con cheques, entre otras conductas de

similar naturaleza.

así, en este tipo de conductas delictivas o las que considere la legis-

lación secundaria, al igual que las materias civil o familiar, el abogado de

la víctima u ofendido no tendrá que acudir ante una instancia previa al

poder Judicial como lo es el ministerio público, sino que podrá plantear

directamente su asunto ante el Juez de Control.

iii) Reparación del daño

otro de los puntos que podemos destacar de esta reforma constitu-

cional, relacionado con el papel de la víctima u ofendido dentro del proce-

so, es lo relativo a su derecho a la reparación del daño causado por el

delito y los medios que la Constitución le otorga para su defensa.

Si bien lo relacionado con la reparación del daño o las consecuen-

cias civiles del delito en favor de la víctima es un tema muy antiguo dentro

de la teoría de la justicia penal, podemos encontrar su primer antecedente

132 Noriega Hurtado, eduardo, ¿Qué hacer con la acción penal privada?, Iter Críminis, revista de ciencias penales, No. 6, Cuarta Época, noviembre-diciembre 2008, méxico, p. 95.



673

en la Constitución de 1917, en la reforma que se realizó a la fracción pri-

mera del artículo 20, el 2 de diciembre de 1948, aun cuando en realidad la

idea del ejecutivo y del Constituyente permanente de aquélla época no era

precisamente garantizar los derechos de la víctima respecto de la repa-

ración del daño, sino dificultar que quienes habían lucrado con el delito

tuviesen oportunidades sencillas de obtener el beneficio de la libertad bajo

fianza. el texto Constitucional en lo conducente señalaba: "en ningún caso

la fianza o caución será mayor de $ 250,000.00, a no ser que se trate de un

delito que represente para su autor un beneficio económico o cause a la

víctima un daño patrimonial, pues en estos casos la garantía será, cuando

menos tres veces mayor al beneficio obtenido o al daño causado".

en la reforma a la fracción i del artículo 20 constitucional, de fecha

14 de enero de 1985, relacionada también con la garantía de libertad

provisional bajo caución del acusado, especialmente relacionado con el

monto de ésta, por cuanto a si el delito era intencional y había represen-

tado para su autor un beneficio económico, o había causado a la víctima

un daño o perjuicio patrimonial, se confirma que esta caución no debía ser

menor a tres veces el monto de lo obtenido o del daño patrimonial cau-

sado. por otro lado, en caso de un delito preterintencional o imprudencial,

sólo bastaba garantizar el monto suficiente para la reparación de los

daños y perjuicios patrimoniales, para obtener este beneficio.

en esta ocasión, de acuerdo con la exposición de motivos del eje-

cutivo se pretendió: "...asegurar en mayor medida el desarrollo del pro-

ceso y la protección a la víctima del ilícito…".

de este modo parece que es hasta 1985, en congruencia con el

movimiento protector de los derechos humanos de los años ochenta,

cuando comienza a aparecer el tema de la víctima y su derecho a la repa-

ración el daño en el ámbito constitucional.

Sin embargo, no fue sino hasta septiembre de 1993, en un paquete

de reformas al sistema de justicia penal, en las que se incluyeron diver-

sas modificaciones a los artículos 16, 19, 20 y 119, promovidas por un grupo



674

de legisladores motivados por los temas relacionados con la reforma del

estado, especialmente por lo que hace a los derechos humanos, cuando

la reparación del daño se eleva a garantía constitucional, junto con otras

garantías para la víctima, que hemos visto con anterioridad. en este punto

encontramos, ya en el proceso legislativo, el reconocimiento de que el

proceso penal no debe ser visto como un conflicto sólo entre el estado y

el delincuente, en donde la víctima posee un rol secundario como recla-

mante de una indemnización, sino que:

la sensibilidad de la sociedad mexicana frente a la impunidad y a los

efectos del delito sobre la víctima da lugar a exigir que se le reconozca

a la víctima u ofendido una mayor presencia en el drama penal, sobre

todo con el fin de que, en la medida de lo posible, sea restituido en el

ejercicio de los derechos violados por el delito.133

también se consideró necesario que existiera un efectivo equilibrio

entre los derechos del inculpado, como de las víctimas, ya que:

en un régimen de derecho es igualmente importante aportar todos

los elementos jurídicos para salvaguardar los derechos de unos y de

otros. en caso contrario, se incurriría en un desequilibrio que podría

ocasionar una falta de protección a quienes han sufrido una lesión

en sus bienes jurídicos tutelados o permitir una especie de venganza

pública. una y otra hipótesis son inconcebibles en un estado de

derecho.134

la garantía para la reparación del daño se perfeccionó especial-

mente respecto de su modo de cumplimento, en la reforma del 21 de

septiembre de 2000, cuando la fracción cuarta del apartado B del artículo

20 de la Constitución, consideró que: "en los casos que sea procedente,

el ministerio público estará obligado a solicitar la reparación del daño y el

Juzgador no podrá absolver al sentenciado de dicha reparación si ha emi-

133 dictamen de la Cámara de origen (diputados) del 19 de agosto de 1993.134 dictamen de la Cámara revisora (Senadores) 26 de agosto de 1993.



675

tido una sentencia condenatoria". así como la delegación a la legislación

secundaria respecto de: "fijar procedimientos ágiles para ejecutar las sen-

tencias en materia de reparación del daño".

de acuerdo con el proceso legislativo, se buscó maximizar las for-

mas para garantizar la reparación del daño, como el hecho de proponer

que se embargaran bienes suficientes al inculpado para tales efectos,

o que entregara parte de sus emolumentos futuros para ello, o la de obli-

gar al Juzgador a abrir, de oficio, un incidente para la reparación del daño

en la ejecución de sentencia, o al ministerio público de solicitarla en caso

de que procediere, imponiéndoles la remoción del cargo en caso de no cum-

plir con esta obligación; sin embargo, estas propuestas fueron declinadas

quedando en el texto la obligación del ministerio público de solicitar esta

reparación del daño cuando fuera procedente y la del Juez de no absol-

ver al sentenciado sobre dicha reparación, si ha emitido una sentencia

condenatoria.

en este proceso evolutivo en favor de los derechos de la víctima y

de la voluntad de otorgarle mayor participación en el proceso, tratando de

lograr un real equilibrio con el imputado y las demás partes del proceso,

en función del principio de igualdad de partes que anima al Sistema acu-

satorio, en la reforma de junio de 2008, se rescató en su totalidad el texto

anterior, pero agregó la facultad de la víctima para solicitar dicha repara-

ción del daño, sin prejuicio de que el ministerio público hiciera lo propio.

de este modo el texto actual, consigna:

iV. Que se le repare el daño. en los casos en que sea procedente, el

ministerio público estará obligado a solicitar la reparación del daño,

sin menoscabo de que la víctima u ofendido lo pueda solicitar directa-

mente, y el juzgador no podrá absolver al sentenciado de dicha reparación

si ha emitido una sentencia condenatoria.

la ley fijará procedimientos ágiles para ejecutar las sentencias en

materia de reparación del daño;



676

Con ello, nos percatamos de que dentro de nuestra Constitución,

existen tres referencias al tema de la reparación del daño que constitu-

yen reales garantías que equilibran la defensa de la víctima u ofendido

por el delito; así en primer lugar, que en el artículo 17 constitucional en-

contramos en el tercer párrafo, relacionado con los mecanismos alternos

de solución de conflictos, que en materia penal las leyes: "regularán su apli-

cación, asegurarán la reparación del daño y establecerán los casos en los

que se requerirá supervisión judicial". en segundo lugar, hace referencia

a ella, la fracción que estamos analizando y finalmente la fracción sépti-

ma de este mismo apartado y artículo, que habla de la facultad de cues-

tionar las decisiones del ministerio público, a la cual haremos referencia

enseguida. así, nuestro marco constitucional intenta facilitar ese equilibrio

procesal y la defensa de los derechos de la víctima u ofendido, confiando

en que la legislación secundaria logrará interpretar adecuadamente esta

voluntad y erigirá al nivel que le corresponde, el rol de la víctima u ofen-

dido dentro del drama penal.

efectivamente, otra de las herramientas que la Constitución pone al

alcance de la víctima u ofendido, es la posibilidad de cuestionar las deci-

siones del ministerio público cuando se considere que las mismas afec-

tan sus intereses, lo que significa en realidad la posibilidad de que sea ésta

la que realice cierto control sobre la actividad de la representación social.

Cuando en 1994, el presidente Zedillo envió su iniciativa de trans-

formación radical del sistema de justicia en méxico, en el que se crea el

Consejo de la Judicatura Federal y a la Suprema Corte de Justicia se le for-

talecen sus facultades como tribunal Constitucional, se incluyó dentro

de la reforma al artículo 21, la adición de un cuarto párrafo en el que se

propuso que: "las resoluciones del ministerio público sobre el no ejercicio

de la acción penal, podrán ser impugnadas en los términos que establezca

la ley"; las razones que el ejecutivo expresó para esta reforma se relacio-

naban con la necesidad de sujetar al control de legalidad estas resolu-

ciones, ya que es al ministerio público a quien compete la facultad de la

acción penal cuando tenga elementos suficientes para acreditar la exis-

tencia del delito y la presunta responsabilidad del delincuente, por lo que:



677

"cuando no lo hace, aun existiendo estos elementos, se propicia la impu-

nidad y, con ello, se agravia todavía más a las víctimas o a sus familiares.

No debe tolerarse que por el comportamiento negligente, y menos aun

por actos de corrupción, quede ningún delito si ser perseguido".135

las comisiones dictaminadoras de esta iniciativa en la Cámara de

Senadores (Cámara de origen), consideraron oportuno modificar el texto

de la propuesta para incluir dentro de las determinaciones impugnables

"el desistimiento de la acción penal". por su parte, las correspondien-

tes de la Cámara de diputados propusieron que la impugnación de estas

decisiones fuera de carácter jurisdiccional, ya que luego de hacer seña-

lamientos poco favorables respecto de los recursos internos de control

sobre los actos del ministerio público a cargo del procurador, conside-

raron que con el control jurisdiccional se:

…lograría la paulatina confianza de la ciudadanía en las instituciones

de procuración de justicia, al saber que su indagatoria no será archi-

vada o enviada a reserva por un simple acuerdo unilateral de la auto-

ridad, como ocurre hasta ahora; la víctima del delito o los ofendidos y

los interesados de conformidad con los términos que establezca la

ley, podrán impugnar los acuerdos del ministerio público en lo refe-

rente al no ejercicio de la acción o al desistimiento.136

así, el objetivo principal de esta herramienta constitucional para la

víctima y ofendido fue el dejar en manos de éstos un control de legalidad

sobre las omisiones del ministerio público, debilitando con ello el pode-

roso monopolio de la acción penal, que desde la Constitución de 1917

había sido depositado en esta institución.137

135 exposición de motivos del ejecutivo de fecha 5 de diciembre de 1994.136 dictamen de la Cámara de diputados, (revisora) 20 de diciembre de 1994.137 ACCIÓN PENAL. EL ARTÍCULO 21, PÁRRAFO CUARTO, CONSTITUCIONAL, SE ERIGE EN GARANTÍA DEL DERECHO DE IMPUGNAR LAS RESOLUCIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO SOBRE EL NO EJERCICIO O DESISTIMIENTO DE AQUÉLLA. en la iniciativa presidencial que dio origen a la reforma al artículo 21 constitucional, que entró en vigor el primero de enero de mil novecientos noventa y cinco, se reco-noció la necesidad de someter al control jurisdiccional las resoluciones sobre el no



678

Sin embargo, el legislador secundario omitió realizar las reformas

necesarias para crear una ley que regulara esta facultad o incluir en la

ley procesal la manera en que esta garantía constitucional a favor de la víc-

tima u ofendido podría ejercitarse, por lo que el pleno de la Suprema

Corte de Justicia determinó que hasta en tanto hubiese esta legislación,

ejercicio y desistimiento de la acción penal, con el propósito de garantizar los dere-chos de las víctimas y la protección misma de la sociedad, evitando que algún delito quede, injustificadamente, sin persecución. del dictamen elaborado por las Comisio-nes unidas de Justicia, puntos Constitucionales y estudios legislativos de la Cámara de Senadores del Congreso de la unión, en cuanto a la iniciativa en comento descuella, como elemento preponderante, la determinación de hacer efectiva la seguridad jurí-dica de los gobernados en lo referente a las funciones que el ministerio público tiene encomendadas de perseguir los delitos y ejercer la acción penal, otorgando a aquéllos la oportunidad de impugnar las determinaciones respecto del no ejercicio y desistimien-to de la acción penal, para lograr, por un lado, que las víctimas de los delitos o sus familiares obtengan una reparación del daño; por otro, que se abata la impunidad; y, además, que se impida que por actos de corrupción, la representación social no cum-pla con sus funciones constitucionales. a su vez, el dictamen emitido respecto de la iniciativa presidencial por las Comisiones unidas de la Cámara de diputados, que dio paso a la aprobación con modificaciones de la citada iniciativa, pone de relieve el pro pósito legislativo de elevar al carácter de garantía individual el derecho de impug-nar las resoluciones del ministerio público sobre el no ejercicio o desistimiento de la acción penal, para hacer efectivo el respeto a la seguridad jurídica. esos antecedentes legislativos son reveladores del nacimiento de la garantía individual de impugnar las resolu ciones de mérito, por lo que es factible lograr que, mediante el juicio de am-paro, el ministerio público, por vía de consecuencia, ejerza la acción penal o retire el desistimiento.amparo en revisión 32/97. 21 de octubre de 1997. once votos. ponente: Juan díaz romero. Secretario: armando Cortés Galván.amparo en revisión 961/97. 21 de octubre de 1997. once votos. ponente: Juan díaz romero. Secretario: armando Cortés Galván.amparo en revisión 2096/98. 25 de mayo de 1999. unanimidad de diez votos. ausente: mariano azuela Güitrón. ponente: olga Sánchez Cordero de García Villegas. Secreta-ria: mariana mureddu Gilabert.amparo en revisión 2880/97. 11 de noviembre de 1999. unanimidad de nueve votos. ausen tes: José Vicente aguinaco alemán y José de Jesús Gudiño pelayo. ponente: José de Jesús Gudiño pelayo; en su ausencia hizo suyo el proyecto olga Sánchez Cordero de García Villegas. Secretaria: Guadalupe m. ortiz Blanco.amparo en revisión 3535/97. 15 de noviembre de 1999. once votos. ponente: Sergio Salvador aguirre anguiano. Secretario: José Carlos rodríguez Navarro.el tribunal pleno, en su sesión privada celebrada hoy veintisiete de noviembre en curso, aprobó, con el número 128/2000, la tesis jurisprudencial que antecede. méxico, distrito Federal, a veintisiete de noviembre de dos mil.Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Xii, diciembre de 2000, Novena Época pleno Jurisprudencia materia(s): Constitucional, penal tesis: p./J. 128/2000, página: 5, registro: 190691.



679

la manera de combatir estas resoluciones sería por medio del amparo

indirecto.138

138 ACCIÓN PENAL. ES PROCEDENTE EL JUICIO DE AMPARO, MIENTRAS NO SE ESTABLEZCA EN LEY LA VÍA JURISDICCIONAL DE IMPUGNACIÓN ORDINARIA, PARA RECLAMAR LAS RESOLUCIONES SOBRE EL NO EJERCICIO O DESISTIMIENTO DE AQUÉLLA (ARTÍCULO 21, PÁRRAFO CUARTO, DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL). de la reforma al citado precepto constitucional, que entró en vigor el 1o. de enero de 1995, y de los antecedentes legislativos que le dieron origen, se ad-vierte el reconocimiento en favor del querellante, denunciante, víctima del delito o de los familiares de ésta o del legalmente interesado, del derecho de impugnar las resolu-ciones del ministerio público sobre el no ejercicio o desistimiento de la acción penal, coetáneo del derecho de exigir al estado la persecución de los delitos, lo que se traduce en el nacimiento de una garantía individual, cuyo respeto no puede considerarse pos-tergado o sujeto a la condición suspensiva de que el legislador ordinario, en los dife-rentes fueros, emita las disposiciones legales que reglamenten el instrumento para impugnar por la vía jurisdiccional ordinaria las determinaciones de mérito, puesto que, en principio, ante la vigencia de la disposición constitucional relativa, la protección del derecho garantizado es inmediata, ya que, en tal hipótesis, no se requieren medios materiales o legales diferentes de los existentes para que la autoridad cumpla cabal-mente y desde luego, con el mandato constitucional de investigar y perseguir los delitos, siendo obvio que dentro del sistema constitucional mexicano, el medio para controlar directamente el cumplimiento de esas funciones es el juicio de amparo. por consi-guiente, la ausencia de ordenamientos legales que precisen la vía jurisdiccional ordina-ria para impugnar las resoluciones del ministerio público sobre el no ejercicio y desis-timiento de la acción penal que pueden ser violatorias de las garantías individuales del ofendido, no impide que tales determinaciones sean reclamadas de modo inmediato y en tanto se expidan las leyes ordinarias, a través del juicio de amparo, dado que al estar regulada la actuación relativa de la representación social por la propia Carta magna, entre otros xde sus preceptos, en los artículos 14 y 16, bien puede y debe exami-narse esa actuación en el juicio de garantías, pues arribar a una postura que sobre el particular impida la procedencia de dicho juicio, sería tanto como desconocer la existencia de la mencionada garantía individual y el objetivo y principios que rigen al juicio de amparo, que de acuerdo con lo previsto en los artículos 103 y 107 de la Constitución política de los estados unidos mexicanos, es procedente contra leyes o actos de autoridad que violen garantías individuales. en estas condiciones, debe con-cluirse que si las determinaciones del aludido representante social sobre el no ejer-cicio o desistimiento de la acción penal pueden implicar la violación de garantías individuales, aquéllas podrán impugnarse mediante el juicio de amparo indirecto, en términos de lo dispuesto en el artículo 114, fracción ii, de la ley de amparo, por ser esta vía la que revisa la legalidad del proceso indagatorio de la comisión de ilícitos, además de que desatender la norma constitucional reformada implicaría la inobservancia de los artículos 133 y 136 de la Constitución Federal, siendo que el espíritu del Constitu-yente originario se orientó a la prevalencia de los principios de supremacía e inviola-bilidad de la ley Fundamental.Contradicción de tesis 18/98-pl. entre las sustentadas por los tribunales Colegiados primero y tercero del Cuarto Circuito. 5 de junio de 2000. unanimidad de diez votos. ausente: Guillermo i. ortiz mayagoitia. ponente: Juventino V. Castro y Castro. Secreta-rio: Hilario Sánchez Cortés.el tribunal pleno, en su sesión privada celebrada hoy dos de octubre en curso, aprobó, con el número 114/2000, la tesis jurisprudencial que antecede. méxico, distrito Federal, a dos de octubre de dos mil.



680

Y no sólo eso, sino que además, la primera Sala del alto tribunal, para dar vida real a las garantías que el artículo 20 constitucional otorgó a la víctima u ofendido, amplió esta facultad de combatir las resolu ciones del ministerio público, por medio del amparo indirecto a los demás actos de autoridad que afectaran estas garantías enumeradas en aquella reforma en el apartado B, así como cualquier otra que la Constitución le otorgara.139

Con la reforma de junio de 2008, esta facultad que se encontraba localizada en el artículo 21, pasa a la fracción Vii del artículo 20 apartado C,

Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo Xii, octubre de 2000, pleno, Nove-na Época Jurisprudencia materia(s): Constitucional, penal, tesis: p./J. 114/2000, página: 5, registro: 190963.139 LEGITIMACIÓN ACTIVA DEL OFENDIDO O VÍCTIMA DEL DELITO PARA ACUDIR AL JUICIO DE AMPARO. NO SE LIMITA A LOS CASOS ESTABLECIDOS EXPRESAMENTE EN EL ARTÍCULO 10 DE LA LEY DE LA MATERIA, SINO QUE SE AMPLÍA A LOS SUPUESTOS EN QUE SE IMPUGNE VIOLACIÓN DE LAS GARANTÍAS CONTENIDAS EN EL ARTÍCULO 20, APARTADO B, DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. la reforma al artículo 20 de la Constitución política de los estados unidos mexicanos —en vigor a partir del 21 de marzo de 2001— adicionó un apartado B en el cual se establecen derechos con rango de garantías individuales a favor del ofendido o vícti-ma del delito. ahora bien, el hecho de que el texto del artículo 10 de la ley de amparo no se haya actualizado acorde a la reforma constitucional mencionada, no significa que la legitimación activa del ofendido para interponer juicio de garantías deba cons-treñirse a los casos establecidos expresamente en este numeral, sino que aquéllase amplía a todos aquellos supuestos en que sufra un agravio personal y directo en alguna de las garantías contenidas en el citado precepto constitucional. lo anterior es así, toda vez que atendiendo al principio de supremacía constitucional, dicho nu-meral debe interpretarse a la luz de los artículos 103 y 107 de la Constitución Federal, de los cuales se desprende que el juicio de amparo tiene como propósito la protección de las garantías individuales cuando éstas son violadas por alguna ley o acto de auto-ridad y causan perjuicio al gobernado; así como que quien sufra un agravio personal y directo en ellas está legitimado para solicitar el amparo. en ese tenor, se concluye que si la víctima u ofendido del delito es titular de las garantías establecidas en el apar-tado B del artículo 20 constitucional, está legitimado para acudir al juicio de amparo cuando se actualice una violación a cualquiera de ellas, causándole un agravio per-sonal y directo. ello, con independencia de que el juicio pueda resultar improcedente al actualizarse algún supuesto normativo que así lo establezca.Contradicción de tesis 152/2005-pS. entre las sustentadas por el primer tribunal Cole-giado en materia penal del Cuarto Circuito y el entonces tercer tribunal Colegiado del Vigésimo primer Circuito. 16 de noviembre de 2005. Cinco votos. ponente: José ramón Cossío díaz. Secretario: miguel enrique Sánchez Frías.tesis de jurisprudencia 170/2005. aprobada por la primera Sala de este alto tribunal, en sesión de fecha dieciséis de noviembre de dos mil cinco.Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXiii, enero de 2006 Novena Época: primera Sala materia(s): penal Jurisprudencia tesis: 1a./J. 170/2005 página: 394 re-gistro: 17625.



681

y congruentes con las nuevas instituciones y el nuevo rol que el ministerio público debe tener en el Sistema acusatorio, se agregan al no ejercicio y desistimiento de la acción penal, dos tipos de resoluciones que también puede tomar la representación social y que el Constituyente permanente prevé pueden afectar los intereses y derechos de la víctima como lo son: las resoluciones de reserva y la suspensión del procedimiento. de este modo, la fracción Vii establece textualmente: "impugnar ante autoridad judicial las omisiones del ministerio público en la investigación de los delitos, así como las resoluciones de reserva, no ejercicio, desistimiento de la acción penal o suspensión del procedimiento cuando no esté satis-fecha la reparación del daño".

por la redacción del texto, se presenta una confusión respecto de su sentido; es decir, hemos visto que esta facultad se confirió como un medio de control de la víctima sobre las actuaciones que por negligencia, o corrupción pudiese tener el ministerio público, sin que el uso de esta herramienta jurídica se encuentre condicionado a la reparación del daño; por el contrario, la víctima u ofendido podrían cuestionar estas resolucio-nes, por el deber ciudadano de impedir la impunidad de los delincuentes, lo que acomoda de manera muy congruente, con lo que la fracción i del apartado a, del artículo 20 considera como fines del proceso.

por la redacción actual del texto, parecería que la víctima u ofendido podrían impugnar el catálogo de resoluciones del ministerio público que establece la fracción citada, sólo cuando la reparación del daño no estu-viese satisfecha, lo que implicaría una restricción, más que una amplia-ción de esta garantía.

Si tomamos en cuenta, como lo sugiere García ramírez, que no existe puntuación que separe "la suspensión del procedimiento", de la expresión final, podemos entender que en esta porción, el texto debe leerse: "sus-pensión del procedimiento cuando no esté satisfecha la reparación del daño",140 dejando las demás resoluciones ministeriales ajenas a la condi-ción de "reparación del daño".

140 García ramírez, Sergio, op., cit, p. 174.



682

por otro lado, al analizar otra institución jurídica, que es la rela-

cionada con el sexto párrafo del artículo 19 constitucional, que habla de

la suspensión del proceso por extradición, o la que se ubica en el segundo

párrafo de la fracción tercera, del apartado B, del artículo en estudio, que

se relaciona con los beneficios que la ley otorgaría al inculpado, procesado

o sentenciado que preste ayuda eficaz para la investigación y persecu-

ción de delitos en materia de delincuencia organizada, podemos pensar

que las consecuencias que implica el otorgamiento de estos beneficios

se pueden traducir para la autoridad en decisiones específicas de con-

veniencia operativa para el combate a la delincuencia, debiendo el estado

pasar por alto los fines del proceso y afectar los intereses de la víctima.

estas decisiones del ministerio público pueden ser precisamente las de-

cisiones impugnables por la víctima u ofendido.

esto es así, ya que el hecho de no condicionar las facultades de

impugnación de la víctima a la reparación del daño podría comprometer

seriamente esta lucha en contra de la delincuencia organizada, pues las

estrategias adoptadas para este combate podrían ser revocadas por

una autoridad judicial. deberemos esperar que cuando la ley establezca

dichos beneficios, que se podrían traducir en las resoluciones de la repre-

sentación social que antes mencionamos, deberá prever que será el es-

tado quien tenga la obligación de reparar el daño causado a la víctima u

ofendido por el delito, lo que lo haría congruente con los objetivos del pro-

ceso ya que, si bien no ha respetado el de procurar que el culpable no

quede impune, se podrá cumplir con el último de los objetivos menciona-

dos en la multicidata fracción, que es la reparación del daño.

Queda pendiente en este comentario la relación de la facultad de la

víctima u ofendido de impugnar las omisiones y resoluciones del minis-

terio público, con los criterios de oportunidad que el Constituyente per-

manente le concede a esta institución en el artículo 21, que veremos

enseguida al tratar el tema del nuevo rol que ocupa el ministerio público

en el Sistema penal acusatorio.



683

c. El Ministerio Público y la policía

a lo largo del presente apartado, hemos podido observar, que uno de los

personajes del drama penal que ha experimentado más transformacio-

nes a lo largo de las últimas tres décadas ha sido el ministerio público; el

aumento de las garantías hacia el imputado y la víctima u ofendido, bajo

la ruta de la defensa de los derechos humanos, han mermado de modo

considerable ese gran poder que representa el poder punitivo del es-

tado, depositado desde la Constitución de 1917 y consolidado con los

códigos procesales de los años treinta, en esta institución, a través de la

facultad de persecución de los delitos y del monopolio de la acción penal.

pudimos observar que la gran libertad de acción y su carácter de

autoridad, heredada de los Jueces de instrucción proveniente del Sistema

mixto Clásico del siglo XiX, y de las autoridades medievales de corte in-

quisitivo, ha tenido ahora que tolerar la presencia del defensor en las de-

claraciones y otras diligencias y actuaciones que anteriormente realizaba

con gran libertad, también ha tenido que esforzarse por mejorar sus téc-

nicas de investigación para dejar de utilizar al imputado como prueba en

su contra, especialmente por lo que hace a la prueba confesional; debe

tolerar ahora ser cuestionado en sus determinaciones discrecionales como

el no ejercicio de la acción penal, entre otras muchas limitaciones que

anteriormente no tenía.

en la reforma de junio de 2008, se observa la manera en que los

amplios poderes de esta institución se reequilibran y se distribuyen con

otros actores del sistema de justicia y la figura del ministerio público ad-

quiere una fisonomía mucho más técnica frente al proceso.

ahora trataremos dos temas de primordial importancia que tocan

el rol que dentro del nuevo Sistema de Justicia penal acusatorio debe

jugar el ministerio público, que se abordan también en el artículo 21 cons-

titucional, y nos referimos a sus facultades de investigación, que ahora

deberá ser compartida con las policías, así como los criterios de oportu-

nidad, en tanto que los demás principios que enmarcan su rol dentro del



684

procedimiento y el proceso penal serán mencionados cuando tratemos

lo relativo al apartado a del artículo 20 constitucional reformado.

i) Facultades de investigación

a partir de la inclusión de la figura del ministerio público en la Consti-

tución, con las facultades procesales que le otorgaron los códigos de

los años treinta, facultades que anteriormente tenían los Jueces de ins-

trucción, fue asumiendo una mayor cantidad de atribuciones en rela-

ción a la investigación y persecución de los delitos con el apoyo, en

principio, o con el auxilio bajo su mando directo, posteriormente, de la

policía judicial.

de hecho, el texto Constitucional que establecía: "la persecución

de los delitos incumbe al ministerio público y a la policía Judicial, la cual

estará bajo la autoridad y el mando inmediato de aquel", permaneció sin

modificación desde la aprobación del documento original en 1917, hasta

el 3 julio de 1996, en que se cambia su redacción para incluir la actividad

de "investigación" del delito, y sujetar a la policía judicial a un mayor some-

timiento a su autoridad, en tanto que ésta ya no investigaba al igual que

el ministerio público, sino que el único encargado de la investigación

sería éste y la policía le auxiliaría en esta labor; así aquel texto previó:

"la investigación y persecución de los delitos incumbe al ministerio pú-

blico, el cual se auxiliará con una policía que estará bajo su autoridad y

mando inmediato".

en un principio la intención de la reforma era hacer congruente la

función de investigación del ministerio público con su auxiliar, la policía,

sustituyendo el término de "policía Judicial", por el de policía de investi-

gación,141 ya que no se justificaba que ésta ostentara tal nombre pues,

141 en la exposición de motivos del 19 de marzo de 1996, se menciona: en la parte sustancial de este proceso, se considera necesario reafirmar la subordinación existe de la hoy policía Judicial al ministerio público, y para esos efectos se estima necesaria que el articulo 21 de la Constitución se refiera expresamente a ese cuerpo policial auxiliar del ministerio público, con el nombre de policía de investigación; cambio que, además, vendrá a corregir la inercia histórica antes explicada.



685

desde la Constitución de 1917, esta función no se encontraba adscrita al

poder Judicial, en tanto que desde aquella época la persecución de los

delitos le correspondía exclusivamente al ministerio público. Con ello, du-

rante el proceso legislativo en el que se discutió esta reforma se consi-

deró pertinente que para los efectos de investigación, el ministerio público

contara para su auxilio con un cuerpo policíaco, omitiendo el Constitu-

yente asignarle una denominación específica, por lo que el legislador se-

cundario, en sus leyes orgánicas y procesales en diferentes estados de la

república le llamó policía ministerial, policía de investigación, etcétera.

otro de los objetivos de la transformación fue el de reafirmar la

subordinación de este cuerpo policíaco al mando del ministerio público,

de tal modo, coincidente con la exposición de motivos, en el dictamen de

la Cámara de diputados del 25 de abril de 1996, se concluye: "es nece-

sario reafirmar la subordinación de un cuerpo de policía al ministerio pú-

blico y por ello, se estima conveniente que el artículo 21 constitucional

se refiera específicamente a un cuerpo policial que auxilie al ministerio

público".

la transformación fue generando una serie de interpretaciones

que en la práctica limitaron la actuación de la policía en la función investi-

gadora, ya que se creyó que ésta carecía de facultades para realizar labo-

res de investigación de manera autónoma y que sólo podría realizar

dicha actividad si era ordenada por el ministerio público.

de hecho, en el proceso legislativo que dio origen a la reforma de

junio de 2008, el Senado de la república, en su dictamen de fecha 13

de diciembre de 2007, reconoce:

estas Comisiones unidas consideran necesario enfatizar que la fun-

ción de investigación de los delitos corresponde, tanto a las policías,

como al ministerio público. esto es una necesidad, si se considera

que el monopolio de la investigación, al menos en la literalidad del

texto, corresponde exclusivamente en la actualidad a las procuradu-



686

rías, lo que ha traído, como consecuencia interpretar que las policías,

aun las ministeriales, no pueden realizar absolutamente ninguna de las

fases dentro de la investigación; sin embargo, es necesario resaltar

que esta apreciación es incorrecta, si se compara con los modelos

más avanzados de investigación, donde corresponde a la policía rea-

lizar tareas fundamentales, como la conservación de la escena del

crimen, el recopilar en los instantes inmediatos posteriores a la comi-

sión de aquél, datos o evidencias que serán imprescindibles para

asegurar un proceso penal exitoso, entre otras.

esta errónea interpretación trajo como consecuencia una especie

de atrofia en el sistema, ya que bajo estos criterios hasta en tanto el minis-

terio público dictara una orden de investigación, la policía podía actuar, y

para que ello ocurriera la representación social debía haber recibido pre-

viamente una denuncia o querella, e iniciado una averiguación previa,

quedando excluidas de investigación policial conductas delictivas que

por alguna razón no habían sido hechas del conocimiento del ministerio

público y que la policía, formalmente, no podía investigar por su cuenta.

asimismo, se argumentó que la policía carecía de facultades para

recibir denuncias e investigar hechos o conductas delictivas en situacio-

nes de flagrancia, o próximas a ella, en tanto que ésta argumentaba la

necesidad de una instrucción por parte de la representación social para

actuar, por lo que la noticia del hecho criminal debía hacerse del cono-

cimiento del ministerio público, para que éste girara las instrucciones

correspondientes, restando con ello, efectividad al estado en su reacción

inmediata frente al hecho delictivo.

esta situación de hecho, puede explicarnos en parte, el gran nú-

mero de delitos que denunciados quedan sin investigar, y aquellas ac-

tividades delictivas que no son denunciadas por desconfianza de la

ciudadanía en la eficacia de las instituciones penales, aumentando la cifra

de la impunidad.



687

Si bien es posible considerar que se trató de una interpretación

equivocada,142 el reconocimiento que hace el Constituyente permanente

de esta circunstancia nos habla de situaciones de hecho que han entor-

pecido la actividad del estado en esta importante función investigadora

de los delitos, y que motivaron precisamente la necesidad de esclarecer

las funciones tanto de la policía, como del ministerio público.

Con la adopción del Sistema penal acusatorio, el Constituyente per-

manente buscó resolver estos inconvenientes, tratando de redefinir las

funciones que cada uno de estos actores debían tener en la investiga-

ción del delito; así, el texto Constitucional se reforma y actualmente con-

sidera: "la investigación de los delitos corresponde al ministerio público

y a las policías, las cuales actuarán bajo la conducción y mando de aquél

en el ejercicio de esta función".

Si bien, el cambio no parece muy relevante respecto del texto an-

terior, sus implicaciones son de gran trascendencia en las funciones y

actividades del ministerio público y de la policía, ya que a partir de la nue-

va redacción, se amplían y legitiman constitucionalmente las facultades

de esta última, pues aunque en la realidad la policía realizaba investiga-

ciones, se pensaba por la redacción del artículo 21, que carecía de facul-

tades para hacerlo, en tanto el monopolio de la investigación era exclusivo

del ministerio público, y por ello, la policía propiamente no podía responder

por las investigaciones que, de hecho, había desarrollado.

ahora con este nuevo texto, la policía cuenta con una base cons-

titucional que fundamenta sus atribuciones de investigación. lo que se

buscó con esta reforma fue que lo relacionado con la investigación no

se concentrara en la figura del ministerio público, sino que cada una de

estas corporaciones pudieran responder por la parte que de la investi-

gación les correspondía; esto es, al ministerio público le toca la dirección

o conducción jurídica de ella, y a la policía, la parte operativa. así el dic-

142 García ramírez, Sergio, op. cit., pp. 27 y 28.



688

tamen de la Cámara de diputados del 11 de diciembre de 2007, expone:

"estas policías podrán realizar funciones de análisis e investigación, pero

de manera taxativa en el momento en que la policía encuentre un de-

lito deberá notificarlo y denunciarlo ante el ministerio público de manera

inmediata".

por otro lado, para el ejercicio de esta función resultaba necesario

dejar clara la independencia jerárquica entre las policías y el ministe-

rio público, que a diferencia del texto anterior, permitiera una coordi-

nación y no una subordinación directa e inmediata de las primeras al

segundo, así el dictamen del Senado dijo:

otro avance de la reforma, sin duda fundamental, consiste en que el

nuevo texto no prejuzga sobre la adscripción orgánica de la policía

investigadora. esto significa que corresponderá tanto a la Federación

como a los estados, decidir, en su propia legislación, la ubicación que

consideren óptima para esta policía; dentro de la propia institución

investigadora, o en otra dependencia de la administración pública como

sucede en la mayoría de los países.

el párrafo primero del artículo que analizamos, también habla de

que las policías: "actuarán bajo la conducción y mando de aquél en el

ejercicio de esta función". esto es, si bien, la investigación le corresponde

tanto a la policía como al ministerio público, por una razón funcional evi-

dente, para que las formas de operar de la policía, para que la obtención de

las evidencias probatorias bajo los parámetros de la ley puedan ser efec-

tivas para el proceso, deben ser dirigidas y controladas por el ministerio

público, que tiene el conocimiento técnico jurídico para ello, en tanto

que si estas técnicas de investigación policial no se realizaron conforme

a la ley, respetando los principios para la recolección de evidencias pro-

batorias, éstas no producirían algún efecto en el juicio, lo que comprome-

tería para el estado el éxito de la investigación, ya que no debemos olvidar

que por razón del principio de la prueba ilícita, llevaría a anular todo

valor jurídico de los elementos probatorios que se presenten y que hayan

sido obtenidos violando derechos fundamentales. lo que se busca es



689

entonces, que el mando y conducción del ministerio público sobre las

policías sea en el sentido de la legalidad de esta investiga ción; es por

ello que la coordinación entre ambas instituciones resulta fundamental

para el cumplimiento de los principios del proceso.

Si bien, la frase "mando y conducción", puede generar confusión res-

pecto de las responsabilidades, pues esta redacción nos puede llevar nueva-

mente a interpretar que el único responsable de la investigación es el

ministerio publico y no la policía, en el diseño del Sistema acusatorio,

la investigación descansa propiamente en la policía; de este modo, la in-

vestigación es responsabilidad de los dos, ministerio público y las policías,

que deben realizar acciones para tratar de esclarecer los hechos, aun

cuando técnicamente estas deban sujetarse a la conducción y mando

de aquel. así, el dictamen de los diputados aclara: "esta dirección y

mando de la investigación por parte del ministerio público representa una

dirección funcional de las labores de investigación y es independiente de

la jerarquía de la cual depende la policía…".

otro de los puntos que pueden dar luz para el entendimiento de

estas nuevas relaciones entre la policía y el ministerio público, en la labor

de la investigación de los delitos que lleve al esclarecimiento de los hechos,

como uno de los fines primordiales del proceso, es el tema de la coordi-

nación para el logro de tales objetivos.

efectivamente, los dictámenes de las cámaras de Senadores y

de diputados insisten en la necesidad de coordinación, específicamente

el dictamen del Senado del 13 de diciembre de 2007, afirma:

la tesis sostenida por el Constituyente permanente para aprobar

estos cambios implica la necesidad absoluta de coordinarse para los

fines de la seguridad pública entre los agentes del ministerio público y

los elementos de policía; sin embargo, se precisa que siempre que

se trate de la investigación de delitos ésta actuará bajo la conducción

y mando del ministerio público en ejercicio de la función, es decir, éste

consolida con la reforma, su carácter de controlador y eje rector de la

fase investigadora.



690

de este modo, la adopción de un nuevo sistema implica el trans-

formar costumbres y modos de actuación, por lo que se advierte que, para

el éxito de este nuevo modo de responder del estado ante el delito, que

logre con efectividad el importante servicio que presta a la sociedad y los

objetivos del proceso, se requerirá de un gran esfuerzo institucional por

generar el cambio cultural de la totalidad de los operadores del siste ma,

que en el caso que nos ocupa permita una coordinación fluida y respe-

tuosa, que les posibilite realizar satisfactoriamente su función de proteger

a la sociedad del delito.

ii) Principio de legalidad u oficiosidad

y los criterios de oportunidad

otra de las novedades que trae la reforma de junio de 2008, en relación al

ministerio público, es al igual que la acción penal privada, una institución

que rompe otra larga tradición en el sistema penal mexicano. uno de los

principios que habían sido defendidos de manera vehemente fue el prin-

cipio de oficiosidad o legalidad respecto de la persecución de los delitos,

que ahora sufre, con el nuevo diseño, un gran golpe con la posibilidad de

tener que convivir con su contrario, el principio de oportunidad en el

mismo sistema procesal penal.

la Constitución de 1917, introdujo el principio de legalidad en nues-

tro sistema procesal penal especialmente en el ejercicio de la acción penal,

en el que la autoridad investigadora, una vez reunidos los elementos para

la consignación del caso ante el Juzgador, debía ejercitar dicha acción

penal; esto es, no se encontraba dentro de sus facultades abstenerse

de ello, resolviendo sobre la conveniencia de hacerlo.143

este principio de legalidad u oficiosidad lleva a la necesidad de que

todas las noticias criminales que llegan ante la agencia del ministerio

público deben tener por igual, el mismo tratamiento; esto es, con inde-




691

pendencia del tipo de delito del que se trate, el aparato de investigación

del estado debe iniciar su operación para el esclarecimiento de los hechos

para que la representación social determine si existen los elementos que

acrediten la existencia del delito y la probable responsabilidad de una per-

sona en estos hechos, y acreditados, a partir del acervo probatorio reca-

bado por la investigadora, ejercer ante los tribunales la acción penal. por

el contrario, el principio de oportunidad, de origen anglosajón, se traduce

en la valoración que el fiscal o ministerio público realiza respecto de la

conveniencia de iniciar, no iniciar, suspender o interrumpir esta perse-

cución del delito en cualquier etapa procesal.

Si bien la aplicación del principio de oportunidad puede ser de ma-

nera plena, es decir, que corresponde al facultado decidir, a su arbitrio,

sobre la conveniencia o no del ejercicio de la acción penal, de la interrup-

ción o de la suspensión del mismo, la experiencia ha enseñado que esta

modalidad podría generar altos márgenes de arbitrariedad y corrupción

por el inmenso poder que representa la posibilidad de decidir sobre poner

en marcha o detener a voluntad, al aparato punitivo del estado. Ésta es

la razón por la que en algunos de los países que se practica el principio

de oportunidad, se le considera como excepción al principio de legalidad

u oficiosidad, en tanto que los casos en los que puede aplicarse y las con-

diciones por las cuales el acusador puede optar por éste, se encuentran

señalados en la ley; esto es, corresponde al legislador determinar expre-

samente en la ley y no al acusador en la práctica, cuáles son los delitos y

los motivos por los que este principio puede ser aplicado, lo que se iden-

tifica como Sistema de oportunidad reglado.

para García ramírez, el principio de oportunidad: "no entraña sola-

mente la acción o abstención persecutoria". implica, obviamente, nego-

ciaciones entre el acusador y el inculpado. aquél, en uso de criterios de

oportunidad, podrá "aligerar el peso de la justicia", y el inculpado, benefi-

ciario de la potestad discrecional… logrará, moderar el desempeño de la ley

y librarse de sanciones que de otra suerte lo alcanzarían irremisiblemente".144

144 Idem.



692

en el marco de la reforma constitucional de junio de 2008, este

principio de oportunidad se adopta bajo el sistema reglado, lo que im-

plica que el principio general es el de legalidad u oficiosidad y se aceptan

como excepción los criterios de oportunidad que podrá aplicar el minis-

terio público conforme a los casos que se establezcan en la ley. así, el

párrafo séptimo del artículo 21 constitucional, a la letra establece: "el mi-

nisterio público podrá considerar criterios de oportunidad para el ejer-

cicio de la acción penal, en los supuestos y condiciones que fije la ley".

esto es, el principio de oportunidad no sustituye en el nuevo Siste-

ma penal acusatorio al de legalidad, sino que se incluye en el marco

constitucional como excepción al mismo, de igual modo, no se acepta de

manera plena, sino que el Constituyente permanente acepta que se apli-

quen, no el principio, sino criterios de oportunidad, por lo que encarga

al legislador secundario la determinación de éstos en la ley.

existen algunos puntos que orientan, en términos generales los

casos y las condiciones para su aplicabilidad, tratándose por ejemplo de:

criterios de carácter político, de política criminal, por razones de descon-

gestionamiento del aparato judicial, entre otros.

el poder reformador de la Constitución, para justificar la inclusión

de los criterios de oportunidad acudió a uno relacionado con la eficiencia

y la eficacia en la administración de recursos públicos para el ejercicio

de la acción penal, cuando en sus dictámenes, de manera coincidente,

establece:

el deber de racionalizar y de generar una política coherente de per-

secución penal es ya ineludible como directriz para la eficaz admi-

nistración de recursos públicos, sortear los problemas económicos y

maximizar hasta el máximo los recursos disponibles y la consecución

de los objetivos político-criminales deseados. [Y continúa]: la aplica-

ción irrestricta del principio de oficiosidad en la persecución penal

genera una sobrecarga del sistema de justicia con delitos menores

que en nada afectan el interés público pero que las autoridades de



693

persecución penal se ven precisados a perseguir, en virtud de una mal

entendida inderogabilidad de la persecución penal, que provoca cos-

tos constantes de persecución en asuntos que no lo ameritan. en esa

tesitura es que se considera necesario conferir al ministerio público

la facultad para aplicar criterios de oportunidad, que le permitan ad-

ministrar los recursos disponibles de persecución y aplicarlos a los

delitos que más ofenden y lesionan a los bienes jurídicos de supe-

rior entidad.

este criterio, que servirá como orientador para el legislador secun-

dario incluiría casos como:

a) delitos de bagatela o insignificantes, en donde se presentan con-

ductas delictivas que no representan un alto impacto social o que

existe mínima culpabilidad del autor, por lo que en ocasiones re-

sulta más costosa la persecución del delito que el daño causado

por el delito mismo.

b) pena natural, esto es, cuando a consecuencia de la conducta

delictiva desplegada por el imputado, éste ha sufrido un daño de

tal naturaleza que se haga desproporcionada la aplicación de una

sanción o pena.

por otro lado, como lo señala el párrafo segundo, de la fracción ter-

cera, del artículo 20 apartado B, que habla de los beneficios para el impu-

tado que preste ayuda eficaz para la investigación y persecución de delitos

en materia de delincuencia organizada, la reacción de la acusa dora en

éste para el otorgamiento del beneficio puede ser la aplicación de un

criterio de oportunidad que es identificado como de "colaboración con la

justicia".

esto es, en el caso de que un imputado aporte datos efectivos para

que el estado pueda combatir con mayor éxito la delincuencia, éste aplica

los criterios en busca de un bien social mayor, aun cuando sea nece-

sario sacrificar los objetivos del proceso penal, que se puede traducir, por



694

ejemplo, en la no apertura de la investigación, la suspensión o interrup-

ción de la acción penal en contra de un delincuente que ha aceptado

colaborar con la justicia.

Si bien, esta facultad que, de acuerdo a lo que señale el legislador

secundario se otorga al ministerio público, podría comprometer los

objetivos del proceso penal, debemos recordar que el abstenerse de iniciar

una investigación, el no ejercer la acción penal, suspenderla o interrum-

pirla son precisamente las resoluciones que puede tomar el ministerio

público, que pueden ser impugnadas por la víctima, de acuerdo con la

fracción Vii del apartado C del artículo 20 constitucional, lo que se ratifica

con la intención del Constituyente permanente cuando en sus dictámenes

estableció: "es claro que los criterios de oportunidad no serán aplica-

bles cuando se trate de intereses públicos de capital importancia. asi-

mismo, se preserva la posibilidad de impugnación del no ejercicio de la

acción penal ante las autoridades judiciales".

d. El Tribunal

en el Sistema penal acusatorio, a partir de la preeminencia de las actua-

ciones ante el poder Judicial, en detrimento de la investigación adminis-

trativa del delito; las salidas alternas a juicio; la necesidad de proteger

los derechos fundamentales de los imputados y de las víctimas u ofendi-

dos; los principios que rigen al proceso y al juicio y especialmente de su

metodología de audiencias, requiere necesariamente de una reestruc-

turación que permita operativamente la fluidez requerida para el cum-

plimiento de su fines, tomando en cuenta el diseño establecido para ello.

esto lleva a la necesidad de crear nuevas instituciones, redistribuir

funciones y reasignar atribuciones, especialmente por lo que hace al poder

Judicial. Si bien en la historia existen ejemplos de modelos de funciona-

rios judiciales que inspiran a los que materializarán al nuevo proceso penal,

en un país como el nuestro, en el que el Sistema inquisitivo mixto se en-

cuentra arraigado por varias décadas, estas figuras judiciales resultan

novedosas y por desconocimiento, poco entendidas.



695

la visión que se representa ante un procedimiento y un proceso

penal bajo el modelo inquisitivo mixto, es la de un ministerio público, que

recibe una serie de declaraciones y pruebas para la integración de un

expediente que será puesto a consideración del Juez penal, que luego de

dictar un auto de término constitucional, de formal prisión o sujeción a

proceso, dará inicio a la etapa probatoria en la que se recibirán algunas

pruebas (las menos) y se ampliarán las aportadas por el ministerio pú-

blico, buscando la defensa del acusado, restar el valor y la eficacia de

esas pruebas inculpatorias para efectos de la sentencia; y una vez con-

cluida esta etapa, pasar a la audiencia en la que se presentan las conclu-

siones del ministerio público y los alegatos de la defensa por escrito, para

que, posteriormente el Juez, luego de analizar el expediente integrado,

dicte la sentencia correspondiente.

esto es, tenemos a dos funcionarios como protagonistas de las

etapas procedimentales y procesales más importantes; en la averiguación

previa el funcionario administrativo denominado ministerio público y en

el proceso el Juez penal. de hecho, estos son los elementos y su relación

interprocesal los que le dan el carácter inquisitivo mixto al procedimiento

penal mexicano.

Con el nuevo proceso penal acusatorio adoptado por la Constitu-

ción en la reforma de junio del 2008, se reduce: "la relevancia de la inves-

tigación a cambio de incrementar la del proceso judicial, especialmente

en la etapa del juicio o audiencia de fondo".145

así, previo a notificar judicialmente al imputado que el estado o un

particular ha iniciado un proceso en su contra por la comisión de un delito,

en una audiencia llamada de vinculación y con el objeto de que se res-

peten los derechos fundamentales de los involucrados en el hecho o la

actividad delictiva relacionada, ciertas acciones de investigación que debe

realizar el ministerio público, la policía y demás auxiliares de aquellos,

145 García ramírez Sergio, op. cit., p. 23.



696

requieren de un control judicial que garantice el estricto respeto de dichos

derechos, para lograr con éxito los objetivos del proceso penal.

por otro lado, la consecución de la investigación penal en la sede

judicial, para preparar los elementos de prueba que serán puestos a con-

sideración del Juez o tribunal de juicio oral, para el dictado de la senten-

cia definitiva, cumpliendo con todos los principios constitucionales que

lo rigen, debe contar también con la supervisión de un Juez que garantice la

idoneidad y pertinencia de estas pruebas, para que sean realmente útiles

en el juicio y éste pueda cumplir con sus fines.

de igual manera, se requiere de la jerarquía judicial para dictar sen-

tencia, o en su caso, aprobar los acuerdos, resultado de la práctica de las

nuevas figuras procesales que se adoptan como medios estratégicos

alternos al juicio.

estas novedosas etapas consideradas en el diseño del Sistema

acusatorio, requieren entonces romper con la imagen tradicional del Juz-

gador penal de la causa y adoptar una estructura judicial diferente a la

actual, que permita su implementación adecuada.

a partir de lo anterior, haremos referencia a una de las nuevas figu-

ras del poder Judicial, que habrá de participar de manera protagónica en

el Sistema penal acusatorio mexicano, que es identificado como el Juez

de Control.

algunos de los textos introducidos en la Constitución nos propor-

cionan varios nortes que orientan los puntos clave para el diseño de la nueva

estructura judicial, para el seguimiento del proceso en el Sistema acu-

satorio. en principio, sabemos que de acuerdo con el artículo 21, párrafo

tercero, de la Constitución: "la imposición de penas, su modificación y

duración son propias y exclusivas de la autoridad judicial". también sabe-

mos que una de las garantías del imputado, según el artículo 20, apar-

tado B fracción V, es que: "Será juzgado en audiencia pública por un Juez

o tribunal". asimismo, sabemos que se requiere de un Juez que autorice



697

un arraigo y su prórroga, (art. 16, 7o. párrafo); autorice la intervención

de comunicaciones (art. 16, 12o. párrafo); autorice las órdenes de cateo

(art. 16, 10o. párrafo); dicte las órdenes de aprehensión (art. 16, 2o. pá-

rrafo); califique la legalidad de la detención hecha por la autoridad

administrativa (art. 16, 6o. párrafo); dicte un auto de vinculación a pro-

ceso (art. 19, 1o. párrafo); resuelva sobre la prisión preventiva solicitada

por el ministerio público (art. 19, 2o. párrafo, 1a. parte); dicte la prisión pre-

ventiva oficiosa (art. 19, 2o. párrafo, 2a. parte) y revoque la libertad conce-

dida (art. 19, 3o. párrafo); suspenda el proceso (art. 19, 6o. párrafo); vigile

el cumplimiento de las obligaciones de protección del ministerio público

(art. 20, apartado C, fracción V, 2o. párrafo), supervise en materia penal,

los casos de los mecanismos alternos de solución de controversias, que

determine la ley (art. 17, 3o. párrafo), así como que valore la pertinen-

cia de la prueba (art. 20, B, fracc. iV), todo ello, cumpliendo con los

principios que la propia Constitución señala para el proceso.

al parecer, todos estos actos judiciales previos a la celebración del

juicio oral deben ser realizados por el Juez de Control a que se refiere

el artículo 16, 13o. párrafo, en tanto que en el dictamen de los diputados

de fecha 11 de diciembre de 2007, el Constituyente permanente indicó:

"una propuesta de impacto transversal, por estar vinculada a varias modi-

ficaciones del artículo 16 de la ley fundamental es el de establecer Jueces

federales y locales, denominados de control, que se aboquen fundamen-

talmente a resolver los pedimentos ministeriales de medidas cautelares,

providencias precautorias, técnicas de investigación para resolverlos de

forma inmediata, para minimizar los riesgos de la demora en la ejecu-

ción de la diligencia". de este modo, el artículo 16, párrafo 13o., de la

propia Constitución señala:

los poderes Judiciales contarán con Jueces de control que resolverán,

en forma inmediata, y por cualquier medio, las solicitudes de medi-

das cautelares, providencias precautorias y técnicas de investigación de

la autoridad, que requieran control judicial, garantizando los derechos

de los indiciados y de las víctimas u ofendidos.



698

Si bien, el texto Constitucional trascrito nos proporciona algunas

líneas para identificar las funciones de este Juzgador de control, es el

propio dictamen de los diputados el que clarifica las demás funciones

que debe realizar este Juzgador, con independencia de las actuaciones que

hemos visto con anterioridad que se encuentran consagradas en la

Constitución.

de acuerdo al dictamen de la Cámara de diputados, de fecha 11

diciembre de 2007, las facultades que tendrán estos Jueces de control, son:

a) resolver sobre solicitudes del ministerio público en la investiga-

ción de los delitos, dado que:

…sin perjuicio de la responsabilidad del ministerio público y ahora,

con motivo del presente dictamen, que tendrían las policías en la in-

vestigación de los delitos, se estima necesario establecer la existencia

de Jueces de control que se aboquen a resolver las medidas provi-

sionales y demás diligencias que requieran control judicial, en forma

acelerada y ágil, sin que ello implique dejar de fundar y motivar con-

cretamente sus resoluciones, que podrán ser comunicadas por cual-

quier medio fehaciente y contengan los datos requeridos.

b) Calificar la detención que realice la autoridad administrativa por

motivos de flagrancia o urgencia, (art. 16, 6o. párrafo), dado que:

…seguirá siendo responsabilidad del ministerio público la retención de

los detenidos, hasta que sean presentados ante el Juez de la causa con

motivo de la acusación, caso en el cual éste determinará la legalidad

de la detención y el mérito necesario para la vinculación al proceso.

c) resolver sobre las impugnaciones en contra de los actos del

ministerio público: a las que se refiere el artículo 20, apartado C, fracción

Vii, que la Constitución le concede a la víctima u ofendido, en vista de que:

otra atribución del citado Juez sería conocer las impugnaciones de las

resoluciones de reserva, no ejercicio de la acción penal, el desistimiento



699

y la suspensión de la acción penal, para controlar su legalidad y en

todos los casos señalados resguardar los derechos de los imputados

y las víctimas u ofendidos.

d) Sustanciar la etapa intermedia a partir de dirigir las audiencias

preliminares al juicio, (artículo 20, apartado a, fracción X), bajo la justifi-

cación de que:

este tipo de Jueces podrán ser los que substancien las audiencias

del proceso, preliminares al juicio, las cuales desde luego que se regi-

rán por los principios del proceso, previstos en el artículo 20 propuesto

en el presente dictamen…

e) resolver en proceso abreviado (artículo 20, apartado a, fracción

Vii), puesto que el dictamen también señala:

…se requerirá de algún o algunos Jueces que…se responsabilicen de

substanciar el proceso hasta antes del juicio, incluso los procesos

abreviados.

en términos constitucionales éstas serían algunas de las funciones

que deberá realizar el Juez de Control, entre otras que deberán ser expli-

citadas por el legislador secundario, al redactar sus leyes y códigos pro-

cesales correspondientes, ya que como el propio dictamen de diputados

reconoce:

… a nivel constitucional sólo deben establecerse las atribuciones

fundamentales y remitir el desarrollo de las garantías a la legislación

secundaria, para no sobrerregular en nuestra Constitución.

2. Los principios constitucionalesdel Proceso Penal Acusatorio

en este apartado por cuestión de método, abordaremos los principios del

proceso enunciados en el artículo mencionado, y las aplicaciones especí-



700

ficas de éstos que se refieren en las fracciones que lo integran. así, el

artículo 20 establece textualmente, en al apartado a, lo siguiente:

art. 20. el proceso penal será acusatorio y oral. Se regirá por los

principios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e

inmediación.

a. de los principios generales:

i. el proceso penal tendrá por objeto el esclarecimiento de los hechos,

proteger al inocente, procurar que el culpable no quede impune y que

los daños causados por el delito se reparen;

ii. toda audiencia se desarrollará en presencia del Juez, sin que pueda

delegar en ninguna persona el desahogo y la valoración de las prue-

bas, la cual deberá realizarse de manera libre y lógica;

iii. para los efectos de la sentencia sólo se considerarán como prueba

aquellas que hayan sido desahogadas en la audiencia de juicio. la ley

establecerá las excepciones y los requisitos para admitir en juicio la

prueba anticipada, que por su naturaleza requiera desahogo previo;

iV. el juicio se celebrará ante un Juez que no haya conocido del caso

previamente. la presentación de los argumentos y los elementos pro-

batorios se desarrollará de manera pública, contradictoria y oral;

V. la carga de la prueba para demostrar la culpabilidad corresponde

a la parte acusadora, conforme lo establezca el tipo penal. las partes

tendrán igualdad procesal para sostener la acusación o la defensa,

respectivamente;

Vi. Ningún juzgador podrá tratar asuntos que estén sujetos a proceso

con cualquiera de las partes sin que esté presente la otra, respetando

en todo momento el principio de contradicción, salvo las excepciones

que establece esta Constitución;



701

Vii. una vez iniciado el proceso penal, siempre y cuando no exista opo-

sición del inculpado, se podrá decretar su terminación anticipada en

los supuestos y bajo las modalidades que determine la ley. Si el impu-

tado reconoce ante la autoridad judicial, voluntariamente y con cono-

cimiento de las consecuencias, su participación en el delito y existen

medios de convicción suficientes para corroborar la imputación, el Juez

citará a audiencia de sentencia. la ley establecerá los beneficios que

se podrán otorgar al inculpado cuando acepte su responsabilidad;

Viii. el Juez sólo condenará cuando exista convicción de la culpabi-

lidad del procesado;

iX. Cualquier prueba obtenida con violación de derechos fundamen-

tales será nula, y

X. los principios previstos en este artículo, se observarán también en

las audiencias preliminares al juicio.

pasemos ahora a hacer un breve comentario sobre cada una de

estas fracciones, cuyas figuras procesales no pueden ser vistas de manera

aislada, sino que de su permanente interacción, se constituyen en los

pilares básicos sobre los que se deberá erigir el nuevo proceso penal acu-

satorio, en los códigos procesales.

a. El proceso acusatorio y oral

de acuerdo con el artículo 20, primer párrafo, el proceso penal será

acusatorio y oral, debiéndose ajustar a los principios de publicidad, con-

tradicción, concentración, continuidad e inmediación.

Con relación al proceso acusatorio, el poder reformador de la Cons-

titución en sus dictámenes emitidos sobre el proyecto de modificación,

consideró que:

una de las características más importantes del proceso de corte acu-

satorio es la estricta separación que debe existir entre el órgano de



702

investigación y de persecución con el de jurisdicción. dicho principio

está ya reconocido por el artículo 21 constitucional y también por el 18

por lo que hace al Sistema integral de Justicia para adolescentes;

sin embargo, nuestra tradición legislativa configuró un proceso mixto

que se alejó de este importante principio. por este motivo, el primer

párrafo del artículo 20 constitucional reafirma la naturaleza acusa-

toria del proceso.

para tratar este tema, nos permitiremos remitir a la parte final del

capitulo primero de esta obra, en la que se comentan las características

que diferencian al Sistema acusatorio del inquisitivo, baste decir en este

texto, que el Constituyente permanente hace explícito lo que implica que

el sistema penal sea de corte acusatorio, al igual que lo hizo con el recién

reformado artículo 18 constitucional cuando crea al Sistema integral de

Justicia para adolescentes, al mencionar que las actividades de acusar,

defender y juzgar se deben encontrar separadas, y encargadas a órganos

o instituciones diferentes e independientes entre sí, lo que constituye el

elemento clásico y característico de un Sistema acusatorio, diferenciado

del inquisitivo en el que dos o más funciones se encuentran concentradas

en un órgano del estado, que en algunos casos se centra en la figura del

Juzgador o en otros como en el inquisitivo mixto, se centra en la autoridad

administrativa investigadora, que tras ser validadas sus actuaciones en

los códigos y otorgarles valor probatorio pleno durante la instrucción

en sede judicial, reducen la función del Juzgador a convalidar las cons-

tancias que esta autoridad investigadora aporta, convirtiéndose este

diseño procesal, en una simulación en la que la verdadera facultad de

juzgar se encuentra en la autoridad administrativa y no en el Juez.

Si bien es cierto que esta misma alusión respecto de la orientación

acusatoria de nuestro proceso, existe en nuestra Constitución en el ar-

tículo 21 desde su texto original de 1917, también lo es que, como lo

han criticado diversos autores, que han sido expuestos en el capítulo an-

terior, este principio, fue meramente formal, ya que en su materialización

en los códigos procesales, se vio anulado por medio de otorgar facultades

jurisdiccionales a órganos diferentes del poder judicial, así como con la



703

anulación, en dichos códigos del jurado popular, que significó para finales

del siglo XiX y principios del XX, la representación más clara de la orienta-

ción acusatoria formal.

la primera parte del artículo también dice que el proceso será oral,

y en cuanto a la oralidad, los dictámenes de las Cámaras plantean:

…que el proceso será acusatorio y oral. la oralidad propiamente dicha

no es un principio procesal; sin embargo, es el instrumento que permite

actualizar y dar eficacia al resto de los principios que se explicarán a

continuación. No es imaginable un proceso público si las actuaciones

se desarrollan por escrito, en este tipo de procesos los Jueces y el pú-

blico se enteran al mismo tiempo de todas las actuaciones. tampoco

sería posible una adecuada continuidad en el desarrollo de las audien-

cias y la concentración en el desahogo de las pruebas si las actua-

ciones no se desarrollan oralmente. Sin la oralidad, tampoco cabe la

existencia de interrogatorios ágiles que hagan posible la contradicción.

Cabe asimismo aclarar que la oralidad no sólo es una característica

del juicio, sino de todas las actuaciones en las que deban intervenir

todos los sujetos procesales. la oralidad presupone abandonar el sis-

tema o la metodología de formación de un expediente hasta ahora en

vigor, para sustituirla por una metodología de audiencias.

del juicio oral, ya se manifestaba a fines del siglo XiX, escriche en

su diccionario, cuando definía que "Juicio oral y público" [es]

el celebrado en materia criminal en audiencia pública, después de las

primeras diligencias del sumario, en presencia del tribunal consti-

tuido y del representante del ministerio fiscal, con asistencia de los

reos y de sus abogados, la de los testigos del sumario y los que pre-

sentaren las partes, efectuándose oralmente el examen y ratificación

de éstos, las acusaciones y defensas y el pronunciamiento del fallo

o sentencia. [de igual modo, respecto de su importancia, continúa

expresando]:



704

"el juicio oral y público háse considerado como una salvaguardia de la

dignidad e independencia de la justicia, y como una de las garantías

más eficaces a favor de los procesados contra la negligencia, la arbi-

trariedad o la prevaricación de los Jueces "el principal uso de la jus-

ticia real o efectiva, decía Bentham, es producir la justicia manifiesta;

suponiendo, pues, que se administre bien la justicia secreta, solo

existirá en ella la justicia real, que es muy limitada, mas no la mani-

fiesta, cuya utilidad es universal. existirá la raíz de la justicia en la

tierra, pero no brotará de ella el fruto".

Si bien este autor clásico es reconocido como un ferviente opositor

al jurado popular, al que combate con argumentos de tan gran valía, que

fueron retomados por ignacio l. Vallarta en su influyente participación

en la discusión de la Constitución de 1857, respecto de la figura del ju-

rado, que finalmente no fue incorporada al texto Constitucional para el

juzgamiento de delitos comunes por una cerrada votación, resulta intere-

sante constatar la manera en la que defiende la oralidad y la publicidad

en los juicios, como medio de salvaguarda de la dignidad e independen-

cia de la justicia.

la oralidad en la actualidad no implica la pérdida de información

importante del proceso, en tanto que ésta debe ser registrada por algún

funcionario, ya que a diferencia de la oralidad que se presentaba en el

siglo XiX, con el juicio por jurados en el que los códigos ordenaban a los

secretarios tratar de captar en principio, los puntos más importantes

tratados en la audiencia para asentarlos en un acta y posteriormente se

ordenó que se tratara de anotar con la mayor exhaustividad posible lo

que sucedía en esa diligencia, los registros y constancias que queda-

ban del juicio dependían de la mayor o menor capacidad del funcionario

para captar y discriminar la información producida en el juicio para

poderla plasmar por escrito en el acta respectiva. en la actualidad con

los avances de la tecnología es posible conservar en audio o video el de-

sarrollo de las diligencias y actuaciones judiciales en diferentes tipos

de soportes.



705

al inicio del desarrollo del Sistema acusatorio en el estado de

oaxaca, por su novedad y la falta de congruencia con la legislación de am-

paro, diseñada para operar en el Sistema inquisitivo mixto, en la parte

relativa a la obligación del Juez de distrito para recabar constancias del

caso para el dictado de su sentencia de amparo, el primer tribunal Co-

legiado del décimo tercer Circuito en un amparo en revisión estimó que

los discos ópticos en formato dVd son admisibles como prueba en

materia de amparo:

VIDEOGRABACIONES EN EL JUICIO ORAL HECHAS EN DISCOS

ÓPTICOS EN FORMATO DVD, QUE REMITE LA AUTORIDAD RES

PONSABLE EN APOYO A SU INFORME JUSTIFICADO. SI EL

ACTO RECLAMADO CONSISTE EN EL AUTO DE SUJECIÓN A PRO

CESO DICTADO CONFORME AL NUEVO PROCESO PENAL Y EL

JUEZ DE DISTRITO OMITE ORDENAR OFICIOSAMENTE LA REPRO

DUCCIÓN DE AQUÉLLAS, EN LAS QUE SE CONTIENEN EL ACTO

RECLAMADO Y LAS ACTUACIONES QUE LE SIRVIERON DE SUS

TENTO, A TRAVÉS DE LOS MEDIOS ELECTRÓNICOS ADECUADOS,

SE ACTUALIZA UNA VIOLACIÓN PROCESAL QUE OBLIGA A LA

AUTORIDAD REVISORA A ORDENAR LA REPOSICIÓN DEL PRO

CEDIMIENTO, EN TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 91, FRACCIÓN IV, DE

LA LEY DE LA MATERIA (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE OAXACA).

el artículo 78, párrafo tercero, de la ley de amparo señala que corres-

ponde al Juzgador recabar oficiosamente las pruebas que sean nece-

sarias para resolver el asunto sometido a su conocimiento. por su

parte, el numeral 150 del mismo ordenamiento legal establece que en

el juicio de amparo son admisibles toda clase de pruebas, excepto la

de posiciones y las que fueren contra la moral o el derecho. en ese

sentido es posible determinar que en el juicio de garantías son admi-

sibles como prueba los discos ópticos en formato "dVd" que conten-

gan videograbaciones, ya que no son contrarios a la moral y sí, en

cambio, están regulados por la ley, conforme a los numerales 93,

fracción Vii y 188 del Código Federal de procedimientos Civiles, de apli-

cación supletoria a la ley de amparo, en términos de su numeral



706

2o., pues se trata de elementos aportados por los descubrimientos de

la ciencia y el avance tecnológico. ahora bien, si en el juicio de amparo

se reclama un auto de sujeción a proceso, dictado conforme a los nume-

rales 33, 272, 274, 277 y 278 del Código procesal penal para el estado

de oaxaca, relativos al nuevo proceso penal, y la autoridad responsable

remite, en apoyo a su informe justificado, videograbaciones contenidas

en discos ópticos en formato "dVd", relativas a la audiencia de ley

celebrada acorde con las formalidades establecidas en dichos disposi-

tivos legales, en la que, además, se realizaron actuaciones judiciales,

intervenciones y ofrecimiento de pruebas de las partes, las cuales sir-

vieron de sustento a la resolución de término constitucional, el Juez

de distrito, a efecto de brindar certidumbre jurídica a las partes y dictar

una sentencia conforme a derecho, debe ordenar oficiosamente la repro-

ducción de esas videograbaciones, toda vez que se trata de un medio

de prueba que no se desahoga por sí mismo, como las documentales,

sino que, para que el Juez y las partes la verifiquen y se impongan de su

contenido, es menester llevar a cabo su reproducción a través de los

medios electrónicos adecuados, para que constate que se trata de

la citada audiencia y demás actuaciones relacionadas con el acto

reclamado, con base en las grabaciones ahí contenidas. lo anterior debe

hacerse en audiencia pública, con citación previa y oportuna de las

partes, de la que se deje constancia escrita en autos y se plasmen

las consideraciones vertidas por el Juez responsable para dictar el acto

reclamado, así como los aspectos fundamentales de esa audiencia, lo

cual permitirá al órgano de amparo analizar la constitucionalidad

del acto reclamado, no obstante que en el nuevo proceso penal predo-

mine el principio de oralidad, pues no deben confundirse las distintas

formalidades y principios procesales que rigen al nuevo proceso penal

estatal, con las que continúan vigentes para el juicio de amparo, sin

que ello impida al Juzgador de garantías tratar de compaginar ambos

sistemas en la medida de lo posible, pero sin trastocar las normas vi-

gentes que rigen el juicio de amparo. por tanto, si el Juez de distrito

no procedió en esta forma, resulta inconcuso que se actualiza una vio-

lación procesal que obliga a la autoridad revisora a ordenar la reposi-



707

ción del procedimiento, en términos del artículo 91, fracción iV, de la

ley de amparo.146

así, con esta medida propia del Sistema acusatorio moderno, con

la que, para que el Juzgador pueda dictar una resolución apegada a la

realidad de la información proporcionada en la audiencia, sin que se ten-

ga que sacrificar alguno de los principios del sistema oral, y con la segu-

ridad de que no será la flaqueza de memoria del funcionario judicial la

que dirigirá el sentido injusto de una resolución, los registros electrónicos

en formatos de audio o video se convierten en un elemento que garantiza

a los escépticos del funcionamiento del juicio oral, y demás audiencias en

las que se requiera contradicción, que estos registros podrán también ser

consultados por el superior del Juzgador para verificar la legalidad de su

decisión, y que para ello ya no es necesario un expediente.

otro elemento de suma importancia, consustancial a la oralidad,

que no se manifiesta en el texto Constitucional de manera explícita,

pero que vertebra y da sentido al nuevo diseño procesal acusatorio, es el

tema de la transformación de la metodología o método,147 que giraba alre-

dedor de la integración de un expediente judicial, en el que constaran las

probanzas que acreditan los extremos de las hipótesis normativas res-

pecto del delito y de la responsabilidad del imputado, por una "metodolo-

gía de audiencias"; en la que el Constituyente argumentó:

la metodología de audiencias, propia de este nuevo proceso, implica

que las decisiones judiciales, sobre todo si afectan derechos, se adop-

146 primer triBuNal ColeGiado del dÉCimo terCer CirCuito.amparo en revisión 292/2008. 5 de noviembre de 2008. unanimidad de votos. ponente: marcos García José. Secretario: Víctor manuel Jaimes morelos.Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXiX, Febrero de 2009 tribunales Cole-giados de Circuito Novena Época materia(s): penal tesis aislada tesis: Xiii.1o.10 p No. registro: 167,813 página: 2055.147 García ramírez critica el término que se utiliza en el dictamen cuando afirma: Seguramente quiso aludir al método, "modo de decir o hacer con orden una cosa" y no a la metodología, "ciencia del método" o "conjunto de métodos que se siguen en una investigación científica, o en una exposición doctrinal" el reforma penal Constitucio-nal (2007-2008), op. cit., p. 117.



708

ten siempre frente a las partes, una vez que se les ha dado la oportuni-

dad de contradecir la prueba y de ser escuchadas. así pues, la oralidad

no es una característica únicamente del juicio, sino de todo el proceso

en general, incluidas las etapas preparatorias del juicio. Queda a salvo,

por supuesto, la posibilidad de que el ministerio público solicite, sin

presencia del imputado o su defensor, órdenes de aprehensión, cateo,

intervención de comunicaciones privadas y reserva de actuaciones,

entre otras diligencias que por su naturaleza requieran sigilo.

además de lo ya expuesto sobre la metodología de audiencias cabe

indicar que los principios del proceso penal no sólo son aplicables al

juicio propiamente dicho, sino a todas las audiencias en las que con

inmediación de las partes se debata prueba.

maier considera que la interdependencia de todas las reglas que

regulan la publicidad de los actos del debate, la intervención personal

en él de todos los sujetos que participan en el procedimiento; la oralidad

y continuidad de sus actos, su concentración en una audiencia, la obli-

gación de que la sentencia se funde en los actos del debate y que sea

dictada por los Jueces que participaron en él, le permitieron afirmar, a

modo de síntesis, que todo este periodo procesal está gobernado por

una máxima formal que pretende establecer una unidad entre el debate y

la sentencia.148 esto es, el proceso acusatorio requiere para su materiali-

zación, de la concurrencia de todos los principios que giran al derredor de

la oralidad en las actuaciones procesales.

en el texto Constitucional existen varios ejemplos que corroboran

esta voluntad del Constituyente por modificar el formato del juicio escrito

y adoptar la metodología de audiencias, como lo veremos más adelante, al

comentar las fracciones ii, primera parte; iii, primera parte; iV, segunda

parte y X del mismo artículo 20, apartado a; de igual modo, el artículo 17,

cuarto párrafo de la Constitución, nos ofrece otro ejemplo de ello, cuando

148 maier, Julio, op. cit., p. 656.



709

dispone que las sentencias que pongan fin a los procedimientos orales

deberán ser explicadas en audiencia pública, previa citación de las par-

tes. este precepto si bien es cierto, por su ubicación debemos considerar

que se trata de una condición general, aplicable a cualquier especia-

lidad del derecho que en el futuro se rija por la oralidad, como pudiese ser

la rama civil, laboral, familiar, el juicio de amparo, etcétera, debemos

entender que igualmente forma parte de la metodología de audiencias

para el sistema penal.

b. La metodología de audiencias y los Principios del Proceso

partiendo de que la oralidad es el eje en el que se conforma la metodo-

logía de audiencias, es la audiencia la que para lograr sus objetivos pro-

cesales de equilibrio y transparencia, que arroje todos los beneficios

expresados del Sistema acusatorio, debe cumplir con algunos princi-

pios que en su permanente interacción sostienen doctrinaria y práctica-

mente este modelo procesal.

así, el artículo 20 de la Constitución, preceptúa que este proceso

acusatorio y oral deberá regirse por los principios de publicidad, contra-

dicción, concentración, continuidad e inmediación.

resulta importante resaltar que estos principios que doctrinaria-

mente se han reconocido como garantías procesales,149 no sólo son apli-

cables al juicio oral, sino a toda la secuela del procedimiento, esto es, los

principios establecidos en este artículo que rigen a la audiencia (o debate

para algunos), deberán aplicarse a todos los actos que afecten garantías

del imputado, como su vinculación a proceso, las medidas precautorias que

se decreten, la prueba anticipada, la presentación de las pruebas en la

audiencia intermedia, su desahogo en el juicio oral, entendido como la cul-

minación del proceso, aun cuando algunos de estos principios alcanzan

también a la emisión de la sentencia, utilizando para su materialización,

149 Cfr. Ferrajoli, luigi, op. cit., capítulo nueve, 537- 692, maier, Julio, op. cit., parágrafo sexto, 471-733.



710

como lo dijimos antes, la metodología de audiencias a la que alude el Consti-

tuyente permanente en sus dictámenes.

existe la duda de si el legislador secundario interpretará que los

actos procesales correspondientes a la ejecución de la pena, también

formarán parte del proceso, ya que de ser así, todas las actuaciones del

poder Judicial en este sentido deberán realizarse en audiencia pública,

cumpliendo todos los principios antes señalados, situación que a nues-

tro juicio consideraríamos encomiable, ya que sería lo congruente con la

orientación garantista y de transparencia del nuevo sistema de justicia;

sin embargo, este tema queda en manos del legislador al actualizar, en

normas secundarias, los preceptos constitucionales relacionados con la

ejecución de la pena.

en el dictamen de las Comisiones de la Cámara de Senadores, del 13

de diciembre de 2007, tras mencionar la necesidad de prever que las legis-

laturas, al implementar esta reforma, por una confusión, puedan plantear

un sistema mixto, considera que las bases constitucionales deben ser

suficientes para garantizar la existencia de un Sistema penal acusatorio,

conforme a los principios señalados, por lo que en el documento se hace

una definición y proporciona mayor claridad respecto del alcance de

aquéllos, al mencionar:

principio de publicidad: todo acto jurisdiccional debe ser público,

salvo que existan razones fundadas en la protección de las víctimas

o del interés público.

principio de contradicción: las partes podrán debatir los hechos y ar-

gumentos jurídicos de la contraparte, y controvertir cualquier medio

de prueba durante el juicio.

principio de concentración: el desahogo de las pruebas, el desarrollo

del debate y la emisión de la resolución deben ocurrir en un mismo

acto procesal.



711

principio de continuidad: la presentación, recepción y desahogo de

las pruebas, así como todos los actos del debate, se desarrollarán

ante el Juez y las partes en una audiencia que será continua, sucesiva

y secuencial, salvo casos excepcionales previstos en la ley.

principio de inmediación: los Jueces tomarán conocimiento personal

del material probatorio introducido en la audiencia y escucharán direc-

tamente los argumentos de las partes con la presencia interrumpida

de los sujetos procesales que deben participar en ella, salvo los casos

previstos en la ley.

c. Principio de publicidad

a propósito de la publicidad, es conveniente recordar que existen varios

niveles de ésta en la doctrina de los sistemas procesales, esto es, la publi-

cidad popular, en la que cualquier clase de público puede acceder a pre-

senciar el proceso; la publicidad mediata, cuando sólo alguna clase de

personas por su profesión o condición pueden estar presentes en los

actos del proceso; la publicidad para las partes, cuando sólo éstas pueden

estar presentes en las diligencias, y secreto, cuando además del Juez y el

secretario sólo pueda estar la persona, con la que se tenga que entender

la diligencia.150

Si el Constituyente permanente asume que la oralidad será el modo

de llevar a cabo los juicios penales, entendemos que la publicidad de la

que se habla en el texto Constitucional es la publicidad popular, y no

la publicidad mediata o la publicidad para las partes, como se interpretó el

contenido de la fracción Vi del artículo 21 constitucional antes de la refor-

ma, cuando se hablaba de audiencia pública, en tanto que bajo las nor-

mas secundarias que animaron al proceso inquisitivo-mixto, se consideró

que el principio de publicidad se cumplía con sólo garantizar la presencia

150 rivera Silva, manuel, El Procedimiento Penal, 13a. ed., méxico, porrúa, 1983. pp. 187.



712

de las partes en las audiencias y el conocimiento de las constancias por

parte del imputado.151

maier respecto de este principio considera que:

151 AUDIENCIA PUBLICA. GARANTIA DE SER JUZGADO EN. la consignada en el artículo 20, fracción Vi, de la Constitución, debe entenderse en el sentido que el proceso, visto en su conjunto y totalidad, persiguiendo como fin la comprobación de un hecho delictuoso y el conocimiento del responsable, es el que debe ser público, como antíte-sis del sistema inquisitorial cuyo procedimiento es secreto y prohibida al procesado la comunicación de las piezas que lo forman; pero en nuestro sistema actual la garantía de publicidad no va ligada estrechamente con una o varias de las diligencias que se cele bran en el juicio sino ve al conjunto del procedimiento en el que el procesado tiene derecho de pedir que se le muestren todas las piezas de cargo y conocer a quie-nes los hacen.amparo directo 4805/35. maldonado Cervera Joaquín. 8 de abril de 1937. la publica-ción no menciona el sentido de la votación ni el nombre del ponente.informes primera Sala Quinta Época tesis aislada materia(s): penal, informe 1937, página: 27, No. registro: 816,765.PROCEDIMIENTO PENAL, CUANDO NO ES VIOLATORIO DE GARANTIAS EL NO HACERLE SABER AL ACUSADO EL MOTIVO DEL PROCEDIMIENTO, LA CAUSA DE LA ACUSACION NI EL NOMBRE DEL ACUSADOR. la fracción i del artículo 160 de la ley de amparo, determina que se consideran vulneradas las leyes del procedimiento y privado de defensa al quejoso, cuando no se le haga saber el motivo del procedimien-to o la causa de la acusación, y el nombre de su acusador particular, si lo hubiere; pero a ese precepto legal debe darse una interpretación correcta y apegada al espíritu filo-sófico en que el Constituyente se inspiró, al consignar, en la fracción iii del artículo 20 de la Constitución Federal, la garantía individual relativa a que se haga saber al acusado la naturaleza y causa de la acusación, a fin de que conozca bien el hecho punible que se le atribuye y pueda contestar el cargo, lo cual debe llevarse a cabo en audiencia pública y dentro de las 48 horas siguientes de su consignación a la justicia; con lo cual se quiere dar completa publicidad al enjuiciamiento, en contraposición al sistema inquisitorial de hermetismo en la secuela del proceso que imperaba de acuerdo con regímenes lega-les anteriores; y dichos requisitos se surten, si a pesar de que el Juez, al tomar su in-dagatoria al inculpado, omite hacerle saber de una manera clara y precisa la natura-leza y causa de la acusación, si el indiciado se mostró sabedor del hecho punible que se le atribuye, e indicó la posibilidad en que se encontraba para contestar los cargos que se le hacían, al producir su declaración indagatoria por escrito, que ratificó ante la jurisdicción penal del conocimiento, ya la citada omisión no perjudica al inculpado, pues establecer lo contrario, equivaldría a admitir dentro del procedimiento judicial, el em-pleo de palabras y frases de carácter sacramental, lo que está en pugna con las eleva-das miras que persigue la expresada fracción iii del artículo 20 constitucional, que no pueden ser otras que las de establecer reglas que faciliten con toda amplitud, la de-fensa de los inculpados, con pleno conocimiento de los hechos materia de la represión.amparo penal directo 3512/37. Ballesteros Gómez rafael. 1o. de marzo de 1938. una-nimidad de cuatro votos. la publicación no menciona el nombre del ponente.Semanario Judicial de la Federación lV, primera Sala, Quinta Época, tesis aislada materia(s): penal página: 1932, No. registro: 310,599.



713

la publicidad popular del debate como imperativo del sistema repu-

blicano —o democrático— del gobierno, depende de las mismas

reglas interrelacionadas. es ridículo pensar seriamente que el público

asistirá a un proceso de actos discontinuos y vertidos en actas escri-

tas o llevados a cabo directamente por escrito, conociendo de ante-

mano, incluso, que no sólo esos actos, sino también todos aquellos

que el público no tuvo la oportunidad de presenciar, ni derecho de

asistir a ellos (los incorporados a la instrucción), pueden contribuir a

fundar la sentencia. por ello, el proceso protocolizado llevado a cabo

discontinuamente, va unido históricamente al secreto de las actua-

ciones —al menos parcial— que integran el procedimiento. la única

manera conocida de abrir el procedimiento penal a la apreciación

popular y, con ello, al control del público en general, es sin duda,

llevarlo a cabo en una o varias audiencias continuas hasta su termi-

nación, concentrando sus actos y cumpliéndolos oralmente; también

históricamente esta forma de proceder estuvo unida al control popu-

lar y al sistema republicano de organización del poder social.152

de este modo, se afirma que la publicidad como un elemento insepa-rable de la oralidad, que unidas a la inmediación, contradicción, concen-tración y continuidad en una audiencia, promoverá la asistencia del público para conocer el modo en el que la justicia penal se administra en su ciudad, permitiendo con ello incentivar a la ciudadanía a ser partícipe de la justicia, al valorar la actuación de las partes y del tribunal en el juicio; a diferencia de las diligencias discontinuas y separadas en el tiempo, que caracterizan al Sistema inquisitivo-mixto y que sirven para integrar un expediente; lo que aunado a la incomodidad de los inadecuados espa-cios para este tipo de actuaciones, hacen de los procesos penales actos oscuros y casi secretos que pueden ocultar abusos y violaciones a los dere-chos de las partes.

d. Principio de contradicción

la contradicción puede interpretarse como un mecanismo para la depu-ración objetiva de la información que un medio de prueba ofrece al Juzga-

152 maier, Julio, op. cit., p. 661



714

dor, a diferencia del valor de la prueba tasada, que con independencia de

la manera en la que fue recabada, posee un valor probatorio determinado,

que el Juez debe asumir aun cuando no hubiese presenciado la forma en

la que fue obtenida. el principio de contradicción obliga a que cada una

de las pruebas que se desahoguen en las audiencias, puedan ser refutadas

y discutidas por las partes en igualdad de condiciones, con el objeto de

que, a partir de la natural tensión que genere entre las partes el valor de un

elemento probatorio, el Juez cuente con más elementos para apreciar la

pertinencia y el valor que dicho elemento probatorio aporta para los fines

del proceso. esto es, a diferencia de cualquier otro medio, la contradic-

ción permitirá al Juzgador valorar sobre la calidad de la información que

se le presenta en el juicio para el esclarecimiento de los hechos, así como

la calidad y objetividad del vehículo por medio del cual se tiene dicha

información depurada, lo que garantiza una información de mayor veraci-

dad para los fines del proceso.

García ramírez señala:

en todo caso, el "contradictorio" constituye un principio procesal de

la más elevada trascendencia. permite el equilibrio entre las partes, la

efectiva igualdad de armas, y conduce a un pleno análisis judicial de

la contienda. Cada parte, al tanto de los elementos probatorios suge-

ridos o aportados por su adversario, puede llevar adelante el examen y

la crítica de la prueba. Sólo serán eficaces las probanzas desahogadas

ante el juzgador y bajo la regla de contradicción. Queda a un lado, pues,

la reserva probatoria, el secreto, la omnipotencia de una parte y el

desvalimiento de la otra.153

este principio se encuentra directamente relacionado con el princi-

pio de igualdad procesal de las partes o igualdad de armas, que veremos

un poco más adelante cuando hablemos de la fracción V del apartado a

del artículo 20 constitucional.




715

miguel Carbonell advierte de la necesidad del desarrollo de habili-

dades para las partes en el nuevo sistema procesal, en tanto supone que:

Va a ser del todo relevante que tanto el abogado defensor (público o priva-

do) como la parte acusadora dominen las técnicas del interrogatorio y

contra-interrogatorio. para ello será esencial la capacitación que se

proporcione tanto en las escuelas y facultades de derecho como en

las instituciones encargadas de preparar a los Jueces y a los minis-

terios públicos.154

por lo que la capacitación y el desarrollo de habilidades y destrezas,

en este tipo de expresión oral, resultan indispensables para el éxito de este

sistema procesal.

piero Calamandrei identificó a la contradicción como:

…la fuerza motriz del proceso, su garantía suprema. este principio

es el que verdaderamente forja y exhibe al auténtico abogado, pues le

permite poner en práctica durante la audiencia, la preparación que ha

obtenido para intervenir en el juicio, tanto en el manejo de sus cono-

cimientos jurídicos, como en la utilización adecuada de sus recursos

de oratoria jurídica.155

una orientación particular de este principio de contradicción, que

requiere de condiciones importantes para poderse actualizar dentro de la

totalidad de las actuaciones del nuevo proceso, es el señalado por oronoz

Santana, en el sentido de que bajo este principio se regula también: "el dere-

cho de que las partes deben conocer con oportunidad las pruebas de la

contraparte, con el objeto de que en su momento procesal oportuno pue-

dan hacer los señalamientos que la ley conceda, ya sea sobre su admisión

o su valor probatorio".156

154 Carbonell, miguel, op. cit., p. 136.155 Citado por: oronoz Santana, Carlos mateo, El Juicio Oral en México y en Iberoamérica, méxico, Cárdenas Velásco editores, 2009, p. 295.156 Idem. p. 295.



716

de igual modo, Cristal González obregón nos propone que:

…los objetivos del principio de contradicción son: a) asegurar la cali-

dad de la información que deberá pasar el test de poder ser controver-

tida por la contraria; sólo así se intentará asegurar su verdadero valor

"verdad"; b) dar la oportunidad a la contraria de hacerse cargo de la

prueba desahogada y c) dar confianza al tribunal al momento de

resolver. [Y agrega]: Cada parte tiene derecho a ofrecer su propia

información al tribunal; sin embargo, la contraria, a su vez tiene el de-

recho a controvertir dicha información…157

así, la contradicción es en esencia un principio de suma importan-

cia para la depuración de la información, que por causa de la equilibrada

tensión que las partes ejercen sobre la prueba, habrá de recibir el tribunal

para fundar su sentencia.

aun cuando es sabido que el principio de contradicción representa

una actividad elemental en cualquier tipo de proceso, excepto en el inqui-

sitivo puro, su inclusión en el texto Constitucional, en consonancia con

los demás principios del método de audiencias y la oralidad, representa

un paso muy grande para la justicia penal en méxico, ya que su expresión

constitucional garantiza una mejor calidad de información en la prueba

controvertida, eliminando en un muy alto porcentaje el riesgo de presen-

tación de pruebas amañadas, obtenidas de manera ilegal o con simula-

ciones o engaños, que por carecer de la adecuada contradicción en el

momento oportuno, y estar debidamente legalizadas en un expediente, son

tomadas en cuenta con un valor determinado para servir como sustento

a una sentencia; baste de ejemplo, el importante número de tesis de Juris-

prudencia relacionadas con la retractación de los testigos, el principio de

inmediatez procesal, así como una interpretación particular del principio

de contradicción en la que se sostiene que:

157 González obregón, Cristal, op. cit., pp. 35 y 36.



717

las primeras declaraciones son las que merecen mayor crédito, pues

por su cercanía con los hechos son generalmente las veraces, por no

haber existido tiempo suficiente para que quien las produce reflexione

sobre la conveniencia de alterar los hechos. este criterio jurídico, que da

preferencia a las deposiciones iniciales, tiene su apoyo en el principio

lógico de contradicción y cabe aplicarlo no sólo entratándose de retrac-

taciones hechas por el acusado, o por los testigos, sino también por

la ofendida.158

este criterio sostenido por la Suprema Corte y por los tribunales Cole-

giados de Circuito, durante casi todo el siglo XX, a partir del movimiento

reformista comienza a transformarse para, en el marco del nuevo modelo

procesal, generar jurisprudencia acorde con los principios que animan

este proceso, contemplado en nuestra Constitución.

de esta manera, el tribunal Colegiado en materias penal y adminis-

trativa del décimo tercer Circuito en oaxaca, con la nueva legislación pro-

cesal penal acusatoria, estableció en el amparo en revisión 347/2009, el

7 de octubre de 2009 que:

Conforme a los artículos 269 y 274 del Código procesal penal para el

estado de oaxaca, vigente en la región del istmo, el ministerio público

158 RETRACTACION. amparo directo 214/57. Calixto Cruz Santos. 2 de septiembre de 1958. unanimidad de cuatro votos. ponente: Carlos Franco Sodi. Semanario Judicial de la Federación Segunda parte, XV Sexta Época primera Sala materia(s): penal tesis aislada No. registro: 263,660 página: 149.INMEDIATEZ, VALIDEZ ABSOLUTA PARA TODAS LAS PRUEBAS DEL PRINCIPIO DE. No es exacta la afirmación en el sentido de que el principio de inmediatez procesal tenga vigencia única y exclusivamente en tratándose de las declaraciones de los in-culpados, pues ese principio tiene validez absoluta y relación con todos los elementos probatorios que se allegan al proceso, pues es lógico que las pruebas aportadas inme-diatamente después de sucedidos los hechos, por su espontaneidad y falta de prepara-ción, tengan un mayor valor probatorio que otros diversos elementos que expresamente se ofrezcan en el proceso para acreditar la inocencia de los inculpados.amparo directo 4805/72. Salvador Guzmán palencia. 2 de febrero de 1973. mayoría de tres votos. disidentes: ernesto aguilar alvarez y manuel rivera Silva. ponente: ezequiel Burguete Farrera.Semanario Judicial de la Federación, 50 Segunda parte Séptima Época primera Sala tesis aislada materia(s): penal página: 19 No. registro: 236,269.



718

llevará un registro de la investigación en un legajo que será de utilidad

para fundar la acusación; una vez que el representante social realice

la imputación inicial, y hasta antes de que el imputado rinda su declara-

ción preparatoria, se pondrán a disposición de este último las actuacio-

nes reunidas hasta ese momento; además, al rendir tal declaración, podrá

solicitar la suspensión de la audiencia para desahogar pruebas en su

defensa; por su parte, el Juez de Garantía, al resolver la situación jurí-

dica del imputado, dictará una resolución con base en los elementos

y los argumentos planteados por las partes durante la audiencia, inclu-

so, sin tener a la vista el legajo o carpeta de investigación; en dicho

fallo deberá resolver si la pretensión del ministerio público es suficiente

para sujetar a procedimiento a una persona. en este sentido, en aten-

ción al principio de contradicción que rige el proceso penal previsto

en el artículo 3 del citado ordenamiento, para llegar a la verdad de los

hechos, debe considerarse el debate que se realice entre los argumen-

tos y las pruebas de las partes, pues en esta etapa la defensa del

imputado tiene la oportunidad de controvertir las pruebas que constan

en el legajo de investigación y aportar las que a su derecho conven-

gan para que así, el Juez pueda considerar ese debate y resolver; por

tanto, si en la etapa de imputación inicial la defensa no planteó ante

el Juez de Garantía, como argumento, lo que pretende hacer valer en el

juicio de amparo, el Juzgador constitucional no puede pronunciarse

al respecto, ya que el hacerlo, implicaría abordar cuestiones que no

fueron materia de análisis en el procedimiento y desatender el principio

de contradicción que rige en el nuevo sistema acusatorio adversarial.159

es clara la manera en que, conforme el poder Judicial de la Federa-

ción y la Suprema Corte de Justicia conozcan de juicios relacionados con

este modelo procesal penal, la jurisprudencia de la materia se irá transfor-

mando, para precisar el contenido y el alcance del texto Constitucional.

159 amparo en revisión 347/2009. 7 de octubre de 2009. unanimidad de votos. ponente: marcos García José. Secretaria: edna matus ulloa. tribunal Colegiado en materias penal y administrativa, del décimo tercer Circuito Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXXi, marzo de 2010 Novena Época tribunales Colegiados de Circuito tesis: Xiii.p.a.18 p materia(s): penal página: 3071 No. registro: 164,898.



719

e. Principio de concentración

este principio se encuentra relacionado con la necesidad de que, para la

celebración de una audiencia en la que el tribunal deba tomar una deci-

sión dentro del proceso, esto es, dictar un auto de vinculación a proceso,

tomar una medida precautoria, dicta una sentencia o la individualización

de la pena, todos los elementos que sean ofrecidos y que deban ser

tomados en cuenta por el tribunal para tomar su decisión, deben estar

concentrados para ser desahogados en la audiencia, esto es, si se ha con-

siderado cierto número de testigos, peritajes u otras pruebas, éstas

deben estar disponibles para ser desahogadas en la diligencia cumpliendo

con todos los principios de la audiencia, lo que significa que deberán ser

expuestos de manera oral y pública, y en los que las partes podrán con-

trovertirlos en presencia de todos los involucrados y el público asistente,

especialmente el tribunal. todo esto para que el órgano judicial esté en

condiciones de, una vez presenciado el desahogo de estas pruebas,

tomar la decisión correspondiente, también frente al público que presen-

ció la diligencia.

una de las principales ventajas que ofrece la concentración a los

procesos penales, es la reducción considerable de tiempo en la solución

del conflicto penal, ya que se debe asegurar que todos los elementos, para

que el tribunal pueda tomar esa decisión, se encuentren concentrados y

se desahoguen en una sola audiencia que podría durar unas horas o varios

días, a diferencia del sistema escrito, en el que la integración de las prue-

bas que deben aparecer en el expediente son resultado de una serie de

actuaciones discontinuas en el tiempo, que en ocasiones llevan meses

o años para que existan los elementos suficientes para que el tribunal

pueda tomar su decisión.

respecto de este principio, García ramírez comenta que:

Se invoca, igualmente el principio de concentración, más propio del

régimen acusatorio que del inquisitivo, con el propósito de ganar en

celeridad procesal y lograr, hasta donde sea accesible, el ideal de la



720

justicia pronta y expedita sin detrimento de los actos de defensa y

el esclarecimiento de la verdad. para ello se reúnen los actos proce-

sales fundamentales —prueba y alegaciones; eventualmente, la senten-

cia misma— en una audiencia o en un reducido número de audiencias.

Viene al caso la máxima economía.160

destaca también este beneficio miguel Carbonell cuando co-

menta que:

el principio de concentración supone que la mayor parte de los actos

procesales se van a realizar en una sola audiencia (idealmente) o en un

número muy reducido de actuaciones procesales, lo que va a permitir

que el proceso se abrevie lo más posible.161

más que la celeridad del juicio, el objetivo principal del principio de

concentración en el Sistema acusatorio, radica en que la autoridad judi-

cial que habrá de tomar una decisión jurisdic cional, esté en condiciones

de tener todos los medios de prueba en el momento del juicio, con el ob-

jeto de que toda su atención pueda con centrarse en ellos y contar con la

información que los elementos de prueba puedan ofrecerle para la toma

de esa decisión.

Si el principio de concentración se encontrara ausente del Sistema

acusatorio, la decisión del Juzgador podría verse comprometida al tener

que ligar y relacionar información que le ha sido proporcionada por los

medios de prueba, de manera aislada y separada en el tiempo, ya que la

debilidad de la memoria podría enrarecer su concepto de la verdad histó-

rica, demostrada en el juicio, por medio de la contradicción y emitir una

sentencia poco apegada a la realidad y por lo tanto injusta.

es por ello, que en el Sistema inquisitivo mixto, atento a que la infor-

mación queda en constancias escritas, la importancia del registro y del

160 García ramírez Sergio; La Reforma…. op. cit., p. 124.161 Carbonell, miguel, op. cit., p. 138. en el mismo sentido se manifiesta Sergio Casa-nueva, op. cit., p. 82.



721

expediente alcanzan un gran valor, ya que es en estos documentos en

donde el Juez obtendrá la información necesaria para emitir su decisión

jurisdiccional, por lo que la obtención de la información puede darse en

audiencias o diligencias discontinuas y aisladas, ya que lo importante

es completar el expediente para que el Juez pueda tomar su decisión.

el principio de concentración, para surtir sus efectos sobre el pro-

ceso y conservar la congruencia con los demás principios de la audiencia

o debate, se encuentra íntimamente relacionado con el principio de con-

tinuidad; de hecho, en los dictámenes del Constituyente, pareciese que

no existe gran diferencia entre éstos principios, como lo afirma García

ramírez cuando menciona que las características que los dictámenes

proporcionan de concentración y continuidad contienen elementos comu-

nes, a tal punto que el principio de continuidad, se podría subsumir en el

de concentración.162

f. Principio de continuidad

el Constituyente permanente, en el dictamen de los Senadores, consi-

dera que la continuidad se refiere a:

la presentación, recepción y desahogo de las pruebas, así como todos

los actos del debate, se desarrollarán ante el Juez y las partes en una

audiencia que será continua, sucesiva y secuencial, salvo casos excep-

cionales previstos en la ley.

[esto es], el principio de continuidad indica que las actuaciones judi-

ciales (y sobre todo, la audiencia principal del proceso) no deben ser

interrumpidas, sino que deben agotarse todos los temas a examinar

una vez que han dado comienzo.163

162 García ramírez Sergio, op. cit., p. 125.163 Carbonell, miguel, op. cit., p. 139.



722

lo anterior implica que una vez concentrados todos los elementos

probatorios y las partes que apoyarán al tribunal para la toma de la deci-

sión judicial en la audiencia, éstos se deben presentar de manera continua,

ininterrumpida, hasta ser desahogados en su totalidad, para que el tribu-

nal en ese acto, pueda tomar la decisión correspondiente en presencia de

las partes y del público asistente.

este principio es entendido por García ramírez: "…como aspecto y

modalidad de la concentración: que las actuaciones procesales se sigan

a breves intervalos, en forma inmediata o con la más apretada solu-

ción de continuidad".164 lo que parece muy congruente, en tanto que la

concentración podría concebirse como una condición de la continuidad.

así, oronoz Santana explica, en torno al juicio oral, que éste

exige que:

…se realice frente a todas las personas relacionadas con el mismo,

desde el inicio hasta su terminación, pero en un solo acto y en forma

sucesiva con el propósito de que exista la mayor proximidad entre

el momento en que reciba la prueba, formulen las partes sus ar-

gumentos, expongan sus conclusiones, para que retirándose por un

momento el Juez pueda deliberar y de inmediato dicte su sentencia.165

existe un debate en torno a que estos principios abarquen también

la decisión del tribunal, esto es, la sentencia, ya que para García ramírez

"no es debido atar la concentración a la emisión inmediata, ahí mismo,

sin solución de continuidad, de una sentencia: ni siquiera los puntos

decisorios, por fuerza; mucho menos el conjunto de la resolución… en mi

concepto, esta celeridad no sirve a la justicia".166

164 García ramírez Sergio, op. cit., p. 124.165 oronoz Santana. op. cit., p. 156.166 García ramírez, op. cit., p. 125.



723

Sin embargo, para maier la concentración y la continuidad invo-

lucran, también, al dictado de la sentencia, pues considera que se debe

dictar inmediatamente después del debate: "Cerrado el debate, los Jueces

que integran el tribunal y que presenciaron la audiencia pasarán a deli-

berar y regresan a la sala para leer la sentencia".

Si tomamos en cuenta, que parte del espíritu del proceso penal

acusatorio es precisamente la participación popular en la supervisión y

seguimiento del sistema de justicia penal, resulta necesario que la sen-

tencia sea dictada dentro de la audiencia, en presencia de las partes y

del público que presenció el desarrollo del debate, por lo que para

cumplir con los fines de la publicidad, la sentencia debe ser dictada en la

propia audiencia.

respecto de las excepciones de estos principios, en las legislacio-

nes acusatorias principalmente, se reflejan en cuestiones naturales como

lo manifiesta maier, en el sentido de que una audiencia es: "sólo posible

de interrumpir para atender al descanso diario o para que los intervi-

nientes puedan atender a sus necesidades fisiológicas o algunas otras

situaciones extraordinarias, como las enfermedades".167

a manera de ejemplo de las posibles causas que pueden dar pie a

la suspensión de las audiencias, el Código de procedimientos penales del

estado de Chihuahua, en su artículo 325, establece que la audiencia podría

suspenderse por un máximo de diez días cuando:

i. Se deba resolver una cuestión incidental que no pueda, por su natu-

raleza, resolverse inmediatamente;

ii. tenga que practicarse algún acto fuera de la sala de audiencias,

incluso cuando una revelación inesperada torne indispensable una in-

vestigación suplementaria y no sea posible cumplir los actos en el in-

tervalo de dos sesiones;




724

iii. No comparezcan testigos, peritos o intérpretes, deba practicarse

una nueva citación y sea imposible o inconveniente continuar el de-

bate hasta que ellos comparezcan, incluso coactivamente, por medio

de la fuerza pública;

iV. algún Juez o el imputado se enfermen a tal extremo que no puedan

continuar interviniendo en el debate;

V. el defensor, el acusador coadyuvante o su representante, no puedan

ser reemplazados inmediatamente en el supuesto de la fracción ante-

rior, o en caso de muerte o incapacidad permanente.

Vi. Si el ministerio público lo requiera para variar la acusación con

motivo de las pruebas deshogadas y el defensor lo solicite una vez

variada la acusación; o

Vii. alguna catástrofe o algún hecho extraordinario torne imposible

su continuación.

el tribunal verificará la autenticidad de la causal de suspensión invo-

cada, pudiendo para el efecto allegarse de los medios de prueba

correspondientes.

el tribunal decidirá la suspensión y anunciará el día y la hora en que

continuará la audiencia; ello valdrá como citación para todas las par-

tes. antes de comenzar la nueva audiencia, quien la presida resumirá

brevemente los actos cumplidos con anterioridad. los Jueces y el mi-

nisterio público podrán intervenir en otros debates durante el plazo

de suspensión, salvo que el tribunal decida lo contrario, por resolución

fundada, en razón de la complejidad del caso.

el presidente ordenará los aplazamientos que se requieran, indi cando

la hora en que continuará el debate. Será considerado un aplazamien-

to el descanso de fin de semana o el día feriado o de asueto, siempre

que el debate continúe al día hábil siguiente.



725

por su parte, el artículo 326 de este Código procesal, establece que

si el juicio oral no se reanuda en un máximo de diez días, todo lo actuado

deberá declarase anulado y deberá ser reiniciado.

g. Principio de inmediación

para explicar el alcance del principio de inmediación en esta parte del texto

Constitucional, el dictamen de la Cámara de Senadores nos señala que:

los Jueces tomarán conocimiento personal del material probatorio

introducido en la audiencia y escucharán directamente los argumen-

tos de las partes con la presencia interrumpida (sic) de los sujetos

procesales que deben participar en ella, salvo los casos previstos en

la ley.168

de este modo, el principio de inmediación implica la presencia

física del Juzgador en la audiencia, además de ser continua, en tanto

que: "Si el Juez se ausenta o de plano no acude a la audiencia, todo lo

actuado es nulo de pleno derecho".169

Con el cumplimiento de este principio nos comenta Carbonell:

…los Jueces tendrán un conocimiento más cercano del caso y no

podrán emitir sus fallos con la única guía de un frío expediente y del

correspondiente proyecto que les prepare algún secretario.170

para García ramírez el principio de inmediación es:

…en rigor, el principio central de este régimen —además, por supuesto,

del claro deslinde de las funciones y de los sujetos procesales— es la

168 García ramírez, Sergio, hace la acertada observación de lo que el dictamen se re-fiere a ininterrumpida, op. cit., p. 121.169 Carbonell, miguel, op. cit., p. 139.170 Idem., p. 140.



726

inmediación: recepción por el propio Juzgador de las pruebas y de los

alegatos con los que formará convicción. el Juez sale del "privado" en

el que suele refugiarse y dirige personalmente la audiencia.171

la inmediación confiere sentido, escenario, oportunidad a la opera-

ción de los otros y principios acogidos en el párrafo inicial del artículo 20.

la publicidad: "…adquiere pleno significado cuando hay inmediación y se

produce, por lo tanto, una múltiple comparecencia, dicho sea en sentido

literal, en la que intervienen y participan los sujetos del proceso a la vista

del público, gran controlador de la pulcritud de la justicia en una socie-

dad democrática".172

esto es, para la inclusión del principio de inmediación en los sis-

temas de corte acusatorio:

Se parte de la idea que estando el juzgador directamente en el desaho-

go de las pruebas ofrecidas por las partes, adquiere el pleno conoci-

miento de los hechos, en tanto que los sujetos que participan en el

proceso son el medio y conducto para trasmitirle la verdad de lo que va

a juzgar, de ahí que sea una obligación del Juez el obtener el mayor

conocimiento de los hechos y formar su convicción, utilizando el me-

dio probatorio más cercano al momento de la consumación del acto

delictivo.173

aunque volveremos al tema más adelante, cuando veamos la frac-

ción ii del artículo 20 apartado a, de la Constitución reformada, resulta

pertinente hacer la aclaración de que la jurisprudencia mexicana ha utili-

zado de manera simultanea como sinónimos los términos de inmedia-

ción174 e inmediatez, para referirse al valor de las pruebas obtenidas con

171 García ramírez, Sergio, op. cit., p. 119.172 Idem. p. 120.173 oronoz Santana, op. cit., p. 156.174 RETRACTACION DE LOS TESTIGOS. el principio de inmediación obliga a acoger como prueba más apta para la finalidad específica del procedimiento penal, la decla-ración emitida inmediatamente después de los hechos, toda vez que con posteriori-dad interviene el consejo técnico que le resta espontaneidad.



727

mayor cercanía a los hechos, especialmente cuando existe una retracta-

ción por parte del acusado, los testigos o el ofendido ante el Juez, en la

instrucción, por lo que la connotación de nuestra doctrina judicial res-

amparo directo 408/57. Casto ríos urquiza. 16 de enero de 1958. unanimidad de cuatro votos. ponente: agustín mercado alarcón. Semanario Judicial de la Federación Se-gunda parte, Vii Sexta Época primera Sala tesis aislada materia(s): penal página: 78 No. registro: 264,418.PRUEBAS, VALOR DE LAS. acatando el principio de la inmediación, las diligencias iniciales merecen mayor crédito que las que se rinden con posterioridad.amparo directo 1022/59. ana maría Saldaña de Ceceña. 2 de junio de 1959. unanimi-dad de cuatro votos. ponente: Juan José González Bustamante. Semanario Judicial de la Federación Segunda parte, XXiV Sexta Época primera Sala tesis aislada materia(s): penal página: 99 No. registro: 802,567.DECLARACIONES DEL REO, APRECIACION DE LAS. por el principio de inmedia-ción a los hechos, las primeras declaraciones deben aceptarse en cuanto a su veraci-dez y validad y validez, por inferirse su espontaneidad, y por el contrario debe recelarse de las ulteriores, porque en ellas puede presumir la meditación o el consejo técnico pre-parado por la defensa, a menos que se demuestre la causa evidente que fundamente la ratificación, modificación o retractación de las originales deposiciones.amparo directo 1367/60. Juan Carmona Hernández. 19 de enero de 1961. unanimidad de cuatro votos. ponente: agustín mercado alarcón. Semanario Judicial de la Federación Segunda parte, Xliii Sexta Época: primera Sala tesis aislada materia(s): penal pá-gina: 37 No. registro: 801,267.TESTIGOS, APLICACION DEL PRINCIPIO DE INMEDIACION. de acuerdo con el prin-cipio de inmediación, las últimas declaraciones merecen menos credibilidad y tienen menos fuerza de convicción que las primitivas declaraciones rendidas a raíz de los hechos, que son las que deben prevalecer.amparo directo 83/62. marcelino Soto lara. 27 de junio de 1962. unanimidad de cuatro votos. la publicación no menciona el nombre del ponente.amparo directo 7938/61. José lópez de dios. 6 de junio de 1962. Cinco votos. ponente: manuel rivera Silva. Semanario Judicial de la Federación Segunda parte, lX Sexta Época primera Sala tesis aislada materia(s): penal página: 44 No. registro: 801,094.POR LO QUE HACE AL PRINCIPIO DE INMEDIATEZ PROCESAL TENEMOS, A MANERA DE EJEMPLO:DECLARACION PRIMERA DEL REO. VALOR DE LA. el principio jurídico de la inme-diatez en el proceso reconoce mayor veracidad a la primera declaración, por ser más espontánea y producirse a raíz de que los acontecimientos tuvieron lugar.amparo directo 6702/60. J. Guadalupe montes lozada. 20 de enero de 1961. unanimi-dad de cuatro votos. ponente: manuel rivera Silva. Semanario Judicial de la Federación Segunda parte, Xliii Sexta Época primera Sala tesis aislada materia(s): penal página: 37 No. registro: 801,265.TESTIGOS, PRINCIPIO DE INMEDIATEZ APLICADO A LOS. de acuerdo con el prin-cipio de inmediatez sustentado por la primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, debe concederse mayor crédito a los testigos que deponen a raíz de los hechos, en prevalecencia respecto de los que durante la instrucción ofrezca la defen-sa, por estimarse que los últimos propenden a favorecer al inculpado.amparo directo 8181/60. aurora ramos tapia. 1o. de febrero de 1961. unanimidad de cuatro votos. ponente: angel González de la Vega. Semanario Judicial de la Federación Segunda parte, XliV, Sexta Época, primera Sala tesis aislada materia(s): penal pági-na: 108 No. registro: 261,118.



728

pecto del tema, es completamente diferente del sentido que este prin-

cipio posee para el Sistema acusatorio, contemplado en nuestro texto

Constitucional a partir de la reforma de 2008.

respecto de la inmediación, Cristal González obregón dice que:

Se concibe como lo contrario a la mediatez, es decir, nadie interviene

entre quien ofrece la información y quien la recibe. requiere por tanto,

durante el juicio, la presencia ininterrumpida de todos los que partici-

pan: a) juzgador cuya presencia debe ser ininterrumpida; b) acusado a

quien se le autoriza salir sólo después de su declaración; c) ministerio

público el que, en caso de no comparecer o alejarse sin causa justifi-

cada debe ser reemplazado de inmediato; d) defensor, el que en caso

de no comparecer o alejarse, abandonando la defensa, debe ser reem-

plazado de inmediato; f) acusador coadyuvante, quien en caso de ale-

jarse o no comparecer se le tendrá por desistido de su pretensión.175

PRUEBA TESTIMONIAL. PRINCIPIOS QUE RIGEN LA INMEDIATEZ PROCESAL PARA SU VALORACIÓN. los principios que rigen la inmediatez procesal, para efec-tos de valoración de la prueba testimonial son la percepción, evocación y recuerdo, los cuales se ven afectados con el transcurso del tiempo, en virtud de que en cuanto a la primera, como facultad de percatarse de los sucesos a través de los sentidos, por sí misma se va desvaneciendo en cuanto a su fidelidad al pasar del tiempo; la evocación como la facultad de traer al consciente lo que permanece guardado en la memoria, además de variar en cada persona, dicha facultad también se debilita al correr el tiem-po; finalmente el recuerdo como la capacidad de almacenar los acontecimientos cap-tados por los sentidos se va olvidando paulatinamente; por ello, el derecho reconoce el principio de inmediatez como factor importante, que deberá tomar en cuenta el juzgador al valorar lo declarado por los testigos.SeXto triBuNal ColeGiado eN materia peNal del primer CirCuito.amparo directo 5936/2000. 31 de enero de 2001. unanimidad de votos. ponente: elvia díaz de león de lópez. Secretaria: maría de la luz romero Hernández.amparo directo 5946/2000. 31 de enero de 2001. unanimidad de votos. ponente: elvia díaz de león de lópez. Secretaria: maría de la luz romero Hernández.amparo directo 556/2003. 31 de marzo de 2003. unanimidad de votos. ponente: rober-to lara Hernández. Secretario: José Francisco Becerra dávila.amparo directo 2136/2003. 11 de diciembre de 2003. unanimidad de votos. ponente: elvia díaz de león de lópez. Secretaria: miriam Sonia Saucedo estrella.amparo directo 1996/2004. 13 de septiembre de 2004. unanimidad de votos. ponente: tereso ramos Hernández. Secretaria: maría de la luz romero Hernández.Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XX, octubre de 2004 Novena Época tribunales Colegiados de Circuito Jurisprudencia materia(s): penal tesis: i.6o.p. J/6 página: 2251 No. registro: 180,282.175 González obregón, Cristal, op. cit., p. 34.



729

Con ello debemos entender que, a diferencia de lo que comúnmente se cree, la inmediación no sólo se cumple cuando el Juez se encuentra presente en el desahogo de las pruebas. Si bien este hecho resulta básico para cumplir los objetivos del proceso, los efectos de la inmediación no se agotan en este hecho; sino que, para que los demás principios del sistema puedan ejercerse con plenitud en sus efectos, la inmediación debe operar para todos los actores del proceso en la audiencia.

3. El Apartado A del artículo 20 constitucional y los principios generales

Concluido el breve comentario sobre los principios que rigen al proceso en este nuevo Sistema acusatorio, esto es, de todos los actos procesales que se lleven a cabo en éste, pasaremos a la objetivización que el Cons-tituyente permanente hace de ellos a casos específicos de la actividad jurisdiccional.

en principio, representa un gran acierto del poder reformador de la Constitución el indicar de manera expresa, y por tanto reducir el margen de interpretación doctrinaria respecto de cuales son los objetivos del pro-ceso. así, la fracción i del apartado a, de este artículo 20, nos dice:

a. Objeto del proceso

i. el proceso penal tendrá por objeto el esclarecimiento de los hechos,

proteger al inocente, procurar que el culpable no quede impune y que

los daños causados por el delito se reparen;

aun cuando este punto pudiese parecer intrascendente o inne-cesario en el texto Constitucional, en razón de que para algunos resulta reiterativo, respecto de los fines del proceso ya que, antes de la reforma, se encontraban presentes en el marco jurídico nacional,176 en realidad

176 Cfr. García ramírez, Sergio, La Reforma Penal Constitucional, op. cit., p. 128, y apre-ciaciones respecto del tema en Comentarios a la Reforma Constitucional en Materia Penal, Suprema Corte de Justicia de la Nación, méxico 2008, op. cit., pp. 139, 214, 271 y 336.



730

resulta de gran trascendencia para la concepción de un proceso acusa-

torio; para Ferrajoli, la diferencia entre el acto bárbaro en el que la justi cia

se hace por propia mano o por medio de juicios sumarios y el proceso, es

precisamente que en el caso del proceso se cumple una doble función:

la de dar un castigo al culpable y la de proteger al inocente, y luego de

hacer referencia a las diferencias entre los sistemas inquisitivos y acu-

satorio, propone que: "en ambos casos el proceso tiene como fin el "des-

cubrimiento de la verdad, síntesis y compendio de los dos supremos

intereses procesales"".177

Cuando el Constituyente permanente dispone los objetivos del

proceso, involucra a todos los participantes en el mismo, esto es, a dife-

rencia de la inspiración que animaba el proceso inquisitivo basado en el

escarmiento y el castigo del culpable, para servir como ejemplo a los de-

más, ahora se abren de manera más humanitaria las finalidades del ser-

vicio de justicia que presta el estado y el cual involucra también a todos

los que participan en él.

en este sentido, el artículo nos habla de que uno de los objetivos

es el esclarecimiento de los hechos, esto es, la búsqueda de la verdad; sin

embargo, esta búsqueda no es a cualquier precio, como lo pretendió

el Sistema inquisitivo, sino por el contrario, es la búsqueda de la verdad a

partir de mecanismos diferentes en los que las partes aportan de manera

contradictoria, elementos probatorios para producir una información, de

mejor calidad, más depurada, más evidente, ya que ha pasado por el

tamiz de la crítica de ambos contendientes.

también nos habla de proteger al inocente, procurar que el culpa-

ble no quede impune, lo que implica una actitud de lealtad de las partes,

en torno a los objetivos del proceso, es decir, no se trata de encontrar una

verdad o crear una verdad que convenga a los intereses de alguna de

177 Ferrajoli, luigi, op. cit., p. 604 y 605.



731

las partes, a costa del sacrificio de la otra, ya sea a costa de castigar a un

inocente, por satisfacer los intereses del estado, de la sociedad o de la

víctima, o por el contrario, dejar impune a un culpable, con el consiguiente

sacrificio de los intereses de la víctima u ofendido, de la sociedad o del

propio estado. este punto se traduce en el elemento ético del proceso,

que debe guiar las actuaciones, tanto del ministerio público, la defensa, el

Juez, la víctima, el imputado y todos los auxiliares de la justicia.

la Constitución propone a todos los intervinientes que de manera

conjunta, articulada y bajo las reglas que ella misma ofrece, se llegue a la

verdad y se proteja al inocente y se procure que el culpable no quede

impune.

lo anterior obliga a reflexionar sobre la función de cada una de las

partes en el proceso y del sacrificio de los intereses particulares en favor

de los objetivos del proceso, que representan una aspiración democrática

y garantista de la sociedad, reflejada en nuestro texto Constitucional.

Finalmente, otro de los objetivos de gran trascendencia para el

restablecimiento del tejido social violentado con la comisión del delito, que

refleja una de las aspiraciones básicas de la Justicia restaurativa, adop-

tada de manera abierta por nuestro texto Constitucional, es garantizar

que el daño cometido sea reparado, en beneficio del propio imputado, de

la víctima, de la sociedad y del estado mismo.

b. Principios de Inmediación y de libre

valoración de pruebas

ii. toda audiencia se desarrollará en presencia del Juez, sin que pueda

delegar en ninguna persona el desahogo y la valoración de las prue-

bas, la cual deberá realizarse de manera libre y lógica;

en los dictámenes de las Comisiones del poder reformador de la

Constitución se nos explica que el principio de inmediación:



732

…presupone que todos los elementos de prueba que son vertidos

en un proceso y que servirán para la toma de decisiones prelimina-

res en el proceso y la determinación de la responsabilidad penal de

una persona, sean presenciados sin mediaciones o intermediarios

por el Juez en una audiencia, de modo tal que éste esté en aptitud de

determinar, previa una valoración libre de la prueba ofrecida, la decisión

en cuestión. [Y agrega] este método eleva enormemente la calidad de

la información con la que se toma la decisión, toda vez que además de

permitir un contacto directo con la fuente de prueba, la resolución se

adopta después de escuchar a las dos partes.

así el texto Constitucional, para evitar la práctica de una costum-

bre en la actividad judicial como alguna vez lo reconociera la primera Sala

de la Suprema Corte178 y que se trata de un resabio del proceso inquisitivo

medioeval, apoyada por cierta interpretación de la ley, que permitía al Juz-

gador delegar la toma de pruebas a un escribiente primero, o moderna-

mente a un secretario o a un empleado del juzgado para la formación del

expediente, que luego el Juez habría de revisar para resolver el asunto en

cuestión, prohíbe de manera terminante la posibilidad de delegar la función

de estar presente en el desahogo de las pruebas y de la valoración de las

mismas,179 fortaleciendo normativamente, con esta medida, el principio

de inmediación, esencial para la consecución de un proceso acusatorio.

178 PENA, INDIVIDUALIZACION DE LA. es cierto que por el abrumador trabajo de nuestros tribunales penales no se cumple siempre en toda su extensión el principio de inmediatez, de conocimiento directo en todas las diligencias, por parte del Juez frente al acusado; pero no lo es menos que si de la propia confesión del quejoso se destaca una temibilidad o peligrosidad acusada y, por lo mismo, la pena que se le im-puso resulta ajustada a lo dispuesto por los artículos aplicables, debe negarse la pro-tección federal.amparo directo 4504/57. José paredes Jordán. 22 de junio de 1959. unanimidad de cuatro votos. ponente: agustín mercado alarcón.Semanario Judicial de la Federación Segunda parte, XXiV Sexta Época: primera Sala tesis aislada materia(s): penal página: 93 No. registro: 262,671.179 en la práctica penal, bajo el sistema escrito, existen en los juzgados plazas de secre-tarios o auxiliares del Juez (proyectistas) que al hacer un estudio del caso y valorar las pruebas que se encuentran en el expediente, para acreditar los elementos del delito y la plena responsabilidad del imputado, realizan un proyecto de sentencia, que luego de ser revisado por el titular del juzgado, lo hace suyo y valida con su firma, lo que en ocasiones provoca que este sea el uno de los pocos contactos, sino es que el único,



733

Sin embargo, si bien el Constituyente permanente al referirse a este

principio lo hace principalmente respecto de la inmediación del Juez,

esto no representa un obstáculo que nos permita afirmar que, de acuerdo

con el diseño y estructura del proceso se puede deducir de sus princi-

pios, que la inmediación involucra a todas las partes intervinientes en el

proceso, ya que por ejemplo, resultaría muy difícil hablar de oralidad, con-

tradicción y de publicidad si no existe inmediación. de esta manera, si bien

la fracción primera del artículo 20 apartado a, se refiere expresamente

a la figura del Juzgador, para dar un mensaje claro, que no se preste a

confusiones del legislador secundario o del operador del sistema de jus-

ticia, en el sentido de que es el Juez quien debe presidir la audiencia, la

fracción iV, segunda parte de este mismo numeral, nos autoriza para afir-

mar que la inmediación no sólo corresponde al funcionario judicial, sino

también a las partes del proceso y a la sociedad, cuando la audiencia en

la que se desahogan las pruebas es pública.

lo anterior en función de que la inmediación no se trata de un prin-

cipio que se encuentra dirigido exclusivamente a la prueba, como lo trata

el poder Constituyente en su dictamen, en el que hace alusión exclusiva

del Juez frente a la prueba, sino que se trata de un principio que es del

proceso, lo que implica que debe regir no solo en la prueba sino en todos

los actos procesales que se celebren cumpliendo los principios enumera-

dos en este apartado, de acuerdo con la metodología de audiencias antes

explicada, por lo que la inmediación no corresponde sólo al Juez frente al

medio de prueba sino a todas las partes que intervienen en el proceso, y

no sólo con las pruebas desahogadas, sino también con los alegatos y de-

más actuaciones que deben darse en las audiencias.180

para maier, esta regla obliga a que el debate se lleve a cabo con la

presencia ininterrumpida de todos los actores básicos que participan

que el juez haya tenido con el caso que juzgó, dependiendo esto de la confianza que el titular tenga a sus empleados.180 Cfr. Quintero, maría eloísa, miguel poláino orts, principios del Sistema Acusatorio, Una visión sistémica, ara editores, lima perú, 2010, p. 35.



734

en el procedimiento, como lo son: el imputado y su defensor, el acusador

(ministerio público o querellante, según sea el caso) y los Jueces que

dictarán la sentencia.

así para resaltar la necesidad de que todos los principios se cum-

plan de manera simultánea, para actualizar el proceso acusatorio afir-

ma "No sería posible proceder de este modo, con la presencia de todos

los intervinientes durante la sustanciación del procedimiento y la reali-

zación de los actos procesales si el debate no fuera oral, concentrado y

continuo".181

Con esta medida, el Constituyente permanente se asegura de garan-

tizar la eliminación de una práctica ingrata, que ha sido una de las más

criticadas del sistema procesal inquisitivo-mixto, por su falta de respeto a

la dignidad y al más elemental derecho ciudadano del imputado, de saber,

con independencia del resultado del juicio, quien es la persona que habrá

de juzgarle, conocer personalmente a quien el estado ha delegado la facul-

tad de decidir sobre su libertad y sobre todas las consecuencias sociales,

económicas, familiares, etcétera, que de esa decisión se deriven.

resulta importante reflexionar a propósito de la advertencia que nos

hace miguel Carbonell cuando señala: "…la realización del principio de inme-

diación requiere, para empezar, que se cuente con la infraestructura que

permita, con la comodidad y dignidad debidas para el desarrollo de los

correspondientes actos rituales, la presencia física de las partes y del pú-

blico que quiera observarlos".182

aun cuando el tema de las instalaciones resulta muy importante

para la implementación del sistema y el desarrollo de sus principios, el

hecho de no contar con ellas, con toda la tecnología y comodidad que

los modelos más modernos nos muestran, lo que representa una gran

inversión económica, no debe ser obstáculo para que los derechos de los

181 maier, Julio, op. cit., p. 657.182 Carbonell, miguel, op. cit., p. 140.



735

imputados, víctimas o la sociedad, garantizados en el ejercicio del Sistema

de Justicia penal, sean respetados, ya que unas instalaciones dignas, aun-

que modestas, pueden ser el escenario adecuado para dar inicio a este

modelo democrático de justicia.

el siguiente tema que toca esta fracción es la valoración de las

pruebas, y para justificar la adopción del principio de libre valoración de

la prueba para la toma de las decisiones en el proceso penal, el poder

reformador de la Constitución en sus dictámenes expresó:

Se adopta este principio porque los otros sistemas que han sido reco-

nocidos históricamente para la valoración de la prueba en el derecho

moderno, son notoriamente ineficaces para garantizar el carácter

racional de la actividad jurisdiccional. en efecto, el sistema de la íntima

convicción es propio de los sistemas en los que los juzgadores de hecho

y los de derecho están separados, es decir, en aquellos sistemas que

prevén el juicio por jurado. en esas tradiciones, el jurado no está obli-

gado a motivar sus decisiones. tal no será el caso en méxico, puesto

que las decisiones de hecho serán adoptadas por Jueces profesio-

nales que estarán obligados a fundar y motivar sus decisiones, tal

como lo ordena ya el artículo 16 constitucional.

[en relación al sistema tasado de valoración de pruebas, continúa el

dictamen]: … conduce a resultados insatisfactorios. en tales siste-

mas prevalece una valoración legislativa preconstituida de la prueba por

encima de la determinación judicial -prueba plena y semiplena. a pesar

de la pretendida objetividad de este sistema sus resultados son franca-

mente pobres desde el punto de vista de la calidad de la información usada

para la toma de decisiones. esta apariencia de objetividad se deriva de

su carácter enmascaradamente deductivo, que rehúsa una auténtica

motivación desde los hechos. el conocimiento empírico en el derecho es

primordialmente inferencial inductivo. por tal motivo, los sistemas basa-

dos en la libre valoración y la sana crítica son los idóneos para hacer más

fiable el conocimiento obtenido por medio del proceso penal.



736

de acuerdo a maier:

…según el método que ha dado en llamarse prueba legal, tasada o

tarifada, conforme a la cual la ley procesal indica al valor de convicción

de los elementos de prueba mediante reglas, de manera tal que la de-

cisión se transforma en una operación jurídica que constata o deja

de constatar las condiciones bajo las cuales alguien debe aceptar una

acción como existente e inexistente. este método, no es, por el con-

trario, propio del juicio público y oral, regido por la convicción real que

los medios de prueba concretos, recibidos en la audiencia del debate,

producen en el juzgador, sin regla alguna que determine el juicio valo-

rativo; sólo valdrá el sistema utilizado, según que quien juzga deba

dar cuenta de los motivos de su convicción (expresión de fundamentos

de la sentencia = libre convicción por sana crítica racional) o se pro-

nuncie por la solución sin exteriorizar sus motivos (íntima convicción,

propia del tribunal de jurados clásico).183

esta es una reforma de gran valía para el fortale cimiento de la divi-

sión de poderes y también para el Sistema acusatorio en nuestro es-

tado democrático y de derecho, ya que la libre valoración de pruebas con

ciertos límites como la lógica y las máximas de la experiencia, representa

una forma de devolver la confianza del estado al Juzgador penal, que le

fue perdida en la Constitución de 1917, con el desplazamiento de las fa-

cultades de investigación que poseían los Jueces de instrucción, perte-

necientes al poder Judicial, en los códigos del siglo XiX, a la figura del

ministerio público que depende del poder ejecutivo.

recordemos que en el siglo XiX el Juez de instrucción, bajo los

códigos procesales liberales, acopiaba pruebas en su investigación, que

poseían un valor probatorio determinado, a la usanza de aquella época;

estas pruebas le eran útiles para juzgar el asunto él mismo, de acuerdo

a las normas de competencia o para someterlo al jurado popular, del cual

183 maier, op. cit., p. 662.



737

él era director de debate, rompiendo con ello el principio de imparciali-

dad, lo cual fue criticado por algunos, ya que según éstos, el Juez influía

de modo determinante en la decisión final del jurado. Ésta función dejó de

ser una atribución del poder Judicial, y con las mismas reglas y principios

pasó a manos del poder ejecutivo por medio del ministerio público.

es pues, con esta facultad que el Juzgador, por medio de la audien-

cia, con todos sus principios, hará la valoración de la prueba, que como

vimos, es en ese acto solemne cuando la evidencia adquiere la categoría

de prueba, ya que esta fue controvertida y depurada por las partes; que el

Juez valorará, bajo los principios de la lógica, la sana crítica y las eviden-

cias de la ciencia, para la conformación de su sentencia e indicar si éstas,

fueron o no suficientes para acreditar los extremos de los elementos del

tipo penal y la plena responsabilidad del acusado.

este elemento es sin duda interpretable, como la expresión más

contundente del proceso acusatorio, en la que el Juez, ya no sólo se limita

a convalidar el valor de los elementos aportados por el ministerio público

en la secuela procesal a partir de la prueba tasada, sino que la Constitu-

ción le devuelve al Juez la confianza del estado para que sea él y solo él,

quien aprecie las pruebas desahogadas en la audiencia y les de el valor

correspondiente para dictar su sentencia.

c. Prohibición de dictar sentencias con pruebas nodesahogadas en audiencia y excepciones

de prueba anticipada, procedimientoabreviado y delincuencia organizada

iii. para los efectos de la sentencia sólo se considerarán como prueba

aquellas que hayan sido desahogadas en la audiencia de juicio. la ley

establecerá las excepciones y los requisitos para admitir en juicio la

prueba anticipada, que por su naturaleza requiera desahogo previo;

tanto la Cámara de diputados como la de Senadores, coincidieron

en sus respectivos dictámenes en que: "la fracción iii del apartado a prevé



738

la prohibición de dictar sentencias si las pruebas no son desahogadas

en el juicio. el propio artículo prevé la excepción de la prueba anticipada

que, aunque conservando todas las formalidades propias del juicio, se des-

ahoga ante el Juez de Control antes de que el juicio tenga verificativo".

este tema resulta de gran importancia y congruencia con el nuevo

sistema, en tanto que las pruebas, para tener valor para efectos de la sen-

tencia, como se comentó líneas arriba, deben ser desahogadas cumpliendo

con los principios de inmediación, contradicción, publicidad, concentración

y continuidad, en tanto que, a diferencia del sistema de corte inquisitivo

escrito, en el que la prueba se produce con todo su valor desde la investi-

gación del delito en el Sistema acusatorio, en el que la prueba realmente

adquiere su valor cuando es desahogada en presencia de las partes y

la misma tuvo la oportunidad de ser controvertida y depurada por los

contendientes.

para maier:

…estas reglas de principio carecerían de todo sentido si el fundamento

de la sentencia no procediera únicamente de los actos válidamente

incorporados al debate (base de la sentencia) y si no se dispusiera que

los únicos Jueces autorizados a dictar el fallo son los que lo presen-

ciaron íntegramente (identidad física del juzgador). en efecto, se dispo-

ne la inmediación, concentración y continuidad del debate para posi-

bilitar que intervengan en la solución del conflicto todos aquéllos que

poseen un interés legítimo en ella, con el fin de que controlen y usen

los actos que darán fundamento a esa solución… idénticamente, esa

forma de cumplirlo aparecería como una sinrazón si se autorizara a fallar

a otros Jueces que no presenciaron el debate.184

escriche en su obra editada a fines del siglo XiX, al hablar del juicio

oral y público en su tiempo, hace una cita del Sr. Álvarez martínez, Juris-




739

consulto español, que comenta la importancia del desahogo de las prue-

bas en este sistema, cuando menciona:

el Juicio oral y público… tiene entre otras virtudes, la de purificar las

actuaciones del sumario, falseadas con error o con malicia, depurando

hasta donde es posible la verdad de los hechos; es además un freno

poderoso contra toda tentación de alterar y falsificar estos hechos en

las primeras diligencias de la pesquisa judicial, lo cual constituye

una gran garantía, y tiene también la inestimable ventaja de asociar

la conciencia pública a la conciencia de los tribunales y por consi-

guiente inspira al pueblo una gran confianza, una verdadera fe, que

es el bello ideal de la justicia humana, la cual no basta que sea

buena, sino que, como la mujer del César, es menester que pase por

tal en la conciencia de las gentes.185

la porción normativa a la que nos venimos refiriendo habla de la

prueba en el juicio, esto es, en audiencia ante el tribunal del juicio oral, una

vez que se han concluido las etapas de investigación e intermedia, y de las

cuales el Juez o tribunal valorarán para dictar su resolución; sin embargo,

por motivos de la realidad cotidiana, que el diseño procesal debe prever,

existe la posibilidad de que algunos elementos probatorios no puedan

desahogarse en presencia de ese tribunal, cumpliendo con los requi-

sitos establecidos en la Constitución para otorgarles valor probatorio, por

lo que este principio tiene excepciones que se consideran en la segunda

parte de la fracción, que se identifican con la figura de la "prueba anti-

cipada", que según los propios dictámenes del Constituyente perma-

nente: "…procede en aquellos casos en los que la prueba corra el riesgo

de perderse si no se recaba anticipadamente. una vez realizada la dili-

gencia judicial de anticipo de prueba el resultado de la misma se incor-

pora por lectura al juicio oral".

la interpretación de esta figura de la prueba anticipada reflejada

en una legislación secundaria nos la ofrece el Código procesal penal del

185 escriche, op.cit., p. 478.



740

estado de Chihuahua, el que en su artículo 267, relacionado con el anti-

cipo de prueba considera:

al concluir la declaración del testigo ante el ministerio público, éste le

hará saber la obligación que tiene de comparecer y declarar durante

la audiencia de debate de juicio oral, así como de comunicar cual-

quier cambio de domicilio o de morada hasta esa oportunidad.

Si al hacérsele la prevención prevista en el párrafo anterior, el testigo

manifestare la imposibilidad de concurrir a la audiencia de debate del

Juicio oral, por tener que ausentarse a larga distancia, vivir en el extran-

jero o exista motivo que hiciere temer su muerte, su incapacidad física

o mental que le impidiese declarar, o algún otro obstáculo semejante,

las partes podrán solicitar al Juez o, en su caso, al tribunal de Juicio

oral, que se reciba su declaración anticipadamente. la solicitud de

desahogo de prueba anticipada podrá plantearse desde que se presen-

te la denuncia y hasta antes de la celebración de la citada audiencia.

por su parte el Código modelo del proceso penal acusatorio para

los estados de la Federación, elaborado por la Comisión Nacional de tribu-

nales Superiores de Justicia de los estados unidos mexicanos, dedica una

sección especial a la prueba anticipada, en cuyo artículo 285 indica:

1. Hasta antes de la instalación de la audiencia de juicio oral se podrá

practicar anticipadamente cualquier medio de prueba pertinente, con

el cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Que sea practicada ante el Juez de control;

b) Que sea solicitada por alguna de las partes;

c) Que sea por motivos fundados y de extrema necesidad y para evitar

la pérdida o alteración del medio probatorio; y

d) Que se practique en audiencia pública y con observancia de las re-

glas previstas para la práctica de pruebas en el juicio

2. Se entenderá siempre, como prueba anticipada, la declaración del

testigo, perito u oficial de la policía que manifestare la imposibilidad de

concurrir a la audiencia de debate de juicio oral, por tener que ausen-



741

tarse a larga distancia, vivir en el extranjero o exista motivo que hiciere

temer su muerte, su incapacidad física o mental que le impidiese de-

clarar, o algún otro obstáculo semejante.

3. la solicitud deberá expresar las razones por las cuales el acto se

debe realizar con anticipación a la audiencia a la que se pretende incor-

porarlo y se torna indispensable.

4. el ministerio público podrá solicitar que se reciba la declaración anti-

cipada de menores de edad que fueren víctimas de delitos sexuales.

este Código modelo también regula el procedimiento para la prue-

ba anticipada (artículo 286); el procedimiento en caso de urgencia (ar-

tículo 287), el registro y conservación de la prueba anticipada (artículo

288); así como la notificación al defensor de la práctica de un peritaje

irreproducible (artículo 289).

otra excepción a la regla del valor de la prueba producida en la

audiencia de juicio oral lo constituye el procedimiento abreviado, contem-

plado en la fracción Vii de este mismo numeral, en tanto que al existir

renuncia expresa del imputado al juicio oral y aceptar el hecho que se le

imputa, valorando el beneficio que la ley le otorga por ello, el Juez de Con-

trol podrá otorgar valor probatorio a los antecedentes del caso obtenidos

por el ministerio público en la investigación realizada, sin que deban des-

ahogarse y depurarse por medio de la contradicción en audiencia pública,

cumpliendo los demás requisitos establecidos para tales efectos, ya que

debemos suponer que las partes reconocen el valor probatorio que dichas

constancias poseen, de lo cual se deduce que no existirá contienda fu-

tura, convención a la que el Juez no puede oponerse.

una tercera excepción a este principio lo constituye el párrafo

segundo de la fracción V del apartado B del artículo 20, en el caso de la

delincuencia organizada respecto de las pruebas que no sea posible repro-

ducir en el juicio, ya sea por la muerte del testigo o porque exista riesgo

para los testigos o las víctimas, sin que ello sea obstáculo para que el impu-

tado pueda objetar e impugnar la prueba ofrecida.



742

resulta importante mencionar que el contenido de este artículo cons-

titucional, romperá por completo la tradición jurídica de otorgar valor pro-

batorio pleno a las actuaciones del ministerio público y el sistema de prueba

tasada, apoyado por el principio de inmediatez procesal sostenido por la

jurisprudencia de la Suprema Corte y de los tribunales Colegiados de Cir-

cuito, que supone que las pruebas recabadas por la autoridad con más

cercanía al hecho delictivo, tienen mayor valor probatorio que las que se

desahogan con posterioridad, en función de que presume que éstas fue-

ron aleccionadas para beneficiar al imputado, y que jurídicamente obliga-

ba al Juez a preferir estas pruebas que las ofrecidas y desahogadas por

la defensa.

Como se mencionó líneas arriba, este sistema probatorio tasado y

la facultad de recabar pruebas para la instrucción por parte de los Jueces,

se encontraban presentes en los códigos procesales del siglo XiX, en nues-

tro país en el sistema mixto napoleónico, con el enjuiciamiento por jurado

popular, y tras la revolución mexicana y la Constitución de 1917, dichas

facultades de investigación correspondieron al ejecutivo por medio del

ministerio público, limitando considerablemente las facultades de valora-

ción de pruebas del Juzgador. Con esta medida el Constituyente devuelve

estas facultades originales de valoración a los Jueces, limitándolos a las

reglas de la lógica, la sana crítica, las máximas de la experiencia y a expo-

ner su razonamiento, al explicar su sentencia de manera oral y pública.

d. Principio de Juez imparcial

iV. el juicio se celebrará ante un Juez que no haya conocido del caso

previamente. la presentación de los argumentos y los elementos pro-

batorios se desarrollará de manera pública, contradictoria y oral;

al dictaminar este punto ambas cámaras, con idéntico texto

consideraron:

para los efectos de garantizar la imparcialidad judicial y evitar que los

Jueces se contaminen con información que no haya sido desahogada



743

en el juicio, se prevé que éste se desarrolle ante un Juez o tribunal dis-

tinto al que haya conocido del caso previamente, en la fracción iV. Se

trata de la separación de los órganos de jurisdicción de la primera

instancia. [de este modo, continúan los dictámenes]: una vez que se

ha cerrado la investigación y se ha formulado una acusación, el Juez de

control que dicta el auto de vinculación y la resolución de apertura

a juicio, deja de ser competente para conocer del juicio. la idea con

esta previsión es que el Juez o el tribunal del juicio no tenga sino

el auto de apertura en el que se indique cuál es la acusación y la prueba

que será desahogada en el juicio y que el órgano de decisión escu-

chará por primera vez.

tratando de lograr al máximo posible el equilibrio entre las partes, el

Constituyente permanente, buscó establecer un mecanismo que lograra

erradicar la posibilidad de que el funcionario judicial que resuelve el

asunto se encuentre contaminado o "prejuiciado" con el caso que habrá

de sentenciar.

para García ramírez: "…se trata, por una parte, de asegurar la im-

parcialidad del Juzgador, excluyendo la figura del Juez bifuncional o del

tribunal que previamente conoció la causa…".186

Quizá uno de los puntos más criticables del sistema de jurados del

siglo XiX, era precisamente que el Juez de instrucción, era quien al final

del proceso se convertía en el director del debate frente a los Jueces ciu-

dadanos, y como consecuencia, le resultaba muy complicado dejar de

influir con sus comentarios en el ánimo del jurado, para dictar un vere-

dicto en determinado sentido, y también le resultaba muy doloroso que el

jurado decidiera en contra de su convicción cuando, como instructor in-

tegró el caso para llevarlo a juicio.

Cuando, para justificar la desaparición del jurado en méxico, se

argumentaron las escandalosas absoluciones que había realizado en esos




744

años, no podemos más que pensar en que dichos escándalos fueron

motivados por quienes sabedores de la técnica jurídica de la época, se

sintieron ofendidos por las resoluciones absolutorias de los Jueces ciu-

dadanos, condición humana que debió ser atendida mejorando el diseño

institucional para evitar las presiones y las dudas que permitieron justi-

ficar el cambio de sistema a fines de los años veinte del siglo pasado.

es por ello que resulta plausible que el poder reformador de la

Cons titución, para evitar este fenómeno que podría afectar gravemente

el éxito del nuevo Sistema acusatorio, ordena que el Juez de Control que

ha tenido contacto previo con el caso no sea el mismo que lo juzgue en

el juicio oral. Como operó de modo muy breve en nuestro país entre los

años 1903 y 1907, en la dictadura porfirista, con la creación de los presi-

dentes de debates, que debían ser diferentes del Juez instructor, como lo

mencionamos en el capítulo anterior.

de este modo coincidimos con Sergio Casanueva, cuando consi-

dera que:

…imparcialidad se garantiza básicamente a través de dos vías: en

primer término, será en la audiencia de juicio donde el juzgador cono-

cerá por primera vez los hechos respecto de los cuales no se ha mani-

festado previamente y en segundo término, implica que el Juez debe

adoptar una posición pasiva respecto de la prueba, por lo cual no

puede intervenir en su desahogo, interrogando por su cuenta a los

testigos, así como otras funciones más que viene desempeñando en

la actualidad.187

respecto del tema de la actitud que el Juez de Control, que bajo su

supervisión se lleva a cabo la etapa intermedia, y el tribunal de juicio oral,

al contrario de las facultades que existen actualmente para el Juez penal

en la mayoría de los Códigos procesales, deberán asumir una actitud pasiva

187 Casanueva, reguart, Sergio, op. cit., p. 80.



745

frente a la verdad demostrada por las partes por medio de la prueba

controvertida por éstas y abstenerse por completo de realizar cualquier

gestión o solicitar cualquier prueba ajena a las presentadas por las partes,

bajo la justificación de normar su criterio, conocer la verdad o esclarecer

los hechos; lo anterior incluye abstenerse de inquirir o hacer interrogatorios

específicos a los testigos o peritos, que pudiesen apoyar las pretensiones,

ya del ministerio público, de la defensa o de la víctima u ofendido, esto

es, la pasividad procesal del Juzgador debe ser casi absoluta.

por lo que hace a la segunda parte de la fracción, el texto Constitu-

cional reitera los principios del juicio, preceptuados en el primer párrafo

del artículo 20 constitucional, pero ahora lo hace específicamente a propó-

sito de la presentación de los argumentos y los elementos probatorios en

el juicio, esclareciendo que deberán ser expuestos de manera pública,

contradictoria y oral, esto es, respecto de los principios generales del pro-

ceso acusatorio y oral que señala aquél numeral, en esta fracción se

precisan de manera contundente en relación a la presentación de los ar-

gumentos y elementos probatorios, actos torales en todo sistema procesal.

e. Carga de la prueba de culpabilidad e igualdadprocesal entre las partes

V. la carga de la prueba para demostrar la culpabilidad corresponde a

la parte acusadora, conforme lo establezca el tipo penal. las partes

tendrán igualdad procesal para sostener la acusación o la defensa,

respectivamente;

a propósito de esta fracción, en similares términos, los dictámenes

de las cámaras manifestaron: "en la fracción V se dispone un principio

fundamental del proceso acusatorio que consiste en que el onus probandi

corresponde a la parte acusadora y al principio de igualdad entre partes".

en relación a la carga de la prueba (onus probandi), el Constitu-

yente permanente adopta de manera expresa una regla procesal, presen-

te en los códigos y en el pensamiento de todos los operadores del sistema



746

de justicia, en tanto que el principio de presunción de inocencia, obliga

a que sea el acusador quien deba probar la responsabilidad penal del

imputado y no éste, por el contrario, demostrar su inocencia. este princi-

pio procesal dentro del juicio, corrobora y fortalece el principio, que ele-

vado a rango constitucional representa uno de los mayores éxitos de esta

reforma y que lo constituye precisamente el hacer expresa la presunción

de inocencia, lo que implicará que tanto la actividad legislativa, la de la

policía; la del ministerio público, la del poder Judicial giren al derredor de

este principio.

Con las excepciones correspondientes de los códigos procesales,

relacionados con la presunción de intencionalidad, que revierte la carga

de la prueba al imputado, la jurisprudencia de la Suprema Corte188 con-

firma el onus probandi del ministerio público respecto de la responsabi-

lidad del acusado.

García ramírez considera que el Constituyente actuó de manera im-

precisa en tanto que se debió aludir a la responsabilidad, en lugar de a la

culpabilidad y también considera que existió una omisión respecto de

la demostración de los elementos del hecho ilícito, esto es; "es cuestiona-

ble la referencia a la prueba de culpabilidad". Se debió aludir a "existen-

cia del hecho" delictuoso y a "responsabilidad del imputado…"189 aun

cuando debemos suponer que será el legislador secundario y la doc-

trina quienes se encargarán de hacer las precisiones correspondientes.

es importante destacar que el texto Constitucional no hace expresa

alusión al ministerio público y se refiere a la parte acusadora, lo que de-

188 RESPONSABILIDAD PENAL. Si el acusado niega tenerla, toca al ministerio pú-blico que ejercita la acción relativa, la carga de la prueba, cuando la negativa está de acuerdo con la presunción legal de que a todo acusado debe tenérsele como ino-cente, mientras que no se demuestre lo contrario.amparo penal directo. Guadarrama Fructuoso. 24 de mayo de 1929. unanimidad de cinco votos. la publicación no menciona el nombre del ponente. Semanario Judicial de la Federación XXVi Quinta Época primera Sala tesis aislada materia(s): penal página: 774 No. registro: 315,280.189 García ramírez, Sergio, op. cit., pp. 132 y 133.



747

bemos interpretar que se hace de manera intencional, en función de haber

contemplado dentro de esta reforma Constitucional, la figura de la acción

penal privada, que como pudimos observar, corresponde a la víctima u

ofendido, bajo las condiciones que la ley establezca.

de este modo, tomando en cuenta que la presunción de inocencia

es una presunción iuris tantum, se entiende que la demostración de la cul-

pabilidad, no le corresponde al imputado sino a los acusadores; esto es:

el acusado se encuentra en un estado de inocencia que le permite el

uso y goce pleno de sus derechos, quien afirme que ha cometido un

delito y que en consecuencia, debe ser sancionado con privación de

derechos, tiene la carga de probar que se cometió el delito y que el

inculpado es responsable. el acusado no tiene la carga de probar

su inocencia, puesto que la ley le reconoce, a priori, tal estado, es al

ministerio público a quien incumbe probar los elementos constitu-

tivos del delito y de la culpabilidad del imputado.190

de lo anterior se desprende que: a) la persona acusada no está obli-

gada a probar que es inocente, y que: b) el acusado no puede ser obligado

a confesar en su contra (derecho a guardar silencio).

el autor rioseco nos da otra perspectiva de este principio, desde el

punto de vista probatorio, exponiendo:

…la sentencia condenatoria en materia penal que pretenda tener

por acreditada plenamente la responsabilidad del acusado de algún

delito, debe ser aportada invariablemente por el órgano acusatorio.

es decir, que toda condena debe ir precedida siempre por una acti-

vidad probatoria, impidiendo se produzca sin pruebas y teniendo la

carga total de tal actividad los acusadores.191

190 Zamora pierce, Jesús, Garantías y Proceso Penal, 8a. ed., méxico, porrúa, 1996, p. 431.191 Cárdenas rioseco, raúl F., op. cit., p. 115.



748

la Suprema Corte ha hecho interpretaciones en relación a que, efecti-

vamente al acusado no le corresponde la carga de la prueba, por la natu-

raleza del principio, pero existe una excepción, cuando existan pruebas

que pongan en duda la inocencia del indiciado se revertirá la carga de la

prueba, sin afectar las garantías del mismo; esto es:

Si del conjunto de circunstancias y pruebas habidas en la causa

penal se desprenden firmes imputaciones y elementos de cargo bas-

tantes para desvirtuar la presunción de inocencia que en favor de todo

inculpado se deduce de la interpretación armónica de los artículos

14, párrafo segundo, 16, párrafo primero, 19, párrafo primero, 21, párrafo

primero y 102, apartado a, párrafo segundo, de la Constitución política

de los estados unidos mexicanos, y por otro lado, el encausado rechaza

las imputaciones y niega el delito, o su participación culpable en su

actualización, éste necesariamente debe probar los hechos positivos

en que descansa su postura excluyente, sin que baste su sola nega-

tiva, no corroborada con elementos de convicción eficaces, pues ad-

mitir como válida y por sí misma suficiente la manifestación unilateral

del inculpado, sería destruir todo el mecanismo de la prueba circuns-

tancial y desconocer su eficacia y alcance demostrativo.192

Coincidimos con ojeda Velázquez, cuando al hablar del alcance de

la presunción de inocencia en materia probatoria considera que:

…el acusado no necesita demostrar su inocencia. la presunción de

inocencia no precisa de un comportamiento activo por parte de su

titular. este puede adoptar un comportamiento pasivo sin necesidad

de proponer la práctica de pruebas que acrediten su inocencia, toda

192 Jurisprudencia, INCULPADO. LE CORRESPONDE LA CARGA DE LA PRUEBA CUANDO LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA QUE EN PRINCIPIO OPERA EN SU FAVOR, APARECE DESVIRTUADA EN LA CAUSA PENAL. registro No. 177945, Novena Época, instancia: tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Ju-dicial de la Federación y su Gaceta XXii, Julio de 2005 página: 1105, tesis: V.4o. J/3, Jurisprudencia.



749

vez que la presunción de inocencia es una verdad interina de incul-

pabilidad, fiable cuando constan en la causa pruebas de cargo

suficientes.193

es decir, la actividad probatoria del acusador, al acreditar todos y cada uno de los elementos del tipo penal y la responsabilidad del impu-tado, debe ser tal y tan contundente que debe destruir la presunción, ante la posible omisión absoluta de manifestación alguna por parte del impu-tado en el juicio, lo que implicará la necesidad de un perfeccionamiento constante de los órganos del estado encargados de la procuración de justicia en el país para realizar esta actividad probatoria, ya que dicha actividad deberá ser más científica y precisa, a diferencia de la que se acostumbra en la tradición inquisitivo-mixta, que se basa principalmente en utilizar al imputado como medio de prueba a través de sus declaraciones.

este principio constitucional resulta de tal trascendencia, que la Suprema Corte en materia del onus probandi, interpretó los alcances de la presunción de inocencia más allá de la materia penal al exponer:

el principio de presunción de inocencia que en materia procesal penal

impone la obligación de arrojar la carga de la prueba al acusador, es

un derecho fundamental que la Constitución política de los estados uni-

dos mexicanos reconoce y garantiza en general, cuyo alcance trascien-

de la órbita del debido proceso, pues con su aplicación se garantiza la

protección de otros derechos fundamentales como son la dignidad

humana, la libertad, la honra y el buen nombre, que podrían resultar

vulnerados por actuaciones penales o disciplinarias irregulares. en con-

secuencia, este principio opera también en las situaciones extrapro-

cesales y constituye el derecho a recibir la consideración y el trato de

"no autor o no partícipe" en un hecho de carácter delictivo o en otro tipo

de infracciones mientras no se demuestre la culpabilidad; por ende,

otorga el derecho a que no se apliquen las consecuencias a los efectos

jurídicos privativos vinculados a tales hechos, en cualquier materia.194

193 ojeda Velázquez, Jorge, op. cit., p. 670.194 Jurisprudencia, PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. ALCANCES DE ESE PRINCIPIO CONSTITUCIONAL, registro No. 172433, Novena Época, instancia: Segunda Sala,



750

Finalmente, consideramos interesante conocer la opinión de los

magistrados y Jueces de distrito en torno a la carga de la prueba, emitida

en las sesiones del foro de análisis de las reformas celebradas en abril-

mayo de 2008, cuando mencionan que:

el principio de la carga de la prueba es la esencia de la garantía de la

presunción de inocencia supuesto que en ésta se destruye cuando se

acredita irrefutablemente la responsabilidad del reo en la realización

del delito por el que se le acusa; destrucción que sólo es posible a tra-

vés del proceso, pues, al estar la inocencia asistida por el postulado de

su presunción hasta prueba en contrario, esa prueba contraria debe

aportarla quien niega aquella formulando la acusación.195

por otro lado, regresando al texto de la fracción, pero en relación a

la igualdad procesal de las partes para sostener la acusación o la defen-

sa, García ramírez, expone que:

…nos hallamos en presencia de un postulado esencial del proceso

penal moderno, fincado en ideas liberales y garantistas, aun cuando

en la estricta realidad parece poco probable —por difícilmente reali-

zable— la verdadera igualdad entre el acusador, ministerio público,

órgano del estado y el inculpado, un particular. piénsese, por lo pronto,

en las ventajas probatorias que aquel tiene: en cuanto al tiempo del

que ha dispuesto para establecer los fundamentos de la acusación y a

los instrumentos y medios de prueba de los que puede valerse. de ahí

que convenga más hablar de equilibrio procesal que de igualdad, en

sentido estricto.196

a lo largo del anterior y del presente capítulo, hemos podido apre-

ciar la manera en la que el Sistema inquisitivo-mixto se ha caracterizado

Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXV, mayo de 2007, página: 1186, tesis: 2a. XXXV/2007, tesis aislada.195 Suprema Corte de Justicia de la Nación, Cometarios a la reforma Constitucional en materia penal, mesas redondas, abril-mayo de 2008, méxico, S.C.J.N. 2009, p. 482.196 García, ramírez, op. cit. p. 132.



751

precisamente por carecer de igualdad procesal entre las partes, en fun-

ción de que el ministerio público, actuando como autoridad en la investiga-

ción, hereda las mismas funciones y privilegios probatorios que poseían

los Jueces de instrucción en el siglo XiX, lo cual generaba evidentemente una

desigualdad de grandes proporciones entre la acusadora y el imputado,

relegándolo a representar la figura de objeto y no la de un sujeto en el

proceso, situación que fue apoyada por la jurisprudencia del más alto

tribunal; sin embargo, en diversas ocasiones algunos funcionarios se

extralimitaban en estas facultades, y pretendieron llevarla más allá de los

terrenos de la investigación y exigir privilegios en la instrucción. Con este

motivo la primera Sala de la Suprema Corte en la tesis de Jurisprudencia

número 40/2000, estableció que las pruebas del ministerio público en la

etapa de preinstrucción (desde la radicación hasta el auto constitucional),

no deben recibirse tomando en cuenta su carácter de autoridad, sino

como parte del proceso,197 atendiendo precisamente al principio de equi-

librio procesal.

197 MINISTERIO PÚBLICO. DEJA DE TENER EL CARÁCTER DE AUTORIDAD UNA VEZ DICTADO EL AUTO DE RADICACIÓN DE LA CAUSA, POR LO QUE LAS PRUEBAS QUE APORTE POSTERIORMENTE SON PROVENIENTES DE PARTE Y SI SON RECIBIDAS CON CONOCIMIENTO DEL INCULPADO Y DE SU DEFENSOR, PROCEDE CONSIDERARLAS EN EL AUTO DE FORMAL PRISIÓN O EN EL DE SUJECIÓN A PROCESO. la etapa de preinstrucción que abarca desde la radicación por el Juez, hasta el auto que resuelva la situación jurídica del inculpado, constituye un periodo proce-dimental que debe reunir las formalidades esenciales requeridas por los artículos 14, 19 y 20 de la Constitución política de los estados unidos mexicanos, entre las cuales se encuentran las de hacer saber al indiciado, previamente a serle tomada su decla-ración preparatoria, los nombres de quienes presentaron la denuncia o querella y de quienes fueron los testigos que declararon en su contra, así como cuáles fueron los hechos que se le atribuyen como delictuosos que hayan motivado la integración de la averiguación previa, y cuáles son los elementos de prueba que pudieran determinar su presunta responsabilidad, ello a efecto de que pueda proveer la defensa de sus inte-reses y aportar, en su caso, pruebas de inocencia. es en razón de lo anterior, que a partir de que el órgano jurisdiccional radica la causa penal, las actuaciones posteriores que llegare a realizar el ministerio público en ejercicio de su pretendida atribución investi-gadora, relacionadas con los hechos respecto de los cuales efectuó la consignación ante el Juez penal, no podrá legalmente proponerlas como prueba de autoridad en la fase de preinstrucción, menos una vez que ha sido tomada ya la declaración prepara-toria del inculpado, porque se tratará de actuaciones practicadas por quien ya no es autoridad, pues debe tomarse en cuenta que surgieron sin la intervención del órgano jurisdiccional y de las que, como parte en la relación procesal y que debieran constar en formal actuación judicial, no tuvo conocimiento e intervención el inculpado. Sin em-



752

Con la manifestación expresa de la igualdad procesal entre las par-

tes, apoyada con las fracciones ii y iii de este mismo artículo, que hablan de

la libertad en la valoración de la prueba por parte del Juez y de las pruebas

desahogadas en la audiencia para el dictado de la sentencia, se garantiza

que en el proceso y en el juicio oral no existan privilegios para ninguna de

las partes –especialmente el ministerio público- y en igualdad de armas

éstos presentarán sus argumentos y pruebas frente al tribunal que habrá

de dictar sentencia.

otro aspecto de la igualdad procesal o igualdad de armas en el pro-

ceso acusatorio es como dijimos, evitar privilegios y "sorpresas" que limi-

ten o dificulten el principio de contradicción, por lo que en el proceso las

partes deben conocer las pruebas de su contraparte para que se encuentre

en posibilidad de analizar el valor que este medio de prueba puede tener

para el juicio y estar en condición de debatirlo en la audiencia, ejercitando

el principio de contradicción que depurará la información que tomará el

tribunal para dictar su resolución.

bargo, ello no impide que el ministerio público, como parte, pueda aportar pruebas, mas las que proponga en esa etapa de preinstrucción, deben aportarse y recibirse ante el Juez con conocimiento del inculpado. en tal virtud, el Juez al dictar el auto que re-suelva la situación jurídica del inculpado, deberá cerciorarse del cumplimiento de las formalidades esenciales del procedimiento en la preinstrucción y, con base en ello, las pruebas de cargo que presente el ministerio público, puede considerarlas para los efectos del acreditamiento del tipo penal y de la presunta responsabilidad del incul-pado, si previamente, como se estableció, fueron hechas del conocimiento de éste y de su defensor, pues de esta forma se respeta el equilibrio procesal de las partes.Contradicción de tesis 63/98. entre las sustentadas, por una parte, por los tribuna-les Colegiados primero del décimo tercer Circuito, primero del décimo Cuarto Circuito y primero en materia penal del primer Circuito y, por otra, por el Segundo del Vigésimo primer Circuito. 22 de noviembre de 2000. unanimidad de cuatro votos. ausente: Juven-tino V. Castro y Castro. ponente: Humberto román palacios. Secretario: eligio Nicolás lerma moreno.tesis de jurisprudencia 40/2000. aprobada por la primera Sala de este alto tribunal, en sesión de veintinueve de noviembre de dos mil, por unanimidad de cinco votos de los señores ministros: presidente José de Jesús Gudiño pelayo, Juventino V. Castro y Cas-tro, Humberto román palacios, Juan N. Silva meza y olga Sánchez Cordero de García Villegas.Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Xiii, Febrero de 2001 Novena Época pri-mera Sala Jurisprudencia materia(s): penal tesis: 1a./J. 40/2000 página: 9 No. regis-tro: 190,299.



753

el valor de tal condición es importante, debido a que si lo que se

busca con el Sistema acusatorio es que el Juez pueda valorar la prueba

surgida del debate a través de la contradicción, el generar una sorpresa

a la contraparte rompería el equilibrio procesal y dejaría sin efecto los

objetivos del juicio.

f. Contacto privado del Juez con una de las partes

Vi. Ningún Juzgador podrá tratar asuntos que estén sujetos a proceso

con cualquiera de las partes sin que esté presente la otra, respetando

en todo momento el principio de contradicción, salvo las excepciones

que establece esta Constitución;

para fortalecer la imparcialidad que debe imperar en el actuar de la

judicatura en el proceso, el Constituyente permanente eleva a nivel cons-

titucional la prohibición de una práctica común dentro de la administra-

ción de justicia, que representa el contacto del Juez con alguna de las

partes, ya sea dentro o fuera de la sede judicial y que se identifica como

el "alegato de oreja",198 y que si bien resulta una práctica cotidiana, no

por ello ha dejado de levantar de manera permanente una sospecha

sobre la imparcialidad del Juzgador, desgastando su imagen y la confianza

ciudadana en la administración de justicia, permitiendo también que los

malos litigantes aprovechen dichas prácticas para obtener beneficios per-

sonales, demeritando la imagen del Juzgador. en algunos casos, dentro

de la percepción popular, los juicios se ganan precisamente en estos

encuentros, que por ser privados se pueden prestar a negociar la justicia

de manera ilícita, lo que hace parecer que el litigio se resuelve en la me-

dida de que uno de los litigantes pueda hablar con el Juzgador antes que

el otro litigante.

para justificar este precepto, el poder transformador de la Constitu-

ción en sus dictámenes argumentó que "la idea de este planteamiento es

198 Carbonell, miguel, Los Juicios Orales en México, op. cit., p. 135.



754

nuevamente evitar que el Juez sólo tenga información unilateral y que ello

sesgue su criterio. por supuesto se exceptúan de este dispositivo aquellas

diligencias que solicite el ministerio público y que sean necesarias para

garantizar la efectividad de la investigación".

Sin embargo, como lo vemos, la trascendencia es mayor a la esta-

blecida en el texto del dictamen, ya que esta disposición se apoya en la

imagen y la confianza de las partes y de la ciudadanía respecto del sis-

tema de administración de justicia, al constatar que el funcionario judi-

cial, ya sea en la conformación del caso, como Juez de Control o en el

desahogo de las pruebas, como Juez de juicio oral, se conduce con lealtad

frente a los fines del proceso, al respetar para la toma de decisiones y

para el contacto con las partes, los principios del Sistema acusatorio.

g. Terminación anticipada y proceso abreviado

Vii. una vez iniciado el proceso penal, siempre y cuando no exista opo-

sición del inculpado, se podrá decretar su terminación anticipada en

los supuestos y bajo las modalidades que determine la ley. Si el impu-

tado reconoce ante la autoridad judicial, voluntariamente y con cono-

cimiento de las consecuencias, su participación en el delito y existen

medios de convicción suficientes para corroborar la imputación, el Juez

citará a audiencia de sentencia. la ley establecerá los beneficios que

se podrán otorgar al inculpado cuando acepte su responsabilidad;

los dictámenes de las Cámaras que integran al Constituyente per-

manente sobre este artículo explican que:

la fracción Vii señala que una vez iniciado el proceso penal, se podrá

decretar su terminación anticipada, si el inculpado no se opone, en las

condiciones que establezca la ley para tal efecto. en caso de que ad-

mita su participación en el delito, aunado a que existan medios de

convicción suficientes para corroborar la imputación, el Juez deberá

citar a audiencia para dictar sentencia. Se remite a la ley para esta-

blecer los beneficios que podrán otorgarse por ello.



755

en esta fracción el Constituyente permanente nos habla de dos temas

muy importantes en relación a mecanismos de evitación del juicio, en los

que los objetivos del proceso penal se consiguen por medios diferentes

del juicio oral. esto es, se trata de medios de solución de la controversia,

o medidas alternas que buscan: aclarar los hechos, proteger al ino-

cente, procurar que el culpable no quede impune y que sea reparado el

daño, sin la necesidad de llevar a cabo todo el proceso penal llegando

hasta el juicio oral.

para algunos autores estos procedimientos, unidos a los medios

alternos de solución de controversias, contemplados en el artículo 17 cons-

titucional y el principio de oportunidad, previsto en el artículo 21 constitu-

cional, son sistemas que despresurizarían al sistema de procuración y

administración de justicia, al adoptar un Sistema acusatorio para la

gestión de las conductas delictivas tipificadas en los códigos y en las leyes

especiales, el intentar que todos los delitos cometidos de la gravedad que

fueren y del impacto social que tuvieren fuesen llevados a ser resueltos

mediante el juicio oral, llevaría al sistema al colapso, ya que la capaci-

dad que ofrece para gestionar la problemática penal, reserva el juicio

oral para los juicio de mayor complejidad y quizá de mayor interés para

la sociedad.

Se parte de la idea de que en la actualidad el estado carece de la

capacidad para, respetando el principio de legalidad, investigar la tota-

lidad de las conductas delictivas denunciadas por la ciudadanía ante los

órganos oficiales encargados de la atención de esta problemática social.

Quizá aunado a otros problemas de lentitud, percepción de complicidad,

una deplorable atención ciudadana u otros motivos, esta incapacidad sea

la que genere mayor desconfianza de la población en las instituciones

encargadas de la procuración y de la administración de justicia. al pare-

cer el estado, bajo la idea de ser el representante de la sociedad y ab-

sorber el monopolio de la acción penal y el derecho de castigar, sin valorar

la importancia de la justicia restaurativa y la reestructuración del tejido

social violentado y lesionado con la comisión del delito, con el aumento

de la población, la tecnología y la conflictividad social, se ha visto reba-



756

sado por completo por la criminalidad y ha manifestado su incapacidad

para responder adecuadamente a las demandas de la comunidad de pro-

curar y administrar la justicia penal, sin lograr el equilibrio necesario para

el desarrollo de la sociedad.

de esta manera, de la gran cantidad de delitos que se denuncian

ante las procuradurías, por falta de elementos para realizar una investiga-

ción, o por la poca importancia que la autoridad le concede a la conducta

denunciada, la insuficiencia de personal para las labores de investigación

o cualquier otro motivo, en ocasiones de carácter personal, la autoridad a

cuya facultad de arbitrio le corresponde calificar la procedencia o no de

esta investigación, de manera "práctica" relega una importante canti-

dad de denuncias para dedicarse a la investigación de las que, de acuerdo

a su juicio, tengan mayor probabilidad de éxito, dejando como consecuen-

cia a una gran cantidad de ciudadanos, insatisfechos e inconformes, ya que

de las denuncias que se realizaron, la autoridad no dio respuesta alguna.

en ocasiones, en la percepción de algunas personas, realizar una

denuncia resulta inútil y una pérdida de tiempo, por la falta de acti-

vidad de la autoridad para investigar el delito denunciado, y la dificultad

que representan los lentos y engorrosos trámites para que se le reciba la

denuncia, que llevan a invertir gran cantidad de horas del denunciante

o víctima del delito; por otro lado, piensan algunos, que acudir a denun-

ciar ante la policía o el ministerio público resulta contraproducente, ya

que "se cree" que la autoridad podría estar coludida con el delincuente

y con algunas deshonestas estrategias procesales podrían modificar su

calidad de denunciante a la de impu tado, por lo que la víctima u ofendido

prefiere asumir el daño causado por el delito, abstenerse de denunciar

por lo inútil del caso y con ello, aumentar el índice de impunidad, forta-

leciendo y confirmando un círculo vicioso en el que la justicia penal de

nuestro país se encuentra envuelta.

de acuerdo a una investigación realizada por la Comisión Nacio-

nal de derechos Humanos, del total de delitos que se calcula se comen-

ten al año, sólo el 30 por ciento de ellos son denunciados, argumentando



757

que la causa principal de este fenómeno es la falta de confianza ciuda-

dana en las autoridades de procuración de Justicia.199

Como vimos en el capítulo anterior, cuando dimos un vistazo al pro-

cedimiento y al proceso penal inquisitivo-mixto que impera en la mayoría

de los códigos procesales penales del país, la única vía de solución para

los conflictos penales es el proceso penal y la posibles consecuencias

son la aplicación de una pena, o la absolución del imputado, dejando de

lado el tema de la reparación del daño y las consecuencias sociales posi-

tivas que la atención de este aspecto acarrean para la armonía social.

en el nuevo Sistema de Justicia acusatorio, con una mayor creati-

vidad, se ofrecen modelos distintos para la resolución de cierto tipo de

conflictos penales, lo que permitiría una serie de beneficios para los

aparatos de procuración y administración de justicia, para la víctima u ofen-

dido, para el imputado y para la sociedad en general, ya que no todos

los delitos denunciados tienen la misma jerarquía, ni representan el mismo

daño social; esto es, al existir mecanismos que despresuricen al sistema

de justicia, que actualmente cuenta con sólo un canal para gestionar la

problemática penal, y del que por la excesiva demanda de servicio se

ha manifestado la incapacidad material de dar cauce a cada una de las

denuncias, muchas de ellas, en ocasiones, las que realmente impac-

tan de manera grave a la sociedad, se ven relegadas en la investigación

por la practicidad de la autoridad para ocuparse de las que cuentan con

mayores probabilidades de llevar a buen fin, sin tener necesidad de inver-

tir recurso alguno, esto es, sin hacer investigación alguna, por lo que la

mayoría de los procesos penales que se gestionan en los juzgados son

en los que la autoridad realizó la detención en flagrancia, porque la inves-

tigación policiaca es casi nula.

199 información presentada por el presidente de la Comisión Nacional de derechos Humanos en el foro Binacional de medios "los retos de la inseguridad y violencia méxico- estados unidos" celebrada en la ciudad de ixtapan de la Sal, estado de méxi-co, el 21 de junio de 2010. manrique Gandaría, El Sol de Toluca, organización editorial mexicana, 22 de junio de 2010.



758

Bajo este panorama y la necesidad de invertir el presupuesto del

estado en donde se genere un impacto de mayor amplitud para la socie-

dad y lograr los objetivos de política criminal, es que el Sistema acusato-

rio ofrece diversos medios para dar solución a los problemas penales,

obteniendo de manera más equilibrada, económica y justa los objetivos

planteados en la Constitución, ya que al existir la oportunidad de resolver

conflictos penales, de manera más ágil y flexible, el estado se reserva

sus recursos para aplicarlos a los asuntos de interés social, y aumenta su

capacidad para dar solución a una mayor cantidad de casos, lo que repre-

senta una oportunidad para recobrar la confianza ciudadana en esta

materia.

dentro de estas herramientas de salidas alternas al juicio oral, la frac-

ción en comento nos habla de dos de ellas; de la terminación anticipada

y del procedimiento abreviado.

para García ramírez la terminación anticipada sugiere la posibi-

lidad de acuerdos, entendimiento o negociaciones entre el ministerio

público y el inculpado, o suficiencia probatoria inmediata, o iniciativas

prácticas del órgano acusador. la actividad promotora, protagónica, de la

terminación anticipada parece corresponder al ministerio público, en tanto

que ésta operará: "cuando no exista oposición del inculpado".200

respecto de este mecanismo se conocen dos modalidades: la sus-

pensión del proceso a prueba y los acuerdos reparatorios.

la suspensión del proceso a prueba es un mecanismo que per-

mite la suspensión temporal del proceso, es decir, una vez que se ha vin-

culado al imputado al mismo, y tras la propuesta del acusador, respecto de

los delitos y las modalidades que la ley determine, el Juez, previa acepta-

ción del imputado, podrá imponer una serie de condiciones especiales,

por una temporalidad determinada, que tienen por objeto tratar de evitar que

el imputado reincida en una conducta delictiva; esto deberá contar con el




759

acuerdo de la víctima u ofendido y con la aprobación del Juez de Control.

las medidas que pueden ser aplicadas, además de estar garantizada la

reparación del daño, pueden ser de carácter preventivo o de tratamiento

como lo sería, la atención psicológica para el control de impulsos, aten-

ción contra adicciones, no aproximarse a la víctima, realizar trabajos

en beneficio de la comunidad, entre otros. en el caso de que el imputado

sea constante en el cumplimiento de estas condiciones, durante la tem-

poralidad señalada por el Juez, el juicio no deberá continuar, en caso

contrario el juicio se reanudará y el imputado se enfrentará a conse-

cuencias más desventajosas.

en los delitos relacionados con daño en propiedad ajena, por

ejemplo, podría recurrirse a estas "salidas anticipadas", si están a salvo los

derechos de las víctimas y el inculpado acepta someterse a las restric-

ciones y condiciones que señale el Juez.

en el caso de los acuerdos preparatorios, Cristal González obregón

nos explica que se tratan de: "…una salida alterna en cuya virtud el impu-

tado y la víctima u ofendido convienen formas de reparación satisfacto-

rias de las consecuencias dañosas del hecho punible y que, aprobado por

el Juez de Garantía, produce como consecuencia la extinción del proceso

penal".201 es decir, en algún tipo de delito patrimonial, un robo menor sin

violencia, un daño en propiedad ajena o un fraude de poca monta, las par-

tes acuerdan que el daño se repararía, en lugar de con dinero, con trabajos

especiales a favor de la víctima, como pintar la casa, reparar físicamente

el daño, etcétera.

por su parte, el procedimiento abreviado es un procedimiento espe-

cial en el que el imputado renuncia al derecho de continuar su procedimiento

hasta llegar al juicio oral, al reconocer los hechos motivo de la acusación.

Se trata de un juicio basado en los antecedentes de la carpeta de

investigación, que para los efectos de sentencia se convierten en pruebas,

201 González obregón Cristal op. cit., p. 63.



760

representando una de las excepciones del principio de prueba desahoga-

da en audiencia, como lo mencionamos al analizar la fracción iii de este

mismo artículo, por lo que se le considera un "Juicio de actas",202 que se

tramita por iniciativa del ministerio público y genera una sentencia defi-

nitiva del Juez de Control.

en este proceso, se requiere que el imputado acepte los hechos

delictivos que se le atribuyen, en presencia de su defensor y del Juez,

quien deberá asegurarse de que el imputado es consciente de las conse-

cuencias de este acto y procederá a analizar la carpeta de investigación,

corroborar los elementos del delito; que existen datos suficientes para

relacionar al imputado con los hechos, y convocará a audiencia para sen-

tencia en la que dictará su fallo.

en la experiencia internacional este tipo de procesos son de uso

común para los delitos en flagrancia, aunque insistimos que se trata de

un prerrogativa del imputado, que puede aceptar este procedimiento o con-

tinuarlo hasta llegar al juicio oral.

a partir de que se trata de un procedimiento abreviado, en el que el

estado no continuará invirtiendo recursos para sostener todo el aparato

procesal que pueda anular de manera plena la presunción de inocencia,

que corre en beneficio del imputado en el juicio oral, lográndose la apli-

cación de la consecuencia jurídica sin mayores complicaciones, el Cons-

tituyente permanente ofrece un estímulo para la utilización de esta vía

procesal, ya que encarga al criterio del legislador secundario estable-

cer, por medio de la ley, beneficios otorgables al imputado cuando acepte

su responsabilidad.

en la práctica internacional y en la nacional, los beneficios se refle-

jan en la reducción de la pena aplicable en un importante porcentaje, que

en la mayoría de los delitos, especialmente no graves, alcanzarían benefi-

cios que evitarían al imputado estar privado de su libertad.

202 Idem.



761

existe otra lectura de estos beneficios ya que, más que estímulos

pueden considerarse como medios de persuasión, que guían la voluntad

del sujeto al tener que decidir sobre su libertad, sintiéndose apremiado

por dar salida pronta al proceso obteniendo beneficios, bajo la amenaza

que de continuar el proceso podría ser objeto de una sanción mucho

más severa.203

h. Estándar probatorio para condena

Viii. el Juez sólo condenará cuando exista convicción de la culpabilidad

del procesado.

en los dictámenes de las respectivas cámaras se señala:

la fracción Viii dispone el estándar de prueba para la condena, que

no es otro sino la convicción motivada para la condena. No se trata,

como ya se expresó con anterioridad, de una convicción intima, sino

de aquélla que pueda ser justificada a partir los elementos fácticos

que el ministerio público logre probar.

este texto Constitucional tiene impacto en el aspecto procesal

del juicio, y se encuentra relacionado con el principio de presunción de

inocencia, al igual que el tema relacionado con la carga de la prueba den-

tro del juicio seguido en contra del imputado, en el que de acuerdo a la

fracción V, corresponde al acusador demostrar la culpabilidad del impu-

tado conforme al tipo penal.

respecto de la sentencia, se entiende que ésta debe eliminar de

manera contundente la presunción iuris tantum de inocencia que obra

en favor del acusado; sin embargo, adquiere sentido también respecto de

la actuación del Juez ante la insuficiencia probatoria para destruir la pre-

sunción. Conforme a este dispositivo, debe aplicar el principio in dubio




762

pro reo; esto es, que la duda siempre beneficiará al reo. es decir, la insu-

ficiente demostración de evidencia, por parte de la acusadora, no llevará

al Juez a dictar una resolución condenatoria, por no existir elementos pro-

batorios que le generen una convicción plena, "más allá de la duda razo-

nable", lo que implica, como lo explica el dictamen, que debe ser motivada

y justificada con los elementos fácticos aportados por el acusador y no a

partir de la íntima convicción del Juez, propia de un tribunal de jurados.

García ramírez confirma la contundencia de la convicción, cuando

ella supone que existió respecto de la existencia de los hechos punibles

sobre los que se monta la culpabilidad del imputado.

entiende que el texto exige un alto grado de comprobación, del cual

surgirá la convicción del tribunal, esto es, no nos enfrentamos a posibili-

dades o probabilidades, sino a los hechos esclarecidos, que impedirán

condenar al inocente y permitirá que el culpable no quede impune y que

el daño se repare.204

específicamente relacionado con la convicción de culpabilidad para

la sentencia, el magistrado ojeda Velázquez comenta:

Ésta es la vertiente más importante de la presunción de inculpabilidad

ya que hace derivar una serie de exigencias e impone que los Jueces y

los tribunales no puedan condenar a un acusado si su culpabilidad no

ha quedado debidamente acreditada. recordemos como, a pesar de

no ser una presunción en sentido técnico, si se configura de tal modo

por la jurisprudencia constitucional, de forma que…debe ser desvir-

tuada por una mínima actividad probatoria que cumpla con las garan-

tías procesales y constitucionales, sin perjuicio de la libre apreciación

de la prueba por parte del órgano judicial.205

Como vemos, este criterio generalizado en la doctrina, hizo eco en el

Constituyente permanente, cuando lo incluyó en la fracción que analizamos.

204 García ramírez, Sergio, op.cit., p. 138.205 ojeda Velázquez, Jorge, op.cit., p. 670.



763

en las mesas redondas realizadas en el año 2008, los magistrados

federales en relación al principio de presunción de inocencia y sus efec-

tos en la sentencia concluyeron:

el artículo 20, fracción i, apartado B establece el reconocimiento de la

presunción de inocencia, principio que enmarca el proceso como

una práctica para obtener la prueba de que un sujeto ha cometido un

delito, sin que sea considerado culpable o sometido a pena, mientras

no se demuestre su culpabilidad; es decir, es en el proceso en donde

debe ser demostrada la culpa y no la inocencia, lo cual constituye un

derecho fundamental a favor de las personas sometidas a un proceso

jurisdiccional, para que estas no sean consideradas sin fundamento

alguno como culpables, antes del desarrollo del mismo y que atendien-

do al espíritu de la reforma ello sólo podrá hacerse mediante sentencia,

al tratarse de una cuestión central en todo sistema democrático de jus-

ticia que tiene por objeto preservar la libertad, la seguridad jurídica y

la defensa social, que busca proteger a las personas en cuanto a los

límites mínimos para perder o ver limitado algún derecho.206

es pues, el momento crucial del proceso acusa torio, es decir, es

en el momento de la audiencia y del debate entre las partes en las que

frente a un Juez imparcial, ya que desconoce por completo los antece-

dentes del caso, en donde las partes tendrán la oportu nidad de dibujar

en la mente del Juzgador, como si fuese un lienzo en blanco, los hechos

ocurridos al momento de la comisión del delito, hacien do que la teoría

del caso o versión de los hechos del acu sador o de la defensa perma-

nezca en la mente del Juez como la versión con gruente, verosímil y lógica

que lo lleve a la convicción, ya de la culpabi lidad o la inculpabilidad del

imputado, y pueda con base en estos elemen tos pro batorios surgidos

de la audiencia, valorarlos libremente y lograr una convicción que pueda

ser justificada razonablemente con dichos elementos.

206 Suprema Corte de Justicia de la Nación, op. cit., p. 482.



764

insistimos, la convicción motivada y racional del Juzgador debe ser

tan contundente que debe ir más allá de la duda razonable, para anular por

completo el principio de presunción de inocencia del que goza el imputado.

i. Prueba ilícita

iX. Cualquier prueba obtenida con violación de derechos fundamen-

tales será nula, y

ambas cámaras en sus dictámenes coinciden en señalar que:

la prohibición de prueba ilegal resulta fundamental para preservar la

lealtad procesal de la policía y del ministerio público, así como para la pro-

fesionalización de la investigación. [Y continua]: la redacción que se

eligió obedece a la necesidad de dimensionar adecuadamente esta

figura procesal. Frente a otras alternativas que se encontraban en dis-

cusión se decidió adoptar aquella que refiere que será nula toda

prueba que sea recabada con violación a derechos fundamentales, y

no tan solo a violaciones legales. ello es así porque algunas violaciones

de dispositivos legales pueden ser saneados y corregidos en el curso del

proceso, sin que ello se traduzca en la afectación de los derechos.

ampliar la exclusión de prueba a supuestos que no suponen inde-

fensión o vulneración de otras garantías podría llegar a producir la

repetición de actos procesales inútiles o la anulación de decisiones

sobre la base de puros formalismos, lo cual puede afectar una efec-

tiva procuración de justicia.

el tema de la prueba ilícita se identifica como una derivación de la

presunción de inocencia que corre a favor del imputado, y está relacionado

con la convalidación que en ocasiones hace la autoridad judicial, res-

pecto de las actividades irregulares por parte de la acusadora para la

obtención de la prueba.

esta derivación de la presunción de inocencia, ya se conocía en el

marco constitucional reciente, como lo vimos en el capítulo anterior, a



765

partir de la reforma constitucional de los años ochenta, en la que para

evitar que la autoridad obtuviera declaraciones de los imputados o los tes-

tigos, por medio de presiones, como era justificado en el Sistema inqui-

sitivo, a través de la tortura como medio de prueba, la Constitución exigió

que ésta declaración debería ser, ya no ante la policía sino ante la autori-

dad ministerial o Judicial, y que para tener valor probatorio debía ser

rendida en presencia de su defensor, privándola de todo valor probatorio,

en caso de faltar a estos requisitos.

de igual manera, este es el tema que en la mayoría de los diagnós-

ticos internacionales y nacionales, respecto del sistema de justicia penal

en el país, se ponía de relieve, para denunciar que nuestro sistema de jus-

ticia se trataba de un Sistema inquisitivo-mixto, razón por la que habría

que modificarlo, ya que este sistema no es el apropiado para un estado

democrático y de derecho, estando más asociado a un gobierno totali-

tario, a partir de un modelo penal nacionalista, desarrollado en la primera

mitad de siglo XX, en las dictaduras y nacionalismos europeos.207

resulta entendible que bajo los principios de un sistema liberal de

corte acusatorio, la Constitución desincentive la posibilidad de que la

autoridad logre una confesión del acusado por medio de la presión, sea

física, moral o psicológica, o pueda allanar un domicilio sin autorización,

cuando la oportunidad se presente para la obtención de una prueba, o en

su caso, realizar intervenciones a las comunicaciones privadas de ma-

nera ilegal, como mecanismos que quizá resulten más cómodos para

obtener pruebas y con ellas una sentencia condenatoria, sin necesidad de

desarrollar una actividad investigadora de mayor profundidad para ob-

tener elementos probatorios o evidencias que acrediten la existencia del

delito y la culpabilidad del imputado, violando de manera fehaciente

los derechos fundamentales de los ciudadanos. es por ello, que este tipo

de prácticas de la autoridad deben ser anuladas y sustituidas por una

actividad investigadora seria y profesional.

207 Cfr. moreno, moisés, op. cit., p. 18.



766

Si bien esta fracción establece la nulidad de la prueba ilícita, am-

pliando las hipótesis, no sólo a las expresamente contempladas en la

Constitución, sino a cualquiera otra relacionada con la violación de dere-

chos fundamentales, actualmente esta garantía se encuentra soportada

por algunas tesis de los tribunales del poder Judicial de la Federación208

y por la primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,209 en

208 ACTOS VICIADOS, FRUTOS DE. Si un acto o diligencia de la autoridad está vicia-do y resulta inconstitucional, todos los actos derivados de él, o que se apoyen en él, o que en alguna forma estén condicionados por él, resultan también inconstitucionales por su origen, y los tribunales no deben darles valor legal, ya que de hacerlo, por una parte alentarían prácticas viciosas, cuyos frutos serían aprovechables por quienes las realizan y, por otra parte, los tribunales se harían en alguna forma partícipes de tal conducta irregular, al otorgar a tales actos valor legal.primer triBuNal ColeGiado eN materia admiNiStratiVa del primer CirCuito.Séptima epoca, Sexta parte:Volumen 82, página 16. amparo directo 504/75. montacargas de méxico, S.a. 8 de octubre de 1975. unanimidad de votos ponente: Guillermo Guzmán orozco.Volúmenes 121-126, página 246. amparo directo 547/75. José Cobo Gómez y Carlos González Blanquel. 20 de enero de 1976. unanimidad de votos. la publicación no men-ciona el nombre del ponente.Volúmenes 121-126, página 246. amparo directo 651/75. alfombras mohawk de méxico, S.a. de C.V. 17 de febrero de 1976. unanimidad de votos. la publicación no menciona el nombre del ponente.Volúmenes 121-126, página 246. amparo directo 54/76. productos metálicos de Baja California, S.a. 23 de marzo de 1976. unanimidad de votos. la publicación no mencio-na el nombre del ponente.Volúmenes 121-126, página 14. amparo directo 301/78. refaccionaria maya, S.a. 18 de enero de 1979. unanimidad de votos. la publicación no menciona el nombre del ponente.Nota: por ejecutoria de fecha 17 de enero de 2007, la primera Sala declaró improce-dente la contradicción de tesis 75/2004-pS en que participó el presente criterio.Semanario Judicial de la Federación, 121-126 Sexta parte, tribunales Colegiados de Circuito Séptima Época Jurisprudencia materia(s): Común No. registro: 252,103 pá-gina: 280.209 PRUEBAS EN EL PROCEDIMIENTO PENAL. SUPUESTOS EN QUE DEBE NULIFICARSE SU EFICACIA. la eficacia de las pruebas en el procedimiento penal debe nulificarse en los casos en que la norma transgredida establezca: (i) garantías proce-sales, (ii) la forma en que se practica la diligencia, o bien, (iii) derechos sustantivos en favor de la persona. por su parte, las pruebas derivadas (aunque lícitas en sí mismas) deben anularse cuando aquellas de las que son fruto resultan inconstitucionales. así, los medios de prueba que deriven de la vulneración de derechos fundamentales, no deben tener eficacia probatoria, pues de lo contrario se trastocaría la garantía de pre-sunción de inocencia, la cual implica que nadie puede ser condenado si no se comprue-ba plenamente el delito que se le imputa y la responsabilidad penal en su comisión, circunstancia que necesariamente implica que las pruebas con las cuales se acreditan tales extremos, deben haber sido obtenidas lícitamente.



767

el sentido de que las pruebas que se deriven de un acto violatorio de dere-chos fundamentales también se ven afectadas por dicha nulidad; esto es "Si el acto nulo es el sustento de otros aspectos procesales, de cuya secuen-cia la derivaría —por el necesario encadenamiento cronológico y lógico de estos— el fundamento probatorio de la sentencia, la nulidad alcanzará a todo el proceso o a la porción de éste soportada por el acto nulo".210

para García ramírez la inclusión de este principio en el proceso es considerado como una:

…saludable prevención, que depura el proceso y obliga al estado a

observar una limpia conducta investigadora y probatoria, [y continúa]:

amparo directo 9/2008. 12 de agosto de 2009. mayoría de cuatro votos. disidente: Sergio a. Valls Hernández. ponente: José ramón Cossío díaz. Secretario: miguel enrique Sánchez Frías.Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXX, Noviembre de 2009 primera Sala Novena Época materia(s): penal tesis aislada tesis: 1a. ClXXXVii/2009 No. registro: 165,928 página: 415.PRUEBA ILÍCITA. EL DERECHO A UN DEBIDO PROCESO COMPRENDE EL DERECHO A NO SER JUZGADO A PARTIR DE PRUEBAS OBTENIDAS AL MARGEN DE LAS EXIGENCIAS CONSTITUCIONALES Y LEGALES. exigir la nulidad de la prueba ilícita es una garantía que le asiste al inculpado durante todo el proceso y cuya protec-ción puede hacer valer frente a los tribunales alegando como fundamento: (i) el artículo 14 constitucional, al establecer como condición de validez de una sentencia penal, el respeto a las formalidades esenciales del procedimiento, (ii) el derecho de que los jue-ces se conduzcan con imparcialidad, en términos del artículo 17 constitucional y (iii) el derecho a una defensa adecuada que asiste a todo inculpado de acuerdo con el artículo 20, fracción iX de la Constitución política de los estados unidos mexicanos. Si se pretende el respeto al derecho de ser juzgado por tribunales imparciales y el dere-cho a una defensa adecuada, es claro que una prueba cuya obtención ha sido irregular (ya sea por contravenir el orden constitucional o el legal), no puede sino ser conside-rada inválida. de otra forma, es claro que el inculpado estaría en condición de desven-taja para hacer valer su defensa. por ello, la regla de exclusión de la prueba ilícita se encuentra implícitamente prevista en nuestro orden constitucional. así mismo, el ar-tículo 206 del Código Federal de procedimientos penales establece, a contrario sensu, que ninguna prueba que vaya contra el derecho debe ser admitida. esto deriva de la posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y de su afir-mada condición de inviolables.amparo directo 9/2008. 12 de agosto de 2009. mayoría de cuatro votos. disidente: Sergio a. Valls Hernández. ponente: José ramón Cossío díaz. Secretario: miguel en-rique Sánchez Frías.Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXX, Noviembre de 2009 primera Sala Novena Época materia(s): penal, Constitucional tesis aislada tesis: 1a. ClXXXVi/2009 No. registro: 165,933 página: 413.210 García ramírez, Sergio, op. cit., p. 139.



768

enhorabuena que esta previsión —que combate por la vía más prác-

tica, los abusos y atropellos— se extienda a todos los supuestos de

violación a los derechos fundamentales, no apenas algunos de ellos,

casuísticamente, como el cateo arbitrario, el empleo de apremios ilí-

citos para obtener declaraciones y la confesión que se emite sin

sentencia del defensor.211

para miguel Carbonell:

la justificación de la norma contenida en la fracción iX se encuentra

en el hecho de que las autoridades no deben violar derechos funda-

mentales en el curso de una investigación y, si lo hacen, dicha violación

debe ser "neutralizada" dentro del proceso, con independencia de la

responsabilidad concreta a la que pueden hacerse acreedores los agen-

tes responsables de la misma. de otro modo, los agentes de la autori-

dad contarán con buenos incentivos para continuar violando derechos

fundamentales. [Ya que de lo contrario] … se estaría permitiendo una

doble violación de derechos: una primera a través de la obtención de

la prueba ilícita (por ejemplo, a través de la entrada a un domicilio sin

orden judicial o de la interceptación de comunicaciones privadas), y

una segunda a través del uso de ese material en un proceso en per-

juicio de la victima de la primera violación. el principio que estamos

analizando atañe solamente a la segunda violación; la primera tendrá

que ser reparada y sancionada por medio de los causes procesales

correspondientes.212

en el caso de la exposición de motivos hecha por la red de Juicios

orales en méxico213 que propuso el articulado de parte de la reforma de

junio de 2008, la intención de incorporar este principio de la prueba ilícita

obedeció a que:

211 García ramírez, Sergio, op. cit., p. 138.212 Carbonell, miguel, op. cit., p. 141.213 red Nacional de organizaciones Civiles de apoyo a los Juicios orales y el debido proceso, agrupación de organizaciones civiles formada en el año 2005, compuesta por más de 65 organizaciones provenientes de 17 estados, entre las que destacan grupos



769

tal principio consiste en impedir que una prueba obtenida ilícitamente

sea presentada en juicio y tomada en cuenta en la sentencia. Se trata

de un principio reconocido en un número importante de legislacio-

nes de otros países; su propósito es evitar una violación legal para ob-

tener una prueba que pueda tener como resultado mediato la condena

de una persona. este principio es especialmente importante para

evitar la tentación de que las autoridades policiales y ministeriales

"presionen" a las personas detenidas, las arresten sin tener una orden

judicial, intervengan sus comunicaciones o entren en sus domicilios

fuera de los supuestos constitucionalmente previstos.214

j. Audiencias preliminares

X. los principios previstos en este artículo, se observarán también en

las audiencias preliminares al juicio.

en los dictámenes, al hablar de esta fracción se consideró que:

"Finalmente, la fracción X dispone que todos los principios detallados en

líneas que anteceden, deberán observarse también en las audiencias

preliminares al juicio".

Con la inclusión de esta fracción, el Constituyente permanente,

fortalece y garantiza que todos los principios que se contemplan en el

encabezado del artículo 20, así como los derivados de las fracciones

del apartado a, deben ser aplicados a la totalidad de los actos del pro-

ceso, como lo marca la propia primera parte del artículo, que por su posi-

ción en el ordenamiento, es el rector de sus tres apartados; de este

con presencia a nivel federal, como: CoparmeX, uNam, iteSm, iNaCipe, Cide, reNaCe, Grupo reforma, Grupo azteca, méxico práctico e imeJ, que buscan la im-plementación de la reforma penal en méxico (http://www.forojuiciosorales.com/quienes_somos.htm) 18 de agosto de 2010.214 (iniciativa de reformas constitucionales en materia de juicios orales impulsada por la red Nacional a Favor de los Juicios orales y el debido proceso legal, reforma Judicial, intervención del diputado Cesar Camacho Quiroz al presentar la iniciativa) Revis-ta Mexicana de Justicia, julio-diciembre 2007, instituto de investigaciones Jurídicas, uNam. p. 183-184.



770

modo, no es dable asumir una interpretación en el sentido de que todos

estos principios sólo corresponden al juicio oral, que es una parte del pro-

ceso penal, o que se tratan de principios aplicables al desahogo de la

prueba; esto es, la aplicación de ellos abarca la totalidad del proceso

penal, desde su inicio hasta su fin, quedando pendiente definir, con el

legislador secundario, si el sistema penitenciario será considerado como

parte de éste proceso penal acusatorio y oral.215

a partir de lo anterior, es posible derivar que, lo que la Constitución

contempla, es un sistema procesal penal acusatorio y oral, basado en una

metodología de audiencias, que debe regirse a partir de los principios

de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación;

y que el objeto de dicho sistema, como lo marca la fracción i del apartado

a, es el: a) esclarecimiento de los hechos; b) proteger al inocente; c) pro-

curar que el culpable no quede impune y, d) que los daños causados por el

delito se reparen; con lo que es claro que, a partir de la reforma del 18 de

junio de 2008, las legislaciones procesales penales secundarias en la Fe-

deración, en los estados de la república y en el distrito Federal en el tiempo

señalado en los transitorios de la reforma deben diseñar, respetando es-

tos principios, sistemas procesales penales acusatorios y no sistemas pre-

ponderantemente, o medianamente, o en el que cumplen con algunos

de sus principios, al interpretar erróneamente al texto Constitucional.

k. Principio de proporcionalidad

otro principio de gran importancia incorporado al texto Constitucional que

se consagra como una garantía de gran valor para el imputado es el tema

de la proporcionalidad que a diferencia de los anteriores, lo encontramos

en el artículo 22 de nuestro texto Constitucional y expresamente refiere:

"toda pena deberá ser proporcional al delito que sancione y al bien

jurídico afectado."

215 Quintero eloísa, op. cit., p. 19 y 20.



771

para justificar este principio, los órganos legislativos que integran al Constituyente permanente consideraron que:

...se propone establecer el principio de que toda pena debe ser pro-

porcional al delito que se sancione y al bien jurídico afectado. Con lo

anterior se pretende que el legislador secundario, al momento de

determinar las penas, busque la congruencia entre la sanción y la im-

portancia del bien jurídico que se tutela. así, entre mayor sea la afec-

tación, la pena deberá ser mayor, y viceversa.

para miguel Carbonell: la proporcionalidad supone un límite a la "cantidad" de prohibiciones

que el legislador puede establecer, así como a la cantidad de "penaliza-

ción" que se puede determinar para una conducta penalmente regula-

da. es decir, la proporcionalidad en materia penal vendría dada por

el tipo de conducta que se puede sancionar penalmente y por el monto

de sanción que el legislador decide imponer para la realización de X o

Y conducta.216

Si bien la proporcionalidad fue una de las banderas más importan-tes en el iluminismo penal de Beccaria, que protestaba enérgicamente por la ausencia de este principio en el derecho penal del antiguo régimen, al igual que el Constituyente permanente de 2008, se considera que se trata exclusivamente de la proporción que se debe guardar entre la importan-cia o valor sociocultural del bien jurídico tutelado por el tipo penal y la cantidad de sanción aplicable a quien vulnere tal bien jurídico, tarea que se encuentra a cargo del legislador, como lo confirma la tesis aislada emi-tida por la primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que se cita a continuación.

PENAS. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD CONTENIDO EN EL

ARTÍCULO 22 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS

UNIDOS MEXICANOS.

216 Carbonell, miguel, op. cit., p. 160.



772

de la interpretación del citado precepto constitucional se advierte que

la gravedad de la pena debe ser proporcional a la del hecho antijurí-

dico y del grado de afectación al bien jurídico protegido; de manera

que las penas más graves deben dirigirse a los tipos penales que pro-

tegen los bienes jurídicos más importantes. así, el legislador debe aten-

der a tal principio de proporcionalidad al establecer en la ley tanto las

penas como el sistema para su imposición, y si bien es cierto que

decide el contenido de las normas penales y de sus consecuencias

jurídicas conforme al principio de autonomía legislativa, también lo es

que cuando ejerce dicha facultad no puede actuar a su libre arbitrio,

sino que debe observar los postulados contenidos en la Constitución

General de la república; de ahí que su actuación esté sujeta al escru-

tinio del órgano de control constitucional —la legislación penal no está

constitucionalmente exenta—, pues la decisión que se emita al res-

pecto habrá de depender del respeto irrestricto al indicado principio

constitucional.217

Sin embargo, Carbonell nos explica que este principio ha evolu-

cionado de manera continua en la doctrina penal de occidente y actual-

mente adquiere una dimensión mucho mayor a la limitada concepción

que tuvo en su origen, sin que ésta se encuentre ausente de la concep-

ción general del principio.

esto es, para este autor, el principio de proporcionalidad se divide

en tres subprincipios: a) el de idoneidad, de acuerdo con el cual toda in-

tervención legislativa o judicial sobre un derecho fundamental debe ser

adecuada a contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legíti-

mo; b) el de necesidad, según el cual toda medida de intervención sobre

un derecho fundamental debe ser la más benigna de entre todas aquéllas

217 amparo directo en revisión 1405/2009. 7 de octubre de 2009. Cinco votos. ponente: Juan N. Silva meza. Secretario: Jaime Flores Cruz.Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXX, diciembre de 2009, Novena Época, primera Sala, tesis aislada materia(s): Constitucional, penal, tesis: 1a. CCXXVii/2009, página: 289, No. registro: 165,725.



773

que revistan por lo menos la misma idoneidad para alcanzar el objetivo

previsto; c) el de proporcionalidad en sentido estricto, según el cual la

importancia de la intervención sobre un derecho fundamental se justi-

fica solamente en virtud de la importancia del fin que persigue la medida

(las ventajas de la medida deben ser suficientes como para compensar el

sacrificio del derecho, que nunca podrá llegar hasta la afectación de su

contenido esencial).218

a pesar de los motivos del Constituyente permanente, el principio

de proporcionalidad no debe abarcar únicamente la actividad del legis-

lador respecto de la racionalidad de la pena con el daño causado y el

valor social y cultural del bien jurídico tutelado, sino que también, debe ser

aplicable a la actividad del Juzgador cuando en el caso concreto, decide

la pena que habrá de imponer al sentenciado, ya que esta deberá también

ser racional y proporcional.

Consideramos aplicable al caso del texto Constitucional que nos

ocupa, la interpretación y el contenido que el pleno de la Suprema Corte

estableció al principio de proporcionalidad en relación al Sistema de Jus-

ticia para adolescentes, en su tesis Jurisprudencial 77/2008 con el rubro:

SiStema iNteGral de JuStiCia para adoleSCeNteS. alCaNCe

del priNCipio de proporCioNalidad de laS medidaS, CoN-

Forme al artÍCulo 18 de la CoNStituCióN polÍtiCa de loS

eStadoS uNidoS meXiCaNoS, aun cuando debe ser entendida hacia

el Sistema procesal penal para los adultos y que refiere:

"el indicado principio tiene tres perspectivas: 1) proporcionalidad en la

punibilidad de las conductas, referida a la que el legislador señala para

los delitos previstos en la norma general aplicable a los menores, la cual

podrá verse satisfecha una vez que se señalen penas distintas para

cada conducta tipificada como delito. 2) proporcionalidad en la deter-

minación de la medida, la cual considera tanto las condiciones internas

del sujeto, como las externas de la conducta que despliega, esto es,

218 Carbonell, miguel, op. cit., pp. 159 y 160.



774

deberá atender tanto al bien jurídico que quiso proteger como a su con-

secuencia, sin que implique el sacrificio desproporcionado de los dere-

chos de quienes los vulneran; de manera que el juzgador puede deter-

minar cuál será la pena aplicable, que oscila entre las que el legislador

estableció como mínimas y máximas para una conducta determinada.

3) proporcionalidad en la ejecución, que implica el principio de la ne-

cesidad de la medida, lo que se configura no sólo desde que es impuesta,

sino a lo largo de su ejecución, de manera que la normatividad que se

expida debe permitir la eventual adecuación de la medida impuesta

para que continúe siendo proporcional a las nuevas circunstancias

del menor."219

es claro entonces, que el principio de proporcionalidad no sólo in-cumbe al legislador al momento de señalar la conducta delictiva y la pena aplicable a la misma en las leyes y códigos, sino que este principio cons-titucional debe regir también la actividad del Juzgador al momento de la individualización de una pena en la sentencia condenatoria, en la que de-berá tomar en cuenta el tipo de delito y la afectación real o materia del bien jurídico tutelado, y optar por la pena y temporalidad más adecuada para los efectos de la reinserción social del imputado.

4. El Proceso Penal Acusatorio Moderno

a lo largo del presente capítulo, al analizar los derechos del imputado y de la víctima u ofendido, el nuevo rol del ministerio público y del Juez de Control, así como luego de hacer una revisión de los principios que rigen al proceso, en este nuevo sistema de justicia acusatorio moderno o ibero-americano, percibimos de manera aislada una idea general de la forma en que este proceso se llevaría en la practica cotidiana, así como del se-

219 acción de inconstitucionalidad 37/2006.- promovente: Comisión estatal de dere-chos Humanos de San luis potosí.– 22 de noviembre de 2007.– unanimidad de diez votos.- ponente: mariano azuela Güitrón; en su ausencia se hizo cargo del asunto Sergio a. Valls Hernández.– Secretarios: José antonio abel aguilar Sánchez, rosalía argumosa lópez, Jaime Flores Cruz, miriam Flores aguilar, maría amparo Hernández Chong Cuy, miguel enrique Sánchez Frías y laura García Velasco. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, pleno, Novena Época, tomo XXViii, septiembre de 2008, p. 162.



775

guimiento del mismo. Cuando realizamos un breve análisis de los códigos procesales de los países que han adoptado el sistema como Costa rica, Chile y Colombia, o en su caso, al revisar los códigos procesales de los es-tados que desde antes de la reforma constitucional en méxico, habían asumido el sistema de manera integral, como el caso de los estados de Chihuahua y oaxaca, pudimos apreciar importantes semejanzas en el diseño procesal, atento que todos los mencionados siguen, con algunas breves variaciones el modelo procesal acusatorio iberoamericano.

Consideramos que resultaría sobrado para los propósitos de este trabajo, el tratar de hacer un análisis pormenorizado de las instituciones procesales que conforman el diseño del Sistema acusatorio que se adop-ta, por lo que en este apartado como en los demás, haremos una breve referencia a las etapas que, a partir de los textos constitucionales y de los dictámenes del poder reformador de la Constitución nos permiten iden-tificar el boceto que implicaría el diseño final de este sistema procesal, que deberá ser desarrollado por los códigos procesales cuando los estados de la república implementen el Sistema acusatorio.

la reforma constitucional de junio de 2008, agrega nuevos princi-

pios que deberán estructurar al sistema de justicia penal, esto es, se trata de principios que sumados a los anteriores, resultado de nuestra evolución constitucional, hacen que los derechos y obligaciones de las partes en el proceso penal, que la Carta magna reconoce, generen un proceso más equi-librado y justo en el que los directamente afectados, el estado y la socie-dad en general, participen de modo adecuado, conforme a las exigencias de un estado democrático de derecho, respetuoso de los derechos funda-mentales de sus ciudadanos y que en relación con otras legislaciones si-milares de los países latinoamericanos, le imprimen características pro-pias que lo diferencian de ellas; lo que nos permiten hablar de un modelo constitucional mexicano de proceso penal acusatorio, cuyas instituciones podrían enriquecer de manera trascendente el modelo teórico del Sis-tema acusatorio latinoamericano practicado en la región.

el artículo que particularmente habla del proceso acusatorio es el numeral 20 apartado a, aun cuando encontramos otros artículos que con-templan principios que rigen a este nuevo sistema procesal, como el caso



776

del principio de proporcionalidad, contemplado en la segunda parte del

primer párrafo del artículo 22 de la propia Constitución, que trata sobre

la aplicación de la pena, y el artículo 17 cuarto párrafo, que se refiere a la

obligación del Juez de explicar la sentencia dictada, en una audiencia

pública con presencia de las partes, además de otros principios que rigen

actos jurisdiccionales de vital importancia para los objetivos del proceso

que se establecen en los artículos 16 y 19 de la Constitución.

respecto del artículo 20, el poder Constituyente decidió hacer una

transformación completa, al crear un apartado más a los dos ya existen-

tes, para incluir los principios sobre los que se debe vertebrar el proceso

acusatorio; en este sentido las Cámaras consideraron esta necesidad, en

tanto que:

la creación del proceso acusatorio exige la reestructuración del ar-

tículo 20 para dar cabida a los principios del debido proceso legal. Con

el objeto de concentrar al máximo las reglas que disciplinan este tipo

de procesos se decidió estructurar el artículo en tres apartados.

el apartado a comprende el diseño y las reglas generales del proceso

penal en sus distintas fases, investigación sometida a control judicial,

etapa de preparación de juicio oral, audiencias que requieren contra-

dicción y juicio. los apartados B y C prevén, respectivamente, los de-

rechos de la persona imputada, y los de la víctima u ofendido.220

así entonces encontramos que el actual proceso penal acusatorio,

de acuerdo con el poder reformador de la Constitución, se divide en las

siguientes fases: a) investigación sometida a control judicial; b) etapa de

preparación de juicio oral, y c) el juicio, además de las audiencias que

requieren contradicción como el caso de la prueba anticipada. en estas

etapas, conforme al articulado constitucional, se deberán cumplir con los

principios procesales para un adecuado desahogo, con el objeto de lograr

los fines que la propia Constitución establece para el proceso, que como

220 dictamen de la Cámara de diputados de fecha de 11 de diciembre de 2007.



777

recordamos son: a) el esclarecimiento de los hechos; b) la protección del

inocente; c) procurar que el culpable no quede impune y, d) que el daño

sea reparado.

Cuando tratamos, al final del capítulo primero de este estudio, la

reforma penal en américa latina, identificamos que en los nuevos pro-

cesos penales tanto de Costa rica, como Chile y Colombia se consideran

tres etapas para su desarrollo; en Costa rica, las etapas se dividen en:

procedimiento preparatorio, procedimiento intermedio y juicio; en el caso

de Chile las etapas son: instrucción, fase intermedia o preparación de juicio

oral y juicio oral; y en Colombia las etapas que se señalan consisten en:

indagación, investigación y juicio, lo que hace coincidir al Constituyente

permanente mexicano con el criterio utilizado en los países de la región que

también derivan del modelo iberoamericano.

pasemos a continuación a realizar una breve descripción de los actos

procesales que integran cada una de estas etapas a partir de las disposi-

ciones expresadas en la Constitución, así como en la doctrina desarrollada

respecto del Sistema acusatorio iberoamericano.

a. La investigación preliminar, sometida a control judicial

esta etapa inicia con la noticia de la comisión de un hecho delictivo por

parte del ministerio público la cual, según la Constitución, puede ser

por medio de una denuncia o querella (artículo 16, 3o. párrafo), por investi-

gación de las policías o del ministerio público (artículo 21, 1o. párrafo) o por

razón de la detención de una persona (artículo 16,10o. párrafo), por motivos

de flagrancia (artículo 16, 5o. párrafo) o urgencia (artículo 16, 6o. párrafo).

en esta etapa del procedimiento se pueden identificar dos perio-

dos, el primero de carácter informal en el que el ministerio público realiza

una serie de indagaciones sin que deba cumplirse el principio de publi-

cidad, esto es, sin que el imputado se encuentre enterado aun de que se

le está investigando por la comisión de un hecho delictivo, y en el que,

para los efectos de dar seguimiento a la investigación, el ministerio pú-



778

blico o la policía pueden solicitar al Juzgador de Control (artículo 16, 14o.

párrafo) alguna de las medidas de investigación que regula la Constitu-

ción, sin necesidad de que se cumpla con los principios de contradicción

y publicidad, como lo es el caso de una solicitud de cateo (artículo 16, 11o.

párrafo), intervención de comunicaciones privadas (artículo 16, 12o. pá-

rrafo) o el arraigo de una persona para continuar una investigación, elimi-

nado el riesgo de que la persona se evada de la acción de la justicia, sin

haber iniciado la investigación en la sede judicial (artículo 16, 8o. párrafo).

Habiendo realizado todas las acciones pertinentes dentro de los pla-

zos constitucionales, para la obtención de datos suficientes para acreditar

la comisión de un hecho delictivo y de que una persona los ha cometido

o participado en su comisión, el ministerio público puede solicitar al Juez

de Control una orden judicial de aprehensión (artículo 16, 3o. párrafo) y

habiéndose cumplido ésta, se deberá poner al detenido inmediatamente

a disposición del Juez (artículo 16, 4o. párrafo); en el caso de que el impu-

tado se encuentre detenido por el ministerio público, por razón de haber-

se actualizado las hipótesis de flagrancia o urgencia, éste deberá ser

consignado ante el Juez de Control en un término no mayor de cuarenta

y ocho horas, o el doble de éstas en caso de delincuencia organizada

(artículo 16, 10o. párrafo).

en el supuesto de contar con los elementos que acrediten la comi-

sión del hecho delictivo y la probable participación del imputado, pero que

se encuentren dentro de las hipótesis que la ley señala para la aplicación

de los criterios de oportunidad, el ministerio público podrá hacer uso de

esta facultad (artículo 21, 7o. párrafo), o en el caso de no contar con ele-

mentos para ello, podrá emitir acuerdos de reserva o de no ejercicio de la

acción penal (artículo 20 apartado C, fracción Viii).

es importante detenernos un poco en el tema de la orden de apre-

hensión contemplada en el párrafo tercero del artículo 16 constitucional

y los requisitos para su dictado, ya que el texto actual modifica de manera

trascendente una tradición jurídica arraigada en nuestro país, relacio-

nada con la comprobación de los elementos del cuerpo del delito, así



779

como lo relacionado al auto de Vinculación a proceso y las medidas cau-

telares, que también son sujetas a una transformación radical a partir de

la adopción de este nuevo Sistema acusatorio.

Si bien doctrinariamente el concepto de "cuerpo del delito" se

conoce desde el siglo XiX, y se asoma, aunque no como concepto legal

bien definido, en la legislación secundaria de finales del siglo XiX con el

Código de procedimiento penales de junio de 1891,221 éste concepto jurí-

dico aparece como tal en los códigos procesales de los años treinta, para

luego irse desarrollando en su contenido, ya por los propios códigos, o

por la doctrina nacional.

en materia constitucional el concepto aparece en 1917, en el artículo

19 en el que se exige al Juzgador para el dictado del auto de formal pri-

sión, la comprobación del cuerpo del delito; sin embargo, este elemento

no se extendía a la decisión del Juez para dictar una orden de captura, en

tanto que el artículo 16 constitucional que señala los requisitos para ello,

sólo exigía la acreditación de la comisión de un "hecho determinado que

la ley castigará con pena corporal", por lo que en reiteradas ocasiones el

poder Judicial de la Federación estableció que para el dictado de una orden

de aprehensión no era necesario que el ministerio público acreditara ante

el Juez, la comprobación del cuerpo del delito.222

221 urosa ramírez, Gerardo armando, Consideraciones Críticas en torno al Cuerpo del delito en materia Federal, Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurí-dicas de la UNAM, http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/facdermx/cont/241/art/art12.pdf, 19 agosto de 2010.222 ORDEN DE APREHENSION. NO REQUIERE QUE ESTE PROBADO EL CUERPO DEL DELITO. Cuando el acto reclamado en el juicio de garantías, lo constituye una orden de aprehensión, ni el juez de la causa, ni el de distrito, tienen obligación alguna de estudiar lo referente a la comprobación del cuerpo del delito, ya que este requisito no se encuentra contemplado entre los exigidos, por el artículo 16 de nuestra Carta magna para dictar una orden de aprehensión, y en atención a esto, si no se realiza un análisis de esta cuestión, con ello no se perjudica al quejoso y menos aún se viola ga-rantía alguna en su contra.SeGuNdo triBuNal ColeGiado del SeXto CirCuito.amparo en revisión 326/88. José Klein Cházaro. 14 de diciembre de 1988. unanimidad de votos. ponente: Gustavo Calvillo rangel. Secretario: José mario machorro Castillo.amparo en revisión 427/88. odilón muñoz Campos. 19 de enero de 1989. unanimidad de votos. ponente: arnoldo Nájera Virgen. Secretario: enrique Crispín Campos ramírez.



780

a partir del concepto de "cuerpo del delito" en el artículo 19, para el

dictado del auto de formal prisión, el Constituyente de 1917 abrió la posi-

bilidad, como una garantía constitucional protectora de la libertad del indi-

viduo, de acudir a las teorías del delito para dar contenido a los elementos

que integraban esta institución, que en mayor o menor medida ofrecían cri-

terios de interpretación al Juzgador, para tenerlo o no acreditado con las

pruebas ofrecidas por la representación social.

Si bien, la comprobación del cuerpo del delito no era requisito

exigido para el libramiento de la orden de aprehensión, en la práctica los

esfuerzos de la representación social se dirigieron a la acreditación

del mismo, desde la solicitud al Juez de girar una orden de aprehen-

sión contra el imputado, por lo perentorio del término con el que cuenta

el juzgador para el dictado del auto de formal prisión, en el que dicho re-

quisito si se exige.

este hecho representó necesariamente una carga de trabajo deter-

minada para el ministerio público, que debía recopilar pruebas materia-

les, declaraciones, peritajes, etcétera, para acreditar ante el Juez que era

amparo en revisión 173/89. José luis alberto pérez. 31 de mayo de 1989. unanimidad de votos. ponente: Gustavo Calvillo rangel. Secretario: Humberto Schettino reyna.amparo en revisión 135/91. maría del refugio Vilchis enríquez y otros. 3 de mayo de 1991. unanimidad de votos. ponente: José Galván rojas. Secretario: Vicente martínez Sánchez.amparo en revisión 263/91. atanacio Canico de la luz. 5 de julio de 1991. unanimidad de votos. ponente: arnoldo Nájera Virgen. Secretario: Nelson loranca Ventura.Nota: esta tesis también aparece publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, 45, septiembre de 1991, página 48.Semanario Judicial de la Federación Viii, Septiembre de 1991 tribunales Colegiados de Circuito octava Época materia(s): penal Jurisprudencia tesis: Vi.2o. J/147 No. regis-tro: 221,871 página: 75.ORDEN DE APREHENSION. PARA EL LIBRAMIENTO DE LA. NO ES NECESARIO ACREDITAR EL CUERPO DEL DELITO. (LEGISLACION DEL ESTADO DE CHIHUAHUA).tribunales Colegiados de Circuito Gaceta del Semanario Judicial de la Federación 58, octubre de 1992 octava Época materia(s): penal Jurisprudencia tesis: XVii.2o. J/6 No. registro: 218,051 página: 66ORDEN DE APREHENSION, NO SE REQUIERE DEMOSTRAR LA EXISTENCIA DEL CUERPO DEL DELITO PARA EMITIR LA.Gaceta del Semanario Judicial de la Federación 70, octubre de 1993.tribunales Colegiados de Circuito octava Época materia(s): penal Jurisprudencia tesis: ii.2o. J/10 No. registro: 214,588 página: 52.



781

posible demostrar la comisión de un delito, a partir de la comprobación de

los elementos materiales, normativos y subjetivos que se exigen en la ley

procesal para tales efectos. así, cuando el Juez coincidía con el minis-

terio público en relación a que los elementos probatorios aportados per-

mitían comprobar la existencia de la realización de un delito, procedía a

dictar la orden de aprehensión; en caso contrario, dicha orden era negada.

a estos niveles de acreditación probatoria se le ha llamado "estándar pro-

batorio", esto es, la cantidad y calidad de elementos probatorios que el

ministerio público debe aportar para convencer al Juez de que la comi-

sión de un delito se encuentra acreditado.

el artículo 16 constitucional en este punto permaneció sin varia-

ción desde su texto original de 1917 hasta que el 3 de septiembre de 1993,

se publicó en el Diario Oficial de la Federación una reforma a los artículos

16, 19, 20 y 119 y la derogación de la fracción XViii del artículo 107 de la

Constitución política de los estados unidos mexicanos, en la que el poder

reformador de la Constitución decidió establecer como garantía para el

acusado, que para el dictado de la orden de aprehensión, el ministerio

público debía acreditar ante el Juez la existencia de los "elementos del

tipo penal", así como que se debía homologar el texto Constitucional de los

artículos 16 y 19 para evitar confusiones y ambigüedades en la interpre-

tación de los requisitos exigidos para privar de la libertad a un ciudadano.

así, la Cámara de diputados (Cámara de origen), justificó esta

modificación a partir de señalar que:

f) otra de las aportaciones importantes al concepto de orden de aprehen-

sión, es la precisión de los extremos de prueba que deben acreditarse

para motivar la afectación de la libertad de un gobernado con el fin de

someterlo a la jurisdicción penal, al establecer que deberán haber

"datos que acrediten los elementos que integran el tipo penal y la pre-

sunta responsabilidad del indicado".

Con lo anterior se quiere superar la ambigüedad del texto vigente que

no señala con claridad la obligación de probar el hecho penalmente



782

relevante, pues la mención de pruebas se refiere solo al aspecto de la

presunta responsabilidad.

además de acuerdo con lo que se propone para el artículo 19, la orden

de aprehensión debe tener los mismos requisitos que el auto de for-

mal prisión.

por ello, tanto en el artículo 16 como en el 19 constitucionales, se busca

precisar conceptos que en lo procesal se vinculen de mejor manera con

la teoría del derecho penal Sustantivo, de modo tal que ambas ramas

jurídicas actúen como brazos articulados de una misma polí tica penal

del estado mexicano y no como teorías disasociadas, en ocasiones esto

ha generado distancias considerables y, hasta contradicciones innece-

sarias entre conceptos procesales y sustantivos en materia penal.

en este orden de ideas, se culmina en la Constitución el esfuerzo de estu-

diosos en la materia, por unificar criterios que articulen de mejor ma-

nera la política penal mexicana.223

de este modo, el Constituyente permanente estableció la com-

probación de tales elementos del tipo penal, como una garantía para el

imputado en tanto, que se consideró como un requisito constitucional que

el Juzgador, para estar en posibilidad de dictar una orden que privara de la

libertad a una persona con el objeto de ser presentada ante un tribunal, a

solicitud del ministerio público, debía valorar las pruebas que éste propor-

cionaba para la acreditación de tales elementos del tipo; sin embargo, esta

modificación generó, durante su vigencia, un desequilibrio en la perse-

cución del delito por parte del ministerio público, ya que con este requi-

sito constitucional, el estándar probatorio exigido por el poder Judicial se

elevó de tal forma que resultaba muy difícil la acreditación del delito

dejando un gran número de averiguaciones previas en reserva hasta en

tanto se lograban obtener todas las pruebas para llevar ante el Juez penal

el caso.

223 dictamen de la Cámara de diputados de fecha 19 de agosto de 1993.



783

Fue por ello que el ejecutivo Federal, el 10 de diciembre de 1997,

remitió una iniciativa de reforma para la modificación de los artículos 16

y 19 en atención a que:

antes de 1993, para que la autoridad judicial librara una orden de apre-

hensión se requería que el ministerio público acreditara la probable

responsabilidad del indiciado. Con la reforma, se impuso el requisito

de acreditar los elementos del tipo penal —objetivos, subjetivos y nor-

mativos—, así como la probable responsabilidad del indiciado.

después de cuatro años de aplicación del nuevo texto constitucional

se advierte que no se ha logrado el equilibrio entre la acción persecu-

toria de delito y el derecho a la libertad de los gobernados. por el con-

trario, éste ha permitido que frecuentemente por tecnicismos legales,

presuntos delincuentes evadan la acción de la justicia. Basta decir que

en 1997; de todas las averiguaciones previas consignadas ante la auto-

ridad judicial, no se obsequiaron órdenes aprehensión en más del 20

por ciento.

lo anterior muestra que el grado excesivo exigencia probatoria im-

puesta al ministerio publico desde la averiguación previa, evita el

enjuiciamiento de presuntos responsables, provocando consecuen-

temente, mayor delincuencia e impunidad.

la iniciativa que sometemos a la consideración de esa soberanía, pro-

pone flexibilizar los requisitos que establece el artículo 16 constitucio-

nal para obtener una orden de aprehensión. Se sugiere sea suficiente

la acreditación de la probable existencia de los elementos objetivos del

tipo penal, así como la probable responsabilidad del indiciado. esta

medida conserva plenamente el equilibrio entre la acción persecu-

toria de un delito y los derechos de los gobernados tutelados en las

garantías individuales, y permitirá hacer más eficiente la actuación de

los órganos de procuración de justicia.224

224 exposición de motivos del ejecutivo Federal de fecha 10 de diciembre de 1997.



784

el Senado de la república, en el dictamen realizado a la iniciativa,

señaló que en el distrito Federal de 232,821 denuncias realizadas en 1996,

sólo el 10% de ellas pudieron ser consignadas ante el Juez, y solamente el

3.8% obtuvo sentencia condenatoria. en materia federal en ese año, de

las 74,030 averiguaciones previas iniciadas solamente 8,490 fueron

puestas a disposición del Juez, esto es el 12% de los casos; finalmente en

los estados de la república de 1,491,860 averiguaciones se hicieron del

conocimiento del Juzgador el 10% de ellas.

en el año de 1997, de 1 millón 490 mil denuncias que se realizaron,

se iniciaron 1 millón 330 mil averiguaciones, consignándose sólo 249

mil; de ellas se libraron 149 mil órdenes de aprehensión, de las cuales se

ejecutaron 85 mil, por lo que el dictamen concluye:

los delitos que se denuncian arrojan datos verdaderamente preocu-

pantes sobre el grado de criminalidad no castigada y por tanto, sobre

los niveles de impunidad y particularmente, en la procuración de jus-

ticia del país.

la conclusión es evidente: en méxico predomina la impunidad. de los

delitos denunciados, únicamente un número muy pequeño se persi-

gue y se sanciona; el resto, los delitos conocidos, que son muchos y

los delitos desconocidos que son más, se quedan sin investigar y por

ende, sin sanción.225

por esta razón en este dictamen se propuso:

así, rescatar el concepto de "cuerpo del delito" anterior a la reforma de

1993 permitiría, por una parte, que las autoridades tengan instrumen-

tos para cumplir sus responsabilidades y, por la otra, que los gober-

nados tengan garantizados sus derechos y cuenten con posibilidad de

defenderse de cualquier abuso de las autoridades.

225 dictamen de la Cámara de Senadores de fecha 1 de octubre de 1998.



785

…restablecer el concepto de "cuerpo del delito" e incorporarlo a las

reformas de 1993, permitirá el equilibrio adecuado de los intereses

de la sociedad de que se procure justicia, las facultades de las auto-

ridades, los derechos de los indiciados y de las víctimas.

el "cuerpo del delito" no es un concepto nuevo en nuestro derecho.

Ha sido ampliamente estudiado y, si bien se le ha interpretado de dife-

rentes maneras, antes de la reforma de 1993 la Suprema Corte de

Justicia de la Nación estableció jurisprudencia conforme a la cual por

"cuerpo del delito" se entendía el conjunto de elementos objetivos o

externos que constituyan la materialidad de la figura delictiva des-

crita concretamente por la ley penal.

de esta manera, será en el proceso penal donde se encuentre la am-

plitud probatoria, por lo que es necesario modificar los requisitos

impuestos al ministerio público para la obtención de la orden de

aprehensión y la expedición del auto de formal prisión. debe dejarse

para el proceso penal y la sentencia definitiva la acreditación plena del

hecho delictivo y la responsabilidad del acusado.226

Con lo anterior y aprobada la reforma que fue publicada en el Diario Oficial de la Federación el 8 de marzo de 1999, el Constituyente perma-nente sustituyó el concepto de "elementos del tipo penal" por "cuerpo del delito," como un mecanismo para reducir el estándar probatorio para las autoridades ministeriales en la persecución del delito y con ello combatir la impunidad, que por razones técnicas había sido creada por la reforma de 1993. No obstante lo anterior, resulta importante resaltar que este estándar probatorio se continuó solicitando, tanto para la orden de aprehen-sión, como para el dictado del auto de formal prisión.

así la jurisprudencia del poder Judicial de la Federación también se modificó y exigió entonces, la comprobación del cuerpo del delito para la

orden de aprehensión y para el auto de formal prisión.227

226 Idem.227 CUERPO DEL DELITO. SU ANÁLISIS, EN MATERIA FEDERAL, DEBE HACERSE EXCLUSIVAMENTE EN LAS RESOLUCIONES RELATIVAS A LA ORDEN DE



786

Si bien con esta reforma el estándar probatorio se relajaba un poco

para el dictado de la orden de aprehensión, y del dictado del auto de for-

mal prisión, la reforma de junio de 2008, modificó, bajo el nuevo Sistema

acusatorio, dicho estándar para el dictado de estas resoluciones del Juez

de Control, reduciendo aun más los requisitos exigidos al ministerio pú-

blico, tanto para el dictado de la orden de aprehensión como para el auto

de vinculación a proceso. las razones para ello, argumentadas por el Cons-

tituyente permanente se basaron en que: al requerir que se acreditara el

cuerpo del delito y la probable responsabilidad penal del justiciable, para

el dictado de una orden de aprehensión, esto implicaba definir en la ley el

contenido del cuerpo del delito, por lo que cada legislación secundaria

había establecido el contenido de la citada figura, lo que generó una gran

disparidad de criterios e incluso excesos de las legislaciones, ya que

APREHENSIÓN, COMPARECENCIA O DE PLAZO CONSTITUCIONAL, PERO NO EN TRATÁNDOSE DE SENTENCIAS DEFINITIVAS. Conforme al artículo 168 del Có-digo Federal de procedimientos penales reformado el dieciocho de mayo de mil nove-cientos noventa y nueve, el análisis del cuerpo del delito se debe hacer exclusivamente en las resoluciones correspondientes a las órdenes de aprehensión y comparecencia, así como en las de plazo constitucional, no así cuando se emite la sentencia defini-tiva, en la cual debe acreditarse el delito en su integridad, en términos de lo dispuesto por los artículos 4o. y 95 del referido código.SÉptimo triBuNal ColeGiado eN materia peNal del primer CirCuito.amparo directo 237/2003. 13 de febrero de 2003. unanimidad de votos. ponente: ricardo ojeda Bohórquez. Secretario: óscar alejandro lópez Cruz.amparo directo 277/2003. 20 de febrero de 2003. unanimidad de votos. ponente: miguel Ángel aguilar lópez. Secretaria: araceli trinidad delgado.amparo directo 447/2003. 13 de marzo de 2003. unanimidad de votos. ponente: Carlos Hugo luna ramos. Secretario: Jorge roberto Flores lópez.amparo directo 497/2003. 20 de marzo de 2003. unanimidad de votos. ponente: ricar-do ojeda Bohórquez. Secretario: Froylán Borges aranda.amparo directo 1057/2003. 29 de mayo de 2003. unanimidad de votos. ponente: Carlos Hugo luna ramos. Secretario: mario Sánchez González.Nota: por ejecutoria de fecha 6 de julio de 2005, la primera Sala declaró inexistente la contradicción de tesis 62/2005-pS en que participó el presente criterio.Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XVii, Junio de 2003 tribunales Cole-giados de Circuito Novena Época materia(s): penal Jurisprudencia tesis: i.7o.p. J/1 No. registro: 184,166 página: 710.CUERPO DEL DELITO. SU ANÁLISIS DEBE HACERSE EXCLUSIVAMENTE EN LAS RESOLUCIONES RELATIVAS A LA ORDEN DE APREHENSIÓN, COMPARECENCIA O DE PLAZO CONSTITUCIONAL MAS NO EN SENTENCIAS DEFINITIVAS (LEGISLACIÓN DEL DISTRITO FEDERAL).Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XVii, Junio de 2003 tribunales Colegia-dos de Circuito Novena Época. materia(s): penal Jurisprudencia tesis: i.7o.p. J/2 No registro: 184,167 página: 693.



787

en algunos casos la exigencia fue baja y en otros resultó muy alta, no lo-

grándose entonces el objetivo perseguido, lo que vino a generar altos nive-

les de ineficiencia, impunidad, frustración y desconfianza ciudadana.

también se argumentó que, al adoptarse un Sistema acusatorio,

sustituyendo al inquisitivo mixto, el sentido de la aprehensión y en su caso,

de la sujeción a un proceso se transforman completamente, y atendiendo

a que se buscaba un verdadero equilibrio entre los derechos del impu-

tado, las víctimas y la sociedad, resultaba necesario establecer un estándar

probatorio razonable para estas decisiones judiciales; esto es, un están-

dar que permitiera un equilibrio entre el derecho de acceso a la justicia

de las víctimas u ofendidos, evitando que la mayoría de las denuncias se

fueran al archivo por falta de elementos suficientes para continuar el pro-

ceso ante la autoridad judicial y las del imputado, de no ser sujeto de

actos de molestia infundados, pero también de que la investigación que

se realice en su contra, sea llevada ante una autoridad judicial y no ante una

autoridad administrativa. por lo que, continúa el dictamen de la Cámara

de diputados:

… se estiman adecuadas las propuestas legislativas de racionalizar la

actual exigencia probatoria que debe reunir el ministerio público para

plantear los hechos ante el juez y solicitar una orden de aprehensión,

a un nivel internacionalmente aceptado, de manera que baste que el

órgano de acusación presente al juzgador datos probatorios que esta-

blezcan la realización concreta del hecho que la ley señala como delito

y la probable intervención del imputado en el mismo, sea como autor o

como partícipe, para el libramiento de la citada orden; elementos que

resultan suficientes para justificar racionalmente que el inculpado sea

presentado ante el juez de la causa, a fin de conocer formalmente la

imputación de un hecho previsto como delito con pena privativa de

libertad por la ley penal, y pueda ejercer plenamente su derecho a la

defensa en un proceso penal respetuoso de todos los principios del Sis-

tema acusatorio, como el que se propone.

por lo anterior, estas comisiones dictaminadoras consideramos pro-

cedente atemperar el actual cúmulo probatorio que el juez debe recibir



788

del ministerio público para expedir una orden de aprehensión, de ma-

nera que los datos aportados establezcan la existencia del hecho pre-

visto en la ley penal y la probable participación (en amplio sentido) del

imputado en el hecho, y no ya la acreditación del cuerpo del delito y la

probable responsabilidad del inculpado, que exige valorar las pruebas

aportadas desde el inicio del proceso y no en el juicio, que es donde

corresponde.

por otro lado, el dictamen de la Cámara de Senadores hace una pre-

cisión importante en relación a este nuevo estándar probatorio, ya que

como podemos suponer, la intención del poder reformador de la Consti-

tución en la reforma de 1993, al considerar que como resultado de las

averiguaciones previas realizadas por el ministerio público bajo el Sis-

tema inquisitivo mixto, conducirían necesariamente a la privación de la

libertad del indiciado por el alto valor probatorio de las constancias pre-

sentadas ante el Juzgador, justo era exigir a la representación social la

acreditación de todos los elementos del tipo penal, desde la solicitud

de la orden de aprehensión. así las comisiones dictaminadoras, hacen

alusión a que:

el nivel probatorio planteado es aceptado, porque en el nuevo diseño

procesal rige el control judicial, el valor de lo actuado en la averigua-

ción previa es muy limitado y la prisión preventiva se construye como

una medida de carácter excepcional. Bajo este nuevo esquema, no es

necesario mantener un nivel probatorio tan alto como el vigente para

solicitar la orden de aprehensión, en razón de que el ministerio público

no presentará pruebas formalizadas que puedan acreditar el hecho y

menos la responsabilidad penal del perseguido, ya que en ese caso,

no se colmaría el objetivo de reducir la formalidad de la averiguación

previa y fortalecer la relevancia del proceso penal y particularmente

el juicio.

así, el texto del artículo 16 constitucional, establece en su tercer

párrafo:



789

No podrá librarse orden de aprehensión sino por autoridad judicial y

sin que preceda denuncia o querella de un hecho que la ley señale

como delito sancionado con penal privativa de libertad y obren datos

que establezcan que se ha cometido ese hecho y que exista la proba-

bilidad de que el indiciado lo cometió o participó en su comisión.

esto es, bajo el Sistema acusatorio y el nuevo diseño procesal de la

Constitución se requieren tanto para el dictado de una orden de aprehen-

sión como para la vinculación a proceso, datos que acrediten que se ha

cometido un hecho que la ley señale como delito y algún indicio o dato

que haga presumir que el indiciado es quien cometió ese hecho o parti-

cipó en su comisión y no ya, la comprobación del cuerpo del delito.228

228 AUTO DE VINCULACIÓN A PROCESO. EN SU DICTADO NO ES NECESARIO ACREDITAR EL CUERPO DEL DELITO (ELEMENTOS OBJETIVOS, NORMATIVOS Y SUBJETIVOS) Y JUSTIFICAR LA PROBABLE RESPONSABILIDAD DEL INCULPADO, SINO QUE SÓLO DEBE ATENDERSE AL HECHO ILÍCITO Y A LA PROBABILIDAD DE QUE EL INDICIADO LO COMETIÓ O PARTICIPÓ EN SU COMISIÓN (NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA PENAL EN EL ESTADO DE CHIHUAHUA). de los artículos 16, tercer párrafo, 19, primer párrafo y 20, apartado a, de la Constitución política de los estados unidos mexicanos, reformados el dieciocho de junio de dos mil ocho, se advierte que el Constituyente, en el dictado del auto de vinculación a proceso, no exige la comprobación del cuerpo del delito ni la justificación de la pro-bable responsabilidad, pues indica que debe justificarse únicamente la existencia de "un hecho que la ley señale como delito" y la "probabilidad en la comisión o participa-ción del activo", esto es, la probabilidad del hecho, no la probable responsabilidad, dado que el proveído de mérito, en realidad, sólo debe fijar la materia de la investiga-ción y el eventual juicio. Consecuentemente, en el tratamiento metódico del llamado auto de vinculación a proceso, con el objeto de verificar si cumple con los lineamien-tos de la nueva redacción del referido artículo 19, no es necesario acreditar los ele-mentos objetivos, normativos y subjetivos, en el caso de que así los describa el tipo penal, es decir, el denominado cuerpo del delito, sino que, para no ir más allá de la directriz constitucional, sólo deben atenderse el hecho o los hechos ilícitos y la proba-bilidad de que el indiciado los cometió o participó en su comisión; para ello, el Juez de Garantía debe examinar el grado de racionabilidad (teniendo como factor principal, la duda razonable), para concluir si se justifican o no los apuntados extremos, tomando en cuenta como normas rectoras, entre otras, la legalidad (si se citaron hechos que pueden tipificar delitos e información que se puede constituir como datos y no prue-bas), la ponderación (en esta etapa, entre la versión de la imputación, la información que la puede confirmar y la de la defensa), la proporcionalidad, lo adecuado y lo nece-sario (de los datos aportados por ambas partes) para el dictado de dicha vinculación.primer triBuNal ColeGiado eN materiaS peNal Y admiNiStratiVa del dÉ-Cimo SÉptimo CirCuito.amparo en revisión 22/2010. 22 de abril de 2010. unanimidad de votos. ponente: José martín Hernández Simental. Secretario: Guillermo alberto Flores Hernández.



790

b. La investigación en sede judicial

así pues, una vez que el imputado ha sido presentado ante el Juez de

Control, ya sea por consignación del ministerio público o por el cum-

plimento de una orden judicial, se inicia la etapa de investigación en

sede judicial con una serie de audiencias que se relacionan con la vincu-

lación al proceso, esto es, la primera de ellas, según el caso, es la audien-

cia de control de detención.

en esta audiencia el Juez de Control, una vez analizados los datos

relacionados con el lugar, hora, motivo de la detención entre otras circuns-

tancias para valorar la flagrancia o la urgencia del caso, calificará la lega-

lidad de la misma (artículo 16, 7o. párrafo).

una vez calificada de legal la detención, se continuará con la audien-

cia de formulación de imputación, también llamada de formalización de

la imputación en la que el ministerio público hace del conocimiento

del imputado, ante el Juzgador, que existe una investigación en su contra

por la comisión de un hecho delictivo y solicita al Juez de Control se

vincule al imputado a proceso (artículo 21, 2o. párrafo, 1a. parte).

Conforme a la información que se presenta en la carpeta de inves-

tigación y el debate de la misma por parte de la defensa, el Juez de Control

tomará la decisión de vincular o no al imputado a proceso; para ello

deberá tomar en cuenta que existen datos suficientes que establezcan

que se ha cometido un hecho que la ley señale como delito y que existe la

amparo en revisión 110/2010. 2 de julio de 2010. unanimidad de votos. ponente: José martín Hernández Simental. Secretario: Guillermo alberto Flores Hernández.amparo en revisión 133/2010. 15 de julio de 2010. mayoría de votos. disidente: marta olivia tello acuña. ponente: José martín Hernández Simental. Secretario: Juan Fer-nando luevano ovalle.amparo en revisión 147/2010. 19 de agosto de 2010. unanimidad de votos. ponente: José martín Hernández Simental. Secretario: Guillermo alberto Flores Hernández.Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXXii, octubre de 2010 Novena Época tribunales Colegiados de Circuito tesis aislada materia(s): penal tesis: XVii.1o.p.a.63 p página: 2902 No. registro: 163,684.



791

probabilidad de que el imputado lo cometió o participó en su comisión.

(artículo 19 párrafo primero, parte final).

debemos comentar que el Juzgador puede en ese momento, de-

clarar la vinculación a proceso a partir de la información vertida en la

audiencia aun cuando cuenta con 72 horas para la emisión del auto

respectivo; sin embargo, recordemos que el acusado por cuestiones es-

tratégicas para su defensa de así convenir a su interés, puede ampliar

ese término para la presentación y desahogo de pruebas ante el Juez de

Control para que éstas sean tomadas en cuenta al momento de emitir

el auto de vinculación o no vinculación a proceso (artículo 19, 4o. párrafo,

primera parte). esto es, habiéndose formulado la imputación y manifes-

tado los elementos que se tienen para la comprobación del hecho y la

probable participación del imputado en el mismo, el Juzgador deberá in-

dagar del imputado si haría ejercicio de su derecho a presentar pruebas

dentro del término constitucional o se abstiene de ello, para entonces

proceder a la vinculación a proceso y con ello, dar paso a la audiencia

de medidas cautelares, en el caso de que estas procedan al tratarse de

delitos que no se contemplen en la ley como de aquellos de los que pro-

cede la prisión preventiva oficiosa.

en el caso de que el imputado decida ofrecer las pruebas corres-

pondientes dentro del plazo constitucional y su ampliación a solicitud

del propio imputado, el ministerio público deberá solicitar una medida

precautoria temporal que justifique la restricción de su libertad dentro de

éste término, medida que será ratificada o modificada dentro del auto

de vinculación a proceso una vez concluida esta etapa procesal, por lo

que se considera que se trata de dos momentos y medidas diferentes,

lo que traería como consecuencia un cambio de situación jurídica para los

efectos del amparo; esto es, si como consecuencia de la audiencia de

control de la detención resulta la concesión de medidas precautorias

que restringen la libertad del imputado y posteriormente se dicta el auto

de vinculación y se sostienen o confirman dichas restricciones al impu-

tado en este momento procesal, éstas serán resultado del auto de vincu-

lación y no de las medidas tomadas como consecuencia de la solicitud



792

realizada por el ministerio público al concluir la audiencia de control de

la detención y formulada la imputación, como lo señala la tesis Juris-

prudencial: ratiFiCaCióN de la deteNCióN. el amparo eN Su

CoNtra deVieNe improCedeNte, por CamBio de SituaCióN JurÍ-

diCa, CuaNdo CoN poSterioridad Se diCta auto de ViNCulaCióN

a proCeSo (leGiSlaCióN del eStado de CHiHuaHua).229

en esta misma, línea en relación a la orden de aprehensión y el auto

de vinculación a proceso, al ser dos actuaciones de diferente naturaleza

el primer tribunal Colegiado de Circuito en materias penal y administra-

tiva de Chihuahua, ha considerado que las medidas impuestas como

consecuencia de aquél, con el dictado de la vinculación a proceso se modi-

229 el nuevo sistema de procedimiento penal para el estado de Chihuahua se divide en tres etapas (investigación, intermedia o de preparación del juicio y de juicio oral o audiencia de debates). en la etapa de investigación corresponde al ministerio público llevar a cabo todos los actos tendientes a esclarecer la verdad de los hechos materia de la denuncia y/o querella para preparar debidamente la acusación. una vez reali-zada la imputación, el órgano jurisdiccional (Juez de Garantía) tiene la obligación constitucional de resolver la situación jurídica del imputado (vinculándolo en su caso a proceso) en los términos y condiciones previstos en el numeral 19 de la Carta magna, vigente para aquella entidad a partir del 19 de junio de 2008, y su correlativo artículo 280 del Código de procedimientos penales vigente en el estado. ahora bien, con el dictado del "auto de vinculación a proceso" se provoca un cambio de la situación jurídica que tenía el quejoso al momento en que se ratificó su detención, pues es evi-dente que dicho auto, en el caso, tiene un efecto similar al auto de formal prisión, ya que lo vincula a un proceso, y si bien el auto vinculatorio no trae implícita en todos los casos la prisión preventiva, pues el Juez de Garantía está facultado para dictar diver-sas medidas precautorias que afecten la libertad personal del sujeto, incluso después de su dictado en el supuesto de que el ministerio público las solicitara (prisión preven-tiva, arraigo domiciliario o cualquier otra que restrinja su libertad), empero, ello no impide que la emisión del auto de vinculación a proceso produzca una nueva situa-ción jurídica en el ahora inconforme, pues conforme al artículo 281 del invocado código, cuando no se reúna alguno de los requisitos de ley, el Juez debe negar la vinculación del imputado, lo que genera como consecuencia ineludible la revocación de las medi-das cautelares personales y reales que hubiese decretado; luego, si el acto reclamado consiste en la resolución que determinó aquella calificación, pero en la misma causa la autoridad jurisdiccional dicta el mencionado auto de vinculación, es claro que la libertad del inculpado ahora se rige por esta resolución y no por la que calificó de legal su detención y, por tanto, sobreviene la causal de improcedencia por cambio de situa-ción jurídica prevista en la fracción X del artículo 73 de la ley de amparo.triBuNal ColeGiado del dÉCimo SÉptimo CirCuito.amparo en revisión 120/2009. 27 de julio de 2009. unanimidad de votos. ponente: artemio Hernández González. Secretaria: Cecilia aceves pacheco. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta



793

fica la situación jurídica ya que para estos efectos el auto de vinculación

a proceso es similar en sus efectos al auto de formal prisión anterior.230

esta etapa o serie de audiencias que la constituyen y todas las

garantías y procedimientos que la integran, para algunos puristas del

Sistema acusatorio moderno, representan una serie de pasos y actua cio-

nes innecesarias que pudieran entorpecer el adecuado desarrollo y la

celeridad del proceso, ya que derivada de éstas decisiones judiciales

con la existencia de los medios de impugnación y el juicio de amparo,

XXXi, enero de 2010 Novena Época tribunales Colegiados de Circuito materia(s): penal tesis aislada tesis: XVii.23 p página: 2199 No. registro: 165,423230 AUTO DE VINCULACIÓN A PROCESO. SE ACTUALIZA LA CAUSAL DE IMPROCEDENCIA PREVISTA EN LA FRACCIÓN X DEL ARTÍCULO 73 DE LA LEY DE AMPARO CUANDO EL ACTO RECLAMADO CONSISTE EN UNA ORDEN DE APREHENSIÓN Y LA AUTORIDAD RESPONSABLE INFORMA QUE SE DICTÓ DICHO AUTO INDEPENDIENTEMENTE DE LA MEDIDA PREVENTIVA DECRETADA RESPECTO DE LA LIBERTAD PERSONAL (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE CHIHUAHUA). el decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Constitución política de los estados unidos mexicanos publicado en el diario oficial de la Federación el 18 de junio de 2008, entre ellas, los artículos 16 y 19, se encuentra vigente para el estado de Chihuahua, de acuerdo con el artículo tercero transitorio de dicho decreto. ahora bien, de las modificaciones que éste generó en el sistema de justicia penal, se advierte una discrepancia de carácter conceptual entre el antes denominado "auto de formal prisión" y el actual "auto de vinculación a pro-ceso", sin embargo, si el Juzgador libra una orden de aprehensión y después vincula al imputado a proceso penal, al igual que como acontecía con el auto de formal pri-sión, tal acontecimiento origina un cambio de situación jurídica, porque a pesar de la diferencia conceptual, ambas figuras jurídicas son semejantes en cuanto al fondo y efectos que producen para el indiciado, dado el cúmulo de medidas cautelares que actualmente pueden decretarse en su contra, inclusive la prisión preventiva. en ese sentido, cuando el acto reclamado consista en una orden de aprehensión y la auto-ridad responsable informe que se vinculó a proceso al inculpado, resulta inconcuso que la autoridad federal no puede decidir sobre el caso sin afectar la nueva situación a la que se sujeta el quejoso, cualquiera que haya sido la medida preventiva decre-tada respecto de su libertad personal, toda vez que la condición particular que guar-daba antes de la ejecución de dicho mandamiento judicial motiva que queden consu-madas irreparablemente las violaciones reclamadas que asevera se cometieron al librarse la orden de captura y, por tanto, se actualiza la causal de improcedencia pre-vista en la fracción X del artículo 73 de la ley de amparo.primer triBuNal ColeGiado eN materiaS peNal Y admiNiStratiVa del dÉ-Cimo SÉptimo CirCuito.amparo en revisión 241/2008. 31 de diciembre de 2008. unanimidad de votos. ponen-te: Jesús martínez Calderón. Secretaria: martha Cecilia Zúñiga rosas.Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXiX, marzo de 2009, No. Novena Época, tribunales Colegiados de Circuito tesis aislada materia(s): penal tesis: XVii.1o.p.a.51 p página: 2687 registro: 167,786.



794

el sistema puede entorpecerse y hacer obsoletos los principios de celeri-

dad del proceso; sin embargo, se puede identificar que por el contrario

esta etapa como la presenta nuestro texto Constitucional representa una

gran aportación del derecho mexicano al Sistema de Justicia acusatorio,

que si bien busca en esta parte hacer más expedito y facilitar la interven-

ción de poder Judicial en el proceso, también ello implica, necesaria-

mente por mínima que sea, una intervención y afectación de los derechos

del imputado, por lo que es necesario que el imputado acuda a esta

etapa arropado de las garantías constitucionales que dentro del pro-

ceso evolutivo constitucional se le han reconocido y no eliminar de un

plumazo, ese acervo de derechos en función de que el diseño original

no los contempla.

Si bien es cierto el tema de los recursos y el amparo podría poner

una señal de alerta en el sentido de que, dada la forma actual de su des-

ahogo, podría poner en riesgo la celeridad del proceso, también lo es que

una reforma de tales dimensiones requerirá, para el cumplimiento de sus

objetivos ajustes en otras leyes, como la de amparo para alinearla de

manera congruente con los objetivos que el estado mexicano persigue

con la adopción del Sistema acusatorio moderno en la materia penal.

Como es de suponerse, al ser una institución novedosa para el Sis-

tema acusatorio, no existe doctrina que oriente sobre su sentido, exten-

sión, limitaciones e impacto dentro del proceso penal, pues la jurispru-

dencia y doctrina extranjera proveniente de los países que participan del

este sistema y que cuentan con experiencias previas a la mexicana, no

contemplan ni analizan las instituciones derivadas de esta etapa procesal

y de las modalidades que méxico le ha impreso a la misma.

así en la aplicación de los principios constitucionales interpretados

por el legislador secundario en los códigos procesales estatales ha co-

menzado a ser tratados en los órganos del poder Judicial de la Fede-

ración, como los tribunales Colegiados de Circuito, autorizados para la

emisión de criterios jurisprudenciales. en el caso particular del estado

de Chihuahua, pionero en el Sistema acusatorio en nuestro país desde

2007, los tribunales Colegiados han iniciado un trabajo encomiable de



795

interpretación jurisprudencial que van dando claridad a las institu-

ciones del nuevo Sistema acusatorio moderno.

así, esta etapa del proceso acusatorio mexicano, practicado en el

estado de Chihuahua, se ha esclarecido en diversos aspectos.

debemos apuntar que, de acuerdo a los objetivos que persigue y

las características de su diseño, el auto de vinculación a proceso debe

dictarse con base en la racionalidad de los argumentos expuestos por

el ministerio público en la audiencia de vinculación y no con base en los

datos de la carpeta de investigación de la que el Juez de Control debe

abstenerse de estudiar, como lo establece el artículo 36 del Código de pro-

cesos penales del estado de Chihuahua, que refiere:

artículo 36. audiencias ante Juez de Garantía.

(reFormado primer parraFo, p.o. 13 de oCtuBre de 2007)

en las audiencias ante el Juez de Garantía se observarán, en lo con-

ducente, los principios previstos en el artículo 3o. del presente Código.

El Juez de garantía no podrá revisar la carpeta de investigación antes

de dictar sus resoluciones, salvo que exista una controvers ia entre

los intervinientes respecto al contenido de dicha carpeta; sin em-

bargo, el ministerio público, durante la audiencia, podrá apoyarse

en la proyección de los medios de investigación, en instrumentos digi-

tales de los elementos en que funda su pretensión y que obran en la

carpeta de investigación, a efecto de que el juez y los demás intervi-

nientes puedan constatar su contenido.

durante las audiencias, le corresponderán al Juez de Garantía las mis-

mas facultades que se le conceden al presidente del tribunal de Juicio

oral en la Sección 4a. del CapÍtulo iii del título octavo.

el Juez impedirá que las partes aleguen cuestiones ajenas a la materia

de la audiencia o sean redundantes en sus argumentos, pudiendo limi-

tar sus intervenciones.



796

en el mismo sentido se expresan los artículos 39 del Código de duran-

go231 y 63 del Código de procedimientos penales del estado de méxico.232

esta prohibición ha sido confirmada en su dimensión por el primer

tribunal Colegiado en materias penal y administrativa del décimo Sépti-

mo Circuito en el estado de Chihuahua, al considerar que:

auto de ViNCulaCióN a proCeSo. el JuZGador, al reSolVer

SoBre Su proCedeNCia, deBe aBSteNerSe de eStudiar loS

datoS de la Carpeta de iNVeStiGaCióN Y, eN Su luGar, Valo-

rar la raCioNaBilidad de loS arGumeNtoS de loS CoN-

teNdieNteS (NueVo SiStema de JuStiCia peNal eN el eStado

de CHiHuaHua).

de los artículos 16, tercer párrafo, 19, primer párrafo y 20, apartado

a, de la Constitución política de los estados unidos mexicanos, refor-

mados el dieciocho de junio de dos mil ocho, es dable considerar

que el Constituyente, entre otras cuestiones, determinó, en principio,

231 artículo 39.- audiencias ante el Juez de Control.en las audiencias ante el Juez de Control se observarán, en lo conducente, los prin-cipios previstos en el artículo 3 del presente Código.durante las audiencias, le corresponderán al Juez de Control las mismas facultades que se le conceden en este Código al juez que dirige la audiencia de juicio oral. Sólo en casos excepcionales, en el que las partes difieran sobre un determinado punto, respecto al contenido de la carpeta de investigación, se permitirá que el Juez de Control revise la misma y para ello podrá auxiliarse incluso de medios audiovisuales. los sujetos procesales podrán, con la autorización del Juez de Control o a solicitud de éste, auxiliarse para la presentación de su caso de medios o técnicas audiovisuales, infor-máticos o tecnológicos pertinentes. para estos casos, si es indispensable, declarará un aplazamiento breve para que se lleve a cabo.el juez impedirá que las partes aleguen cuestiones ajenas a la materia de la audiencia o sean redundantes en sus argumentos, pudiendo limitar sus intervenciones.232 artículo 63. en las audiencias ante el juez de control se observarán, en lo condu-cente, los principios previstos en el presente código.El juez de control no podrá revisar la carpeta de investigación antes de dietar sus resoluciones, salvo que exista una controversia entre los intervinientes respecto al contenido de dicha carpeta; sin embargo, el ministerio público, durante la audiencia, podrá apoyarse en la proyección de los medios de investigación, en instrumentos digi-tales de los elementos en que funda su pretensión y que obran en la carpeta de investiga-ción, a efecto de que el juez y los demás intervinientes puedan constatar su contenido.el juez impedirá que las partes aleguen cuestiones ajenas a la materia de la audiencia o sean redundantes en sus argumentos, limitando sus intervenciones.dictado de trámites y providencias necesarias



797

la no formalización de las pruebas en cualquiera de las fases del pro-

cedimiento penal bajo el sistema acusatorio, salvo excepciones; el

impedimento a los Jueces del proceso oral para revisar las actuaciones

practicadas en la indagatoria fue con el fin de evitar que prejuzguen, man-

teniendo con ello la objetividad e imparcialidad de sus decisiones, así

como el principio de igualdad y contradicción, dada la horizontalidad de

la posición de las teorías del caso de los contendientes, por una parte

del agente del ministerio público, víctima u ofendido y, por otra, del impu-

tado y la defensa, en relación con un hecho que la ley señale como

delito (hecho ilícito, núcleo del tipo) y cuando exista la probabilidad de

que el indiciado lo cometió o participó en su comisión. en conclusión,

en el nuevo sistema de justicia penal acusatorio adversarial, el juzga-

dor, al resolver sobre la vinculación o no del imputado a proceso, debe

abstenerse de estudiar los datos de la carpeta de investigación y, en

su lugar, debe valorar la racionabilidad de los argumentos expuestos

por la representación social y, en su caso, la contra-argumentación o

refutación del imputado o de su defensa.233

de igual modo, el poder Judicial de la Federación ha considerado

que dicho auto deberá dictarse conforme a lo alegado por las partes en

la audiencia, sin que el Juez de Control o de Garantía pueda tener acceso

a la carpeta de investigación, sino que a partir del principio de contra-

dicción, el Juez deberá tomar su decisión con la información que en la

233 primer triBuNal ColeGiado eN materiaS peNal Y admiNiStratiVa del dÉCimo SÉptimo CirCuito.amparo en revisión 22/2010. 22 de abril de 2010. unanimidad de votos. ponente: José martín Hernández Simental. Secretario: Guillermo alberto Flores Hernández.amparo en revisión 110/2010. 2 de julio de 2010. unanimidad de votos. ponente: José martín Hernández Simental. Secretario: Guillermo alberto Flores Hernández.amparo en revisión 147/2010. 19 de agosto de 2010. unanimidad de votos. ponente: José martín Hernández Simental. Secretario: Guillermo alberto Flores Hernández.Nota: por ejecutoria del 16 de febrero de 2011, la primera Sala declaró inexistente la contradicción de tesis 291/2010, derivada de la denuncia de la que fue objeto el crite-rio contenido en esta tesis, al estimarse que no son discrepantes los criterios materia de la denuncia respectiva.Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXXii, octubre de 2010, Novena Época, tribunales Colegiados de Circuito, penal, tesis aislada tesis: XVii.1o.p.a.62 p, página: 2900, No. registro: 163,686



798

audiencia sea proporcionada por las partes y depurada por el debate; y

para el caso del juicio de amparo en contra de esta resolución el Juez de

distrito no deberá tomar en cuenta algún argumento no utilizado por

la defensa en la audiencia de vinculación correspondiente.234

Sin embargo, en el caso de que exista conflicto entre las partes

respecto del contenido de los datos de prueba que fundamentan la formu-

lación de la imputación por parte del ministerio público, o alguna otra

circunstancia que emerja en la audiencia de vinculación a proceso, el Juez

de Control podrá tener acceso a dicha carpeta de investigación, para veri-

ficar lo controvertido y estar en condiciones de tomar su decisión judicial.

234 SISTEMA ACUSATORIO ADVERSARIAL. SI EN LA ETAPA DE IMPUTACIÓN INICIAL LA DEFENSA NO PLANTEÓ ANTE EL JUEZ DE GARANTÍA EL ARGUMENTO QUE PRETENDE HACER VALER EN EL AMPARO, EL JUZGADOR CONSTITUCIONAL NO DEBE PRONUNCIARSE AL RESPECTO (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE OAXACA).Conforme a los artículos 269 y 274 del Código procesal penal para el estado de oaxaca, vigente en la región del istmo, el ministerio público llevará un registro de la investi-gación en un legajo que será de utilidad para fundar la acusación; una vez que el representante social realice la imputación inicial, y hasta antes de que el imputado rinda su declaración preparatoria, se pondrán a disposición de este último las actua-ciones reunidas hasta ese momento; además, al rendir tal declaración, podrá solici tar la suspensión de la audiencia para desahogar pruebas en su defensa; por su parte, el Juez de Garantía, al resolver la situación jurídica del imputado, dictará una resolución con base en los elementos y los argumentos planteados por las partes durante la audiencia, incluso, sin tener a la vista el legajo o carpeta de investigación; en dicho fallo deberá resolver si la pretensión del ministerio público es suficiente para sujetar a procedimiento a una persona. en este sentido, en atención al principio de contradic-ción que rige el proceso penal previsto en el artículo 3 del citado ordenamiento, para llegar a la verdad de los hechos, debe considerarse el debate que se realice entre los argumentos y las pruebas de las partes, pues en esta etapa la defensa del imputado tiene la oportunidad de controvertir las pruebas que constan en el legajo de investi-gación y aportar las que a su derecho convengan para que así, el Juez pueda con-siderar ese debate y resolver; por tanto, si en la etapa de imputación inicial la defensa no planteó ante el Juez de Garantía, como argumento, lo que pretende hacer valer en el juicio de amparo, el Juzgador constitucional no puede pronunciarse al respecto, ya que el hacerlo, implicaría abordar cuestiones que no fueron materia de análisis en el procedimiento y desatender el principio de contradicción que rige en el nuevo sis-tema acusatorio adversarial.triBuNal ColeGiado eN materiaS peNal Y admiNiStratiVa del dÉCimo ter-Cer CirCuito.amparo en revisión 347/2009. 7 de octubre de 2009. unanimidad de votos. ponente: marcos García José. Secretaria: edna matus ulloa.Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXXi, marzo de 2010 tribunales Cole-giados de Circuito Novena Época materia(s): penal tesis aislada tesis: Xiii.p.a.18 p No. registro: 164,898 página: 3071



799

estos casos, de acuerdo a la legislación penal acusatoria en nuestro

país deben ser excepcionales, ya que la metodología de audiencias en que

se basa el sistema exige que las decisiones que tome el Juez de con-

trol sean a partir de lo argumentado y debatido por las partes en la au-

diencia, actualizando en principio contradicción y de igualdad de armas.

es por ello que, atendiendo a que en este momento procesal los

datos o indicios en que el ministerio público basa su imputación, carecen

de un valor probatorio específico, además de que la Constitución, en sus

artículos 16 y 19, comprende una reducción considerable del estándar

probatorio para que el Juez de Control tome la decisión de dictar una

orden de aprehensión o, en su caso un auto de vinculación a proceso,

dando con ello inicio a la etapa de investigación formalizada en el pro-

ceso, en este momento procesal no se requiere de una valoración acuciosa

de dichos elementos de prueba.

de este modo, respecto del juicio de amparo indirecto en contra del

auto de vinculación a proceso y la confusión que existe en relación con

su contenido y alcance, según las diferentes legislaciones estatales

que han adoptado el Sistema acusatorio hasta la fecha, esta prohibición

para el Juez de Control o de Garantía como lo denomina la legislación de

Chihuahua, de tener acceso a la carpeta mencionada generó algunas

interpretaciones encontradas en el sentido de que dicha prohibición no

alcanzaba al Juez de distrito en el amparo235 o por el contrario, de que al

235 auto de ViNCulaCióN a proCeSo. el JueZ de diStrito puede reCaBar laS CoNStaNCiaS CoNteNidaS eN la Carpeta de iNVeStiGaCióN del miNiS-terio pÚBliCo eN doNde oBraN loS elemeNtoS de prueBa iNCrimiNato-rioS Que Se ValoraroN para emitir aQuella determiNaCióN (leGiSlaCióN del eStado de CHiHuaHua).para el dictado del auto de vinculación a proceso, el Juez de Garantía se apoya en las evidencias que el agente del ministerio público del fuero común extrajo para reali-zar la imputación correspondiente y en las actuaciones contenidas en su carpeta de investigación, en donde obran todos y cada uno de los elementos de prueba incrimi-natorios que se valoraron y justipreciaron para emitir dicho auto. ahora bien, acorde con el artículo 36 del Código de procedimientos penales del estado de Chihuahua, el Juez de Garantía no puede revisar la carpeta de investigación antes de dictar sus resoluciones, salvo que exista controversia respecto a su contenido, lo que no signi-fica que tal disposición resulte de observancia obligatoria para el Juez de distrito,



800

analizar la constitucionalidad del auto de vinculación dictado por el Juez de

Control, el Juzgador federal, debía limitarse sólo al debate y a las argumen-

taciones, que el primero tuvo la oportunidad de valorar al actualizarse el

principio de inmediación en la audiencia de vinculación a proceso, sin que

hubiere podido tener acceso directo a los elementos de prueba con los

que cuenta la representación Social en la carpeta de investigación y que

constituyen la base para la formulación de la imputación en contra del

indiciado.236

quien al tener una función jurisdiccional de naturaleza diferente como es la custodia de la supremacía constitucional sobre los actos de autoridad reclamados, es evidente que no puede, para los efectos del juicio de amparo, tener como cierto e indiscutible el contenido de dicha carpeta. además, existen limitantes específicas para considerar que se ha violado el procedimiento en un juicio de amparo, entre ellas, que las prue-bas que fueron rendidas ante la autoridad responsable no hayan sido remitidas al juicio constitucional, según lo ilustra la frase prevista en el artículo 78 de la ley de am-paro al señalar: "que habiendo sido rendidas ante la responsable, no obren en autos", lo cual debe interpretarse como los medios de convicción que fueron tomados en consideración, aun cuando no fueron desahogados ante el Juez de Garantía, sino ante el agente del ministerio público, y a pesar de que físicamente tampoco el Juzga-dor los tuvo en su poder, ya que al margen de ello sustentan el auto de vinculación a proceso reclamado. Sin que sea óbice para considerar lo anterior que, de acuerdo con las reglas procesales que rigen el procedimiento oral en materia penal vigente en el estado, no exista fundamento legal para que el Juez de Garantía pueda recabar constancias de diversas autoridades respecto de las cuales no existe subordinación, pues dicha limitante no alcanza al Juez de distrito que tiene la facultad prevista en la ley de amparo para poder requerir directamente a la representación social la remi-sión de las copias certificadas de todas y cada una de las constancias que integran la carpeta de investigación y no se glosan al procedimiento oral del que emana el auto de vinculación a proceso reclamado, que como sustento del mismo conformó y con-serva el agente del ministerio público del fuero común, ya que el artículo 152 de la ley de amparo contiene la facultad del Juez de distrito de exigir a los funcionarios o a las autoridades la expedición de las copias o los documentos que deban servir como prueba en un juicio de amparo.triBuNal ColeGiado del dÉCimo SÉptimo CirCuito.amparo en revisión 269/2009. 27 de agosto de 2009. unanimidad de votos. ponente: José luis Gómez molina. Secretario: rafael maldonado porras.Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXX, diciembre de 2009, Novena Época, tribunales Colegiados de Circuito, tesis aislada, penal, tesis: XVii.24 p página: 1481, No. registro: 165,882.Nota: esta tesis es objeto de la denuncia relativa a la contradicción de tesis 160/2010, pendiente de resolverse por la primera Sala.236 el primer tribunal Colegiado en materias penal y administrativa del décimo Sép-timo Circuito, al resolver el amparo en revisión Número 51/2010 sostuvo en este aspecto que de acuerdo con las reformas al Código de procedimientos penales del estado de Chihuahua, vigente a partir del uno de enero de dos mil siete, específica-mente en cuanto a la introducción del los juicios orales, los jueces de Garantía no tienen



801

estos criterios generaron la contradicción de tesis número 160/2010,

puesta a consideración de la primera Sala de la Suprema Corte de Justi-

cia, que en la tesis de jurisprudencia 64/2011, estableció:

ORDEN DE APREHENSIÓN O AUTO DE VINCULACIÓN A PROCE

SO. EL JUEZ DE DISTRITO PARA RESOLVER SOBRE SU CONSTI

TUCIONALIDAD NO ADMITIRÁ NI TOMARÁ EN CONSIDERACIÓN

DATOS QUE NO SE HUBIESEN TOMADO EN CUENTA POR EL JUEZ

DE GARANTÍA PARA SU EMISIÓN (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE

CHIHUAHUA). Conforme a lo establecido por el artículo 36 del Có-

digo de procedimientos penales del estado de Chihuahua, el juez de

garantía está impedido para revisar la carpeta de investigación antes

de dictar sus resoluciones, salvo que exista una controversia entre los

intervinientes respecto al contenido de dicha carpeta; sin embargo,

no puede considerarse que dicha limitante resulte extensiva para el

juez de amparo tratándose del proceso penal acusatorio, para que éste

pueda tener acceso a dicha carpeta de investigación, ya que esa facul-

tad deriva de lo dispuesto por el primer párrafo del artículo 78 de la

ley de amparo que dispone que en las sentencias que se dicten en

los juicios de amparo, el acto reclamado se apreciará tal como apa-

rezca probado ante la autoridad responsable, y no se admitirán ni se

tomarán en consideración las pruebas que no se hubiesen rendido

ante dicha autoridad para comprobar los hechos que motivaron o fue-

ron objeto de la resolución reclamada, de ahí que sólo en el caso de

acceso a la carpeta de investigación, conforme lo establece el artículo 36 de este orde-namiento, y que esta misma prohibición debe hacerse al Juez de distrito, pues si de con-formidad con lo que establece el artículo 78 de la ley de amparo, el acto reclamado debe apreciarse tal y como aparezca probado ante la responsable y si existe prohibi-ción legal para que ésta acceda a la mencionada carpeta, es inconcuso que el Juez Federal sólo podrá imponerse de la reproducción audio visual de las audiencias rela-tivas a la vinculación a proceso, origen del acto reclamado, enviadas por la responsable para dar apoyo a su informe. lo anterior fue fundado en los principios de derecho y de la lógica, en tanto considera dicho tribunal que no resulta adecuado juzgar la con-ducta de la autoridad sino a frente a las circunstancias que concurrieron cuando dictó la resolución reclamada, pues de hacerlo valorando los elementos probatorios con-tenidos en la carpeta de investigación, el Juez de amparo se convertiría en tribunal de plena jurisdicción.



802

que el juez de garantía hubiere tenido acceso a la carpeta de investi-

gación, es que el juez federal podrá imponerse de la misma, pero sola-

mente respecto de los datos que aquél haya tenido en cuenta a fin de

dilucidar la controversia. ello es así, porque de llegar a conside rar -

se datos en que no se hubiera fundado la petición de una orden de

aprehensión o que se hayan desahogado en la audiencia de vincu-

lación a proceso, se vulneraría lo dispuesto por el último párrafo de la

fracción V del apartado a del artículo 20 constitucional, en el sentido

de que las partes tendrán igualdad procesal para sostener la acusación

o la defensa, respectivamente; y con ello, el principio de contradicción

que rige el proceso penal acusatorio, que permite el equilibrio entre

las partes y conduce a un pleno análisis judicial de la contienda.237

de este modo, para realizar la valoración constitucional de la orden

de aprehensión o del auto de vinculación a proceso, el Juez de distrito

sólo tendrá acceso a dicha carpeta, siempre que ésta haya sido valorada

por el Juez de Control frente a la solicitud del ministerio público de hacer

comparecer al indiciado sea por citación o aprehensión, o en su caso,

en la audiencia de vinculación para el dictado del auto de vinculación a

proceso.

la decisión de la primera Sala del alto tribunal en este debate,

confirma la voluntad del Constituyente en relación con la aplicación de los

principios del sistema de audiencias propio del modelo procesal acusa-

torio, adoptando la doctrina general de éste, además de que delinea con

claridad el alcance del juicio de amparo y de la actividad del Juzgador

237 Contradicción de tesis 160/2010. entre las sustentadas por el primer tribunal Co-legiado en materias penal y administrativa del décimo Séptimo Circuito y el tribunal Colegiado del décimo Séptimo Circuito. 4 de mayo de 2011. Cinco votos. ponente: olga Sánchez Cordero de García Villegas. Secretaria: Beatriz Joaquina Jaimes ramos. LICENCIADO HERIBERTO PÉREZ REYES, SECRETARIO DE ACUERDOS DE LA PRIMERA SALA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, C E R T I F I C A: Que el rubro y texto de la anterior tesis jurisprudencial fueron aprobados por la Primera Sala de este alto tribunal, en sesión de fecha veinticinco de mayo de dos mil once. México, Distrito Federal, veintiséis de mayo de dos mil once. Doy fe.



803

federal frente a la orden de aprehensión y el auto de vinculación a proceso

en el nuevo sistema, especialmente por lo que hace a los principios de igual-

dad procesal y de contradicción.

este criterio y los anteriores marcan una dirección del alto tribunal

por instrumentar la voluntad del poder reformador de la Constitución en

la implementación de este nuevo modelo de justicia, así como de armoni-

zar las nuevas leyes derivadas del mismo, con aquellas diseñadas para

establecer el equilibrio del sistema penal creado en la tercera década del

siglo pasado, como lo es la ley de amparo, hasta en tanto ésta se reforma

para establecer los nuevos equilibrios entre los derechos fundamentales

del ciudadano y la actuación de la autoridad, derivados de la instrumen-

tación del nuevo sistema de justicia penal acusatorio y oral.

en este mismo sentido y atendiendo al diseño constitucional del sis-

tema penal acusatorio mexicano, resultaría interesante reflexionar sobre

el punto de que, si bien es cierto que el auto de vinculación a proceso no

es el acto de autoridad determinante para que el Juez de Control decida

sobre el dictado de las medidas precautorias, ya que dentro del Sistema acu-

satorio éstas deben analizarse en una actuación especial destinada espe-

cíficamente para su estudio, especialmente lo relacionado con la prisión

preventiva, también lo es que por mandato expreso de la propia Consti-

tución, en su artículo 19, existen delitos en los que operará la prisión pre-

ventiva oficiosa, por lo que los datos de prueba presentados ante el Juez

de control en la audiencia de vinculación, podrían ser interpretados erró-

neamente por la representación Social y deficientemente combatidos por

la defensa, dejando al imputado en una importante desventaja que pudie-

ra afectar la presunción de inocencia que tiene a su favor, en atención a

que el Juez de Control, de tener por acreditados los extremos del artícu-

lo 19 constitucional en cuanto a la comprobación de la existencia de un

hecho que la ley señale como delito y que exista la probabilidad de que el

indiciado lo cometió o participó en su comisión, en los casos establecidos

debe, por mandato constitucional, proceder obligadamente al dictado de

la prisión preventiva.



804

una situación como ésta seguramente, será tomada en cuenta

por el legislador al diseñar las reformas correspondientes a la ley de

amparo para armonizar su función protectora de los derechos funda-

mentales con las circunstancias de riesgo que emergen de la instrumen-

tación del nuevo sistema de justicia acusatorio y oral.

en relación a lo elementos tanto de forma como de fondo que debe

contener el auto de vinculación a proceso, se establece, por parte de los

primeros que: se haya formulado imputación, que el imputado haya ren-

dido su declaración o manifestado su deseo de no hacerlo, que se dicte

exclusivamente por los hechos motivo de la imputación y que se esta-

blezcan el lugar, el tiempo y las circunstancias de ejecución de tales

hechos; por lo que hace al fondo que de los antecedentes expuestos por

el ministerio público se advierta la existencia de un hecho señalado por la

ley como delito y la probabilidad de que el imputado lo comentió o parti-

cipó en su comi sión, así como que no se encuentre demostrada, más

allá de la duda razonable, una causa de extinción de la acción penal o

una excluyente de incriminación.238

238 AUTO DE VINCULACIÓN A PROCESO. ELEMENTOS DE FORMA Y FONDO QUE DEBE CONTENER DE ACUERDO CON LOS ARTÍCULOS 19 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS Y 280 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES DEL ESTADO DE CHIHUAHUA (NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA PENAL). en términos de los artículos 19 de la Constitución política de los estados unidos mexicanos y 280 del Código de procedimientos penales del estado de Chihuahua, el auto de vinculación a proceso debe contener los siguientes elemen-tos de forma: primero, que se haya formulado imputación, según el caso, esto es, que exista el comunicado del ministerio público en presencia del Juez, en el sentido de que desarrolla una investigación en contra del imputado respecto de uno o más hechos determinados, en un plazo que no exceda de ocho días, cuando obren datos que esta-blezcan que se ha cometido un hecho que la ley señale como delito; exista la proba-bilidad de que el imputado lo cometió o participó en su comisión y considere oportuno formalizar el procedimiento por medio de la intervención judicial; segundo, que el imputado haya rendido su declaración preparatoria o manifestado su deseo de no declarar, en el entendido de que, en la audiencia correspondiente, después de haber verificado el Juez que el imputado conoce sus derechos fundamentales dentro del pro-ceso penal o, en su caso, después de habérselos dado a conocer, deberá ofrecerse la palabra al ministerio público para que exponga verbalmente el delito que se le impu-tare, la fecha, el lugar y el modo de su comisión, el grado de intervención que se atri-buye al imputado, así como el nombre de su acusador; tercero, únicamente podrá dictarse por hechos que fueron motivo de la formulación de la imputación, pero el Juez puede otorgarles una clasificación jurídica diversa a la asignada por el ministerio



805

por lo que toca al auto de vinculación a proceso, en sustitución del auto de sujeción a proceso o de formal prisión, para el cual se exige el mismo estándar probatorio, que en la orden de aprehensión, el Constitu-yente permanente argumentó que bajo las nuevas reglas los anteriores pierden sentido y sustento, en tanto que el auto de vinculación a proceso "únicamente se refiere a la información formal que el ministerio público realiza al indiciado para los efectos de que conozca puntualmente los motivos por los que se sigue una investigación y para que el Juez inter-venga para controlar las actuaciones que pudiera derivar en la afecta-ción de un derecho fundamental",239 a diferencia de aquél en el que la sujeción denota una coacción que por lo general trae consigo la afec-tación de un derecho y del auto de formal prisión, cuyo nombre implica necesariamente la privación de derechos del indiciado.

así, el texto del artículo 19 constitucional, primer párrafo queda de la siguiente manera:

Ninguna detención ante autoridad judicial podrá exceder del plazo de

setenta y dos horas, a partir de que el indiciado sea puesto a disposición,

sin que se justifique con auto de vinculación a proceso, en el que se

expresará: el delito que se impute al acusado; el lugar, tiempo y cir-

público y, cuarto, que se establezca el lugar, el tiempo y la circunstancia de ejecución de tales hechos. elementos de fondo: que de los antecedentes de la investigación ex-puestos por el ministerio público en la audiencia correspondiente, se adviertan datos que establezcan que se ha cometido un hecho que la ley señale como delito y la pro-babilidad de que el imputado lo cometió o participó en su comisión, y no se encuentre demostrada, más allá de toda duda razonable, una causa de extinción de la acción penal o una excluyente de incriminación, es decir, que no existan elementos obje-tivos perceptibles y verificables, dentro de la carpeta de investigación, que demues-tren alguno de esos extremos.primer triBuNal ColeGiado eN materiaS peNal Y admiNiStratiVa del dÉCimo SÉptimo CirCuito.amparo en revisión 22/2010. 22 de abril de 2010. unanimidad de votos. ponente: José martín Hernández Simental. Secretario: Guillermo alberto Flores Hernández.amparo en revisión 110/2010. 2 de julio de 2010. unanimidad de votos. ponente: José martín Hernández Simental. Secretario: Guillermo alberto Flores Hernández.amparo en revisión 147/2010. 19 de agosto de 2010. unanimidad de votos. ponente: José martín Hernández Simental. Secretario: Guillermo alberto Flores Hernández.Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXXii, octubre de 2010Novena Época tribunales Colegiados de Circuito tesis aislada materia(s): penal tesis: XVii.1o.p.a.61 p página: 2901 No. registro: 163,685239 dictamen de la Cámara de diputados, de fecha 11 de diciembre de 2007.



806

cunstancias de ejecución, así como los datos que establezcan que se

ha cometido un hecho que la ley señale como delito y que exista la pro-

babilidad de que el indiciado lo cometió o participó en su comisión.

resulta importante destacar que para el estándar probatorio, nos encontramos con los mismos elementos que se establecen en al artículo 16 constitucional para el libramiento de la orden de aprehensión, y esto es así, ya que lo que se pretende en este nuevo diseño procesal es que sea precisamente durante la secuela del proceso, con el cumplimiento de todos sus principios, especialmente el de contradicción, cuando se acre-diten con plenitud los elementos del cuerpo del delito y la plena culpa-bilidad del imputado.

la primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, con-sideró que el dictado del auto de vinculación a proceso, no resultaba vio-latorio del contenido del artículo 19 constitucional antes de la reforma, ya que al igual que el auto de formal prisión o el de sujeción a proceso, de-fine la situación jurí dica del procesado,240 además de que en su dictado se otorga la garantía de audiencia.241

240 AUTO DE VINCULACIÓN A PROCESO. EL ARTÍCULO 282 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES DEL ESTADO DE CHIHUAHUA NO VIOLA EL NUMERAL 19 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. el artículo 282 citado no viola el numeral 19 de la Constitución General de la república al prever el auto de vinculación a proceso para justificar una detención mayor a las setenta y dos horas, pues aunque no se le denomine auto de formal pri-sión o de sujeción a proceso, al igual que éstos cumple con la garantía del imputado relativa a que la autoridad judicial que conozca de los hechos que se le atribuyen de-termine cuál es su situación jurídica frente al proceso penal que se seguirá en su contra; esto es, que de no dictársele un auto de libertad se le comunique fehacien-temente que habrá de enfrentar un proceso penal por la imputación de hechos eventual-mente constitutivos de delito. además, conforme a la exposición de motivos que originó dicho precepto legal se advierte que la razón fundamental del cambio de tér-mino obedece a que el concepto "formal prisión" es de cuño inquisitorio, pero como ahora las reglas del proceso penal responden a un sistema acusatorio, aquél resul-taba inapropiado.amparo en revisión 334/2008. 3 de diciembre de 2008. Cinco votos. ponente: Sergio a. Valls Hernández. Secretario: Juan Carlos de la Barrera Vite.Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXX, Septiembre de 2009.Novena Época primera Sala materia(s): penal, Constitucional tesis aislada tesis: 1a. CXXiii/2009 No. registro: 166,494 página: 437241 AUDIENCIA DE VINCULACIÓN A PROCESO. EL ARTÍCULO 283 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES DEL ESTADO DE CHIHUAHUA NO CONTRA



807

Habiendo sido el imputado, vinculado a proceso dentro de la audien-

cia, el ministerio público solicitará al Juez de Control la imposición de las

medidas cautelares correspondientes (artículo 19, 2o. párrafo, 1a. parte)

o en su caso el juez, de manera oficiosa dictará la prisión preventiva para

el imputado (artículo 19, 2o. párrafo, 2a. parte), debiendo dictar el auto de

vinculación correspondiente, en un término no mayor a 72 horas, a partir

del momento en que el imputado haya sido puesto a su disposición (ar-

tículo 19, 1o. párrafo), o el doble, si éste solicita la ampliación del plazo

(artículo 19, 4o. párrafo). dicho auto deberá señalar además de los

datos que establezca la comisión de hecho descrito como delito por la

ley, el delito que se le imputa al acusado, el lugar, tiempo y circunstan-

cias de ejecución.

otro punto importante de esta etapa del proceso es lo relacionado

con las medidas cautelares y la prisión preventiva, que precisamente dan

el nombre al auto de formal prisión, esto relacionado a la garantía de li-

bertad bajo caución, que con esta reforma desaparece de nuestro texto

Constitucional.242

VIENE EL NUMERAL 19 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. el artículo 283 citado no contraviene el numeral 19 de la Cons-titución General de la república en tanto que respeta la garantía de audiencia previa al dictado del acto de molestia, consistente en el auto de vinculación a proceso, ya que prevé cómo debe llevarse a cabo el desahogo de la audiencia de vinculación a proceso al señalar que iniciará con el desahogo de los medios de prueba que el imputado hubiese ofrecido, siguiendo en lo conducente las reglas previstas para el desahogo de pruebas en la audiencia de debate de juicio oral; que desahogada la prueba, si la hubo, se le concederá la palabra en primer término al ministerio público y luego al impu-tado, y una vez agotado el debate el juez resolverá sobre la vinculación o no del imputado a proceso; de ahí que no se le deja en estado de indefensión.amparo en revisión 334/2008. 3 de diciembre de 2008. Cinco votos. ponente: Sergio a. Valls Hernández. Secretario: Juan Carlos de la Barrera Vite.Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXX, Septiembre de 2009, primera Sala, Novena Época, materia(s): penal, Constitucional tesis aislada tesis: 1a. CXXiV/2009, No. registro: 166,495 página: 436.242 LIBERTAD PROVISIONAL BAJO CAUCIÓN. RESULTA IMPROCEDENTE SU SOLICITUD ANTE EL JUEZ DE DISTRITO, DE CONFORMIDAD CON EL SISTEMA DE JUSTICIA PENAL EN EL ESTADO DE CHIHUAHUA Y CON LA REFORMA AL ARTÍCULO 20 CONSTITUCIONAL PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN EL DIECIOCHO DE JUNIO DE DOS MIL OCHO. atento al sistema de justicia penal de corte acusatorio vigente en el estado de Chihuahua y al decreto de incorpo-ración publicado en el periódico oficial del estado de treinta de julio de dos mil ocho,



808

aun cuando hicimos una breve mención de este tema cuando hablamos de las garantías del imputado, específicamente con la pre-sunción de inocencia, nos permitiremos comentar que partiendo de una realidad evidente en el sistema de justicia penal mexicano, que demues-tra que en las últimas décadas se ha hecho un uso excesivo y abusivo de la prisión preventiva, para el control de la criminalidad, el poder refor-mador de la Constitución consideró la necesidad de incorporar en nues-tro marco constitucional, relacionado con estas medidas, los principios de subsidiariedad, excepcionalidad y proporcionalidad, con el objeto de poner un freno a los excesos cometidos en la aplicación de esta medida cautelar.

esto es, atendiendo al principio de presunción de inocencia que se incorpora como una garantía constitucional para el imputado, y dado que las medidas cautelares son verdaderos actos de molestia, solamente procederán cuando realmente exista necesidad de cautela en el proceso o de protección a las víctimas, a los testigos del proceso o a la comuni-dad, o cuando el imputado haya sido previamente sentenciado por un de-lito doloso, con lo cual, la prisión preventiva exclusivamente se aplicará cuando no exista otra medida cautelar suficiente para el cumplimiento de los anteriores propósitos.

las garantías y formalidades inmersas en el artículo 20 de la Constitución Federal, que entre otros fue reformado mediante decreto publicado en el diario oficial de la Fede-ración de fecha dieciocho de junio del propio año, adquirieron vigencia en la entidad, según se plasmó en los artículos transitorios segundo y tercero de este último decreto. así, del artículo 20 mencionado emerge la desaparición de la figura de la libertad provisio-nal bajo caución. luego, aun cuando la ley de amparo, en su artículo 136, establece que cuando el acto reclamado afecte la libertad personal el Juez de distrito puede con-ceder la libertad provisional, resulta inconcuso que tal normativa se vincula con el referido numeral 20, apartado a, fracción i, anterior a la reforma en cita, el cual dejó de tener aplicación en esta entidad federativa; de ahí que resulte improcedente la solicitud de libertad caucional que se haga ante el Juez de distrito.primer triBuNal ColeGiado eN materiaS peNal Y admiNiStratiVa del dÉCimo SÉptimo CirCuito.Queja 21/2009. 27 de agosto de 2009. unanimidad de votos. ponente: marta olivia tello acuña. Secretario: Jesús Gerardo montes Gutiérrez.Queja 22/2009. 27 de agosto de 2009. unanimidad de votos. ponente: marta olivia tello acuña. Secretario: Jesús Gerardo montes Gutiérrez.Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta tribunales Colegiados de Circuito XXX, Noviembre de 2009 Novena Época materia(s): penal tesis aislada tesis: XVii.1o.p.a.54 p No. registro: 165,955 página: 908.



809

también la medida cautelar deberá ser proporcional tanto al delito

imputado como a la necesidad de cautela, por lo que estas medidas

admiten graduación; la valoración de estos elementos corresponderá al

ministerio público y se resolverá por el Juez, previa contradicción con

la defensa.

Finalmente se debe optar por la medida cautelar menos intrusiva y

dañina para la esfera jurídica de los particulares, buscando la menor afec-

tación posible.243

dentro de este mismo tema, debemos destacar otra figura nove-

dosa para nuestro marco constitucional y que se ha identificado como

"delitos inexcarcelables," o de "prisión preventiva oficiosa" es decir, el

Constituyente permanente incluyó en la norma fundamental, una serie de

delitos considerados como graves en los cuales, de poder ser acreditados

por el ministerio público dentro del periodo de vinculación a proceso, el Juez

de oficio, deberá decretar la prisión preventiva.

lo anterior fue justificado dado que al introducirse en la Constitu-

ción el concepto de "delitos graves" en la reforma de 1993, para la aplicación

de la prisión preventiva, se pretendía que estos fueran la excepción y que

la posibilidad de la aplicación de la libertad bajo caución, respecto de los

delitos que no eran graves, fuera la generalidad; sin embargo, al dejarse al

legis lador secundario la tarea de definir cuales de los delitos serían con-

siderados como graves y cuales no, se constató que actualmente existe un

gran abuso de esta determinación, ya que con el tiempo la mayoría de los

de litos han sido considerados como graves y la posibilidad de obtener

la libertad bajo caución se ha convertido en la excepción en la mayor parte

de los estados de la república; es por ello, que el poder reformador de la

Constitución decidió que solamente procedería la prisión preventiva por

ser considerados delitos graves "los casos de delincuencia organizada, homi-

cidio doloso, violación, secuestro, delitos cometidos con medios especial-

243 dictamen de la Cámara de diputados del 11 de diciembre de 2007.



810

mente violentos como armas y explosivos, así como delitos graves que

determine la ley en contra de la seguridad de la nación, el libre desa-

rrollo de la personalidad y de la salud, si el ministerio público logra acre-

ditar, en audiencia, las condiciones exigidas para vincular a proceso por

esos delitos".244

de los delitos que no se encuentren dentro de estos rangos, las

medidas cautelares deberán ser ordenadas por el Juez de Control, previo

debate de las partes sobre las condiciones de seguridad y preservación de

la materia del proceso, que vimos líneas arriba, ya que como insistimos a

diferencia del auto de formal prisión en el de vinculación a proceso, no

existe asociada necesariamente la aplicación de la medida precautoria,

sino que ésta se deje a discusión en otro momento procesal.245

244 Idem.245 AUTO DE VINCULACIÓN A PROCESO. LA NUEVA DENOMINACIÓN QUE EL AR TÍCULO 280 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES DEL ESTADO DE CHIHUAHUA CONFIERE AL AUTO DE TÉRMINO CONSTITUCIONAL AMPLÍA LA GARANTÍA PREVISTA EN EL ARTÍCULO 19 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL VIGENTE PARA ESTA ENTIDAD A PARTIR DEL 19 DE JUNIO DE 2008. la nueva denominación que el artículo 280 del Código de procedimientos penales del estado de Chihuahua confiere al auto de término constitucional (auto de vinculación a proceso) no es un simple cambio de nomenclatura, pues su dictado, en caso de que éste sea positivo, no trae implícita la prisión preventiva, en virtud de que para ello existe regu-lación expresa en el citado marco procesal penal; en todo caso, es una ampliación de la garantía que establece el artículo 19 de la Constitución política del los estados unidos mexicanos vigente para esta entidad a partir del 19 de junio de 2008, pues no basta la determinación judicial de vincular a un justiciable a proceso para retenerlo en prisión preventiva, sino que es menester que se surtan las hipótesis que en su conjunto regulan los numerales 157, 158 y 170 a 173 del citado código. así entonces, lejos de que el referido artículo 280 consigne una figura procesal en contravención a la garantía que establece el reformado artículo 19 de nuestra Carta magna, resulta que la amplía, ya que no sólo cumple con la certidumbre jurídica para la cual fue creada por el Constituyente, sino que reserva el estudio de la imposición de la medida caute-lar personal para otro momento y de acuerdo con circunstancias novedosas que no eran tomadas en cuenta en el anterior sistema de enjuiciamiento penal.triBuNal ColeGiado del dÉCimo SÉptimo CirCuito.amparo en revisión 403/2008. 13 de noviembre de 2008. unanimidad de votos. po-nente: Héctor manuel Flores lara, secretario de tribunal autorizado por la Comisión de Carrera Judicial del Consejo de la Judicatura Federal para desempeñar las funciones de magistrado. Secretaria: rosa maría Chávez González.Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXiX, Febrero de 2009, Novena Época tribunales Colegiados de Circuito tesis aislada materia(s): penal tesis: XVii.20 p página: 1824, No. registro: 167,977.



811

Finalmente, una vez declarada la vinculación a proceso y la medida

cautelar adecuada, en el mismo acto, a solicitud del ministerio público,

previo debate de las partes, el Juez determinará el plazo concedido para

que éste concluya su investigación, señalando con este hecho el inicio

de la etapa de investigación en sede judicial o formalizada, en la que ya

no podrán mantenerse en reserva las actuaciones de la investigación

(artículo 20, apartado B, fracción Vi tercera parte).

identificamos entonces que la etapa de investigación en sede judi-

cial o formalizada, corre desde el auto de vinculación a proceso, que da inicio

a la investigación, hasta la fecha de cierre de la misma, y en esta fase

podrán desarrollarse audiencias que requieran contradicción, como el

caso del desahogo de pruebas anticipadas (artículo 20, apartado a, frac-

ción iii, segunda parte), o la solicitud del ministerio público de actos de

investigación que requieran autorización del Juez de Control. la dura-

ción del término máximo de este plazo corresponde al ministerio público,

ya que en cualquier momento antes de la fecha límite, podrá éste fijar

su posición con base a los elementos de prueba obtenidos en ambas eta-

pas de investigación.

en este punto, de acuerdo a lo que el ministerio público consi-

dere más conveniente para el cumplimiento de los objetivos del proceso

podrá solicitar al Juez de Control el sobreseimiento definitivo o temporal

de la causa; es decir, que se actualicen en esta etapa las salidas alternas

al juicio, como el caso de la terminación anticipada, que puede reflejarse

en acuerdos reparatorios o la suspensión del proceso a prueba246 (artículo

246 SUSPENSIÓN DEL PROCESO A PRUEBA. SI EL ACTO RECLAMADO CONSISTE EN EL AUTO DE VINCULACIÓN A PROCESO Y EL INDICIADO PREVIA Y VOLUNTARIAMENTE SOLICITÓ Y OFRECIÓ CUMPLIR CON LAS CONDICIONES A QUE SE OBLIGÓ AL MOMENTO DE DICTARSE AQUELLA MEDIDA, SE ACTUALIZA LA CAUSAL DE IMPROCEDENCIA PREVISTA EN LA FRACCIÓN XI DEL ARTÍCULO 73 DE LA LEY DE AMPARO (NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA PENAL EN EL ESTADO DE CHIHUAHUA). la suspensión del proceso a prueba es un medio alternativo de ter-minación del procedimiento, en términos del título séptimo, capítulo ii, del Código de procedimientos penales del estado de Chihuahua, que se logra cuando el imputado lo solicita, y se otorga por el Juez de Garantía cuando se cumple con las obligaciones impuestas y, una vez transcurrido el plazo fijado sin que sea revocada dicha medida,



812

20, apartado a, fracción Vii, primera parte), o en su caso la aplicación de

criterios de oportunidad o la suspensión del proceso (artículo 20, aparta-

do C, fracción Vii), o de ser el caso, el seguimiento del proceso abreviado247

(artículo 20, apartado a, fracción Vii, segunda parte).

sus efectos serán extinguir la acción penal; consecuentemente, si el indiciado volun-tariamente solicitó y ofreció cumplir con las condiciones a que se obligó al dictarse aquella medida, es evidente que hay una aceptación de los hechos por los cuales se le dictó el auto de vinculación a proceso con todas las consecuencias legales que ello implica, lo que hace improcedente el juicio de garantías contra el citado auto, en tér-minos de la fracción Xi del artículo 73 de la ley de amparo, por estar en presencia de un acto consentido que trae como resultado el sobreseimiento en el juicio de garan-tías como lo prevé el numeral 74, fracción iii, de la citada ley reglamentaria.primer triBuNal ColeGiado eN materiaS peNal Y admiNiStratiVa del dÉCimo SÉptimo CirCuito.amparo en revisión 36/2010. 11 de marzo de 2010. unanimidad de votos. ponente: marta olivia tello acuña. Secretario: Jesús Gerardo montes Gutiérrez.Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXXii, Julio de 2010 Novena Época tri-bunales Colegiados de Circuito tesis aislada materia(s): penal tesis: XVii.1o.p.a.58 p No. registro: 164,207 página: 2091.247 PROCEDIMIENTO ABREVIADO. EL JUEZ DE GARANTÍA PUEDE, SIN EXCEDERSE DEL MONTO QUE CONFORMÓ LA IMPUTACIÓN, VALORAR LAS PRUEBAS Y CONCRETAR LA IMPOSICIÓN DE LA REPARACIÓN DEL DAÑO, AUN CUANDO EL ACTIVO, AL ADMITIR EL HECHO QUE SE LE ATRIBUYE, HAYA ESTADO DE ACUERDO CON LA ACUSACIÓN POR CONCEPTO DE DICHA REPARACIÓN (NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA PENAL EN EL ESTADO DE CHIHUAHUA). en los artículos 14, 20, apartado a, fracciones ii, Vii, Viii y 21 de la Constitución política de los es-tados unidos mexicanos se tutela la garantía de exacta aplicación de la ley en materia penal, además, se otorga al Juez la facultad exclusiva de desahogar audiencias, valorar las pruebas, imponer las penas y determinar su modificación y duración. para no colap-sar el proceso en el estado de Chihuahua se crearon mecanismos de terminación anticipada, entre otros, el procedimiento abreviado previsto en los numerales 387 a 392 del Código de procedimientos penales del estado, cuya naturaleza es distinta a los acuerdos preparatorios y suspensión del proceso a prueba, porque la admisión de los hechos constituye el límite de lo pactado entre las partes, se fija la litis y el impu-tado decide renunciar al derecho de un juicio oral, quedando con ello resguardada su garantía de ser juzgado con base en tales hechos, lo que además consiste en la única restricción de la actividad jurisdiccional, ya que las cuestiones de derecho relaciona-das con la valoración de la prueba no se delegan ni forman parte del citado acuerdo, a diferencia de los hechos, respecto de los cuales no debe existir oposición; de ahí que aun cuando el activo, al admitir el hecho que se le atribuye, haya estado de acuerdo con la acusación por concepto de reparación del daño, el Juez de Garantía puede, sin excederse del monto que conformó la imputación, valorar las pruebas y concretar la imposición de dicha sanción pecuniaria, toda vez que no puede quedar despojado de esa facultad que constitucionalmente le ha sido dada y que se encuentra obli-gado a cumplir, aplicando la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de la experiencia, en estricto apego a los principios fundamentales de objetividad y deber de decidir, así como de fundamentación y motivación, según los artículos 17 a 20 de la Constitución Federal.



813

Sin embargo, si el ministerio público considera que posee los elemen-

tos probatorios necesarios para continuar con el procedimiento hasta el

juicio oral, formalizará su acusación (artículo 21, segundo párrafo, primera

parte) por escrito, ante el Juez de Control, dando inicio a la etapa denomi-

nada "intermedia", la que finalizará con el auto de apertura de juicio oral.

c. Etapa Intermedia o de preparación de juicio oral

en esta etapa tradicionalmente, conforme a la legislación derivada del Có-

digo procesal penal modelo para iberoamérica, se compone de tres actua-

ciones fundamentales; la formulación de la acusación, la audiencia inter-

media o de preparación del juicio oral y el auto de apertura de juicio oral.

es en esta etapa, la última oportunidad para la utilización de las sali-

das alternas, poniendo, por este medio, fin a la controversia penal, en tanto

que una vez dictado el auto de apertura del juicio oral, ya no será posible

optar por estos mecanismos.248

en la formulación de la acusación, a diferencia de la formulación

de imputación para los efectos de la vinculación a proceso, el ministerio

público deberá contar ya con los elementos suficientes y bastantes para

acreditar los elementos del tipo penal y la plena responsabilidad del

imputado, que puedan destruir la presunción de inocencia que protege

al imputado en la convicción del tribunal del juicio oral.

la acusación que formula el ministerio público, la realiza por medio

de un escrito ante el Juez de Control, en el que se establecerán datos para

la individualización del acusado, defensor y la víctima, el relato de los hechos

primer triBuNal ColeGiado eN materiaS peNal Y admiNiStratiVa del dÉCimo SÉptimo CirCuito.amparo directo 387/2009. 26 de febrero de 2010. unanimidad de votos. ponente: Jesús martínez Calderón. Secretaria: martha Cecilia Zúñiga rosas.Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXXii, Julio de 2010, Novena Época, tribunales Colegiados de Circuito, tesis aislada, materia(s): penal, tesis: XVii.1o.p.a.57 p, página: 2044, No. registro: 164,272.248 González, obregón, Cristal, op. cit., p. 95.



814

y de sus circunstancias, así como la calificación jurídica que le corres-

ponda; la forma en que el imputado cometió o participó en el delito que

se le atribuye; la fundamentación legal correspondiente; la enumeración

de los medios de prueba que el ministerio público pretende reproducir

en la audiencia de juicio oral; la pena que solicita para el imputado, así

como los medios de prueba que aportará para la individualización de la

pena por parte del tribunal y el monto del daño causado para los efectos

de la reparación.249

Formulada la acusación se ordenará notificar a las partes, pudiendo

la víctima erigirse en acusador coadyuvante, con la oportunidad de reali-

zar correcciones al escrito del ministerio público y ofrecer pruebas para

completar su acusación, concretar sus pretensiones y establecer el monto

de la reparación del daño.

esta etapa, es oportuno mencionar, es la diseñada para depurar

los hechos controvertidos y resolver cuestiones procesales de real impor-

tancia, como cuestiones de incompetencia, litispendencia, cosa juzgada,

extinción de la acción penal o cualquier otra excepción que pudiera ha-

cerse valer antes de pasar a juicio.

así, el Juez citará a una audiencia de preparación del juicio, en la

que tras el debate correspondiente, decidirá también cuales de las prue-

bas ofrecidas por las partes se presentarán a juicio oral y cuales serán

excluidas, pudiéndose realizar también los acuerdos probatorios corres-

pondientes, y se dictará al final una resolución de apertura de juicio oral.

esta audiencia de preparación, tiene su soporte constitucional en

el artículo 20, apartado B, fracción iV, relacionado con la garantía del

imputado para que se le reciban las pruebas pertinentes, así como el

auxilio que debe proporcionarle la autoridad, para obtener la compare-

cencia de los testigos.

249 artículo 294 del Código de procedimientos penales para el estado de Chihuahua.



815

esto es, si bien la redacción del texto Constitucional anterior de esta

garantía aceptaba de manera abierta cualquier prueba o elemento proba-

torio que el acusado ofreciera, tanto en la averiguación previa, como en

el proceso, el actual texto busca optimizar en el juicio oral, el acervo pro-

batorio que será desahogado en la audiencia, cumpliéndose con los

principios de oralidad, publicidad, inmediación, concentración y conti-

nuidad; para ello el Juez de Control debe ser quien, actualizando el

principio de contradicción, en esta audiencia intermedia determinará

cuales serán las pruebas que deben ser desahogadas ante el tribunal de

juicio oral en la audiencia respectiva.

de acuerdo con los criterios iniciales del poder Judicial de la Fede-

ración en relación a la admisión o rechazo de las pruebas que ofrezcan

las partes, en el caso de que una de ellas no sea admitida, dentro de este

nuevo sistema de justicia, procederá el amparo indirecto para combatir

tal resolución.250

250 AMPARO INDIRECTO. PROCEDE CONTRA EL DESECHAMIENTO DE PRUEBAS EN EL JUICIO ORAL (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE NUEVO LEÓN). es cierto que por regla general el acuerdo de desechamiento de pruebas constituye una violación en el juicio que produce efectos intraprocesales, puesto que su consecuencia lesiva se manifiesta, en todo caso, hasta el dictado de la sentencia definitiva, razón por la que se ha sostenido en reiteradas ocasiones que esa clase de violaciones proce-sales debe ser impugnada en el amparo directo. Sin embargo, tales irregularidades cometidas en el juicio oral de reciente creación legislativa en el estado de Nuevo león produce en las partes una afectación de grado predominante o superior y, por ende, son reclamables en la vía de amparo indirecto, conforme al artículo 114, fracción iV, de la ley de amparo, pues de acuerdo con el numeral 553 del Código de procedimientos penales de Nuevo león, el procedimiento oral debe desarrollarse sobre la base de la acusación y se rige por los principios de concentración y continuidad, entre otros, lo que implica que en la audiencia del juicio oral deben desahogarse todas las pruebas ofre-cidas que hubieren sido admitidas por las partes, de forma que de concederse el am-paro, a fin de que se admita y desahogue el medio de prueba que hubiere sido des-echado indebidamente, deberá reponerse íntegramente la audiencia y reiterarse el desahogo del resto de las probanzas, con el consecuente riesgo de que algunos medios de convicción ya no pudieran recibirse, que los interrogatorios pudieran per-der espontaneidad o que los testigos recibieran aleccionamiento, de ahí la necesidad de atender desde luego esa violación procesal por vía de amparo indirecto.primer triBuNal ColeGiado eN materia peNal del Cuarto CirCuito.amparo en revisión (improcedencia) 55/2009. 28 de mayo de 2009. unanimidad de votos. ponente: José Heriberto pérez García. Secretario: ricardo Garduño pasten.Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXX, Septiembre de 2009 tribunales Colegiados de Circuito Novena Época materia(s): penal tesis aislada tesis: iV.1o.p.46 p No. registro: 166,512 página: 3094



816

d. El juicio oral

el juicio oral es la culminación por excelencia en el proceso diseñado

bajo el Sistema acusatorio, es en este punto en donde la Constitución

establece una serie de principios que deben ser respetados para lograr el

adecuado equilibrio entre las partes, que garantice sus derechos y el des-

ahogo de la diligencia, con el objeto de lograr una justicia transparente y

legitimada por la sociedad, como lo estudiamos en apartados previos, al

revisar los roles de las partes y los principios del proceso; es por ello que

tomaremos la opinión de Carlos Natarén y Beatriz e. ramírez Saavedra,

quienes respecto del desarrollo de la audiencia del juicio oral comen-

tan que ésta se estructura de la siguiente manera:

al inicio del juicio oral, el tribunal sólo cuenta con el auto de apertura

elaborado por el juez de garantía o de control al concluir la etapa de

preparación del juicio. dicho auto contiene la acusación de mp y la expo-

sición de la defensa. por su parte, el mp y la defensa tienen toda la in-

formación que se presentó para ser desarrollada durante el debate,

incluida la de la contraparte.

el día y la hora señalados para la celebración del debate de juicio

oral, el juez o presidente del tribunal verificará la presencia de los de-

más jueces, de las partes, de los testigos, peritos, intérpretes o traduc-

tores y de la disposición de las cosas que deban exhibirse en él y lo

declarará abierto.

a continuación las partes realizarán una exposición oral de las posi-

ciones planteadas que constituyen los alegatos de apertura. en éstos

se debe presentar el sentido y contenido esencial de la teoría del caso

de cada parte, por lo que no deben ser argumentos extensos ni deta-

llados, así como tampoco ofrecer la motivación de la prueba, pues

ésta todavía no se ha presentado.

una vez presentados los alegatos de apertura comienza el desahogo de

los medios de prueba en el orden siguiente: el mp, el acusador coad-



817

yuvante —la víctima u ofendido, cuando así lo desee— y la defensa.

es importante considerar que el orden de la presentación de los me-

dios de prueba depende de las partes, ya que es un aspecto de su

estrategia de litigación.

el debate del juicio oral se desarrolla fundamentalmente por medio

del interrogatorio directo y contrainterrogatorio del testigo o perito.

una vez que se han desahogado los medios de prueba, el juez o el

presidente del tribunal concederá sucesivamente la palabra al mp, a

la parte coadyuvante y al tercero objetivamente responsable, si los

hubiere, y al defensor del imputado, para que, en ese orden emitan sus

alegatos finales o de clausura. el imputado tendrá siempre el dere-

cho a la última palabra.

el alegato final es uno de los momentos más relevantes del debate, ya

que los medios de prueba se desahogan precisamente para constituir

este alegato final, pues este momento es el decisivo a fin de que los

abogados de las parte en pugna argumenten para darle solidez y

consistencia a la teoría del caso de cada parte.

el Juicio oral, previa deliberación de los jueces, termina con la sen-

tencia definitiva que decidirá si el hecho es delito y si el mismo fue o no

cometido por el imputado, de modo que éste se hace o no acreedor a

una pena.251

Como hemos podido observar con todo lo visto en el presente capí-

tulo, el diseño del proceso penal acusatorio en la Constitución mexicana, a

partir de la reforma de junio de 2008, más que representar un inconve-

niente sustitución de sistema penal, en realidad se trata de la integración de

una mayor cantidad de garantías y derechos para las partes, am pliando

de manera visible el espectro de oportunidades para el cumplimiento de

251 Natarén Nandayapa, Carlos F. y Beatriz e. ramírez Saavedra, Litigación Oral y Prác-tica Forense Penal, oxford, university press, méxico, octubre de 2009.



818

los objetivos que el Constituyente permanente asignó al propio sistema

de justicia, como lo señala la fracción primera del artículo 20 apartado

a, esto es: el esclarecimiento de los hechos, la protección del inocente,

procurar que el culpable no quede impune y que los daños causados por

el delito se reparen.

es decir, no se trata del abandono o negación de los derechos, que

tanto imputados como victimas u ofendidos por el delito, han logrado reivin-

dicar a través de la evolución de nuestra historia constitucional reciente,

sino que más bien, con la reforma de junio de 2008, esos derechos son

reordenados, esclarecidos y enriquecidos de manera contundente y ade-

más de ello, se establecen reglas para que todos los intervinientes en el

proceso acudan de manera más igualitaria y menos desventajosa. por

otro lado, se establece un diseño procesal que con sus propios equili brios,

permite un proceso transparente, equitativo, igualitario y equilibrado, lo

que pone fuertes límites respecto de cierto tipo de abusos e injusticias, que

si bien no estaban permitidas y eran censuradas en el sistema anterior,

era fácil evadirlas o simular su cumplimiento, corrompiendo de este modo,

los fines de la justicia penal.

de igual manera con este nuevo diseño cuyos criterios básicos de

orientación no se limitan al mero castigo del culpable, sino que amplía

su perspectiva al reestablecimiento de la paz social, la reparación del

tejido social dañado por la comisión del delito y que todo daño causado

por éste sea reparado, se permiten novedosos y diversos modos de resol-

ver el conflicto causado, sin la participación obligada y rígida del estado.

de este modo, es evidente que la suma de garantías y principios

constitucionales a los ya reconocidos hasta ahora en nuestra Carta

magna, nos permitirá implementar en breve tiempo, un sistema de justi-

cia penal más acorde con la aspiración de contar con instituciones de

carácter democráticos en el ejercicio del derecho de castigar del estado.


Capítulo Cuarto

Notas finales



los males del mundo se deben tanto a los defectos mo-

rales como a la falta de inteligencia: pero la raza humana no

ha descubierto hasta ahora ningún método para erra di car

los defectos morales […] la inteligencia, por el con tra rio, se

perfecciona fácilmente mediante métodos que son conoci-

dos por cualquier educador competente. por lo tanto, hasta

que algún método para enseñar la virtud haya sido descu-

bierto, el progreso tendrá que buscarse a través del per fec-

cionamiento de la inteligencia antes que del de la moral.

Bertrand Russell



823

La reforma constitucional en materia penal publicada en el Diario Ofi-

cial de la Federación del 18 de junio de 2008, vista como la culminación

de un esfuerzo del estado mexicano, iniciado desde el año de 2004, con la

iniciativa presentada por el ejecutivo al Congreso de la unión el 29 de

marzo de ese año, en la que se propuso la reforma de la Constitución y

diversos ordenamientos que regulan el ejercicio del ius puniendi, repre-

senta un gran avance en la evolución de nuestra nación en torno al res-

peto de la dignidad de la persona y con ello a sus derechos fundamen-

tales, lo que nos acerca más al modelo de un país constitucional, social

y democrático de derecho, al que aspiramos.

a pesar de que el sustituir un Sistema mixto inquisitivo penal por

un moderno Sistema acusatorio representa un paso de grandes dimen-

siones en esta constante evolución institucional, desde el primer intento de

reforma constitucional en 2004, se han desatado serios y profundos deba-

tes sobre la conveniencia de la adopción e implementación de un nuevo

sistema; se han confrontado los argumentos y radicalizado, en algunos

casos, las posturas.

esta reforma ha sido atacada desde diversas perspectivas que

exponen sus puntos débiles y disimulan los positivos, particularizan y

segmentan aspectos y porciones de la misma, lo que impide tener una

visión global y holística del fenómeno; confunde a quien intenta acercar-

se al tema y desinforma a los interesados y a la sociedad en general.



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los apologistas del cambio, con la pretensión de dar un mensaje

que logre que la sociedad acepte la transformación como una reforma posi-

tiva, han intentado, de manera errónea, asociar abiertamente al nuevo

sistema de justicia con el sistema de justicia norteamericano, ya que es

éste el sistema de justicia que se encuentra más presente en la mente

de la población mexi cana gracias a la importante penetración que tienen

los progra mas y series de televisión policíacas y de ciencia forense cri-

minal de ese país, que plasman de manera más o menos clara el modo

en el que opera su justicia, especialmente la penal, basada en un sis tema

de audiencias en contraposición al sistema escrito.

también debemos reconocer que esta asociación es apoyada por

el hecho de que han sido instituciones de ese país las que de manera

preponderante han participado en la motivación social al cambio, además

de asesorar, redactar y preparar documentos y proyectos legislativos que

sirvieron como base para la adopción del sistema en algunos estados

de la república, antes y después de la reforma constitucional, como

parte de los trabajos incluidos en un paquete de financiamiento para la

reforma penal, aceptado por el estado mexicano.

Si bien en nuestro país las instituciones y organismo norteameri-

canos han sido los que mayor participación y protagonismo han tenido

en el proceso de reforma, suponemos que ello es motivado por la cerca-

nía que nos une al vecino del norte; sin embargo, debemos identificar que

en ese esfuerzo internacional no sólo han participado las instituciones nor-

teamericanas, sino que el interés por motivar las transformaciones del

modelo penal, especialmente en los países de occidente, se encuentra

basado en las aspiraciones del cumplimiento de los compromisos estable-

cidos en declaraciones, y tratados de derechos humanos que son impul-

sados, no sólo por organizaciones de los estados unidos de Norteamérica,

sino por diversos organismos internacionales apoyados por gobiernos

como Canadá, inglaterra, y diversos países de europa Continental, pero

especialmente por la organización de Naciones unidas, la organización

de Naciones unidas para la educación, la Ciencia y la Cultura (unesco),

Fondo de Naciones unidas para la infancia (uNiCeF), y la organización

de estados americanos, entre otros.


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Suponemos que es también por la cercanía geográfica por lo que

las escuelas de derecho de aquel país han sido las que ofrecen progra-

mas de capacitación y cursos breves que intentan acercar al operador

del sistema al nuevo modelo, sin que podamos olvidar que existen institu-

ciones académicas y educativas que también ofrecen capacitación en

este sistema en universidades e instituciones de américa del Sur, quie nes

tras haber implementado el modelo hace algunos años se consi deran

con las aptitudes suficientes para conducir a los países que incursio-

nan en esta transformación.

Ésta participación protagónica del vecino país del norte, ha des-

pertado en algunos juristas y analistas del ámbito judicial en nuestro

país, los más fervientes sentimientos patrióticos y ha permitido que los

enemigos de la reforma lancen los más agudos ataques, calificándola

de extranjerizante, y aniquiladora de la tradición jurídica penal mexicana;

lo que significa que los difusores de la reforma no alcanzaron a dimen-

sionar que su estrategia de mercado generaría más que una actitud

positiva hacia el cambio de sistema, un rechazo nacionalista de grandes

proporciones.

de este modo, los enemigos de la reforma, que coinciden con los

promotores, en que el actual Sistema de Justicia penal se encuentra en

crisis, consideran que para resolverla sólo son necesarias algunas modi-

ficaciones al sistema de justicia actual.

también parecen inapropiados los argumentos de algunos apo lo-

gistas en el sentido de que méxico era de los pocos países de américa

latina que no se habían adaptado al cambio, como si ello representara

una falta gravísima que nos asociara al primitivismo por una reprobable

actitud conservadora que nos impide adoptar los beneficios de la moder-

nidad, ya que este argumento también ha motivado férreos ataques, en

tanto que se discute que el futuro de una de las más importantes funcio-

nes de estado como es el ejercicio del ius puniendi no puede depender de

diseños que se encuentran de moda, sino más bien, éste depende de una

profunda reflexión que nos ayude a planear el futuro de esta función, acer-

cándola al modelo de país que buscamos.



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los ataques nacionalistas en contra del nuevo modelo de justicia,

le han creado un estigma que será difícil superar, aun cuando en el futuro

se hagan más explícitos los adelantos que, para el respeto de los derechos

fundamentales y la eficacia del estado en esta función punitiva, implica

la implementación del Sistema acusatorio en nuestro país, con el sensible

aumento de garantías individuales y controles para la autoridad en el texto

de nuestra Constitución, ya que para eliminar de la conciencia humana

un prejuicio implica un esfuerzo de importantes proporciones; sin em-

bargo, esta tarea, aunque complicada, no resulta imposible.

Quizá uno de los factores que han dificultado la aceptación del sis-

tema en el ánimo de la población jurídica, con independencia de la natural

y esperada resistencia al cambio de los operadores de la justicia penal, ha

sido la falta de justificación y de exposición de los beneficios del modelo

de manera integral. Si bien han existido y aún existen esfuerzos por hacer

evidente el desgaste del modelo de justicia penal que actualmente se

encuentra presente en la mayor parte del territorio nacional, por medio

de estudios empíricos que dan cuenta de la escasa eficacia, y de la poca

confianza de la ciudadanía en las instituciones encargadas de ello; esto

solamente implica la necesidad de mejorar las instituciones que se han

visto rebasadas por la realidad nacional, pero de ningún modo justifica la

razón por la que debe escogerse tal o cual modelo, o sólo realizar algunas

modificaciones que hagan más operativo el sistema.

tomando como base las actuales discusiones no queda claro para

los interesados del tema cuáles serían los beneficios de sustituir un

modelo que se ha calificado como mixto y adoptar un modelo acusatorio,

en tanto que la reforma, que abarca varios aspectos del sis tema penal

se ha etiquetado en el colectivo únicamente como la incor poración de los

juicios orales en la administración de justicia penal; esto es, bajo esta

perspectiva no se comprende la manera en la que este tipo de juicios

van a apoyar a disminuir la inseguridad, a abatir la impunidad, a limitar

la arbitrariedad de las autoridades, hacer más confiable a los ojos de la

sociedad a las instituciones encargadas de la procuración y la adminis-

tración de justicia, y a lograr en términos generales la paz y armonía

social, básicas para nuestro desarrollo como nación.


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de igual manera, otro de los argumentos que esgrimen los oposito-

res de la reforma, han sido los supuestos altos costos que ésta implica; y

que un país como el nuestro, con tantas carencias económicas, el alto

número de personas que se encuentran en la extrema pobreza, este gasto

no se justifica, por lo que, asumen esta posición para escudar su dificul-

tad personal a la implementación del modelo acusatorio de justicia penal.

también se argumenta en contra de la reforma, que si bien esta pue-

de resultar positiva en un futuro para nuestro país, en este momento los

operadores del sistema de justicia no se encuentran preparados lo sufi-

ciente para hacerla funcionar adecuadamente, por lo que apuestan a que

ésta fracase de manera evidente.

estos y otros argumentos han apoyado a fortalecer la resistencia

natural al cambio y a engrosar las filas de los opositores al Sistema acu-

satorio, generando en varios estados de la república que ya lo han acogido,

algunos antes y otros después de la reforma constitucional de 2008, un

ambiente de escepticismo sobre los resultados de ésta, esperando sus ope-

radores o en ocasiones trabajando para ello, que la misma fracase para

demostrar su ineficacia y retornar, ahora de manera legitimada, al viejo

modelo que aprendieron en las universidades y del que son expertos en

su operación, aun cuando esto implique la reinstalación de un sistema que

favorece el desequilibrio entre los protagonistas de este drama judicial,

que regularmente afecta los derechos fundamentales, tanto de la víc-

tima, como del imputado, así como los intereses de la sociedad en general.

Consideramos importante destacar algo mencionado en esta inves-

tigación que resulta fundamental para la aceptación e implementación del

nuevo modelo que debe ser tomado en cuenta por los publicistas y promo-

tores del Sistema acusatorio, que se representa en la resistencia al cambio.

Si bien, en los últimos años se han adoptado instituciones y proce-

dimientos que nos acercan al modelo de estado democrático y de derecho

como: las comisiones de derechos humanos, un tribunal Constitucional,

los consejos de la judicatura, instancias de transparencia y la solución



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vía jurisdiccional de los conflictos electorales, entre otras; estas nuevas

instituciones, precisamente por ocuparse de situaciones no contempla-

das en nuestro marco institucional no implicaron necesariamente la sus-

titución de modelos como lo significa la reforma al Sistema de Justicia

penal para los adultos o como lo implicó el cambio del Sistema Justi-

cia penal para adolescentes. esto es, en aquellos casos, a diferencia de

los sistemas penales, sus operadores tuvieron que profundizar en sus

respectivas materias mientras construían la función y el actuar de éstas

instituciones; en cambio, respecto del sistema de justicia penal para

los adultos y para los adolescentes, para el perfeccionamiento de las ins-

tituciones que lo estructuran, es requisito indispensable que el operador

del sistema renuncie y abandone una tradición instituida por varias dé-

cadas, para adoptar una completamente novedosa con principios y

orientaciones ajenas a esta generación de operadores, lo que se traduce

obligadamente en que el factor humano se resista a la transformación, en

atención a que para operar en éste nuevo modelo se requiere de reapren-

der procesos y principios, y olvidar aquéllos que en la mayoría de los casos

se tienen perfectamente dominados quizá por varias décadas.

esto, como resulta predecible, genera inseguridad para el operador

respecto de su capacidad para adaptarse, sobre la dificultad de salir de su

zona de confort, sobre todo por la imposibilidad de encontrar una razón

de tal gravedad que justifique el gran esfuerzo que deberá desplegar

para aprender un nuevo sistema, siendo obviamente más sencillo atacar

la reforma, sumándose a los argumentos opositores antes mencionados,

que intentar encontrar las razones y beneficios de aquella, para operar el

cambio.

Consideramos entonces que los intentos fraccionados y parciales

de justificación para explicar racionalmente en méxico la necesidad del

cambio de un Sistema procesal penal mixto-inquisitivo a uno de corte acu-

satorio resultan insuficientes y más que ser positivos, han levantado una gran

resistencia con argumentos que no pueden ser ignorados y que apuestan

al fracaso del modelo, lo que resulta una gran amenaza para su implemen-

tación, circunstancia que tampoco debe ser desdeñada.


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Si bien, poco a poco se van sumando algunos adeptos a la refor-

ma y a la implementación del nuevo Sistema acusatorio en méxico, esto

se explica en atención a que, también de manera aislada se han encon-

trado beneficios prácticos que justifican su posición favorable frente al

fenómeno; sin embargo, tampoco podemos explicar de manera clara

las razones para el cambio, generando con ello una mayor confusión en

quienes intentan acercarse al tema.

Creemos que para tratar de entender y valorar racionalmente la

conveniencia o inconveniencia de estas reformas que implican la susti-

tución del Sistema de Justicia mixto inquisitivo por uno de corte acusatorio,

debemos recurrir a los arsenales que nos ofrece la historia, visualizando

el largo desarrollo de las instituciones penales en las diferentes etapas

de la evolución de la cultura occidental.

Si consideramos que el derecho penal puede resultar ser un útil ins-

trumento del estado para el control de la sociedad,1 creemos que es en este

aspecto en donde debemos indagar para valorar si el sistema de justicia

actual es el adecuado para responder a las necesidades del estado en su

eficacia para el ejercicio de su función represora y de la sociedad en con-

siderarse protegida y asegurada, así como el respeto de los derechos

fundamentales, conviviendo en un equilibrio funcional que garantice un

desarrollo social en armonía fundado en el marco de un estado democrá-

tico y de derecho como el que estamos construyendo.

al tratar el tema de la evolución de los Sistemas de Justicia penal en

el mundo occidental se evidenció que el Sistema acusatorio por sus carac-

terísticas de diseño corresponde más a la concepción de un estado demo-

crático y de derecho, a diferencia del Sistema inquisitivo y sus derivaciones

mixtas que corresponden a la concepción de un estado fuerte de ten den-

cia más bien autoritaria, en la que prevalecen los intereses del estado

sobre los derechos del ciudadano, característica por la que este sis-

1 Cfr. muñoz Conde, Francisco, Derecho penal y control social (sobre la función motivadora de la norma jurídica penal), en monografías Jurídicas, No. 98, temis, S.a, 2004, pp. 19-38.



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tema se encuentra asociado a los países totalitarios y dictaduras soste-

nidas con base en la fuerza y el uso de la violencia y que consideran al

sistema penal y el derecho de castigar que se le otorga al estado como

una útil herramienta para mantener un control social de carácter polí-

tico que busca beneficiar a ciertos intereses de grupo, y no se le percibe

necesariamente como un sistema que busca la paz y el restablecimiento

del tejido social, que tienda a generar confianza ciudadana y respeto

por las instituciones democráticas, como lo hace el acusatorio.

lo anterior lo corrobora la historia cuando en el mundo romano el

cambio que se presenta de la transición de la república al modelo impe-

rial encabezado por octavio, ya que con la creación de agentes del imperio,

al propio tiempo de desincentivar la participación ciudadana en el juicio

penal, buscó controlar el ejercicio del ius puniendi y con el paso del tiempo

desinteresar a la población en los asuntos judiciales de roma y ya sin

control ciudadano, utilizar esta herramienta de manera libre y sin límite

alguno, creándose en ese entonces los antecedentes de lo que configu-

raría el Sistema inquisitivo, que fuera perfeccionado por el derecho canó-

nico en su cruzada contra los herejes y secularizado por los gobiernos

civiles en la época de mayor control del estado en el tiempo de las monar-

quías absolutas, como lo hizo españa en el inicio y la consolidación de

su imperio.

este fenómeno pendular del ius púniendi se desplaza del total con-

trol del estado, hacia el control ciudadano del Sistema de Justicia penal

en la época de la ilustración con la revolución Francesa, que intentando

disminuir el completo control de la monarquía sobre el derecho de castigar

del estado, buscó adoptar el modelo de justicia anglosajón especialmente

con la inclusión del jurado popular que había permanecido inalterado en

inglaterra, en tanto que este país se resistió de manera férrea a la inclu-

sión e influencia de los modelos impuestos por la jerarquía eclesiástica

en roma.

así, Francia en un breve periodo, y no sin dificultades en su etapa

de transición revolucionaria, intentó este nuevo modelo que sufrió un fuerte


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revés cuando en otro movimiento imperialista encabezado por Napoleón

Bonaparte establece el Sistema mixto para la justicia penal; esto es, una

parte, principalmente la relacionada con la investigación y la persecu-

ción del delito, fue tomada del modelo inquisitivo y una parte, especial-

mente la relacionada con el juicio, del modelo acusatorio anglosajón,

sistema procesal que gracias a las campaña militares y la gran influencia

del pensamiento ilustrado en américa se expandió por casi todo el mundo

occidental.

otro ejemplo que nos muestra la historia es la manera en la que el

positivismo penal italiano, basado en los supuestos escasos resultados

de la escuela Clásica y los modelos liberales del proceso penal, y preten-

diendo establecer mecanismos de prevención de la criminalidad basado

en modelos científicos de la conducta humana, sirvió como diseño ideal

para la creación y el fortalecimiento de sistemas penales nacionalistas

que permitieron el control absoluto del estado sobre el sistema de justicia

criminal en los países totalitarios de europa occidental que protagoniza-

ron la Segunda Guerra mundial, modelos penales que también tuvieron

influencia en américa latina, y por supuesto en méxico.

de este modo, resulta perfectamente entendible la manera en la

que occidente, luego de los desastrosos y trágicos resultados de la Se-

gunda Guerra mundial, con motivo de este tipo de sistemas penales con-

servados en las legislaciones positivistas o nacionalistas que permitieron

legitimar los excesos de los totalitarismos y dictaduras militares en euro-

pa, buscó diseñar un sistema en el que el ius puniendi dejara de ser un

instrumento de control social y de poder político al servicio del grupo en

el poder en cada sociedad, con independencia de la ideología que se os-

tentara, ello para evitar una nueva acumulación tan exagerada de control

en un solo líder o grupo que permitiera nuevamente, bajo sistemas lega-

les penales vigentes, violentar sistemáticamente los derechos humanos,

con la impunidad que otorga el derecho que el estado posee de castigar

el delito.

Si bien, esta aspiración de erradicar los sistemas penales naciona-

listas surgidos del positivismo penal del siglo XiX y principios del XX, tuvo



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que esperar hasta el término de la Guerra Fría, cuyo emblemático fin se

materializa con la caída del muro de Berlín; una vez concluida ésta, los

esfuerzos democratizadores de las organizaciones internacionales hicie-

ron ver su influencia en los países que bajo la guerra entre capitalismo y

comunismo, habían caído en dictaduras militares y regímenes de terror co-

munistas que en aquella época dividieron al mundo en dos bloques.

el esfuerzo internacional a favor de la democracia trajo aparejado

también el replanteamiento del diseño operativo del ejercicio del derecho

de castigar del estado o ius puniendi, buscando su transformación para

establecer un modelo más transparente, que lo blindara en la medida de

lo posible de cualquier intento de los grupos de poder en utilizarlo como

un medio de control social y que además le permitiera dar satisfacción

verdaderamente a los intereses de la sociedad, al ser más respetuoso de

los derechos de las partes que intervienen en el drama penal, lo que im-

plica necesariamente el reconocimiento de los derechos, tanto de los

imputados o acusados por el delito, como de los afectados directos por

el mismo; esto es, la víctima u ofendido, así como los de la propia socie-

dad representada por la figura del ministerio público o Fiscal, quienes en

igualdad de condiciones debatirán sobre el delito ante las autoridades legí-

timamente encargadas de ello, la que con toda transparencia y claridad

ante la sociedad dictará una resolución también legitimada por la pre-

sencia de las partes y del público asistente.

los esfuerzos realizados en 1974 iniciados en la propia alemania,

por trasformar su Sistema de Justicia penal, así como otro esfuerzo gene-

rado en argentina, en la provincia de Córdova con su Código procesal

penal redactado en 1940, por Sebastian Soler y alfredo Vélez mariconde,

reflejaron sus frutos en el Código procesal penal modelo para ibero-

américa, elaborado por brillantes estudiosos del tema de diversos países

de europa y latino américa bajo el impulso del instituto iberoameri-

cano de derecho procesal, Código que fue aprobado en las onceavas Jor-

nadas iberoamericanas de derecho procesal, celebradas en río de Janeiro

en 1988.


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este Código modelo ha sido el inspirador de las diferentes reformas

penales surgidas en las democracias emergentes tras la caída de las dic-

taduras militares en américa latina y también lo está siendo en diversos

países de europa oriental, tras la caía de las dictaduras comunistas.

así, apoyados en diversos tratados internacionales y regionales

sobre derechos humanos las organizaciones internacionales soportadas

por los organismos bancarios, así como fondos de organizaciones y fun-

daciones públicas y privadas de diversos países de europa y de Norte

américa que financian movimientos tendientes a lograr cambios demo-

cráticos en los países del orbe, impulsaron a partir de los años 90, una

campaña en la región latinoamericana por transformar los sistemas pena-

les de los países que lo integran y buscar diseños procesales que resul-

ten más congruentes con las democracias, que si bien en este momento

resultan todavía incipientes, reflejan una tendencia firme hacia su conso-

lidación y la de las instituciones que la soportan.

de este modo, este movimiento latinoamericano iniciado en Gua-

temala (1994) y Costa rica (1998) ha contagiado, no sin las dificultades

propias de un cambio de paradigma que implica obligadamente una trans-

formación cultural, a el Salvador, paraguay y Venezuela (1999), Chile

(2000), Bolivia y ecuador (2001), Honduras y Nicaragua (2002), Colombia

y república dominicana (2005), perú (2006) y méxico (2008).

por otro lado, la evolución histórica del Sistema procesal penal en

nuestro país resulta ser consonante con la de occidente; esto es, acerta-

remos en imaginar que durante la colonia española y las primeras décadas

del vida independiente el derecho de castigar se convirtió en un instrumento

indispensable para el sostenimiento de los grupos en el poder y diezmar

la fuerzas de los grupos opositores, así, el Sistema inquisitivo más puro

se ejerció en estos periodos, en ocasiones con mayor vigor como el caso

de los tribunales militares; en ocasiones con mayor benignidad cuando se

otorgaban ciertos derechos de defensa al acusado; sin embargo, el Sis-

tema inquisitivo, escrito y secreto, a pesar de que el liberalismo de la

ilustración había incorporado ciertas garantías que los gobiernos ya libe-



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rales, ya conservadores, acertaron en respetar en los documentos jurídi-

cos como la prohibición de la tortura para la obtención de la confesión del

acusado, en la realidad, bajo ciertas simulaciones, se practicaba con efi-

cacia para el estado.

el triunfo del liberalismo, en la segunda mitad del siglo XiX, pro-

vocó que el sistema procesal penal también se ajustara al nuevo modelo

de país y con la ley de Jurado popular de 1869, se incursionó en el Sis-

tema mixto de inspiración francesa, en el que la instrucción correspondía

al Juez y el juicio propiamente dicho se encomendaba al jurado popular,

acercándonos en aquella época por casi 60 años al modelo más acusato-

rio que hemos experimentado como nación.

lamentablemente durante el porfiriato, periodo en el que bajo el

pretexto de pacificar el país por razón de las invasiones y de las constan-

tes guerras internas que méxico había experimentado en las cinco prime-

ras décadas de su existencia como nación independiente, el sistema de

justicia penal, fue también instrumento del grupo político para mantener

su estatus y resguardar sus intereses, desactivando todo intento de cues-

tionamiento de las políticas dictatoriales de la época y si bien la institu-

ción del jurado popular con todos los principios que trae aparejada esta

audiencia, como lo es la publicidad, la contradicción, la inmediación, la

oralidad, etcétera, se siguieron conservando, poco a poco se fue redu-

ciendo su ámbito de competencia y se privilegió nuevamente al Juez ins-

tructor y Juzgador del asunto penal planteado, a partir del sistema escrito

y secreto característico del Sistema inquisitivo.

Si bien la revolución mexicana y su obra jurídica que se refleja en

la Constitución de 1917, en el diseño de sus instituciones penales a

través de las garantías individuales reconocidas al imputado y las facul-

tades a las autoridades de la materia incluida la creación del ministerio

público, buscaba ya una tendencia de equilibrio de poderes y bajo sus

principios básicos pretendió equilibrar la fuerza del estado frente a la

del ciudadano imputado, la legislación secundaria de la época, influen-

ciada por el positivismo penal italiano, frenó tales impulsos y el estado


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mexicano conservó para sí, el ejercicio ilimitado del derecho de castigar,

lo que se reflejó en la promulgación, sin control del poder legislativo,

de los códigos procesales penales tanto para el distrito Federal como

para la Federación de los años treinta, que modificaron lo que quedaba de

las instituciones penales liberales como el jurado popular, impulsadas

por Juárez en 1869, y que ya, en la época del porfiriato, se encontraban muy

diezmadas y sometidas al poder ejecutivo.

de este modo, al desaparecer el jurado popular para los delitos

comunes y solamente conservado para aquellos cometidos por medio de

la prensa o para los funcionarios públicos, el Sistema inquisitivo, pero

ahora mixto, ya que se habla de proceso acusatorio con la creación del

ministerio público, se produce bajo los mismos parámetros que caracte-

rizan al inquisitivo: escritura, publicidad limitada, desequilibrio procesal,

prueba tasada, etcétera.

lo anterior quizá justificado por la necesidad de fortalecer al es-

tado mexicano frente a la anarquía política derivada del movimiento

armado, además de que dichos modelos eran los mismos que se encon-

traban inspirados en la corriente positivista que dio alma a los sistemas

nacionalistas de europa.

Fue a fines de los años ochenta, en los que la comunidad interna-

cional, buscando la materialización legislativa del respeto a los derechos

fundamentales de los ciudadanos, con el impulso de los tratados inter-

nacionales de derechos humanos, hizo ver su influencia en nuestro país

cuando se realizaron reformas constitucionales en materia de derechos

humanos y se crearon instituciones encargadas de vigilar el cumplimiento

de estos derechos, con especial énfasis en el derecho penal, sistema en

la que la incidencia de violaciones a los mismos es mucho más sensible.

esto es, la creación y nueva orientación del sistema penitenciario

mexicano a fines de los años 60 y reformas de los años 70 en este mismo

sentido; la reducción del arresto administrativo a 36 horas y la racionabi-

lidad de la multa a los jornaleros, campesinos y trabajadores, así como el



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fortalecimiento del sistema de justicia en general, en los años 80; la

elevación y luego de disminución de los estándares probatorios para el

dictado de la orden de aprehensión y el auto de formal prisión con la adop-

ción de los elementos del tipo penal y el cuerpo del delito, el esclare-

cimiento y fijación de términos de retención del ministerio público, para

evitar detenciones arbitrarias, el esclarecimiento del concepto de urgen-

cia y su delimitación a los delitos graves, el control judicial respecto de las

detenciones del ministerio público, la limitación de la prisión preventiva

a los delitos graves y su posterior retractación, la asequibilidad de la cau-

ción, la obligación de que la declaración del inculpado, para tener valor

probatorio pleno, debía ser con la asistencia de su defensor y sólo ante

el ministerio público o el Juez; que se le hicieran saber sus derechos, la

ampliación de las garantías constitucionales a la etapa de la averigua ción

previa; el reconocimiento y evolución permanente de los derechos de la

víctima u ofendido, entre ellas ejercer cierta supervisión sobre las actua-

ciones del ministerio público y la creciente participación dentro del pro-

ceso; la inviolabilidad de las comunicaciones privadas y su reglamentación

constitucional de la década de los noventa; la supresión de la pena de muer-

te en el texto constitucional y su inclusión dentro de las penas prohibidas,

así como la creación del Sistema integral de Justicia para adolescentes

en el primer quinquenio del siglo XXi, entre otros, de manera gradual, fue-

ron modificando a favor del imputado y luego de la víctima, el trabajo de

las instituciones del estado encargadas del ejercicio del ius puniendi,

por lo que luego de analizar su contenido no podemos más que afirmar

que la reforma publicada en junio de 2008, es un paso adicional que rea-

liza el estado mexicano en este proceso evolutivo de protección de los

derechos fundamentales específicamente en el área de la justicia penal.

resulta importante resaltar que con esta misma intención de privi-

legiar las garantías fundamentales en materia penal, pero especialmente

en el sector poblacional de los adolescentes, en 2005 se sustituyó el sis-

tema de justicia tutelar de corte eminentemente positivista por uno de

corte acusatorio con la creación del sistema integral de justicia para ado-

lescentes contemplado en el artículo 18 constitucional.


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así pues, luego de esta también trascendental reforma, tocó en

2008 la realización de lo relativo al ámbito de la justicia penal para los

adultos, con la adopción del modelo acusatorio, denominado adversa-

rial o contradictorio, basado en el método de audiencias, reduciendo dra-

máticamente el uso del sistema procesal escrito, característico de los

Sistemas procesales penales de Corte inquisitivo, sea en su expresión

más pura, o en sus modalidades mixtas.

los avances democráticos en méxico reflejados en la creciente par-

ticipación de todos los grupos políticos en los órganos de representación

popular y en los ejecutivos estatales, así como la alternancia en el poder

experimentada en el año 2000, nos ha llevado a replantear la eficacia de

los viejos modelos e instituciones que justificaron y sostuvieron gobiernos

diferentes a las actuales épocas, por lo que la justicia penal que atendió

a necesidades y objetivos propios de sistemas que han sido superados

debe ser modificada, buscando que este nuevo sistema se ajuste al modelo

de país al que aspiramos.

Bajo estas perspectivas no es posible sostener que la reforma pro-

cesal penal se trata de una imposición anglosajona que violenta nuestra

tradición jurí dica penal, sino que esta sustitución procesal, implica un paso

más en nuestra evolución democrática que privilegia la dignidad humana

y con ello, amplía el margen de garantías fundamentales para los ciu-

da danos, especialmente en el ámbito del ius puniendi del estado, lo que

obliga a modi ficar un diseño procesal de corte inquisitivo y adoptar uno acu-

sa torio, más acorde con un estado democrático y de derecho, movimiento

que resulta sincrónico con los esfuerzos de los organismos internaciona-

les y de occi dente en general a favor de la democracia y del reconocimiento

y la defensa de los derechos Humanos.

Quizá uno de los puntos torales que podemos sobresaltar en esta

nueva orientación lo representan los esfuerzos de occidente por lograr un

modelo procesal penal que se autoproteja y se blinde de ser utilizado como

un medio de control social ligado a los intereses del grupo en el poder, que

desvía sus fines a orientaciones eminentemente políticas; y con ello obs-



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taculizar la posibilidad de acumular un poder excesivo, sin equilibrios, e

impedir que se repitan las atrocidades que se presentaron durante la

Segunda Guerra y posteriormente durante la Guerra Fría, incorporando

nuevas funciones a este derecho de castigar del estado, es decir, ade-

más de la función persecutoria y punitiva del delito, este nuevo modelo

implica actualmente, la búsqueda de la armonía y la paz social por medio

de la adopción de instituciones que excepcionan un estado policiaco e inten-

tan reparar los daños producidos por el delito en la comunidad.

es decir, en la doctrina tradicional se reconoce como objetivo del

proceso penal la búsqueda de la verdad histórica para el castigo de los

delitos, lo que implica la comprobación de los hechos sucedidos en el allá

y en el entonces, que sólo conocían los que habían participado directa-

mente en el hecho criminal. dada la dificultad de lograr ese conocimiento

de la verdad histórica en la realidad, el proceso se conforma con conseguir

la verdad formal, lo que implica el conocimiento de una verdad no nece-

sariamente histórica, sino aquella que con los elementos de prueba exis-

tentes pudiese haberse comprobado que sucedió.

el nuevo sistema, con base en el texto del artículo 20 constitucio-

nal apartado a, fracción i, agrega a esta búsqueda de la verdad, dos ele-

mentos adicionales, ya que al establecer como objeto del proceso el

esclarecimiento de los hechos agrega la obligación de proteger al inocente

y procurar que el culpable no quede impune, lo que genera un acuerdo

entre las partes que participan en el proceso en lograr la justicia y no sólo

buscar el éxito de sus pretensiones por medio del proceso.

además de los anteriores, agrega un objetivo adicional que por ser

un tema conocido con anterioridad en nuestro marco constitucional y

legislativo, parece ser confundido y se reduce su efecto, al hacerse de él

una interpretación restrictiva.

el artículo citado, además de señalar que los objetivos del proceso

son esclarecer los hechos, proteger al inocente y procurar que el culpa-

ble no quede impune considera también como uno de los fines de éste

el "que los daños causados por el delito se reparen".


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Si bien el tema de la reparación del daño es ya conocido y abundan-

temente explorado en la legislación y la doctrina procesal penal, resulta

importante no restringir el término constitucional al pago de la reparación

del daño causado a la víctima u ofendido por el delito, sino que este fin

procesal se refiere a un concepto mucho más amplio que el señalado por

la doctrina tradicional a la reparación del daño. esto es, que los daños

causados por el delito se reparen, no sólo se refiere a que el daño mate-

rial o jurídico provocado a la victima u ofendido sea reparado al final del

proceso, cuando se haya comprobado que dicha merma es resultado

de la comisión de un delito debidamente comprobado, sino que este fin

constitucional se refiere también a que sea reparado cualquier otro tipo

de daño que se hubiese causado con la comisión de la conducta anti-

social descrita por la ley penal, lo que implica que el proceso actual-

mente no sólo cumplirá con una misión de carácter punitivo sino que debe

tener ahora como misión el reestablecimiento de la paz social, que recons-

truya el tejido social violentado por el delito; esto significa que el proceso

penal además de esclarecer los hechos que permitan proteger al ino-

cente y procurar que el culpable no quede impune, se convierte en un

instrumento del estado para, por medio de los que participan en el pro-

ceso, se reparen los daños causados por el delito, insistimos, no sólo la

afectación directa que la victima sufrió en sus derecho o bienes por

causa de la conducta criminal, sino que de igual modo se reparen la paz

social y la ruptura del te jido social y su dinámica, que también fueron

afectados por la realización de dicha conducta tipificada como delito.

Si bien se reconoce que todos los participantes en el proceso de-

ben actuar de tal forma que se logren estos fines de manera objetiva y

con lealtad, para conseguir este fin constitucional, el mismo ordenamiento

en el nuevo diseño del sistema procesal penal otorga facultades y herramien-

tas a sus actores para su materialización.

Con ello por ejemplo, en el nuevo diseño procesal penal se espera

del ministerio público nuevas funciones que no se limitan ya a la investi-

gación y persecución del delito y del delincuente y al ejercicio de la acción

penal basado en el principio de oficiosidad o legalidad, que implicaría



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que todos los delitos sean investigados por el estado y llevados ante un

Juez para que dicte una sentencia e imponga una pena, sino que es pre-

cisamente con la excepción que se impone a este principio a través de

los criterios de oportunidad contemplados en el artículo 21 constitu-

cional como se dota de herramientas al ministerio público para que en

la medida de sus posibilidades, actuando dentro del proceso, busque el

reestablecimiento de la paz social y la armonía de la comunidad violen-

tada con el delito, haciendo de esta función una prioridad sobre la simple

función integradora y persecutora del delito para lograr su castigo.

dependiendo de la etapa procesal en la que el ministerio público

pueda tener la oportunidad de ejercer esta función, el Constituyente le

impone ciertos controles, ya judiciales o de las partes en el proceso, para

evitar posibles excesos que desvirtúen los objetivos diseñados para el

beneficio social.

Con ello, identificamos entonces, en diversos artículos constitucio-

nales, facultades del ministerio público que se relacionan con los fines

del proceso y que se espera que esta institución realice para legitimar su

existencia y la consecución de tales fines.

así se tiene que dentro del nuevo marco constitucional, destinado

a la reglamentación del Sistema acusatorio el ministerio público tiene fun-

ciones como las siguientes:

a) punitiva.– que se traduce en la investigación del delito y el ejer-

cicio de la acción penal cuando se encuentren acreditados sus

elementos y la culpabilidad del imputado.

b) eficiencia.– Que se relaciona con la facultades otorgadas para

la despresurización del sistema y optimización de los recursos ins-

titucionales, tanto del ejecutivo como del judicial para atender los

asuntos que afecten de manera trascendente a la sociedad, y

buscar mecanismos que permitan dar solución a los conflictos pe-

nales de menor impacto social por otros medios no jurisdiccionales,


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que suelen ser la mayoría de los asuntos que congestionan las ofi-

cinas de la representación social y de los juzgados.

c) Social.– Que implica reestablecer la paz y la armonía social, a

partir de procurar que los daños causados por el delito sean repa-

rados; esto es, no sólo los ocasionados a la víctima sino también

los ocasionados a la sociedad como consecuencia de la comisión

de delito.

estas funciones se materializan por medio de la aplicación de los

criterios de oportunidad, que se reflejan de maneras diferentes dentro de

la secuela procesal, como la aplicación de medios alternos de solución

de controversias establecido en el artículo 17 constitucional para la ma-

teria penal, que pueden ser utilizados desde antes del inicio de la averi-

guación previa, con las instituciones de "no apertura de la investigación,

suspensión, no ejercicio de la acción penal, o su interrupción", o durante la

etapa de inves tigación en sede judicial, que se reflejaría por medio de

la suspensión del procedimiento, el procedimiento abreviado, la suspen-

sión del proceso a prueba y los acuerdos reparatorios, entre otras figuras.

Con todo lo anterior podemos constatar, como lo hemos venido anali-

zando en este capítulo, que la evolución constitucional del Sistema de

Justicia penal en nuestra Carta Fundamental, así como la evolución para-

lela en la jurisprudencia, ha sido en el sentido de otorgar mayores bene-

ficios y armas legales en favor del ciudadano, con independencia del lugar

en el que se encuentre, ya como víctima o como imputado en el drama

penal, lo que implica importantes restricciones en el modo del actuar del

estado, sus órganos y sus funcionarios; esto es, ahora el estado y sus re-

presentantes, para el cumplimiento de sus funciones relacionadas con

el derecho de castigar, como lo es el combatir a la delincuencia y erradi-

car la impunidad, a partir de las nuevas exigencias que implica un estado

democrático, constitucional, social y de derecho, deben buscar un mayor

grado de profesionalización y especialidad, esto es, de racionalidad en el

ejercicio de sus funciones, lo que necesariamente traerá como conse-

cuencia a la larga, que la sociedad mexicana recobre la confianza en sus



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instituciones, generando capital social de mejor nivel, al asegurarse

que la justicia se imparte de manera imparcial, transparente, equilibrada

y racional.

al parecer, para el cumplimiento de esta meta, como lo constata-

mos en la historia de occidente y de nuestra legislación patria, el mero

señalamiento de los principios rectores en la Constitución no es suficiente,

ya que es posible, como lo muestra la experiencia de principios del siglo

XX en nuestro país, interpretar dentro de la legislación secundaria de

manera parcial dichos principios constitucionales para impedir, evitar

o simular su cumplimiento, haciendo nugatorio al ciudadano el ejercicio

de los derechos que consagran, como lo fueron los códigos procesales de

los años treinta en relación con el modelo de justicia penal diseñado en el

texto original de la Constitución de 1917.

Si bien, es de suma importancia el establecimiento de un diseño ins-

titucional desde la Constitución que deje poco margen a la desviada inter-

pretación de sus principios e instituciones, tanto en la legislación secun-

daria como en los criterios jurisprudenciales del poder Judicial de la

Federación y de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, es más impor-

tante buscar el convencimiento y la aceptación voluntaria y entusiasta

de quienes parti cipan en el diseño de las instituciones que habrán de

materializar estos principios (legisladores), así como de los operadores

que habrán de aplicar y actuar permanentemente el nuevo sistema

(Jueces, ministerios públicos, policías, peritos, defensores, entre otros),

ya que de lo contrario las grandes bondades y beneficios que se buscan

lograr con esta reforma se verían frustrados, cumpliendo los malos augu-

rios de quienes sostienen que en méxico no estamos prepa rados aún para

vivir bajo instituciones penales democráticas y es nece sario, dada nues-

tra poca civilidad, continuar con sistemas penales autoritarios e inquisito-

rios propios de pueblos atrasados, dependientes y bárbaros.


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Esta obra se terminó de imprimir y encuader nar en diciembre de 2011 en los talleres de Editorial Color, S.A. de C.V., calle Naranjo núm. 96 Bis, Colonia Santa María la Ribera, Delegación Cuauhtémoc, C.P. 06400, México, D.F. Se utilizaron los tipos Gothic 720 Bt de 10.5 y 10 puntos y Gothic 720 Lt Bt de 10.5, 10 y 9 puntos y Folio Bk Bt de 18, 13, 11 y 10 puntos. La edición consta de 2,000 ejem plares impresos en papel Ab cream de 90 grs.

05 Bibliografía.indd 855 14/11/2011 09:10:35 a.m.


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