DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA:

PROBLEMAS GENERALES

Prof. Yvan Montoya

1. EL BIEN JURIDICO PENAL

1. Posiciones dominantes: - Probidad, integridad, rectitud del funcionario público

(subjetivo) - Expectativas, basadas en las normas, que se tienen

respecto a la actuación de los funcionarios públicos (funcionalista sist.)

- Correcto y regular funcionamiento de la administración pública (funcionalismo valorativo): dominante

Pero no adopta consecuencias: - No se explica el contenido de ese bien jurídico - Delitos con contenido patrimonial: AP 1-2010.

Peculado, colusión, etc. (ver Abanto)

1. BIEN JURIDICO PENAL

2. Replanteamiento del contenido del bien jurídico: - El bien jurídico lo componen los principios, garantías y

derechos (constitucionales) que determinan el correcto funcionamiento de la administración pública.

- Fundamento: 1. Lucha contra la corrupción como interés preponderante.

STC Exp. N° 00019-2005-AI/TC (caso Ley Wolfenson). 2. La lucha contra la corrupción como interés internacional. Exp. N° 1271-2008-HC (caso José Enrique Crousillat) 3. La lucha contra la corrupción como mandato

constitucional. Exp. N° 0006-2006-CC/TC (caso MINCETUR) R. de Aclaración.

1. BIEN JURIDICO PENAL

4. La prohibición de la corrupción como principio constitucional. Exp. N° 9-2007-PI/TC, 10-2007-PI/TC. APC.

5. Principios constitucionales del correcto funcionamiento de la A.P. como bien jurídico (Cap. IV, tít. I Const.). Exp. 017-2011.

- Incluye derecho a la buena administración e interés general

- Colusión: transparencia, imparcialidad, libre competencia y trato justo a proveedores (art. 76)

Ventajas: - No referencia necesaria a patrimonio - Solución de casos difíciles: viáticos - Denota importancia constitucional del bien jurídico

2. LOS DELITOS CONTRA LA A.P. COMO DELTITOS ESPECIALES

1. Insuficiente definición formal 2. Fundamento material de los delitos especiales: Premisa: siempre desde un D.P. de protección de

bienes jurídicos. Perspectivas teóricas: a. Delitos de dominio y delitos de infracción de

deber (Roxin) b. Delitos por competencia de organización y delitos

por competencia institucional (Jakobs) c. Delitos de dominio sobre la accesibilidad del bien

y delitos de dominio sobre una fuente de peligro (Schunemann)

2. LOS DELITOS CONTRA LA A.P. COMO DELITOS ESPECIALES

a. Delitos de dominio y delitos de infracción de deber (Roxin):

Delitos contra la A.P. son delitos de infracción de deber: autor el que tiene el deber extrapenal no el que domina el hecho.

Problemas: No sistematicidad y construcción incompleta (por

qué se ha delimitado esos deberes extrapenales?) Principio de legalidad (algunos tipos exigen

despliegue de conductas no supone simple infracción de deber)

2. DELITOS CONTRA LA A.P. COMO DELITOS ESPECIALES

b. D. por competencia de organización y D. por competencia institucional (Jakobs).

- Clasificación integral. Más que D. de infracción de deber

- D. contra la A.P. como D. por competencia institucional: Institución (forma de relación permanente y reconocida jurídicamente en una sociedad). Ej. relaciones estatales de prestación de servicios públicos.

Compartible en su descripción parcial: autor vinculado por una posición especial, pero concepto formal deber y denota otro D. penal.

2. DELITOS CONTRA LA A.P. COMO DELITOS ESPECIALES

c. D. de dominio sobre la accesibilidad del bien y D. de dominio sobre la vulnerabilidad del bien (Schunemann y Gracia M.).

D. contra la A.P. como delitos de dominio sobre accesibilidad del bien o dominio social. Relación especial del Sujeto con bien jurídico.

Criterio fáctico- normativo del dominio Autor es aquel que se encuentra en una posición

especial frente al b.j., otorgándole dominio sobre éste y que afecta a través del quebrantamiento de deberes extrapenales que le asigna tal posición.

Rendimiento frente a impunidad. Casos: Funcionario de facto (Montesinos) Funcionario sin funciones específicas pero sí

generales: caso José Anaya Oropeza (control sobre fondos no necesidad de tenencia directa), caso 15 millones (Ministro disposición directa, Presidente disposición general).

Acuerdo plenario 2-2011 D. de infracción de deber Acuerdo Plenario 4-2005 D. de dominio? Pleno Jurisdiccional Trujillo 2004: dominio sobre la

vulnerabilidad del bien.

3. AUTORIA Y PARTICIPACIÓN EN D. CONTRA LA A.P.

1. Premisa: superación de división de D. especiales propios e impropios.

2. Fundamento de la punición de la participación: + Causación o favorecimiento de un injusto

penal del autor (lesión indirecta del b.j.) + La accesoriedad (graduada) respecto del

injusto principal (el partícipe quebranta la norma de un tipo ampliado).

+ La punibilidad del partícipe no depende de su calidad especial o de sus deberes especial

+ El extraneus promueve o fomenta la lesión de un BJ en situación de vulnerabilidad por el intraneus

3. AUTORIA Y PARTICIPACION

3. T. unidad del título de imputación y no T. de la ruptura del titulo de imputación.

+ Base legal (art. 26). Accesoriedad + Legitimidad político criminal + Coherencia sistemática Problemas: + Distinguir autor y partícipes entre intraneus + Comunicabilidad de circunstancias o cualidades + Marco penal aplicable al extraneus + Casos resistentes: tráfico de influencias

3. AUTORIA Y PARTICIPACION

“Aporte más allá del mínimo necesario” (Abanto) Exp. 193-2012 C. Superior de Lima. (+) Exp. 8-2001. resolución del Segundo Juzgado PA

de 27.11.2001. Delgado Parker. (-) Caso Romero (-) 4. Jurisprudencia nacional - caso Lucchetti: razonamiento contradictorio? - Plenito Trujillo 2004: completo - Caso Montesinos-Bedoya de Vivanco - Casos enriquecimiento ilícito

4. LA RESPONSABILIDAD DEL FUNCIONARIO SUPERIOR POR HECHOS DE SUS SUBORDINADOS

1. Semejanzas y diferencias con delitos económicos:

+ División vertical y horizontal de trabajo + Son delitos especiales - Diferente naturaleza de posición de garante - Diferente alcance de 2. Propuestas tradicionales insuficientes - Instigación o complicidad (omisiva) - Autoría mediata por dominio de organización

4. LA RESPONSABILIDAD DEL FUNCIONARIO SUPERIOR

3. La imputación por comisión por omisión: + La posición de garante: garante de vigilancia o

garante de protección (clasificaciones bifrontes) + responsabilidad del funcionario superior en los

delitos contra la A.P: - Garante de protección, dominio sobre la

vulnerabilidad del bien o competencia institucional - Asunción concreta de la gestión de la

indemnidad del bien jurídico: Indemnidad de la función prestacional del Estado

(medio de protección de otros)

4. LA RESPONSABILIDAD DEL SUPERIOR JERARQUICO

- Superior: potestad organizatoria de la administración (ppio. de jerarquía).

- Poder/deber de la indemnidad del bien jurídico (principio del correcto funcionamiento de la A.P.)

- Los actos del subordinado vinculados a sus deberes de protección de la función pública que le corresponden están dentro de la competencia del superior.

- A través de condicionamientos impuestos por el superior: nombramiento, vigilancia, implementación de controles, informes, etc.

5. CONCEPTO PENAL DE FUNCIONARIO PUBLICO

Concepto en el Derecho Administrativo: Art. 2 Ley de Carrera Administrativa (DLeg. 276). Constitución: 39 y 40

Concepto en el Derecho penal: autonomía Al D. penal no le interesa tanto la “calificación

jurídica” que merezca el desempeño de un trabajo, sino el hecho de que un sujeto interviene en el funcionamiento de la administración, dependiendo de él la corrección del servicio público.

Concepto en el Derecho penal (art. 425): dos requisitos

- Un título habilitante: ley, elección, nombramiento o

autorización (ley formal o material, contrato no nec. laboral) - Participación o posibilidad efectiva en la función

pública

Nota: Requiere criterios complementarios en supuestos dudosos (función pública, ente público, patrimonio público, forma de designación, etc.)

PROBLEMAS:

Funcionario Electo: diversos momentos previos al ejercicio del cargo (desde cuando se puede atentar contra el b.j.). Nuevo art. 425.6

Funcionario de facto: dos supuestos (los particulares por propia iniciativa- usurpación; los particulares incorporados por algún título por terceros – aunque viciado. Argumentos:

- autonomía del concepto penal - al D.P. le interesa la relación externa - abuso hacia afuera del poder público, importa proteger de

manera eficaz la función pública.