Best.nr V110110www.teknikforetagen.se

Den svenska modellen efter Vaxholm

Den svenska modellen efter Vaxholm

2 3

2 3

Innehåll

Förord .......................................................................................................................................... 5

Sammanfattning ....................................................................................................................... 7

Inledning ................................................................................................................................... 11

Den ”svenska modellen” för utländska företag – ideologi och verklighet ................... 15

Kollektivavtalet som regleringsinstrument .............................................................................. 15

Talet om den svenska modellen och självreglering ................................................................. 16

Svensk arbetsmarknad i jämförelse med andra länder inom EU ........................................... 19

Kollektivavtalets rättsverkan för parter och medlemmar ....................................................... 20

Kollektivavtalets rättsverkan för utanförstående ..................................................................... 20

Stridsåtgärder och fredsplikt .................................................................................................... 22

Avtalskonkurrens och undanträngande av kollektivavtal ....................................................... 23

Lönenormering i förhållande till utländska företag ................................................................ 23

Lex Britannia ....................................................................................................................... 24

Fri rörlighet av tjänster och EG-rätten ................................................................................. 27

Fördrag och direktiv ................................................................................................................. 27

Artikel 12 i EG-fördraget (artikel 12 EG) .......................................................................... 27

Artikel 49 i EG-fördraget (artikel 49 EG) .......................................................................... 27

Utstationeringsdirektivet .................................................................................................... 29

EG-domstolens praxis ............................................................................................................... 31

Vikingfallet om etableringsfriheten (mål C-438/05) ......................................................... 31

Lavalmålet (mål C-341/05) ................................................................................................. 37

Rüffertfallet (mål C-346/06) ............................................................................................... 44

En ny svensk modell för genomförande av EG-rättens regler om minimivillkor ......... 49

Kommentarer om det nuvarande systemet

för villkorsreglering gentemot utländska företag .................................................................... 49

Rättsliga utgångspunkter .................................................................................................... 49

Vår reglering åstadkommer inte minimireglerna som är i rättslig mening tvingande ... 50

Begränsningen till den hårda kärnan och sättet att reglera den ....................................... 52

Slutsats .... ............................................................................................................................ 52

EG-rättens tre möjliga modeller............................................................................................... 53

Lagstadgad minimilön ........................................................................................................ 53

Allmängiltigförklaring ........................................................................................................ 55

”Extensionsmodellen” enligt artikel 3.8 stycke 2 ............................................................... 57

Vilken modell motsvarar bäst Sveriges intressen? ................................................................... 59

44 5

44 5

EG-domstolens beslut 2007 att underkänna det svenska tillvägagångssättet för att fastställa de villkor som ska tillämpas av utländska företag som utstationerar arbets-tagare hit till landet, visar att den så kallade svenska modellen måste förändras. Om detta råder en stor enighet såväl mellan de politiska partierna som mellan arbetsmarknadens parter.

Däremot är det skilda uppfattningar om vilka vägar som står till buds och vilka vägar som bör väljas.

I bilagda PM redogör Teknikföretagen för den ”svenska modellen” och EG-rätten när det gäller fri rörlighet för tjänster. Mot bakgrund av detta och EG-domstolens beslut bland annat i det så kallade Lavalmålet, presenteras de tre alternativ som står till buds inom ramen för EG-rätten samt varför lagstadgad minimilön är den mo-dell som bäst gagnar såväl arbetsmarknadens parter som Sverige.

Rapporten är författad av Teknikföretagens chefsjurist Anders Weihe och jurist John Wahlstedt.

Förord

66 7

Sammanfattning ....................................................................................................................... 3

Inledning ..................................................................................................................................... 7

Den ”svenska modellen” för utländska företag – ideologi och verklighet ................... 11

Kollektivavtalet som regleringsinstrument .............................................................................. 11

Talet om den svenska modellen och självreglering ................................................................. 12

Svensk arbetsmarknad i jämförelse med andra länder inom EU ........................................... 15

Kollektivavtalets rättsverkan för parter och medlemmar ....................................................... 16

Kollektivavtalets rättsverkan för utanförstående ..................................................................... 16

Stridsåtgärder och fredsplikt .................................................................................................... 18

Avtalskonkurrens och undanträngande av kollektivavtal ....................................................... 19

Lönenormering i förhållande till utländska företag ................................................................ 19

Lex Britannia ....................................................................................................................... 20

Fri rörlighet av tjänster och EG-rätten ................................................................................. 23

Fördrag och direktiv ................................................................................................................. 23

Artikel 12 i EG-fördraget (artikel 12 EG) .......................................................................... 23

Artikel 49 i EG-fördraget (artikel 49 EG) .......................................................................... 23

Utstationeringsdirektivet .................................................................................................... 25

EG-domstolens praxis ............................................................................................................... 27

Vikingfallet om etableringsfriheten (mål C-438/05) ......................................................... 27

Lavalmålet (mål C-341/05) ................................................................................................. 33

Rüffertfallet (mål C-346/06) ............................................................................................... 40

En ny svensk modell för genomförande av EG-rättens regler om minimivillkor ......... 45

Kommentarer om det nuvarande systemet

för villkorsreglering gentemot utländska företag .................................................................... 45

Rättsliga utgångspunkter .................................................................................................... 45

Vår reglering åstadkommer inte minimireglerna som är i rättslig mening tvingande ... 46

Begränsningen till den hårda kärnan och sättet att reglera den ....................................... 48

Slutsats ................................................................................................................................. 48

EG-rättens tre möjliga modeller............................................................................................... 49

Lagstadgad minimilön ........................................................................................................ 49

Allmängiltigförklaring ........................................................................................................ 51

”Extensionsmodellen” enligt artikel 3.8 stycke 2 ............................................................... 53

Vilken modell motsvarar bäst Sveriges intressen? ................................................................... 55

66 7

Sammanfattning

Det svenska tillvägagångssättet för att fastställa de villkor som ska tillämpas av utländska företag som utstationerar arbetstagare hit till landet, innebär att svenska fackföreningar, enligt Lex Britannia, getts rätten att vidta stridsåtgärder för att driva kollektivavtalskrav mot det utländska företaget. Svenska arbetsgivare och arbetsgi-varorganisationer har i detta sammanhang ingen uppgift. De svenska fackens själv-rätt i förhållande till de utländska företagen saknar varje lagstadgad begränsning och de kan således med primärkonflikter i kombination med sympatiåtgärder helt omöjliggöra verksamhet i Sverige och genomdriva i stort sett vilka villkor som helst och detta oavsett vilka villkor som redan gäller för de utstationerade arbetstagarna. Den svenska fackliga självrätten har underkänts av EG-domstolen, bland annat i det så kallade Lavalmålet (i Sverige även känt som Vaxholmsmålet). Ett nytt system för att reglera frågan måste till.

Den hittillsvarande modellen är på sitt sätt häpnadsväckande. Och när en reform nu utreds måste det betraktas som bekymmersamt att det alltjämt synes finnas ett brett politiskt stöd för att förändra så lite som möjligt. Den debatt som förts har således präglats av en ovilja att följa EG-rätten och en motvilja mot den fria rörlig-heten av tjänster.

I stället för att acceptera och dra nytta av de möjligheter fri tjänstehandel innebär, har inställningen varit att EG-rätten hotar ”den svenska modellen”. Påståenden att olika företeelser hotar den svenska modellen används slentrianmässigt i alla sam-manhang där en saklig debatt är obekväm och i det här sammanhanget oftast utan varje analys av hur den svenska kollektivavtalsmodellen egentligen fungerar och vilka syften som bär upp den.

Den stämningsrika beskrivningen av den svenska kollektivavtalsmodellen där fria parter utan statlig påverkan träffar lika fria kollektivavtal är missvisande. Tvärtom präglas den svenska arbetsrätten av ingripande, omfattande och detaljreglerande lagstiftning. Denna lagstiftning är förvisso till stora delar kollektivavtalsdispositiv, men i praktiken till en så hög kostnad för arbetsgivarna att talet om partsautonomi är starkt överdrivet.

En reformerad svensk reglering för utstationering måste med nödvändighet utgå inte bara från lämplighetsöverväganden utan också från vad som är möjligt att göra enligt EG-rätten.

EG-domstolens uttolkning av utstationeringsdirektivet och EG-fördraget sätter gränsen för vilka modeller som kan väljas och hur de kan tillämpas. Det är viktigt att framhålla att utstationeringsdirektivet utan tvekan ger medlemsstaterna tillräck-liga möjligheter att uppställa bestämda miniminivåer som motverkar social dump-

88 9

ning. Det ”problem” som föreligger är att det inte är tillåtet för fackföreningar att efter fritt skön bestämma.

Av EG-fördraget framgår tydligt att man inte får hindra den fria tjänsterörligheten. Handelshinder i form av direkt diskriminerande regler, som Lex Britannia, kan i stort sett aldrig accepteras. Handelshinder i form av indirekt diskriminerande regler som inte formellt men i praktiken behandlar svenska och utländska bolag olika, kan bara accepteras om

• reglernaverkligensyftartillattskyddadearbetstagaresomutstationerashit,

• reglernarentpraktisktärsådanaattdeärägnadeattskyddadessaarbetstagare,och

• ingaandraåtgärder,somvaritmindrehindrande,kunnatanvändasistället.

Utstationeringsdirektivet ställer upp en ”hård kärna” som tydligt avgränsar på vilka områden man får ställa krav. Enligt direktivet finns tre modeller för att se till att minimiregler inom den ”hårda kärnan” ska tillämpas av gästande utländska företag.

• Mankanlagstiftaomattallaföretag,bådeinhemskaochutländska,skatillämpavissa bestämda minimiregler. Sverige har gjort detta vad gäller alla villkor i den hårda kärnan utom vad gäller lön, eftersom vi inte har någon lagstadgad minimi-lön i Sverige.

• Mankanallmängiltigförklarakollektivavtalgenomattilagellerannanförfatt-ning förklara att alla företag, inhemska och utländska, ska tillämpa de avtalens villkor vad gäller den hårda kärnan. I Sverige finns inget sådant system för all-mängiltigförklaring av kollektivavtal.

• Mankantakollektivavtalsomtillämpasavallaföretaginomenvisssektorel-ler geografiskt område och sedan tillämpa dessa avtals villkor inom den hårda kärnan även på utländska gästande företag. Det är rättsligt oklart exakt hur denna modell ska genomföras och tillämpas, men det står klart att det på den privata sektorn knappast finns några kollektivavtal som täcker alla företag inom sin sek-tor eller visst geografiskt område.

Något utrymme att skapa egna modeller utanför dessa finns inte, eftersom det inte går att skapa en sådan modell utan att hamna i strid med förbudet mot att in-skränka den fria rörligheten av tjänster. Förutom att skyddet för de utstationerade arbetstagarna måste vara förenligt med EG-rätten är det lämpligt att det system som väljs är lätt att tillämpa och att det har så liten störande inverkan som möjligt på den rent inhemska arbetsmarknaden. Att en sådan lämplig lösning innebär att de svenska arbetsmarknadsparterna har påfallande lite att göra med de utländska tjänsteföretagen kan knappast anses tala mot den lämpliga lösningen, i synnerhet inte som varken de utländska företagen eller de utstationerade arbetstagarna tillhör den svenska arbetsmarknaden eller gör anspråk på att tillhöra den.

En sammantagen bedömning visar, enligt Teknikföretagen, att problemen blir minst med ett system med författningsreglerad minimilön. Det avgörande skälet är att störningen av den inhemska lönebildningsprocessen blir minst med denna modell

88 9

eftersom minimilöneregleringen frikopplas från kollektivavtalsregleringen. Efter-som höjda minimilöner för de egna medlemmarna inte direkt skulle påverka den genom författning reglerade minimilönen skulle eventuella tankar på att pressa upp minimilönerna i avtal av rent protektionistiska skäl falla bort.

En författningsreglerad minimilön skulle alltså, vilket kan verka paradoxalt, vara det bästa sättet att bevara kollektivavtalens ställning och kollektivavtalsmodellen som sådan. Att denna lösning jämfört med de andra två är tydlig både rättsligt och tillämpningsmässigt är också starka skäl för att välja denna modell.

1010 11

1010 11

Inledning

Den fria rörligheten av tjänster inom EU är bra. Den kan bidra till att tillväxten blir högre än om tjänstemarknaden även fortsättningsvis ska vara nationellt skyddad.

Den fria rörligheten avseende varor fungerar i princip väl. Om en vara tillverkas till lägre pris på grund av lägre arbetskraftskostnader så kommer producenten att kunna konkurrera ut de företag som inte förmår att effektivisera sin tillverkning. Marknadsmekanismerna driver alltså på både produktivitet och produktutveckling, vilket leder till effektivitet i ekonomin och välstånd. Det finns knappast någon som hävdar att en produkt som tillverkas i till exempel Tjeckien eller Polen måste beläg-gas med tullar eller arbetsgivaren måste betala löneutjämningsavgifter för att priset i handeln ska vara detsamma som om produkten tillverkats här. Svenska företag och arbetstagare inom exportindustrin har alltså fått vänja sig vid att alla faktorer, även lönekostnader, har betydelse i konkurrensen.

För att möta kostnadskonkurrensen inom exportindustrin har fackföreningsrörel-sen hittills varit för produktivitetsförbättringar, produktutveckling och omstruk-turering. Den inställningen har varit mycket bra för Sverige. Teknikföretagen är i och för sig av uppfattningen att den dramatiska och globala utbudsökningen av arbetskraft gör att även viss löneflexibilitet krävs för att undvika en onödigt stor strukturomvandling (överutslagning av verksamhet). Vi behöver införa så kallade öppningsklausuler i löneavtalen och i fråga om allmänna villkor. Omställningstak-ten i världsekonomin torde komma att stabiliseras.

När det gäller den fria rörligheten för tjänster har fackföreningsrörelsen en annan inställning än när det gäller den fria rörligheten för varor. Ett konsekvent tankesätt hade varit att vi på alla områden måste vara mera effektiva, skickligare och mera innovativa än omvärlden för att vår ekonomi ska vara bättre. Strategin för att möta en ökad konkurrens på tjänstemarknaden borde då vara densamma som inom exportindustrin, det vill säga produktivitetsförbättringar, tjänsteutveckling och omstrukturering. Men för tjänstemarknaden är inställningen att skillnader i arbets-kraftskostnader inte får utgöra en konkurrensfaktor. Fackföreningsrörelsen före-språkar istället löneutjämningsbestämmelser arbetsgivare och arbetsgivare emellan. Kostnaden för att utföra en tjänst i Sverige måste tydligen vara detsamma oavsett vem som är arbetsgivare.

Vad är det som motiverar skillnaden i strategi? En tankegång är att tjänstesektorerna under så lång tid levt i en skyddad miljö att fackföreningsrörelsen gör bedömningen att dagens generation av arbetstagare inom dessa sektorer aldrig kommer att kunna ställa om sig och öka sin effektivitet. En annan förklaring är att fackföreningsrörel-sen tycker att det är bekvämt att ha skyddade sektorer för att kunna upprätthålla en stark lönekartell. Eftersom tjänster typiskt sett konsumeras där de produceras upp-lever dessa sektorer traditionellt svaga samband mellan felsteg i lönebildningen och

1212 13

arbetslöshet. De kan därmed vara en motvikt till industrifacken i LO:s samordning av löneförhandlingarna. Kostnadskonkurrens kräver ständiga ansträngningar för att förbättra sig och oavsett att sådana ansträngningar leder till högre tillväxt bedöms det kanske inte vara värt mödan.

För att inte beskrivas som protektionism kläs den fackliga linjen i termer av att man vill motverka lönedumpning och diskriminering samt åstadkomma likabehandling. Det sker under förespegling av att man har de utstationerade arbetstagarnas intresse av att inte bli exploaterade för ögonen. Dessa påståenden går helt enkelt inte ihop. Om den svenska fackföreningsrörelsen verkligen ansåg att utländska arbetsgivare bedriver rovdrift på människor borde väl denna rovdrift bekämpas med pålagor inte enbart när arbetstagare råkar befinna sig i Sverige utan även när de producerar i hemmanationerna. Kraven på likabehandling gäller dock enbart inom Sveriges gränser. En svetsare anställd i till exempel Tjeckien som arbetar som utstationerad till Sverige tjänar normalt väsentligt mer under utstationeringen än när han arbetar i Tjeckien. De arbetsförhållanden som råder här är normalt inte sämre än i Tjeck-ien. Det brukar heller inte påstås att utstationeringen är ett led i tvångsarbete utan den utstationerade arbetstagaren har ett ekonomiskt intresse av att arbeta här.1 Ett krav på lika lön mellan en svensk svetsare och den tjeckiska svetsaren får, bland an-nat till följd av de extra kostnader som utstationering alltid för med sig, konsekven-sen att det utländska tjänsteföretaget effektivt stängs ute från den svenska mark-naden utom för situationen att det råder stor brist på viss arbetskraft. På det sättet uppnås, som av en händelse, samma situation som vid prövningen av om arbetstill-stånd skulle beviljas vilket fordrades innan Tjeckien blev medlem i EU.

EG-domstolens domar i Laval- och Rüffertmålet har gjort att diskussionens vågor gått höga i Sverige. Många olika uppfattningar har förts fram, till exempel att do-marna i EU:s domstol inte har tillräckligt stora kunskaper om den svenska model-len och att det därför krävs en europeisk arbetsdomstol. Lavaldomen har också sagts innebära att vi får en form av apartheid samt att vår kollektivavtalsmodell skjutits i sank. Det enda som debattörerna varit överens om är att de svenska reglerna för att fastställa vilka anställningsvillkor utländska tjänsteföretag som tillfälligt utför verksamhet här i landet av EG-domstolen har underkänts.

Retoriken om hot mot ”den svenska modellen” och ”det svenska kollektivavtalssys-temet” används av fackföreningsrörelsen i nästan alla situationer när det framförs uppfattningar som av ett eller annat skäl är dem misshagliga. Teknikföretagen har länge vänt sig mot den begreppsbildningen eftersom den används främst i syfte att kväva en saklig debatt. Tanken är att den som hotar ”den svenska modellen” är osvensk och ond.

Den kollektiva arbetsrätten är komplex och beskrivningarna av kollektivavtal krång-las inte sällan till så till den grad att de får prägel av mysticism. Debatten har också till stor del präglats av missuppfattningar om kollektivavtalens ställning och bety-delse. Vad som är juridiskt möjligt är mindre intressant än vad man vill. Att svensk rätt bör konstrueras så att den tydligt är i överensstämmelse med EG-rätten sätts inte i främsta rummet.

1) Sverige är inte en påtaligt attraktiv tjänstemarknad vid en internationell jämförelse, till exempel har Norge till följd av högre betalningsförmåga ca 150 000 utstationerade arbetstagare och en väsentligt högre migration av EU-arbetstagare än Sverige.

1212 13

Teknikföretagen gjorde för sin del relativt tidigt analysen att den ordning som tvek-löst är förenlig med EG-rätten och som bäst skulle motsvara Sveriges behov, är ett system med författningsreglerad minimilön. Denna position har kraftfullt angripits. I det här sammanhanget innebär tydligen ”det svenska” att svenska fackföreningar med hjälp av stridsåtgärder ska tvinga utländska företag, där facken inte har med-lemmar, att teckna svenska kollektivavtal.

Teknikföretagens syfte med att ta fram denna skrift är att förklara hur man kommit fram till att en modell med författningsmässigt reglerad minimilön är den modell som bäst skulle främja tjänstekonkurrens samtidigt som den skulle få minst negativ påverkan på den svenska kollektivavtalsmodellen. Det fordrar en relativt ingående beskrivning av rättsliga frågor.

Redan inledningsvis finns anledning att deklarera att kollektivavtalet inte är det naturliga regleringsinstrumentet när det gäller utstationerade arbetstagares skydd på de områden som omfattas av utstationeringsdirektivets hårda kärna. En viktig aspekt är att kollektivavtalsförhandlingarna om minimilöner inom Teknikföreta-gens avtalsområden präglas av att de utgör instegslöner och betalning för de mest okvalificerade arbetsuppgifterna. Enbart ett fåtal arbetstagare har minimilönen som utgående lön och ännu färre ligger kvar på minimilön under någon längre tid. Detta är faktiska sakomständigheter och utgångspunkter för parterna i förhandlingarna. Parterna har också på erfarenhet grundad insikt om att ”låglönesatsningar” och extra höjningar av minimilönerna har mycket stark påverkan på lönebildningen och att sådana åtgärder driver upp hela löneskalan, även om vi måhända inte är helt överens om den exakta storleken av den effekten och risken för löneinflation.

Det skulle vara förödande för svensk lönebildning om branschavtalens kollektivav-talade minimilöner skulle vara verktyget för fackföreningsrörelsens ambitioner att undvika arbetskraftskostnadskonkurrens i förhållande till utländska tjänsteföretag. I sådant fall kommer fokus att bli spännvidden mellan genomsnittslön och mini-milön och det kommer att uppstå en tävlan mellan LO-förbunden om uppnå den omöjliga utopin att lägstlön och genomsnittslön är detsamma. Inom privat detalj-handel2 och vissa andra inhemskt skyddade sektorer är man redan nära målet. De som skulle drabbas av en sådan utveckling är arbetstagarna inom exportindustrin men när mekanismerna väl sätts igång kommer konflikten mellan den insikten och den fackföreningsideologiska retoriken att få fel vinnare. Och stridsrätten i de natio-nella förhandlingarna gör att arbetsgivarsidan inte kan stå emot.

2) Lägsta lön utgör 94 procentenheter av medellönen i privat detaljhandel enligt LO:s statistik.

1414 15

1414 15

Den ”svenska modellen” för utländska företag – ideologi och verklighet

Kollektivavtalet som regleringsinstrumentArbetsmarknadsmodellen i Sverige präglas av att kollektivavtal används som verk-tyg för att bestämma arbetsvillkor för medlemmar i svenska fackföreningar.

Ett skäl för kollektivavtalet som regleringsinstrument är att anställningsavtal, vid sidan av konsumentkrediter och konsumentköp, är den mest frekventa typen av avtal mellan enskilda. För samtliga avtalstyper som är mycket frekventa gäller normalt att de standardiseras, det vill säga träffas enligt i princip likalydande villkor och formulär.

Standardavtal underlättar för parterna vid avtalsslutet och gör avtalsvillkoren enhetliga. På förhand utformade standardavtal skapar förutsebarhet, transaktions-ekonomi och gör det lättare att åstadkomma en genomarbetad reglering som är anpassad till branschers särskilda behov. På det sättet har ett standardiserat avtals-system många praktiska fördelar. Det finns emellertid en del nackdelar. En fram-trädande nackdel med standardavtal är att den part som utformar formulären ofta ser till att avtalsvillkoren blir alltför ensidigt utformade. Sådana ensidigt utformade avtal kan givetvis aktualisera rättsfrågor om jämkning av villkoren. En annan nackdel med standardavtal är att motparten ibland inte anser det lönt att sätta sig in i avtalsvillkorens innebörd eftersom det inte finns utrymme för att träffa avtal på andra villkor. Det gäller särskilt om standardvillkoren är vidlyftiga och oöverskåd-ligt uppställda.

Mot den här bakgrunden har på vissa områden standardavtalen förhandlats fram mellan representanter för organisationer på båda partssidorna, till exempel köpare och säljare i entreprenadförhållanden. Sådana standardavtal brukar kallas agreed documents. Parternas syfte är då att åstadkomma villkor som är juridiskt genomar-betade och rimligt välbalanserade i förhållande till båda parters intressen. Hur pass balanserade dessa avtal verkligen är hänger naturligtvis ytterst samman med parter-nas inbördes styrkeförhållanden, vilket vi återkommer till. Ur arbetsgivarperspektiv fyller kollektivavtalet samma funktion – förutsebarhet och transaktionsekonomi – som andra standardkontrakt.

En betydelsefull skillnad mellan kollektivavtalet och andra avtal är att medlem-marna i de förhandlande organisationerna blir direkt bundna av avtalet genom att avtalsparterna träffar kollektivavtal. Det innebär att förändringar av kollektivavtalen omedelbart får genomslag i de enskilda anställningsavtalen utan att några omför-handlingar och förändringar mellan parterna i det enskilda anställningsavtalet är nödvändiga.

Utanför kollektivavtalsområdet måste standardvillkor genom särskilda åtgärder göras till en del av ett enskilt avtal mellan två eller flera parter för att kunna göras gällande. Samma principer gäller för kollektivavtal i förhållande till utanförstående

1616 17

arbetstagare, varom mera nedan. Detta gäller såväl i kommersiella förhållanden som i konsumentförhållanden. Det finns ingen lagstiftning om vad som fordras för att standardvillkor ska anses införlivade med det enskilda avtalet och därmed vara gäl-lande mellan parterna, utan man får utgå från de principer som framgår av rätts-praxis. Normalt anses det vara tillräckligt att en part tydligt hänvisar till standard-avtalet antingen i det skriftliga avtalet eller i annat sammanhang, till exempel som ett villkor för ett anbud. Det fordras dock att villkoren finns tillgängliga på sådant sätt att motparten har tillfälle att utan svårigheter ta del av dem före avtalets ingå-ende.3 Man kan däremot i regel inte ställa upp något krav på att motparten faktiskt tagit del av villkoren. Standardvillkoren måste alltså ha åberopats och bringats till motpartens kännedom före avtalsslutet för att bli del av avtalet.

Så långt kan vi således konstatera att kollektivavtalet som regleringsinstrument inte har några inneboende egenheter som gör att den ideologiska laddning avtalen har ter sig begriplig. Det finns inte något avvikande, mystiskt eller besjälat med kollek-tivavtalet. Avtalet är helt enkelt ett slags standardkontrakt av typen agreed docu-ment. Och det råder inte någon tvekan om att kollektivavtalet som regleringsinstru-ment är effektivt och lämpligt.

Oavsett vad som nu sagts brukar det tydligaste skälet för en enskild arbetsgivare att vara bunden av kollektivavtal vara den fredsplikt som kollektivavtalet i svensk rätt ger upphov till för arbetstagarsidan.

Stridsrätten och fredspliktsfrågan skapar de mycket avvikande förhållanden under vilka kollektivavtalen förhandlas fram. Svensk lagstiftning ger extremt vidsträckta möjligheter till stridsåtgärder, i synnerhet vad gäller sympatiåtgärder. Värdet för ar-betsgivarna att ha rätten att vidta stridsåtgärder är numera obefintligt. Arbetstagar-organisationerna anser däremot att rätten att, utan risk för uppsägning av anställ-ningsavtalen, suspendera avtalsprestationerna under pågående avtalsförhållande är omistlig. Den vida stridsrätten skapar härigenom en fundamental obalans som gör att arbetsgivarna i princip måste ge vad arbetstagarna vill ha.

Ur ett arbetstagarperspektiv har kollektivavtalets kartellfunktion tveklöst störst be-tydelse. Med det avses att arbetstagarorganisationens medlemmar bildar en utbuds-kartell av innebörd att arbetsgivarna inte ska ha tillgång till arbetskraft till lägre pris än utbudskartellen bestämt. Förhandlingsläget för en effektiv och laglig utbudskar-tell är normalt sett bättre än för en enskild säljare. De nationella utbudskartellernas effektivitet i det här hänseendet avgörs av om de dominerar den relevanta markna-den, varför vikande medlemstal för fackliga organisationer kommer att innebära en förändrad svensk arbetsmarknadsmodell om medlemstalen når en alltför låg nivå.

Talet om den svenska modellen och självregleringFör att förstå debatten om EG-domstolens domar i Lavalfallet och Rüffertfallet, är det viktigt att framhålla de mycket starka korporativistiska tendenser som tidigare gällde i Sverige. Under och i årtiondena efter andra världskriget förstärktes arbets-marknadsförhandlingarna och gavs status av samhällsmodell. Det politiska syste-met, näringslivet och fackföreningsrörelsen förenades i ett intresse av stabilitet på

3) För kollektivavtalsvillkor jämför AD 2002 nr 72 och AD 2002 nr 137.

1616 17

arbetsmarknaden och utvecklingen av svensk exportindustri. Systemet präglades av företagens och individernas underordning under ”gemenskapen” och nationsintres-set. Arbetsmarknadsparternas ställning i samhällslivet gjorde också att det i stor utsträckning, även utanför relationerna arbetsgivare - arbetstagare, utvecklades ett korporativt styre med arbetstagarorganisationers och näringslivsorganisationers representation i olika samhällsorgan, till exempel myndighetsstyrelser. Den tiden betraktas av många som Sveriges guldålder och det synsätt som då var förhärskande synes alltjämt vara bestämmande för bilden av ”det goda samhället” för i vart fall den socialdemokratiska delen av fackföreningsrörelsen.

Det ”svenska” kollektivavtalet, som begrepp, har på det sättet blivit mer av en poli-tisk symbol än ett rättsligt regleringsinstrument. Den skarpa motsättning som finns mellan en korporativ ideologi och ett liberalt tankesätt präglar, även om skillna-derna i idélära sällan blir påtagligt utvecklade, tydligt dagens retorik om vilka som är för respektive emot kollektivavtalet.4 Den debatten handlar egentligen inte om kollektivavtalet som regleringsinstrument även om man naturligtvis inte kommer ifrån att det rikstäckande branschavtalet förutsätter ett nationellt utvecklat organi-sationsväsende på arbetsmarknaden.5

I beskrivningen av hur Lavaldomen hotar ”den svenska modellen” påstås Sverige vara ett land där arbetsmarknadens parter själva och fria från politisk påverkan reg-lerar arbetsmarknaden genom att träffa kollektivavtal. Alternativet, som nu hävdas stå för dörren, framställs som ett evigt mörker med anarki (istället för ”ordning och reda”) och ensidig arbetsgivarmakt.6

Beskrivningen av vår arbetsmarknadsmodell i termer av parternas frihet från politi-ken är emellertid helt missvisande. Som ett exempel på att parternas relationer alltid varit starkt påverkade av det politiska systemets inblandning är att det så kallade Saltsjöbadsavtalet slöts under uttalat hot från regeringen om att lagstiftning som inskränkte konflikträtten annars skulle vidtas.

Oavsett en historisk betraktelse är beskrivningen av den svenska modellen definitivt inte en träffande beskrivning idag. Partsautonomin är starkt beskuren. LOs direkta inverkan på den socialdemokratiska politikens utformning har också inneburit att otaliga fackliga önskemål har genomförts lagstiftningsvägen. Ofta har lagstiftnings-kraven berott på att fackföreningsrörelsen prioriterat andra krav i förhandlingarna, det vill säga man har inte i förhandlingar ”bytt saker” med arbetsgivarna utan hellre fått det till skänks av lagstiftaren.

Naturligtvis är inte all arbetsrättslig lagstiftning nationella fackliga beställningsverk. Vissa delar av lagstiftningen har införts som ett genomförande av EG-rättslig reg-lering. Viss arbetsmarknadsreglering bör också ske i lag och inte kollektivavtal. Det bör till exempel gälla grundläggande bestämmelser om säkerhet och hälsa.

4) Jämför reaktionerna mot Teknikföretagens krav på dispositivitet genom så kallade öppningsklausuler.5) Att rikstäckande kollektivavtal till sin natur står i viss motsättning till individuellt utformade avtal synes ha förbi-

setts av de arbetsgivarföreträdare som på ena sidan vill ha medlemsföretag och vara en del av kollektivavtalssys-temet och på andra sidan bittert klagar över att det innebär att avtalsvillkoren blir lika för dessa medlemsföretag. Den tankemässiga svårigheten hindrar dock inte att diskursen om moderna kollektivavtal är uppfriskande.

6) Vilket tillvägagångssätt som svenska arbetsgivare tillsammans med utländska tjänsteföretag, som inte tecknar kollektivavtal, ska använda för att upplösa arbetsmarknadsrelationerna och uppnå det eviga mörkret känns dock mycket oklart, liksom förstås i vilket syfte det skulle ske.

1818 19

Den som närmare studerar den arbetsrättsliga lagstiftningen ser dock omedelbart att det är en omfattande och detaljrik reglering, vilket innebär att den bild som ofta målas upp av en av parterna fritt kollektivavtalsreglerad arbetsmarknad är direkt falsk. Det är tvärtom uppenbart att lagstiftaren sett skäl för att införa en omfat-tande detaljreglering i lag, vilken inte har sin motsvarighet på andra områden inom avtalsrätten. Detta är mot bakgrund av retoriken om vad den svenska modellen innebär, och mot bakgrund av att arbetsmarknadens parter i Sverige ännu har en betydande representativitet och styrka, överraskande.

Kollektivavtalsparternas möjligheter att träffa väl balanserade avtal minskar natur-ligtvis om det redan före avtalsslutandet finns omfattande reglering i lag. Det gäller oavsett om lagreglerna är dispositiva eller inte. Lagregler uppfattas schablonmässigt som en minimistandard och framförhandlade avsteg ses därmed som fackliga efter-gifter som ska betalas dyrt, oavsett om avstegen i princip är nödvändiga för att den avsedda verksamheten ska kunna bedrivas effektivt. I det sammanhanget är regler om arbetstid i belysning av arbetstidslagens stela regler ett utmärkt exempel på hur ett försteg i förhandlingarna kan skapas genom en dispositiv lag. Det sedan länge hävdade synsättet att lagstiftningen ska utformas så att den ger en god förhandlings-position för arbetstagarsidan skapar problem för parterna. Det gäller inte minst inom den konkurrensutsatta industrin, eftersom verksamheten inte nödvändigtvis och i allt mindre utsträckning måste bedrivas i Sverige. Det inses lätt att arbetstagar-nas intresse av att verksamheten bedrivs här är större än företagens i en ”global” ekonomi, vilket innebär att uppfattningen om att en ändamålsenlig lagreglering bör skapa incitament för eftergifter från arbetsgivarna är i grunden felaktig.

En annan aspekt på förhållandet mellan lagstiftning och kollektivavtal är att par-terna ständigt måste ha i beaktande att lagstiftaren kan komma att intervenera och lagstifta och på det sättet påverka förutsättningarna för gjorda prioriteringar i för-handlingarna. Det försvårar naturligtvis kollektivavtalsförhandlingarna. En ytterli-gare regleringsarena uppstår och parterna frestas att försöka spela på bägge. Intres-set av att träffa kollektivavtal och avtalens värde minskar väsentligt om parterna inte är lojala i partsförhållandet.

I Sverige har, som sagts, partslojaliteten sedan lång tid urholkats genom att en mycket lång rad av lagar beslutats och trätt i kraft vilkas innehåll med stor fördel kunde ha varit föremål för förhandlingar mellan parterna och kollektivavtalsregle-ring. Det är ett obestridligt faktum att lagstiftaren inte förhållit sig neutral mellan parterna. Särskilt framträdande bland lagstiftning innehållande regler som bättre haft sin plats uteslutande i kollektivavtal, är följande.

• Lagen(1976:580)ommedbestämmandeiarbetslivet. En neutral lagstiftare borde ha valt att utforma regleringen som grundregler om

föreningsrätt, en grundläggande förhandlingsrätt, kollektivavtal, fredsplikt och medling.

• Lagen(1974:358)omfackligförtroendemansställningpåarbetsplatsen.Urettlagstiftningsperspektiv hade det varit fullt tillräckligt med skyddet för förenings-rätten i 7–9 §§ medbestämmandelagen kompletterat med efterskydd för anställ-ningen som sådan för en facklig förtroendeman.

• Lag(1974:981)omarbetstagaresrätttillledighetförutbildning.

1818 19

• Lag(1987:1245)omstyrelserepresentationfördeprivatanställda.

• Lag(1997:1293)omrätttillledighetförattbedrivanäringsverksamhet.

• Lag(1998:209)omrätttillledighetavträngandefamiljeskäl.

Beträffande lagen (1982:80) om anställningsskydd, semesterlagen (1977:480) och arbetstidslagen (1982:673) kunde dessa ha begränsats till basala skyddsregler, dispo-sitiva genom kollektivavtal.

Det kan alltså konstateras att lagstiftaren har naggat partsautonomin i kanten i sådan utsträckning att tal om att parterna i fria förhandlingar och på eget ansvar ska träffa avtal om löner och allmänna villkor samt om sina inbördes relationer, inte utgör en korrekt beskrivning av den faktiska verkligheten.

Svensk arbetsmarknad i jämförelse med andra länder inom EUDen svenska arbetsmarknaden uppvisar vid en jämförelse med andra medlems-stater i EU vissa särdrag. Även i beaktande av vår mycket omfattande arbetsrättsliga lagstiftning har arbetsmarknadens parter här möjlighet att i en jämförelsevis hög grad träffa kollektivavtal. Även om vår arbetsrättsliga lagstiftning ofta är mycket de-taljerad och vid en internationell jämförelse mycket strikt, är den således till övervä-gande del semidispositiv, vilket innebär att arbetsmarknadens parter kan modifiera reglerna genom kollektivavtal.

De svenska kollektivavtalens täckningsgrad är osedvanligt hög. Det hänger bland annat samman med att regleringsmodellen, som nyss berörts, utformats så att det är nödvändigt att träffa kollektivavtal för att undvika en otymplig lagreglering. En annan viktig faktor är att primärkonflikträtten i Sverige är i princip oinskränkt samt att detsamma gäller rätten att gå till sympatiåtgärder för varje laglig primärkonflikt. Det sistnämnda saknar i princip motsvarighet i ett internationellt perspektiv.

Organisationsgraden i Sverige är också mycket hög även om man kan se tydliga tecken på en anpassning till vad som normalt gäller i andra länder. Nedgången i or-ganisationsgrad hänger inte samman med förändringen av avgifterna till arbetslös-hetskassorna. Snarare kan man påstå att vår lagstiftning håller organisationsgraden på en konstlat hög nivå i förhållande till vad som synes vara befolkningens förtro-ende för den fackliga verksamheten.7

Ytterligare en sak som utmärker den svenska arbetsmarknadsmodellen är att mini-milöner inte alls regleras genom lag.

I de flesta andra EU-länder finns det olika statliga mekanismer eller lagstiftning för att utsträcka ett kollektivavtals verkan till att gälla alla företag och arbetstagare inom ett geografiskt område eller en viss bransch. På så sätt blir ett kollektivavtals bestämmelser generellt och direkt tillämpliga även på arbetsplatser som inte till

7) Enligt SOM-institutet kände år 2006 endast 21 procent av de tillfrågade ganska stort eller mycket stort förtroende för facken medan andelen som kände ganska litet eller mycket litet förtroende för facket var 41 procent, SOM-rapporten Förtroende för facket 1986-2006.

2020 21

följd av avtalsbundenhet omfattas av avtalen. Något motsvarande system finns inte i den svenska arbetsmarknadsmodellen. Svenska kollektivavtal blir aldrig automatiskt tillämpliga på en arbetsplats.

Kollektivavtalets rättsverkan för parter och medlemmarKollektivavtalet utgörs enligt 23 § medbestämmandelagen av ett skriftligt avtal mel-lan på ena sidan en arbetsgivarorganisation eller arbetsgivare och på andra sidan en arbetstagarorganisation. En enskild arbetstagare kan inte själv teckna kollektivavtal med en arbetsgivare utan företräds av en arbetstagarorganisation.

I Sverige finns som redan nämnts ingen lagstadgad minimilönenivå och inte heller någon på annat sätt inom Sveriges gränser allmänt tillämplig lönenivå. De svenska lönenivåerna bestäms istället av antingen parterna i anställningsavtalet eller av kollektivavtalsparterna genom kollektivavtal. Ett anställningsavtal med en oskäligt låg lönenivå kan jämkas i enlighet med allmänna avtalsrättsliga regler, främst 36 § Avtalslagen, men situationer då detta kan vara aktuellt förekommer knappast i praktiken.

Ett kollektivavtal binder dess parter, det vill säga de kollektivavtalsslutande fack-liga organisationerna och arbetsgivare eller arbetsgivarorganisationer. Av 26 § medbestämmandelagen framgår att kollektivavtalet även binder medlemmar i de avtalsslutande organisationerna. En arbetsgivare eller arbetstagare som inträder i en organisation som är bunden av ett kollektivavtal binds vid inträdet av det för organisationen gällande kollektivavtalet. Utträder arbetsgivare eller arbetstagare ur en organisation upphör i princip dennes kollektivavtalsbundenhet först då avtalets giltighetstid löper ut.

En arbetsgivare och arbetstagare som är bundna av ett kollektivavtal kan enligt 27 § medbestämmandelagen inte träffa en överenskommelse som står i strid med kollek-tivavtalet. Om kollektivavtalet eller kollektivavtalsparterna medger att en avvikelse görs på enskild nivå så är avtalet dock giltigt.

För arbetstagare som inte är medlemmar i en kollektivavtalstecknande organisation, så kallade utanförstående, är kollektivavtalet inte bindande.

Kollektivavtalets rättsverkan för utanförståendeI liberal idédebatt hävdas inte sällan att kollektivavtalsreglering per definition inte är förenlig med individens självbestämmande och egna ansvar. Såvitt den uppfatt-ningen ska uppfattas som en åsikt om kollektivavtalet som instrument för rättslig reglering vilar den dock på en missuppfattning.

Kollektivavtalets normfunktion gäller, som berörts ovan, enbart i förhållande till dem som är bundna av kollektivavtal. Sådan bundenhet uppstår genom inträde som medlem i en avtalsslutande arbetstagar- eller arbetsgivarorganisation eller för en en-skild arbetsgivare genom att han träffar kollektivavtal. Frågan om möjligheterna att förmå en arbetsgivare att teckna kollektivavtal beror av rätten att vidta stridsåtgär-der och har således inte med kollektivavtalet som rättsligt instrument att göra. Det är en felaktig syn att se reglerna om kollektivavtal och de svenska reglerna om rätt

2020 21

att vidta stridsåtgärder som oupplösligt förenade med varandra. En bättre balans i förhandlingssituationen skapar förutsättningar för mera balanserade förhandlings-resultat.

Det är tillåtet för en kollektivavtalsbunden arbetsgivare att tillämpa regler som strider mot kollektivavtalet i förhållande till arbetstagare som inte är medlem i den organisation som slutit kollektivavtalet. En från kollektivavtalet avvikande reglering är alltså fullt ut giltig i förhållandet mellan arbetsgivaren och den utanförstående arbetstagaren enligt sedvanliga avtalsrättsliga principer. Arbetsgivaren kan dock, som vi strax återkommer till, beroende på förpliktelserna i kollektivavtalet bli ska-deståndsskyldig gentemot den arbetstagarorganisation som är part i kollektivavtalet.

En utanförstående arbetstagare kan heller inte grunda någon rätt direkt på kollek-tivavtalet. Arbetsdomstolen har hittills kategoriskt avvisat tanken att utanförstående arbetstagare skulle kunna göra gällande rättsverkningar direkt grundade på kollek-tivavtalen.8

Den tro som många har att kollektivavtalet automatiskt binder alla oavsett om de vill vara med i facket eller inte är således felaktig.

Den kollektivavtalsbundne arbetsgivaren kan emellertid på grund av kollektivavta-let vara förpliktad i förhållande till avtalsmotparten, att beakta kollektivavtalsreg-lerna i förhållande till utanförstående arbetstagare. Frågan om huruvida en sådan förpliktelse föreligger beträffande visst kollektivavtal kan enbart besvaras genom att man fastställer avtalets innehåll på denna punkt.

Rättsläget kan något förenklat uttryckas så att den kollektivavtalsbundna arbetsgiva-ren kan vara förpliktad att tillämpa kollektivavtalets anställningsvillkor på utanför-stående arbetstagare som sysselsätts i arbete som avses med kollektivavtalet men att denna förpliktelse kan utkrävas endast av motparten i kollektivavtalet, det vill säga arbetstagarorganisationen.

För arbetstagarorganisationen är motiven naturligtvis att arbetsgivaren inte ska kunna anställa oorganiserade arbetstagare till sämre villkor än minimivillkoren för de organiserade och kollektivavtalsbundna. En annan sak är att en arbetsgivare normalt inte är beredd att tillämpa olika regler på en och samma arbetsplats efter-som det är både administrativt dyrt och opraktiskt (jämför beskrivningen ovan av fördelarna med standardavtal).

Arbetsgivare som är bundna av kollektivavtal kommer alltså normalt tillämpa det vid var tid gällande kollektivavtalet för samtliga anställda oavsett om de är medlem-mar i den kollektivavtalsbärande arbetstagarorganisationen eller inte. På svensk arbetsmarknad anses en sådan tillämpning vara så fast grundad att det finns anled-ning att anta att kollektivavtal i allmänhet innebär att arbetsgivaren i förhållande till arbetstagarorganisationen anses ha åtagit sig att tillämpa kollektivavtalets bestäm-melser om anställningsvillkor för utanförstående arbetstagare som tillhör svensk arbetsmarknad. Tillämpningen anses innebära att bestämmelserna får verkan som bruk och sedvänja på arbetsplatsen. AD har i praxis fastslagit att bruket på arbets-platsen är rättsbildande om inte annat angetts i anställningsavtalet.9

8) Se till exempel rättsfallet AD 1983 nr 184.9) Jämför till exempel NJA 1967 s. 513.

2222 23

Men eftersom den rättsliga utgångspunkten är att arbetsgivaren och den utanför-stående arbetstagaren sinsemellan är fria att avtala om andra villkor än kollektivav-talets, kan arbetsgivaren eller för den delen arbetstagaren ta initiativ till avvikelser från kollektivavtalet. Om ett längre gående åtagande av arbetsgivaren inte uttryckli-gen har avtalats, kan arbetsgivaren befria sig från att tillämpa ett kollektivavtal i för-hållande till en utanförstående även under pågående anställning genom att arbetsgi-varen vid ett nytt kollektivavtals tillkomst klargör för arbetstagaren att han inte vill medge denne samma villkor som enligt kollektivavtalet. Efter en sådan förklaring kan inte den utanförstående hävda att kollektivavtalet ska anses vara tolkningsdata för hans individuella anställningsavtal. Någon särskilt stark förpliktelse att i förhål-lande till den utanförstående arbetstagaren tillämpa kollektivavtalet är det således inte fråga om. Det är också viktigt att ha i minnet att kollektivavtalets verkan som sed och bruk i förhållande till utanförstående är begränsad till de generellt tillämp-liga kollektivavtalsvillkoren. En arbetsgivare är inte skyldig att till en oorganiserad arbetstagare betala en högre lön än den som kan härledas ur kollektivavtalet och som är generellt tillämplig inom avtalsområdet, vilket i regel är minimilönen.

Att de utanförstående arbetstagarna varken är förpliktade eller berättigade enligt kollektivavtalet och därmed inte kan rikta anspråk mot arbetsgivaren med åbero-pande av kollektivavtalet utgör självfallet ett hinder mot att genomföra EG-direktiv i svensk rätt genom kollektivavtal. Vi har inte något system för allmängiltigförkla-ring av kollektivavtal. Och den så kallade täckningsgraden av kollektivavtal inom privat sektor är naturligtvis inte 100-procentig. Det kommer således alltid att finnas ett betydande, och nu växande, antal arbetstagare som inte omfattas av kollektiv-avtalsbundenhet och som således inte kan rikta anspråk mot sina arbetsgivare med åberopande av kollektivavtal. Redan ur den utgångspunkten borde det vid en seriös rättslig bedömning vara uppenbart att kollektivavtalen som sådana är en otillräck-lig metod för att genomföra EG-rätt som ska garantera enskilda arbetstagare vissa bestämda rättigheter.

Stridsåtgärder och fredspliktArbetsgivare, arbetsgivarorganisationer och arbetstagarorganisationer har en i 2 kap. 17 § Regeringsformen stadgad rätt att vidta stridsåtgärder, vilken enbart kan inskränkas genom lag och avtal (med avtal avses i princip kollektivavtal). Enskilda arbetstagare har ingen sådan grundlagsskyddad konflikträtt.

Utgångspunkten är alltså att det är lovligt för en arbetstagarorganisation att vidta fackliga stridsåtgärder. Av 41 § medbestämmandelagen framgår dock att kollektiv-avtalsparter (och deras medlemmar) är bundna av fredsplikt under avtalens löptid. Enligt 41 § medbestämmandelagen får en kollektivavtalsbunden part inte vidta eller delta i arbetsinställelse, blockad, bojkott eller annan därmed jämförlig stridsåtgärd om åtgärden har till ändamål att exempelvis åstadkomma en ändring i avtalet eller stödja någon annan, när denne inte själv får vidta stridsåtgärder.

Stridsåtgärder vidtagna i strid med fredsplikten är enligt 41 § 2 stycket medbestäm-mandelagen olovliga. Den som vidtar en olovlig stridsåtgärd kan bli skadestånds-skyldig.

2222 23

Avtalskonkurrens och undanträngande av kollektivavtalÄven en utomstående organisation kan enligt 42 § medbestämmandelagen vara bunden av fredsplikt på grund av föreliggande kollektivavtal. Enligt den så kallade Britanniaprincipen, vilken behandlas mer ingående nedan, är vidtagande av strids-åtgärd i syfte att ändra eller undantränga ett befintligt kollektivavtal olovligt.

Av detta följer att en facklig organisation inte får vidta en stridsåtgärd gentemot en arbetsgivare som redan är bunden av ett kollektivavtal inom det specifika avtalsom-rådet om syftet med den vidtagna stridsåtgärden är att angripa det existerande kol-lektivavtalet. Ett krav på undanträngande föreligger om den fackliga organisationen uttryckligen fordrar att arbetsgivaren ska tillämpa det kollektivavtal som organisa-tionen begär på anställda som är medlemmar i den arbetstagarorganisation som är part i det redan befintliga kollektivavtalet och därmed bundna av avtalet.

En facklig organisation kan dock vidta stridsåtgärder mot en arbetsgivare även om arbetsgivaren redan är bunden av ett annat kollektivavtal, om organisationen har egna medlemmar på arbetsplatsen och syftet med stridsåtgärderna enbart är att teckna kollektivavtal för de egna medlemmarna. Hur Arbetsdomstolen ställer sig om kravet på tillämpning gäller sådana arbetstagare som varken är bundna av det ena eller andra kollektivavtalet, det vill säga oorganiserade och andra utanförstå-ende, är inte helt klarlagt.

En arbetsgivare kan således komma att samtidigt vara bunden av flera kollektivavtal som reglerar samma arbete. I förhållandet mellan dessa kollektivavtal har det andra kollektivavtalet mycket begränsad verkan i förhållande till de anställda. Det gäller oavsett om de anställda är bundna av det andra kollektivavtalet eller inte. Det följer av den av AD konstruerade principen om kollektivavtalskonkurrens, ibland be-nämnd det första avtalets princip.10 Den principen innebär att en arbetsgivare som är bunden av kollektivavtal beträffande viss verksamhet och som därefter tecknar ett ytterligare kollektivavtal för samma verksamhet, enbart är skyldig att tillämpa det första avtalet i fråga om anställningsvillkor. Denna princip anses bäst överensstäm-ma med den allmänna uppfattningen på arbetsmarknaden att ordning och reda bör gälla och innebär att arbetsgivaren inte ens i förhållande till arbetstagare som är medlemmar i den arbetstagarorganisation som är part i det andra kollektivavtalet är skyldig att tillämpa anställningsvillkoren i detta avtal.

I fråga om andra bestämmelser än de som gäller anställningsvillkor anses arbets-givaren skyldig att tillämpa båda kollektivavtalens bestämmelser så länge detta kan ske utan att denne genom att följa det ena avtalet bryter mot det andra avtalet. Om en sådan konflikt uppstår har det först träffade företräde.

Lönenormering i förhållande till utländska företagSom nämnts ovan finns det i Sverige ingen minimilönereglering eller system för allmängiltigförklaring.

Staten och svensk fackföreningsrörelse har ansett att det är viktigt att se till att utländska företag som för begränsad tid utövar verksamhet här i landet tillämpar

10) Se AD 1974 nr 14, AD 1983 nr 18 samt AD 2005 nr 110.

2424 25

anställningsvillkor som motsvarar de som gäller på svensk arbetsmarknad. Det som främst motiverat detta är intresset av att lägre arbetskraftskostnader inte ska utgöra en fördel ur konkurrenshänseende.

I förhållande till utländska företag har detta intresse värnats genom hot om stridsåt-gärder och med stöd av den lagstiftning som kommit att benämnas Lex Britannia.

Lex BritanniaBakgrunden till Lex Britannia är den så kallade Britanniadomen (AD 1989 nr 120).

Ett på Cypern registrerat fartyg hade anlöpt Göteborgs hamn. Rederiet utsattes för en blockad av Svenska Sjöfolksförbundet och Internationella Transportarbetarefe-derationen (ITF). Syftet med blockaden var att förmå rederiet att teckna kollektiv-avtal och nya anställningsavtal för den filippinska besättningen. Besättningens löner och anställningsvillkor var redan reglerade i ett gällande kollektivavtal med besätt-ningens fackliga organisation på Filippinerna.

AD konstaterade i domen att fackliga stridsåtgärder av en arbetstagarorganisation var olovliga enligt medbestämmandelagen om de syftade till att framtvinga ett undanröjande eller en ändring av ett bestående kollektivavtal mellan en arbetsgivare och en annan arbetstagarorganisation. Domstolen uttalade vidare att sådana strids-åtgärder även var olovliga enligt medbestämmandelagen om de vidtogs i Sverige i syfte att undanröja eller åstadkomma ändring i ett giltigt avtal mellan utländska parter för en utländsk arbetsplats och sådana fackliga stridsåtgärder enligt tillämp-lig utländsk lag i sådant syfte var olovliga i förhållandet mellan avtalsparterna. AD konstaterade att undantag kunde göras från den regeln om det uppenbarligen skulle strida mot grunderna för den svenska rättsordningen att tillämpa den utländska lagen för att avgöra om stridsåtgärderna var lovliga mellan parterna (det vill säga om ordre public förelåg). Ett sådant undantag ansågs dock inte vara befogat i fallet, varför AD förklarade blockadåtgärderna olovliga enligt medbestämmandelagen.

Britanniadomen ledde till en diskussion med fokus på utländska företags möjlig-heter att ta sig in på den svenska arbetsmarknaden med ”dåliga” kollektivavtal och genom så kallad social dumpning konkurrera ut svenska företag, eller åtminstone påverka löneförhållandena negativt. Fackföreningsrörelsen kritiserade domen skarpt. Både LO och TCO krävde en ändring av den svenska lagstiftningen så att det inte skulle finnas några hinder för vidtagande av stridsåtgärder i de fall arbetsgiva-ren var bunden av utländskt kollektivavtal.

Syftet med Lex Britannia angavs vara att skapa förutsättningar för en sund konkur-rens på lika villkor. Precis som nu beskrevs lönenivåer under de svenska som social dumpning. Denna sociala dumpning och utnyttjande av arbetskraft från låglöne-länder skulle hindras genom att de fackliga organisationerna återfick möjligheten att vidta stridsåtgärder gentemot utländska arbetsgivare i syfte att ingå svenska kol-lektivavtal med acceptabla arbetsvillkor.

Lex Britannia utgörs av följande lagstiftning.

– 42 § 3 stycket medbestämmandelagen, vilket utgör en begränsning av fredsplikts-bestämmelserna på så vis att förbudet mot att vidta eller delta i stridsåtgärd som

2424 25

regleras i paragrafens inledande stycke, endast gäller då stridsåtgärder vidtas med anledning av arbetsförhållanden som medbestämmandelagen är direkt tillämplig på. För att kunna avgöra vilka situationer som faller utanför medbestämmandela-gens tillämpningsområde ska enligt lagstiftningens förarbeten en helhetsbedöm-ning göras av det aktuella arbetsförhållandets anknytning till Sverige. Faktorer som arbetsplatsens geografiska belägenhet och parternas nationalitet, liksom ifall arbetet är mera stadigvarande förlagt till Sverige får betydelse. Enkelt uttryckt gäl-ler fredsplikten endast då ett kollektivavtal är tecknat med en facklig organisation som är hemmahörande i Sverige.

– 31 a § medbestämmandelagen, en begränsning av principen om avtalskonkurrens och ett avsteg från principen om det först träffade kollektivavtalets förtur, inne-bärande att ett ”svenskt” kollektivavtal som tecknats ska tillämpas istället för ett eventuellt utländskt avtal om dessa kolliderar i något avseende, oavsett om detta utländska avtal träffats före det svenska avtalet.

– 25 a § medbestämmandelagen, en internationellt privaträttslig bestämmelse om att utländsk rätt inte kan grunda en ogiltigförklaring av ett svenskt kollektivavtal som tillkommit efter i Sverige lovligt vidtagna stridsåtgärder.

Tanken med Lex Britannia är alltså att istället för att införa reglering med ett mini-miskydd eller en möjlighet till allmängiltigförklaring avseende vissa anställningsvill-kor, så ska de fackliga organisationerna genom att vidta stridsåtgärder kunna förmå utländska arbetsgivare att teckna ett svenskt kollektivavtal. Som nyss sagts kan en oorganiserad utländsk arbetstagare däremot inte själv framställa några anspråk, inte ens om kollektivavtalet träffas, om det inte influtit som avtalsinnehåll i det enskilda anställningsavtalet.

Lex Britannia är utformad så att de svenska fackliga organisationerna har en oin-skränkt stridsrätt gentemot arbetsgivare som inte har en dominerande anknytning till Sverige, och som inte är bundna av svenska kollektivavtal. En tjänstetillhanda-hållare etablerad i en annan stat än Sverige kan därmed inte freda sig mot stridsåt-gärder annat än genom att ingå ett svenskt kollektivavtal. Skulle tjänsteföretaget re-dan vara bunden av ett kollektivavtal ingånget i ursprungsstaten så har det svenska kollektivavtalet företräde.

Redan från början var många övertygade om att Lex Britannia stred mot EG-rätten.

2626 27

2626 27

Fri rörlighet av tjänster och EG-rätten

Sveriges medlemskap i den Europeiska unionen innebär att Sverige har en skyldig-het att genomföra gemensamt antagna rättsakter och att inte lägga hinder i vägen för EG-rättens tillämpning i Sverige.

De nu aktuella frågorna berörs av såväl rättsakter i form av både primärrätt (fördra-get, främst artiklarna 12 EG, 46 EG och 49 EG) och sekundärrätt (utstationeringsdi-rektivet) som av EG-domstolens praxis.

Fördrag och direktiv

Artikel 12 i EG-fördraget (artikel 12 EG)I artikel 12 EG slås det fast att all diskriminering på grund av nationalitet är förbju-den.

Denna princip, ofta kallad likabehandlingsprincipen, är en av EG-rättens grund-läggande principer. Artikel 12 EG har dock ingen självständig betydelse om dis-krimineringen kan behandlas inom ramen för någon mer preciserad bestämmelse i fördraget. Endast om en mer specifik bestämmelse saknas i fördraget tillämpas artikel 12 EG självständigt.

Vad gäller rätten till fri rörlighet för tjänster som aktualiseras vid utstationering av arbetstagare innefattar förbudet mot hinder mot fri rörlighet i artikel 49 EG i för-draget ett förbud mot diskriminering. Även i utstationeringsdirektivet konkretiseras likabehandlingsprincipen, i direktivets artikel 3.8.

Artikel 49 i EG-fördraget (artikel 49 EG)Artikel 49 EG förbjuder inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster inom gemenskapen vad gäller företag som är etablerade i en annan medlemsstat än den där tjänsten utförs.

Av artikel 49 EG följer att en åtgärd som är diskriminerande på grund av nationali-tet är ett förbjudet hinder mot den fria rörligheten för tjänster. Även andra hinder än sådana som är diskriminerande på grund av nationalitet kan utgöra förbjudna hinder mot fri rörlighet. Ett förbjudet hinder kan således föreligga även om hindret består i en inskränkning som påverkar inhemska tjänsteleverantörer och leverantö-rer från andra medlemsstater lika.

Den fria rörligheten för tjänster är långtgående. Under vissa omständigheter kan dock inskränkningar av friheten vara tillåten.

2828 29

Av artikel 46 EG framgår det att det är tillåtet med lagregler som föreskriver en annan behandling av utländska medborgare än inhemska medborgare, om detta grundas på hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa. Det framgår av stadgad rättspraxis från EG-domstolen att utrymmet för undantag från den fria rörligheten för tjänster på den här grunden (ordre public) är utomordentligt litet.11

En nationell särreglering som utgör direkt diskriminering kan endast rättfärdigas om den faller inom ramen för artikel 46 EG. En direkt diskriminering föreligger när den nationella regleringen uttryckligt särbehandlar på grund av nationalitet.

Enligt EG-domstolens praxis kan dock nationella särregleringar som innebär in-direkt diskriminering även rättfärdigas om de grundas på vissa tvingande hänsyn till allmänintresset. Indirekt diskriminering föreligger när de nationella reglerna formellt tillämpas lika på utländska och inhemska personer eller företag men detta i praktiken innebär att de utländska personerna eller företagen behandlas på ett sätt som ger dem sämre förutsättningar att bedriva tjänsteverksamhet i landet.

EG-domstolen har utvecklat en omfattande praxis kring vad som kan utgöra tving-ande hänsyn till allmänintresse. Rörande den nu aktuella frågan är det intresset att skydda arbetstagarna som är det relevanta.

För att en inskränkning av den fria rörligheten ska vara godtagbar krävs, förutom att den tillgodoser ett tvingande allmänintresse, också att den ska vara proportio-nell. Detta kallas ofta proportionalitetsprincipen. Med detta avses att åtgärden ska vara ägnad att tillgodose det tvingande allmänintresset och att den också ska vara nödvändig för att uppnå syfte.

I kravet på att åtgärden ska vara ägnad att uppnå syftet ligger att bestämmelsen verkligen objektivt sett ger ett skydd för de utstationerade arbetstagarna. Av det föl-jer ett krav att det intresse man söker skydda inte redan på ett godtagbart sätt täcks genom nationella regler i det land där tjänsteutövaren är etablerad. Detta kan även uttryckas som att åtgärden ska vara lämpad eller lämplig för att uppnå det angivna syftet med den.

I att kravet att åtgärden ska vara nödvändig ligger att åtgärden inte går längre än det aktuella syftet medger och att syftet inte ska gå att verkställa med mindre ingri-pande åtgärder. Det bör noteras att EG-domstolen vid vägning av om en åtgärd är nödvändig eller inte gjort en förhållandevis fri prövning.12

EG-domstolen har i tidigare praxis som föregick utstationeringsdirektivet också uttalat sig om möjligheterna för medlemsstater att utsträcka lagstiftning eller kol-lektivavtal till att gälla utstationerade arbetstagare.13 Domstolen har då uttalat att det är tillåtet för medlemsstater att utsträcka lagstiftning eller kollektivavtal till att gälla alla som utför arbete inom statens territorium, även om arbetet är tillfälligt och även om arbetsgivaren kommer från en annan medlemsstat. Det var dock ett krav att åtgärderna måste ha till syfte att tillgodose det godtagna allmänintresset att skydda arbetstagarna samt vara proportionerliga (det vill säga vara ägnade att tillgodose detta intresse samt vara nödvändiga).

11) Det senaste fallet är EG-domstolens dom i målet C-319/06, avkunnad så sent som den 19 juni 2008.12) Se till exempel från området fri rörlighet för varor mål C 8/74 Dassonville.13) Se bland annat mål C-113/89 Rush Portuguesa.

2828 29

UtstationeringsdirektivetUtstationeringsdirektivet utgör ett verkställande eller en tillämpningsföreskrift av fördragets rätt till fri rörlighet för utförande av tjänster. Direktivet kodifierar också EG-domstolens praxis enligt vilken det är tillåtet att utsträcka lagar och kollektivav-tal i värdlandet till att gälla utstationerade arbetstagare.

Utstationeringsdirektivet har flera syften. I direktivets femte, trettonde respektive fjortonde beaktandesatser, eller preambel, uttrycks följande. Att främja tillhandahål-landet av tjänster över gränserna kräver lojal konkurrens och åtgärder som garan-terar att arbetstagarnas rättigheter respekteras. Medlemsstaternas lagstiftning bör samordnas så att det kan fastställas en kärna av tvingande regler för minimiskydd, vilka ska följas i värdlandet av de arbetsgivare som utstationerar arbetstagare för tillfälligt arbete på den medlemsstats territorium där tjänsterna tillhandahålls. En sådan samordning kan säkerställas endast med hjälp av gemenskapsrätten. Den som tillhandahåller tjänsterna bör följa en ”hård kärna” av tydligt definierade skyddsreg-ler, oavsett hur länge arbetstagarens utstationering varar.

Utstationeringsdirektivet är alltså inte avsett att harmonisera arbetsvillkoren inom EU och slår alltså inte fast några materiella minimininormer. Direktivet ålägger is-tället värdlandet att garantera utstationerade arbetstagare ett minimiskydd på vissa uppräknade områden genom att på dessa områden ange vilket lands arbetsrättsliga regler som ska tillämpas i en utstationeringssituation.

Enligt direktivets huvudregel i artikel 3.1 ska värdlandet garantera den miniminivå som följer av rätten i det landet avseende skyddsreglerna i den ”hårda kärnan” (jäm-för beaktandesats 14).

Den ”hårda kärnan” av arbets- och anställningsvillkor i värdlandet som ska garante-ras omfattar

a. längsta arbetstid och kortaste vilotid,

b. minsta antal betalda semesterdagar per år,

c. minimilön (inbegripet övertidsersättning),

d. villkor som gäller vid uthyrning av arbetskraft,

e. säkerhet, hälsa och hygien på arbetsplatsen,

f. skyddsåtgärder till förmån för gravida kvinnor och kvinnor som nyligen fött barn samt för barn och unga, och

g. likabehandling av kvinnor och män samt andra bestämmelser om ickediskrimi-nerande behandling.

Som framgår omfattar den hårda kärnan de områden som är centrala för skyddet för de utstationerade arbetstagarna. Påståenden om att utstationeringsdirektivet lämnar öppet för diskriminering, utnyttjande och social dumpning är således helt missvisande.

3030 31

Utanför området för den hårda kärnan gäller i princip att värdlandet inte kan ålägga det gästande företaget att detta ska tillämpa värdlandets rätt. Ett undantag finns dock i artikel 3.10 enligt vilken bestämmelse värdlandet kan ålägga utländska arbetsgivare att tillämpa arbets- och anställningsvillkor på andra områden än de som anges i den ”hårda kärnan”, om bestämmelserna rör ”ordre public”. Utrymmet för detta är synnerligen begränsat.

Direktivet uppställer tre separata modeller för genomförande av direktivet vad avser fastställande av de arbets- och anställningsvillkor som inryms i den ”hårda kärnan”.

Enligt artikel 3.1 första stycket första strecksatsen kan en medlemsstat garantera utstationerade arbetstagare de anställnings- och arbetsvillkor (inom den hårda kärnan) som i medlemsstaten är fastställda i lagar eller författningar. Sverige har till synes i princip valt den modellen vad gäller villkor som omfattas av punkterna a, b och d–g, men tillåter genom Lex Britannia att facken med stridsåtgärder tvingar fram kollektivavtal med högre nivåer. Vad gäller minimilön, punkten c, saknar Sve-rige som sagts tidigare lagstiftning om minimilön.

Enligt artikel 3.1 första stycket andra strecksatsen kan en medlemsstat garantera utstationerade arbetstagare de anställnings- och arbetsvillkor (inom den hårda kär-nan) som i medlemsstaten är fastställda i kollektivavtal eller skiljedomar som för-klarats ha allmän giltighet. Enligt artikel 3.8 första stycket avses med kollektivavtal som förklarats ha allmän giltighet sådana kollektivavtal som ska följas av alla företag inom den aktuella sektorn eller det aktuella arbetet och inom det geografiska om-rådet. Systemet, som oftast kallas allmängiltigförklaring, utgår i de flesta fall från att man tar delar av kollektivavtal och allmängiltigförklarar dessa genom författning.

Enligt artikel 3.8 andra stycket kan en medlemsstat som saknar system för allmän-giltigförklaring, om den så beslutar, utgå från

– kollektivavtal som gäller allmänt för alla likartade företag inom den aktuella sek-torn eller det aktuella arbetet och inom det geografiska området och/eller

– kollektivavtal som ingåtts av de mest representativa arbetsmarknadsorganisatio-nerna på nationell nivå och som gäller inom hela det nationella territoriet.

Modellen, som inte hittills har använts av någon medlemsstat, har kallats extensi-onsmodellen. Diskussionen om vad den här modellen innebär avser dels vad det är som medlemsstaterna kan göra när de har rätt att ”utgå från”, dels vilka slags kol-lektivavtal som avses i strecksatserna.

En diskussion rörande de tre modellerna och deras respektive för- och nackdelar ur ett svenskt perspektiv mot bakgrund av EG-domstolens rättspraxis finns i avsnittet ”Slutsatser” nedan.

I Sverige har utstationeringsdirektivet införlivats genom utstationeringslagen.14 Lagen hänvisar till bestämmelser i arbetsmiljölagen, arbetstidslagen, semesterlagen, föräldraledighetslagen, jämställdhetslagen samt övriga diskrimineringslagar och

14) Vi bortser i detta sammanhang från att utstationeringslagens hänvisningar delvis innebär att bestämmelser i svensk lag som inte omfattas av skyddsreglerna inom den hårda kärnan ska tillämpas av utländska tjänsteföretag och att den i dessa hänseenden torde vara otillåten.

3030 31

ange att de utpekade lagrummen ska tillämpas av utländska tjänsteföretag som utstationerar arbetstagare i Sverige men tillåter genom Lex Britannia att fackliga organisationer tvingar fram avtal med högre nivåer.

Som redan nämnts saknar Sverige lagregler om minimilön. I den utsträckning minimilöner alls finns regleras de i kollektivavtal. Någon möjlighet att allmän-giltigförklara dessa minimilönebestämmelser finns inte i svensk rätt. Genom att arbets- och anställningsvillkor fastställda i kollektivavtal inte regleras i den svenska utstationeringslagen har alltså kravet på att garantera minimilöner inte reglerats i utstationeringslagen. Den felbedömning som den svenska lagstiftaren gjorde var att hoppas på att reglerna i Lex Britannia skulle vara godtagbara enligt EG-rätten eller, mera sannolikt, att saken inte skulle komma till prövning.

Ytterligare en mycket märklig och tveksam bedömning vid det svenska införlivandet av utstationeringsdirektivet är att vi ansett att utländska arbetsgivare som utstatio-nerar arbetstagare till Sverige ska följa svenska regler i medbestämmandelagen i 7, 8 och 10 §§ medbestämmandelagen om föreningsrätt och förhandlingsrätt. Bestäm-melsen i 7 § utstationeringslagen medför inte att svenska fackföreningar typiskt sett har förhandlingsrätt vid utstationeringar till Sverige eftersom den grundläggande förhandlingsrätten i 10 § medbestämmandelagen enbart gäller i fråga rörande förhållandet mellan arbetsgivaren och sådan medlem i arbetstagarorganisationen, som är eller har varit arbetstagare hos arbetsgivaren. Utländska tjänsteföretag torde mycket sällan utstationera arbetstagare som är medlemmar i svenska fackförening-ar. Innebörden av bestämmelsen i 7 § utstationeringslagen innebär alltså teoretiskt att det kan uppstå en lagkonflikt mellan regler i ursprungslandet och i Sverige om föreningsrätt och förhandlingsrätt.

EG-domstolens praxis

Vikingfallet om etableringsfriheten (mål C-438/05)

BakgrundenViking-Line (Viking) är en färjeoperatör och har sju fartyg inklusive Rosella, under finländsk flagg. FSU är en finländsk fackförening för sjömän. FSU är ansluten till ITF, som är en internationell sammanslutning av fackföreningar inom transportsek-torn med huvudkontor i London. Besättningen på Rosella var medlemmar i FSU.

ITF anser att ett fartyg går under bekvämlighetsflagg när den verkliga äganderätten och kontrollen av fartyget kan hänföras till en annan stat än den flaggstat där farty-get är registrerat. Enligt ITF har endast fackföreningarna i den stat dit den verkliga äganderätten till ett fartyg kan hänföras rätt att ingå kollektivavtal som omfattar detta fartyg.

När Rosella går under finländsk flagg har Viking en skyldighet enligt finländsk rätt och det tillämpliga kollektivavtalet att betala de anställda löner på den nivå som gäl-ler i Finland.

Vikings verksamhet med Rosella gick med förlust. Det berodde bland annat på konkurrens från estniska fartyg som trafikerar samma sträcka och har lägre löne-kostnader. Som ett alternativ till att sälja fartyget Rosella försökte Viking att flagga

3232 33

ut det genom att registrera det antingen i Estland eller i Norge, för att sedan kunna sluta ett nytt kollektivavtal med en fackförening i en av dessa stater. I enlighet med finländsk rätt informerade Viking FSU och Rosellas besättning om sina planer. FSU motsatte sig planerna.

FSU informerade ITF om Vikings planer. Det föranledde att ITF skickade ut ett cirkulär till sina medlemmar och uppmanade dem att inte inleda förhandlingar med Viking. Medlemmar i ITF förutsattes följa rekommendationen med hänsyn till principen om solidaritet mellan fackföreningar och risken för att drabbas av en sanktionsåtgärd om cirkuläret inte följs.

Kollektivavtalet för Rosella löpte ut den 17 november 2003. Därefter hade FSU inte längre fredsplikt. FSU varslade om strejk och krävde att Viking dels skulle utöka besättningen på Rosella med åtta personer, dels skulle överge sina planer på att flagga ut fartyget. Viking gick med på att utöka besättningen med ytterligare åtta personer men vägrade att överge sina utflaggningsplaner. FSU klargjorde att ett nytt kollektivavtal endast skulle träffas om Viking förband sig att fortsätta att följa finländsk lag, det tillämpliga kollektivavtalet, ramavtalet samt besättningsavtalet för detta fartyg. Det skulle gälla även om en eventuell utflaggning av Rosella skedde. Vi-dare krävde FSU att Viking skulle garantera att en eventuell utflaggning inte skulle innebära några uppsägningar av anställda ombord på ett av detta bolags fartyg som går under finländsk flagg eller några ändringar av anställningsvillkoren utan arbets-tagarnas medgivande. FSU var fullt medveten om att kravet att besättningen vid en utflaggning skulle fortsätta att vara anställda enligt bestämmelserna i finländsk lag och det tillämpliga kollektivavtalet gjorde utflaggningen meningslös.

Inom ramen för ett medlingsförfarande förband sig Viking att utflaggningen inte skulle innebära några uppsägningar. FSU återkallade inte strejkhotet. Viking valde då att godta FSU:s krav och förband sig vidare att inte inleda någon utflaggning före den 28 februari 2005.

Den 1 maj 2004 blev Estland medlem i Europeiska unionen. Trafiken med Rosella fortsatte att gå med förlust. Viking höll därför fast vid sin avsikt att registrera farty-get under estnisk flagg.

Den 18 augusti 2004 väckte Viking talan vid Commercial Court i London. Viking ville att domstolen skulle fastställa att de åtgärder som ITF och FSU hade vidtagit stred mot artikel 43 EG samt förplikta ITF att återkalla ITF-cirkuläret och förbjuda FSU att hindra Vikings rättigheter enligt gemenskapsrätten. Commercial Court bi-föll Vikings yrkanden. Domstolen ansåg att de fackliga stridsåtgärderna samt hotet om fackliga stridsåtgärder från ITF och FSU utgjorde en inskränkning i etablerings-friheten i strid med artikel 43 EG, samt att dessa åtgärder i andra hand utgjorde rättsstridiga inskränkningar i den fria rörligheten för arbetstagare och i friheten att tillhandahålla tjänster i den mening som avses i artiklarna 39 EG och 49 EG.

ITF och FSU överklagade domen och gjorde bland annat gällande att fackfören-ingarnas rätt att vidta fackliga stridsåtgärder för att bevara arbetstillfällen utgör en grundläggande rättighet och att fördragets bestämmelser om fri rörlighet inte är tillämpliga på ”äkta fackliga åtgärder”. Court of Appeal ansåg att lösningen av tvisten var beroende av tolkningen av gemenskapsrätten. Domstolen ställde därför tolkningsfrågor till EG-domstolen.

3232 33

Tolkningsfrågorna i förenklad form (endast de frågor som nu är av intresse)

Räckvidden för bestämmelserna om den fria rörligheten – fråga 1Faller fackliga stridsåtgärder som syftar till att förmå ett företag att ingå ett kollek-tivavtal som innebär att det blir meningslöst för företaget att flagga ut ett fartyg till en annan medlemsstat utanför tillämpningsområdet för artikel 43 EG?

Horisontell direkt effekt – fråga 2Har artikel 43 EG så kallad horisontell direkt effekt på så sätt att de rättigheter som bestämmelsen ger ett privat företag kan göras gällande mot en fackförening eller en sammanslutning av fackföreningar när det gäller fackliga stridsåtgärder?

Föreligger inskränkningar i den fria rörligheten – fråga 3-5Utgör sådana fackliga stridsåtgärder som syftar till ett kollektivavtal som medför att det blir meningslöst för företaget att flagga ut ett fartyg till en annan medlemsstat en inskränkning i den mening som avses i artikel 43 EG?

Är en fackföreningspolitik som innebär att fartyg ska registreras i det land där far-tyget verkligen ägs och kontrolleras så att fackföreningarna i det landet har rätt att ingå kollektivavtal beträffande fartyget en direkt diskriminerande, indirekt diskri-minerande eller icke-diskriminerande inskränkning enligt artikel 43 EG?

Är avsikten hos den fackförening som vidtar de fackliga åtgärderna relevant vid bedömningen av om åtgärder är direkt diskriminerande, indirekt diskriminerande eller icke-diskriminerande inskränkning enligt artikel 43 EG eller ska endast de objektiva effekterna beaktas?

Härutöver ställde Court of Appeals ett antal frågor som avsåg friheten att tillhanda-hålla tjänster. EG-domstolen konstaterade i den delen att friheten att tillhandahålla tjänster i verkligheten aktualiserades först efter en utflaggning av Rosella och att någon sådan utflaggning inte hade ägt rum när tolkningsfrågorna ställdes. Dessa frågor var således hypotetiska. EG-domstolen svarar inte på hypotetiska frågor.

EG-domstolens bedömningar i förenklad form

Den första fråganDomstolen uttalade att det följer av fast rättspraxis att artiklarna 39 EG, 43 EG och 49 EG gäller för offentliga myndigheters verksamhet men också andra former av regleringar som syftar till att på ett kollektivt sätt reglera förvärvsarbete, egenföreta-gares verksamhet och tillhandahållande av tjänster. Arbetsvillkoren i de olika med-lemsstaterna regleras ibland genom lagar och andra författningar och ibland genom kollektivavtal och andra rättshandlingar. Om man begränsade förbuden i artiklarna 39, 43 och 49 till att endast avse offentliga myndigheters åtgärder skulle det kunna leda till olikheter vid tillämpningen av dessa förbud.

Stridsåtgärder som vidtas av fackföreningar omfattas av den rättsliga autonomi som dessa icke offentligrättsliga organisationer har enligt föreningsfriheten. Eftersom fackliga stridsåtgärder kan utgöra den sista utvägen för fackliga organisationer att få igenom sina krav ska utövningen av rätten till stridsåtgärder anses ha ett oupplösligt samband med det kollektivavtal som stridsåtgärderna är ett medel för att åstadkom-

3434 35

ma. Av det följer att de fackliga stridsåtgärder som avsågs i den första tolkningsfrå-gan i princip omfattades av tillämpningsområdet för artikel 43 EG.

EG-domstolen inställning innebär att man inte kan skilja mellan ett kollektivavtal och under vilka förhållanden det kommer till stånd (jämför vad som sagts ovan om balans mellan parterna). Det kan alltså prövas om innehållet och effekten av ett kollektivavtal står i strid mot förbuden i artiklarna 39 EG, 43 EG och 49 EG. Därför kan det också prövas om sådana stridsåtgärder som syftar till ett kollektivavtal som står i strid mot förbuden, är otillåtna. Genom det sättet att resonera undviker man orimligheten att ett företag tvingas att teckna ett ogiltigt kollektivavtal och därefter, om företaget orkar hävda sin rätt, vägrar tillämpa avtalet med hänvisning att avtalet är rättsstridigt.

Bland annat Sverige och Danmark framhöll att medlemsstaterna på områden som inte omfattas av gemenskapens behörighet är fria att reglera förekomsten av fackliga rättigheter och villkoren för att utöva dessa och att sådana nationella regler därför skulle falla utanför tillämpningsområdet för EG-rätten. EG-domstolen avfärdade dessa resonemang och erinrade om att medlemsstaterna inte desto mindre är skyl-diga att iaktta gemenskapsrätten vid utövandet av sin lagstiftningsbehörighet.

EG-domstolen konstaterade också att rätten att vidta fackliga stridsåtgärder, inklu-sive strejkrätten, är en grundläggande rättighet som utgör en integrerad del av de allmänna principerna för gemenskapsrätten, men att detta inte innebär att utö-vandet av strejkrätten är utan begränsningar. EG-domstolen hänvisade till tidigare praxis där domstolen fann att de grundläggande rättigheter som där prövades, det vill säga yttrande- och mötesfriheten respektive skyddet för mänsklig värdighet, måste utövas i samklang med de krav som följer av de i fördraget skyddade rättig-heterna och i överensstämmelse med proportionalitetsprincipen.15 På samma sätt måste rätten att vidta stridsåtgärder balanseras. Medlemsstaterna är skyldiga att se till att regleringen av hur rätten till stridsåtgärder får utövas är utformad så att gemenskapsrättens regler inte blir åsidosatta.

Den andra fråganEG-domstolen konstaterade att det inte fanns någon domstolens rättspraxis som innebar att etableringsfriheten endast kan åberopas i förhållande till sammanslut-ningar eller organisationer som utövar en författningsenlig verksamhet eller som har nära nog lagstiftande behörighet. Domstolen konstaterade vidare att fackliga organisationer som representerar arbetstagarna deltar i tillkomsten av avtal som syftar till att kollektivt reglera förvärvsarbete genom att utöva den autonoma be-fogenhet som dessa organisationer har enligt föreningsfriheten att förhandla med arbetsgivare eller arbetsgivarorganisationer om arbetstagarnas arbets- och lönevill-kor. Artikel 43 EG kan därför, enligt domstolen, medföra rättigheter för ett privat företag som det kan göra gällande mot en fackförening eller en sammanslutning av fackföreningar.

De tredje till femte frågornaEG-domstolen påpekade i denna del att fördragets bestämmelser om etableringsfri-het främst syftar till att säkerställa att värdmedlemsstaten inte uppställer hinder för

15) Målen C-112/00, Schmidberger och C-36/02 Omega Spielhallen.

3434 35

etablering, men att fördraget samtidigt innebär förbud mot att ursprungsmedlems-staten hindrar en av dess medborgare eller ett bolag från att etablera sig i en annan medlemsstat eftersom rättigheterna annars skulle förlora sin betydelse.

Vidare slog domstolen fast att de fackliga stridsåtgärder som planerades skulle få till följd att det att det blivit meningslöst för Viking att utöva sin rätt till fri etablering. ITF:s politik att försöka hindra rederierna från att registrera sina fartyg i en annan stat än den i vilken de verkliga ägarna till fartygen är medborgare, måste också anses kunna inskränka Vikings utövande av sin rätt till fri etablering.

Stridsåtgärderna utgjorde därför en inskränkning i etableringsfriheten i den mening som avses i artikel 43 EG.

Som beskrivits ovan följer det av domstolens rättspraxis att en inskränkning i eta-bleringsfriheten endast kan godtas om den har ett legitimt ändamål som är förenligt med fördraget och om den är motiverad av tvingande hänsyn till allmänintres-set. I ett sådant fall krävs det dessutom att inskränkningen är ägnad att säkerställa förverkligandet av det syfte som eftersträvas och att den inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta syfte.

Domstolen noterade att rätten att vidta fackliga stridsåtgärder för att skydda arbets-tagarna utgör ett legitimt ändamål som i princip kan motivera en inskränkning i en av de grundläggande friheter som garanteras enligt fördraget och att skyddet av arbetstagarna utgör ett av de tvingade hänsyn till allmänintresset som redan erkänts av domstolen men att det var den nationella domstolens uppgift att pröva om de fackliga stridsåtgärderna verkligen syftade till att skydda Vikings arbetstagare.

Domstolen underströk dock att stridsåtgärderna inte längre kan anses ha haft detta skyddssyfte om det visats att anställningarna eller arbetsvillkoren inte var i fara eller var allvarligt hotade. Detta skulle bland annat vara fallet om det ensidiga åtagande som Viking gjort, att inte säga upp några anställda med anledning av utflaggningen, ur rättslig synvinkel var bindande och om detta åtagande garanterade arbetstagarna att lagbestämmelser och bestämmelserna i det kollektivavtal som reglerade deras anställningsförhållande skulle komma att fortsätta att iakttas.

EG-domstolen konstaterade att även frågan huruvida de fackliga stridsåtgärder som vidtagits var ägnade att säkerställa att det eftersträvade målet uppnås och om de inte gick utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta mål skulle besvaras av den nationella domstolen.

Här underströk EG-domstolen dock att det i den bedömningen ålåg den nationella domstolen att för det första bland annat undersöka huruvida FSU, i enlighet med den nationella lagstiftning och de kollektivavtalsbestämmelser som är tillämpliga på denna stridsåtgärd, inte förfogade över andra medel som innebar en mindre ingripande inskränkning i etableringsfriheten för att nå det avsedda resultatet i den kollektiva förhandling som inletts med Viking, och för det andra huruvida denna fackförening hade uttömt dessa medel innan den vidtog dylika stridsåtgärder.

När det sedan gäller de fackliga stridsåtgärder som vidtogs för att säkerställa ge-nomförandet av ITF:s politik, framhåller domstolen att så vitt denna politik leder till att rederier hindras från att registrera sina fartyg i en annan stat än den i vil-ken de verkliga ägarna till dessa fartyg är medborgare, kan det inte anses föreligga

3636 37

sakliga skäl för den inskränkning i etableringsfriheten som blir följden av dessa åtgärder. Domstolen konstaterade, såsom framgår av beslutet om hänskjutande, att denna politik emellertid även syftar till att skydda sjöfartsanställda och förbättra deras arbetsvillkor. Därmed kan tvingande hänsyn till allmänintresset i och för sig föreligga. Domstolen konstaterar dock att principen tillämpas även när fartyget är registrerat i en stat som garanterar arbetstagarna ett högre socialt skydd än det de skulle ha haft i den förstnämnda staten. Domstolen uttalar det inte, men det följer implicit av domstolens resonemang att i ett sådant fall kan ett tvingande allmänin-tresse inte vara för handen och att principen således inte kan rättfärdigas utan utgör ett otillåtet hinder mot etableringsfriheten.

Slutsatser av måletFackliga stridsåtgärder faller inom EG-rätten. De utgör en grundläggande rättighet som utgör en integrerad del av de allmänna principerna för gemenskapsrätten men måste vägas mot andra grundläggande rättigheter, såsom friheten till etablering.

Artikel 43 EG har horisontell direkt effekt på så vis att den kan åberopas gentemot en facklig organisation eller en sammanslutning av sådana.

Stridsåtgärder kan utgöra hinder mot etableringsfriheten. Hinder i form av stridsåt-gärder kan rättfärdiggöras om

• tvingandehänsynföreligger,

• stridsåtgärdenärägnadattägnadeattsäkerställaattdeteftersträvademåletupp-nås, och

• stridsåtgärdenintegårutövervadsomärnödvändigtförattuppnåmålet.

I ett fall där tvingande hänsyn till allmänintresset utgörs av skydd för arbetstagar-nas sysselsättning måste ett verkligt hot föreligga. En ensidig och bindande utfäs-telse från en arbetsgivare om att inte säga upp arbetstagarna innebär att tvingande hänsyn i en situation som den i målet inte föreligger. En arbetsgivare kan alltså freda sig genom att ensidigt och bindande utfästa sig att uppfylla det skyddssyfte som annars skulle utgöra tvingande hänsyn. I ett fall där tvingande hänsyn består i att skydda minimivillkor, till exempel minimilön, för utstationerade arbetstagare kan en arbetsgivare alltså freda sig från kollektivkrav från facklig organisation genom att ensidigt utfästa sig att tillämpa den aktuella minimilönenivån.

EG-rätten ger alltså inte någon möjlighet för medlemsstaterna att ge fackliga organi-sationer full frihet att vidta stridsåtgärder för att tvinga in utländska tjänsteföretag i kollektivavtalsförhållande om arbetsgivaren ensidigt och bindande utfäster sig att följa de miniminivåer som gäller (och som är i enlighet med utstationeringsdirektivet).

Vid prövningen av om stridsåtgärder är nödvändiga ska det kontrolleras om fack-föreningen förfogar över andra medel som innebar en mindre ingripande inskränk-ning i etableringsfriheten för att nå det avsedda resultatet och om fackföreningen har uttömt dessa medel innan stridsåtgärder vidtas. Av det torde följa att det inte är tillåtet att vidta stridsåtgärder utan att först ha försökt förhandla med det gästande företaget. Vidare borde det också innebära att det inte är tillåtet att ta till sympati-

3636 37

åtgärder parallellt med primäråtgärder. Primäråtgärden måste rimligen, om EG-domstolens yttrande ska ha någon innebörd, först ha prövats och misslyckats, vilket innebär att den måste ha varit i kraft en tid.

Det finns ingen anledning att tro att EG-domstolens uttalanden i dessa frågor enbart skulle ha bäring på artikel 43 EG och etableringsfriheten och inte på artikel 49 EG och friheten att tillhandahålla tjänster. Detta följer av att EG-domstolens yttranden direkt rör prövningen av om tvingande hänsyn föreligger och av om en åtgärd varit nödvändig eller inte. Kraven på att tvingande hänsyn ska föreligger och att inskränkningen ska ha varit nödvändig (och ägnad att uppnå syftet) föreligger avseende båda friheterna.

Lavalmålet (mål C-341/05)

BakgrundLaval, ett lettiskt bolag, utstationerade från maj till december 2004 ungefär 35 arbetstagare i Sverige. Utstationeringen skedde i samband med entreprenader som bedrevs av Baltic, ett svenskt bolag. Baltic var ett helägt dotterbolag till Laval fram till slutet av år 2003.

En av entreprenaderna avsåg byggandet av en skola i Vaxholms stad. Laval tecknade kollektivavtal med det lettiska byggnadsarbetarförbundet den 14 september 2004 respektive den 20 oktober 2004. Cirka 65 procent av de berörda lettiska arbetstagar-na var medlemmar i det lettiska byggnadsarbetarförbundet. Laval var inte medlem i någon svensk arbetsgivarorganisation och inte bundet av kollektivavtal i förhål-lande till Byggnads, Byggettan eller Elektrikerna. Ingen av dessa organisationer hade någon medlem som var anställd av Laval.

Byggettan krävde att Laval skulle ansluta sig till Byggnadsavtalet avseende bygg-nadsarbetena i Vaxholm och att bolaget skulle garantera att de utstationerade arbetstagarna fick en timlön om 145 kr. Om avtal inte tecknades skulle Byggettan omedelbart vidta fackliga stridsåtgärder. Laval betalade en månadslön på 13 600 kr och arbetstagarna fick vissa naturaförmåner avseende kost, logi och resor till ett värde av 6 000 kr per månad. Om Laval hade anslutit sig till Byggnadsavtalet skulle bolaget i princip ha varit bundet av samtliga regler i detta. När avtalsförhandling-arna brutit samman begärde Byggettan att Byggnads skulle vidta stridsåtgärder mot Laval. Ett varsel om stridsåtgärder lämnades i oktober 2004.

Den 2 november 2004 trädde en blockad av byggarbetsplatsen i Vaxholm i kraft. Den innebar bland annat annat att varuleveranser till arbetsplatsen hindrades, att strejk-vaktskedjor upprättades och att de lettiska arbetstagarna och olika fordon nekades tillträde till arbetsplatsen. Laval kontaktade polisen för hjälp. Polisen svarade att man inte hade rätt att ingripa i blockaden och inte hade rätt att avlägsna fysiska hinder för infart till arbetsplatsen, eftersom stridsåtgärden var lovlig enligt svensk rätt.

I slutet av november 2004 kontaktade Laval Arbetsmiljöverket. Bolaget ville veta vilka arbets- och anställningsvillkor Laval var skyldigt att tillämpa i Sverige och huruvida det fanns någon minimilön eller andra förmåner eller avgifter som Laval var skyldigt att betala. Arbetsmiljöverkets chefsjurist svarade att bolaget var skyldigt att tillämpa de bestämmelser som utstationeringslagen hänvisar till, att det ankom

3838 39

på arbetsmarknadens parter att överenskomma om lönefrågor, att i kollektivavtal fastställda minimikrav även gällde utstationerade utländska arbetstagare och att en utländsk arbetsgivare som krävs på dubbla avgifter kan få saken prövad i domstol. För information om vilka avtalsvillkor som gällde hänvisade Arbetsmiljöverket till arbetsmarknadens parter i branschen i fråga.

Stridsåtgärderna mot Laval intensifierades i december 2004. Elektrikerna vidtog sympatiåtgärder som trädde i kraft den 3 december 2004. Sympatiåtgärderna inne-bar att alla svenska företag som var medlemmar i arbetsgivarorganisationen EIO förhindrades att tillhandahålla Laval tjänster.

Laval väckte den 7 december 2004 talan vid Arbetsdomstolen mot Byggnads, Byg-gettan och Elektrikerna och yrkade att Arbetsdomstolen skulle förklara att blocka-den och sympatiåtgärderna avseende bolagets samtliga arbetsplatser var olovliga och skulle hävas. Laval yrkade interimistiskt beslut och vidare att de fackliga organisationerna skulle betala skadestånd till bolaget. Inför Arbetsdomstolen den 20 december 2004 erbjöd Byggettan att Laval skulle ansluta sig till Byggnadsavtalet innan lönefrågorna behandlades. Om Laval hade antagit erbjudandet, skulle strids-åtgärderna omedelbart ha avbrutits och fredsplikt ha inträtt, vilket skulle ha gett parterna möjlighet att inleda löneförhandlingar. Laval accepterade inte att ansluta sig till avtalet då bolaget inte kunde få vetskap om vilka skyldigheter detta skulle medföra för bolaget i lönehänseende.

Arbetsdomstolen avslog den 22 december 2004 yrkandet att domstolen interimis-tiskt skulle förordna om hävande av stridsåtgärderna. Vid julhelgen 2004 reste de utstationerade arbetstagarna hem till Lettland och de återkom därefter inte till byggarbetsplatsen. I januari 2005 varslade andra fackförbund om sympatiåtgärder i form av blockad av samtliga byggarbetsplatser i Sverige där Laval bedrev verksam-het. Laval kunde därmed inte längre bedriva någon verksamhet i Sverige. I februari 2005 krävde Vaxholms stad att kontraktet med Baltic skulle hävas och den 24 mars 2005 försattes Baltic i konkurs.

Arbetsdomstolen ställde två frågor till EG-domstolen.

Tolkningsfrågorna, i förenklad form1. Är det förenligt med EG-fördragets regler om fri rörlighet för tjänster och förbud

mot diskriminering på grund av nationalitet samt utstationeringsdirektivet, att fackliga organisationer genom fackliga stridsåtgärder försöker förmå ett utländskt företag som utstationerar arbetstagare i Sverige att tillämpa ett svenskt kollektiv-avtal, i synnerhet vad gäller löner?

2. Enligt den så kallade Lex Britannia gäller förbudet mot att undantränga redan träffade kollektivavtal inte vid stridsåtgärder mot utländska företag. Är det för-enligt med EG-fördragets regler om fri rörlighet för tjänster och förbud mot dis-kriminering på grund av nationalitet samt utstationeringsdirektivet, att tillämpa Lex Britannia på stridsåtgärder i form av blockad som vidtas av svenska fackliga organisationer mot ett gästande tjänsteföretag?

3838 39

Den första tolkningsfråganPå grund av den första frågans komplexitet beskrivs EG-domstolens svar på frågan bäst genom att den indelas i ett antal delfrågor.

Den första delfrågan är om EG-domstolen enligt EG-rätten var behörig att uttala sig om huruvida stridsåtgärder kan stå i strid mot rätten till fri rörlighet av tjänster och om artikel 49 i fördragen och om utstationeringsdirektivet alls kunde åberopas av ett företag gentemot en fackförening (frågan om horisontell direkt effekt).

Den andra delfrågan är om det enligt EG-rättens regler om frihet att tillhandahålla tjänster, är tillåtet med fackliga stridsåtgärder i syfte att förmå ett tjänsteföretag som är etablerat i en annan medlemsstat att inleda förhandlingar om den lön som de utstationerade arbetstagarna ska erhålla, trots att det i Sverige saknas tvingande regler om minimilön.

Den tredje delfrågan är om det är tillåtet att vidta stridsåtgärder som syftar till att Laval skulle ansluta sig till ett kollektivavtal, som på vissa av de nyss nämnda områ-dena innehåller villkor som är förmånligare än de som följer av svensk lag.

Den fjärde delfrågan är om det var tillåtet att stridsåtgärderna syftade till att Laval skulle tillämpa Byggnadsavtalets villkor även på områden som inte omfattas av upp-räkningen i artikel 3.1 i utstationeringsdirektivet.

Den femte delfrågan var om konflikträtten i Sverige för det fall att den utgjorde en inskränkning i den rätten att fritt tillhandahålla tjänster kunde anses motiverad.

Den första delfrågan – EG-domstolens behörighet, frågan om horisontell direkt effekt samt frågan om stridsåtgärder kan utgöra inskränkningar i den fria rörlighetenByggnads och Elektrikerna samt den danska och den svenska regeringen påstod att artikel 49 EG inte är tillämplig på rätten att vidta fackliga stridsåtgärder. Sverige och Danmark framhöll, liksom i Viking-målet, att medlemsstaterna på områden som inte omfattas av gemenskapens behörighet är fria att reglera rättigheter och villko-ren för att utöva dessa.

EG-domstolen konstaterade också, just som i Viking-målet, att rätten att vidta fack-liga stridsåtgärder, inklusive strejkrätten, är en grundläggande rättighet som utgör en integrerad del av de allmänna principerna för gemenskapsrätten, men att detta inte innebär att utövandet av strejkrätten är utan begränsningar. EG-domstolen hänvisade till tidigare praxis där domstolen fann att de grundläggande rättigheter som där prövades, det vill säga yttrande- och mötesfriheten respektive skyddet för mänsklig värdighet, måste utövas i samklang med de krav som följer av de i fördra-get skyddade rättigheterna och i överensstämmelse med proportionalitetsprinci-pen.16 På samma sätt måste rätten att vidta stridsåtgärder balanseras. Medlemssta-terna är skyldiga att se till att regleringen av hur rätten till stridsåtgärder får utövas är utformad så att gemenskapsrättens regler inte blir åsidosatta.

Avseende frågan om horisontell direkt effekt fann domstolen att avskaffandet av hindren för friheten att tillhandahålla tjänster skulle äventyras, om avskaffandet av statliga hinder kunde motverkas av hinder som följer av att sammanslutningar och

16) Målen C-112/00, Schmidberger och C-36/02 Omega Spielhallen, berörda ovan.

4040 41

förbund som inte är offentligrättsligt reglerade, det vill säga bland annat arbets-marknadens parter, utövar sin rättsliga autonomi. EG-domstolen konstaterade där-för att artikel 49 EG ska iakttas även när det är fråga om ickeoffentliga regleringar, som syftar till att på ett kollektivt sätt reglera tillhandahållande av tjänster. Dom-stolen diskuterar inte närmare frågan om direktivets direkt horisontella effekt, men kommer i sitt domslut fram till att artikel 3.1 i direktivet (tillsammans med artikel 49 EG) kan åberopas. Detta måste rimligen tolkas som att EG-domstolen menar att direktivet åtminstone delvis har rättsverkningar som i allt väsentligt innebär att det har direkt effekt.17

Avseende frågan om stridåtgärder kan utgöra en sådan inskränkning i den fria rörligheten som är otillåten enligt artikel 49 EG fann domstolen att rätten att vidta fackliga stridsåtgärder kan medföra att företag som är etablerade i andra med-lemsstater kan se sig tvingade att ansluta sig till svenska kollektivavtal, till exempel Byggnadsavtalet. Det innebär att stridsåtgärder kan göra det mindre lockande och till och med svårare för nämnda företag att utföra bygg- och anläggningsarbeten i Sverige. Stridsåtgärderna utgör därmed en inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster i den mening som avses i artikel 49 EG.

Detta gällde i särskild grad i fråga om Byggnadsavtalet eftersom företagen, för att få vetskap om vilken minimilön de ska betala till de arbetstagare som de utstatio-nerar, till följd av fackliga stridsåtgärder kan se sig tvingade att under obestämd tid förhandla med de fackliga organisationerna på den plats där tjänsten ska utföras.

Den andra delfrågan – medlemsstaters rätt att tvinga utstationerande företag att förhandla om vilka lönenivåer som ska utgåDomstolen fann att gemenskapsrätten inte hindrar medlemsstaterna från att utvidga tillämpningsområdet för bestämmelser om minimilön i lagstiftning eller kollektivavtal, till att omfatta alla personer som utför ett avlönat arbete på deras territorium även om arbetet bara är tillfälligt och oavsett i vilket land arbetsgivaren är etablerad. En förutsättning för det är emellertid att den utvidgade tillämpningen ska vara ägnad att skydda utstationerade arbetstagare och att tillämpningen inte heller går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta syfte.

Utstationeringsdirektivets syfte är att fastställa vilka arbets- och anställningsvillkor som ska tillämpas när ett företag som är etablerat i en medlemsstat utstationerar arbetstagare för tillfälligt arbete i en annan medlemsstat i samband med tillhanda-hållande av tjänster. De svenska myndigheterna har anförtrott arbetsmarknadens parter uppgiften att genom kollektivavtal fastställa vilka löner som de inhemska företagen ska betala till sina arbetstagare. För byggföretagen innebär det att för-handlingar ska genomföras från fall till fall, på arbetsplatsen och med beaktande av de anställdas kvalifikationer och arbetsuppgifter.

Utstationeringsdirektivet rör endast minimilöner. Bestämmelsen kan därför inte åberopas för att motivera en skyldighet för tjänsteföretag som är etablerade i andra medlemsstater att betala högre löner. Sverige har således inte rätt att ålägga företag som är etablerade i andra medlemsstater att i samband med tillhandahållande av

17) En diskussion kring om det är en direkt effekt eller endast en medelbar direkt effekt på så vis att direktivet utgör genomförande av artikel 49 och att det således är fördragsartikeln som tolkas genom direktivet är förvisso intres-sant men då det praktiska utfallet torde bli detsamma lämnas frågan i detta sammanhang därhän.

4040 41

tjänster över gränserna förhandla från fall till fall, på arbetsplatsen och med be-aktande av de anställdas kvalifikationer och arbetsuppgifter, för att få vetskap om vilken lön företagen ska betala till de arbetstagare som de utstationerar. Redan här underkände EG-domstolen således Byggnads och Elektrikernas stridsåtgärder och den svenska lagstiftningen som tillåter dessa.

Den tredje delfrågan – vilka arbets- och anställningsvillkor för utstationerade arbetstagare kan över huvud taget fastställas av värdlandet?Utstationeringsdirektivet innebär att företag som utstationerar arbetstagare, åläggs en skyldighet att tillämpa värdlandets arbets- och anställningsvillkor, på ett begränsat antal uppräknade områden. Den garanterade skyddsnivån är således i princip begrän-sad till vad som föreskrivs i artikel 3.1 första stycket a–g i utstationeringsdirektivet.

Som en förutsättning gäller också att värdmedlemsstaten har fastställt de tvingande reglerna för minimiskydd på det sätt som anges i utstationeringsdirektivet. Natur-ligtvis är det tillåtet att arbetstagarna har förmånligare arbets- och anställningsvill-kor på de områden som anges enligt lag eller kollektivavtal i ursprungsmedlems-staten. Värdlandet kan dock inte kräva det. Vissa bestämmelser i Byggnadsavtalet, särskilt vad gäller arbetstid och semester, skiljer sig från de svenska lagreglerna om arbets- och anställningsvillkor för utstationerade arbetstagare och innehåller villkor som är förmånligare för arbetstagarna.

Det är inte tillåtet att tvinga tjänsteföretaget att tillämpa sådana bestämmelser. Värdmedlemsstaten har alltså inte möjlighet att för tillhandahållande av tjänster på dess territorium kräva att arbets- och anställningsvillkor som går utöver de tvingan-de reglerna för minimiskydd iakttas. EG-domstolen framhöll att en annan tolkning skulle medföra att utstationeringsdirektivet inte fick den verkan det är avsett att ha.

Kraven mot Laval var alltså otillåtna också på den grunden att Byggnads krävde tillämpning av Byggnadsavtalet som innebar längre gående skyldigheter för Laval än enligt svensk lag på de i utstationeringslagen uppräknade områdena, till exempel semester.

Samtidigt innebär det som EG-domstolen sagt att en medlemsstat över huvud taget inte kan kräva att ett utländskt företag som utstationerar arbetstagare ska tillämpa minimibestämmelser på områden där det inte finns sådana tvingande bestämmel-ser som gäller för inhemska företag. Det gäller oavsett om kravet skulle gälla något område som omfattas av uppräkningen i utstationeringsdirektivet. Sverige saknar tvingande bestämmelser om minimilön för företag i Sverige som inte är bundna av kollektivavtal. Därmed kan vi inte heller kräva att utländska företag ska tillämpa någon minimilön.

Den fjärde delfrågan – kan fackföreningar åberopa ordre public?Vissa andra bestämmelser i Byggnadsavtalet rör områden som inte anges i utstatio-neringsdirektivets uppräkning i artikel 3.1 första stycket a–g. Dessa bestämmelser i Byggnadsavtalet har tillkommit genom förhandlingar mellan arbetsmarknadens parter. Arbetsmarknadens parter är inte offentligrättsliga organ och kan inte åbe-ropa skäl som rör ordre public till stöd för att en facklig stridsåtgärd är förenlig med gemenskapsrätten.

4242 43

Byggnads krav var alltså otillåtna även på den grunden att Byggnads krävde tillämp-ning av Byggnadsavtalet på områden som inte omfattas av uppräkningen i utstatio-neringsdirektivet.

Den femte delfrågan – var inskränkningen motiverad?En inskränkning av friheten att tillhandahålla tjänster måste vara motiverad av tvingande hänsyn till allmänintresset för att kunna vara godtagbar. I ett sådant fall krävs dessutom att inskränkningen är ägnad att säkerställa förverkligandet av det syfte som eftersträvas och att den inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta syfte.

EG-domstolen godtog inte det resonemanget utan konstaterar att de stridsåtgär-der som Byggnads och Elektrikerna vidtog inte kan anses vara motiverade utifrån ändamålet att skydda arbetstagare. Den slutsatsen följer redan av att en arbetsgivare som utstationerar arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster över gränserna är skyldig att gentemot dessa arbetstagare iaktta en kärna av tvingande regler för minimiskydd i värdmedlemsstaten till följd av den samordning som skett genom utstationeringsdirektivet.

Detta innebär att EG-domstolen avvisar stridsåtgärder i syfte att framtvinga kollek-tivavtal med ett utländskt företag som utstationerar arbetstagare områden där det inte finns sådana tvingande bestämmelser som gäller för inhemska företag. Därmed blir nu stridsåtgärder otillåtna även om de vidtas till stöd för minimilöneavtal.

EG-domstolen tillägger, beträffande löneförhandlingar som de fackliga organisatio-nerna genom sådana stridsåtgärder försöker påtvinga företag som är etablerade i en annan medlemsstat, att gemenskapsrätten inte förbjuder medlemsstaterna att med lämpliga medel säkerställa att deras bestämmelser om minimilön iakttas när sådana regler finns. Men EG-domstolen fastslår att fackliga stridsåtgärder inte kan anses vara motiverade utifrån allmänintresset när stridsåtgärderna syftar till att förmå ett företag att genomföra löneförhandlingar i ett nationellt sammanhang som kän-netecknas av att det inte finns några bestämmelser, av något slag, som är tillräckligt preciserade och tillgängliga. Annars skulle det i praktiken bli omöjligt eller orimligt svårt för företaget att få kännedom om de skyldigheter i fråga om minimilön som åligger företaget.

Sammanfattning av EG-domstolens svar på den första tolkningsfråganArtikel 49 EG och artikel 3 i utstationeringsdirektivet utgör hinder för de stridsåt-gärder som Byggnads och Elektrikerna vidtog. I Sverige finns inte tvingande regler om minimilön. Det innebär att stridsåtgärder med syfte att förmå ett tjänsteföretag som är etablerat i en annan medlemsstat att inleda förhandlingar om den lön som de utstationerade arbetstagarna ska erhålla är otillåtna.

Stridsåtgärderna är också otillåtna eftersom Byggnadsavtalet på vissa av områden som räknas upp i utstationeringsdirektivet innehåller villkor som är förmånligare än de som följer av den svenska utstationeringslagen, det vill säga de lagregler till vilka den hänvisar, medan andra villkor i Byggnadsavtalet avser områden som inte anges i artikel 3 i utstationeringsdirektivet.

4242 43

Den andra tolkningsfrågan

Är Lex Britannia diskriminerande?Syftet med Lex Britannia är att det ska vara tillåtet att vidta fackliga stridsåtgär-der mot företag som är bundna av ett kollektivavtal som en annan medlemsstats lagstiftning är tillämplig på, på samma sätt som det är tillåtet att vidta stridsåtgärder mot inhemska företag som inte är bundna av ett kollektivavtal. Av fast rättspraxis följer att friheten att tillhandahålla tjänster bland annat innebär krav på avskaf-fande av all diskriminering av en tjänsteleverantör på grund av dennes nationalitet eller den omständigheten att denne är etablerad i en annan medlemsstat än den där tjänsten ska utföras.

Enligt en lika fast rättspraxis föreligger diskriminering när olika regler tillämpas på lika situationer eller när samma regel tillämpas på olika situationer. Sådana natio-nella bestämmelser som de svenska, enligt vilka hänsyn inte tas till kollektivavtal – oavsett innehållet – som företag som utstationerar arbetstagare i Sverige redan är bundna av i den medlemsstat där de är etablerade, innebär en diskriminering av dessa företag. Lex Britannia innebär ju att dessa utländska företag, även om de är bundna av kollektivavtal, behandlas på samma sätt som inhemska företag som inte har tecknat något kollektivavtal. Därmed är Lex Britannia en diskriminerande rättsregel.

Är diskrimineringen enligt Lex Britannia motiverad? Av artikel 46 EG, som ska tolkas restriktivt, framgår att diskriminerande bestäm-melser kan vara motiverade endast om de grundas på hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa. Lex Britannia har till syfte att ge de fackliga organisationerna möjlighet att verka för att alla arbetsgivare som är verksamma på den svenska ar-betsmarknaden tillämpar sådana löner och andra anställningsvillkor som motsvarar vad som är brukligt i Sverige, samt att skapa förutsättningar för en sund konkurrens på lika villkor mellan svenska företag och näringsidkare från andra medlemsstater. De överväganden som ligger till grund för Lex Britannia avser således inte hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa. Diskrimineringen enligt Lex Britannia är därför inte motiverad.

Sammanfattning av EG-domstolens svar på den andra tolkningsfråganLex Britannia är (direkt) diskriminerande och den diskrimineringen är inte motive-rad.

SlutsatserEffekten på den svenska modellen för att genomföra EG-rättens regler om utstatio-nering är kortfattat följande för konflikträtten.

• Detärintetillåtetattutanatttillämpanågonavdirektivetstremodellerkrävaatt ett företag som är etablerat i ett annat medlemsland och som tillhandahåller tjänster genom utstationering av arbetstagare tillämpar någon viss, i kollektiv-avtal, fastställd minimilön. I Sverige kan alltså inte krävas någon minimilön av utländska företag.

• Detärintetillåtetattkrävaattettföretagsomäretableratiettannatmedlems-land och som tillhandahåller tjänster genom utstationering av arbetstagare

4444 45

tillämpar, i kollektivavtal, fastställda regler om arbetstid, minsta antal betalda semesterdagar per år, villkor för att ställa arbetstagare till förfogande, arbetsmiljö, skyddsåtgärder med hänsyn till arbets- och anställningsvillkor för gravida kvin-nor och kvinnor som nyligen fött barn samt för barn och unga eller lika behand-ling av kvinnor och män samt andra bestämmelser om icke-diskriminerande behandling om dessa krav avviker från vad som följer av lag. På dessa områden ska svensk lagstiftning tillämpas enligt lagen (1999:678) om utstationering av arbetstagare.

• Detärintetillåtetattkrävaattettföretagsomäretableratiettannatmedlems-land och som tillhandahåller tjänster genom utstationering av arbetstagare tillämpar, i kollektivavtal, fastställda bestämmelser på andra områden än de som räknas upp i artikel 3.1 i utstationeringsdirektivet. Sådana krav måste stödja sig på hänsynen till ordre public och kan endast uppställas genom lagstiftning. Det innebär också att stridsåtgärder är otillåtna om de riktas mot ett företag som är etablerat i ett annat medlemsland och som tillhandahåller tjänster genom utsta-tionering av arbetstagare, om syftet är att företaget ska teckna ett kollektivavtal innehållande sådana bestämmelser.

Rüffertfallet (mål C-346/06)

Bakgrund Den tyska domstolens begäran om förhandsbesked framställdes i ett mål mellan Dirk Rüffert, konkursförvaltare för Objekt und Bauregie GmbH & Co. KG (OuB), och Land Niedersachsen (Niedersachsen), angående hävningen av ett entrepre-nadavtal som delstaten hade ingått med OuB. Niedersachsens lag om offentlig upphandling (delstatslagen) innehåller regler om bland annat att upphandlande myndigheter vid offentlig upphandling av byggentreprenad och lokal kollektivtra-fik endast får sluta avtal med företag som betalar sina arbetstagare samma lön som gäller enligt kollektivavtal på orten där tjänsten utförs. Med byggentreprenad avses tjänster som rör huvudentreprenaden och underentreprenader.

OuB erhöll på hösten år 2003 ett bygg- och anläggningskontrakt avseende en krimi-nalvårdsanstalt. Kontraktet innehöll ett åtagande att följa kollektivavtal och att be-tala de arbetstagare som anställs på byggarbetsplatsen minst samma lön som gäller på orten där tjänsten utförs. OuB anlitade en polsk underentreprenör. Sedermera inleddes en förundersökning om ”rätt” löner betalades. Både OuB och Niedersach-sen hävde entreprenadavtalet mellan dem.

Niedersachsen grundade hävningen på att OuB hade åsidosatt åtagandet i avtalet att tillämpa det avsedda kollektivavtalet. Den huvudansvariga för företaget i Polen erhöll ett strafföreläggande grundat på att de 53 anställda som arbetade på byggar-betsplatsen endast hade fått 46,57 procent av minimilönen enligt kollektivavtalet på orten.

Den tyska domstolen som hänsköt frågan om förhandsbesked till EG-domstolen bedömde att utgången i målet berodde på om domstolen var skyldig att underlåta att tillämpa delstatslagen på grund av att lagen är oförenlig med friheten att tillhan-dahålla tjänster enligt artikel 49 EG.

4444 45

EG-domstolens prövningFrågan var alltså om artikel 49 EG utgör hinder för att en myndighet i en medlems-stat vidtar en åtgärd av lagstiftningskaraktär enligt vilken en upphandlande myn-dighet vid offentlig upphandling är skyldig att endast anta anbud från företag som i sina anbud skriftligen åtar sig att för utförandet av tjänsterna i fråga betala sina arbetstagare minst den lön som fastställs i det kollektivavtal som är tillämpligt på den ort där tjänsterna tillhandahålls. Bestämmelserna i delstatslagen syftar inte till att reglera utstationering av arbetstagare till Niedersachsen utan reglerar offentlig upphandling. EG-domstolen konstaterade att det förhållandet inte leder till att utstationeringsdirektivet (direktiv 96/71) inte ska tillämpas. Regleringen påverkar möjligheterna att fritt tillhandahålla tjänster och därför måste EG-domstolen beak-ta bestämmelserna i utstationeringsdirektivet för att kunna besvara frågan i målet.

Hade byggavtalets minimilön fastställts på de sätt som anges i utstationeringsdirektivet?EG-domstolen fastslog först att lagbestämmelser av det slag som anges i delstatsla-gen, vilka inte i sig fastställer någon minimilön, inte kan betraktas som lagbestäm-melser i den mening som avses i utstationeringsdirektivet.

Nästa fråga var om ett sådant kollektivavtal som det som är i fråga i målet vid den nationella domstolen utgör ett kollektivavtal som förklarats ha allmän giltighet i den mening som avses i artikel 3.1 första stycket andra strecksatsen i utstatione-ringsdirektivet jämförd med artikel 3.8 första stycket i samma direktiv. Svaret på den frågan var nej.

Enligt den tyska lag (AEntG) som syftar till att införliva utstationeringsdirektivet med tysk lagstiftning utsträcks tillämpningen av bestämmelserna om minimilön i de kollektivavtal som förklarats ha allmän giltighet i Tyskland till att även omfatta arbetsgivare i en annan medlemsstat som utstationerar sina arbetstagare i Tyskland.

Niedersachsen bekräftade dock att det byggavtal som OuB åtagit sig att följa (byg-gavtalet) inte är ett kollektivavtal som förklarats ha allmän giltighet, på det sätt som avses i AEntG. Det fanns inte heller någonting annat som kunde innebära att bygg-avtalet kunde anses ha allmän giltighet. När det slutligen gällde möjligheten i artikel 3.8 andra stycket i utstationeringsdirektivet och att utgå ifrån de kollektivavtal som nämns där, konstaterade EG-domstolen att den möjligheten endast är tillämplig om det saknas ett system för att förklara att kollektivavtal har allmän giltighet. I Tysk-land finns ett sådant system varför den nu angivna möjligheten inte kan tillämpas.

EG-domstolen lade också till att byggavtalet i vilket fall som helst inte skulle kunna betraktas som ett kollektivavtal som gäller allmänt för alla likartade företag inom den aktuella sektorn eller det aktuella arbetet och inom det aktuella geografiska området, dels eftersom kollektivavtalets obligatoriska verkan endast gällde offentlig upphandling och inte privat upphandling, dels eftersom byggavtalet inte har förkla-rats äga allmän giltighet.

Sammanfattningsvis var byggavtalets lön inte en minimilön i den mening som avses i utstationeringsdirektivet. Därmed är den inte en sådan minimilön som en värd-medlemsstat har rätt att ålägga företag som är etablerade i andra medlemsstater att tillämpa i samband med tillhandahållande av tjänster över gränserna.

4646 47

EG-domstolen slog, liksom i Lavalmålet, fast att den skyddsnivå som ska garanteras arbetstagare som utstationeras inom värdmedlemsstatens territorium i princip är begränsad till den skyddsnivå som föreskrivs i artikel 3.1 första stycket a–g i utsta-tioneringsdirektivet, såvida inte arbetstagarna redan har förmånligare arbets- och anställningsvillkor på de områden som anges i denna bestämmelse enligt lag eller kollektivavtal i ursprungsmedlemsstaten. Det är inte tillåtet för medlemsländerna att tvinga tjänsteföretaget att tillämpa arbets- och anställningsvillkor som går utöver sådana regler för minimiskydd som i enlighet med utstationeringsdirektivet gjorts tvingande, med hänvisning till att detta skulle vara förmånligt för de utstationerade arbetstagarna. EG-domstolen framhöll på nytt att en annan tolkning skulle medföra att utstationeringsdirektivet inte fick den verkan det är avsett att ha.

Det var således otillåtet att med stöd av utstationeringsdirektivet och genom en sådan lagstiftning om offentlig upphandling som finns i Niedersachsen, kräva att företag som är etablerade i andra medlemsstater tillämpar lönen som i byggavtalet. Utstationeringsdirektivet syftar nämligen bland annat till att förverkliga friheten att tillhandahålla tjänster, vilken utgör en av de grundläggande friheterna enligt fördraget.

Det är viktigt att notera att EG-domstolen i den här domen alltså bestämt konsta-terade att lagbestämmelser av det slag som anges i delstatslagen inte kan betraktas som lagbestämmelser genom vilka minimilön fastställs i den mening som avses i utstationeringsdirektivet.

Var inskränkningen i friheten motiverad?EG-domstolen konstaterade att delstatslagen i Niedersachsen inte kan anses vara motiverad av målet att skydda arbetstagarna. Lönen i byggavtalet överskrider den minimilön som gäller enligt AEntG, som syftar till att införliva utstationeringsdi-rektivet med tysk lagstiftning. Det finns ingenting som tyder på att den högre nivån behövs för en arbetstagare inom byggsektorn när denne arbetar inom ramen för en offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten men inte när vederbörande arbetar inom ramen för en privat upphandling.

Den tyska regeringen hade menat att Niedersachsens inskränkning av den fria rör-ligheten var motiverad i syfte att skydda den självständiga organisationen av yrkesli-vet genom fackföreningar. Det resonemanget underkände EG-domstolen.

Den tyska regeringen hade slutligen också åberopat målet att säkra ekonomisk stabilitet i systemen för social trygghet. Man gjorde gällande att effektiviteten i systemen för social trygghet är beroende av nivån på arbetstagarnas löner. Tyskland kunde dock inte visa någonting som antydde att Niedersachsens lagstiftning om of-fentlig upphandling skulle vara nödvändig för att undvika risken för att den ekono-miska balansen i systemet för social trygghet allvarligt rubbas.

BeslutetEG-domstolen fastställde således att utstationeringsdirektivet, tolkat mot bakgrund av artikel 49 EG, utgör hinder för att en myndighet i en medlemsstat vidtar en åt-gärd av lagstiftningskaraktär enligt vilken en upphandlande myndighet vid offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten endast får anta anbud från företag som i sina anbud skriftligen åtar sig att för utförandet av tjänsterna i fråga betala

4646 47

sina arbetstagare minst den lön som fastställs i det kollektivavtal som är tillämpligt på den ort där tjänsterna tillhandahålls.

SlutsatserTill att börja med innebär Rüffertdomen ett bekräftande av Lavaldomens under-kännande av en ordning där utländska företag åläggs ytterligare en ekonomisk börda utöver en lagstadgad miniminivå, då detta kan medföra att deras tjänster förbjuds, hindras eller blir mindre attraktiva i värdmedlemsstaten.

En mycket viktig aspekt i domen är att EG-domstolen uttalade sig om vilka kol-lektivavtal som kan falla under direktivets artikel 3.8 stycke 2 första strecksatsen. Domstolen uttalade att det i målet aktuella byggavtalet inte skulle kunna betraktas som ett kollektivavtal som gäller allmänt för alla likartade företag inom den aktuella sektorn eller det aktuella arbetet och inom det aktuella geografiska området, dels eftersom kollektivavtalets obligatoriska verkan endast gällde offentlig upphand-ling och inte privat upphandling, dels eftersom byggavtalet inte har förklarats äga allmän giltighet.

Detta innebär att utrymmet för att ett kollektivavtal ska kunna utgöra grund för til-lämpning enligt den så kallade extensionsmodellen i direktivets artikel 3.8 stycke 2 första strecksatsen är mycket litet. Domen visar tydligt att avtalet måste gälla för alla likartade företag, antingen genom att de alla är bundna av avtalet (hundraprocentig täckningsgrad i relevant avseende) eller att avtalet förklarats ha allmän giltighet. Finns det inhemska företag i en likartad situation som det gästande som inte är bundna av avtalet, och om avtalet inte förklarats ha allmän giltighet, så kan det alltså inte ligga till grund för tillämpning av artikel 3.8 stycke 2 och krav kan således inte ställas på att det gästande företaget ska tillämpa det.

Domen innehåller också ett annat viktigt ställningstagande av domstolen, nämligen att en öppen hänvisning till kollektivavtal på orten där arbetet utförs inte är ett god-tagbart sätt att fastställa minimilön på. Delstatslagen fastställde inte i sig själv någon minimilön utan hänvisade enbart till ”samma lön som gäller enligt kollektivavtal på orten där tjänsterna utförs vid den tidpunkt då dessa utförs”.

Det är således inte tillräckligt att i lag eller annan författning hänvisa till ett kol-lektivavtal, för att utstationeringsdirektivets möjlighet att genom lag eller annan författning fastställa minimilön ska vara uppfylld. Ett annat sätt att uttrycka saken är att minimilönen, enligt det här sättet att fastställa villkor, uppenbarligen måste vara fastställd i lag eller annan författning och att det inte är tillåtet att ”in blanco” delegera fastställandet till kollektivavtalsparterna genom att hänvisa till kollektivav-tal på orten eller liknande.

4848 49

4848 49

En ny svensk modell för genomförande av EG-rättens regler om minimivillkor

Kommentarer om det nuvarande systemet för villkorsreglering gentemot utländska företag

Rättsliga utgångspunkterEn diskussion om hur man ska reglera minimivillkor för utländska företag måste med nödvändighet ske med de EG-rättsliga utgångspunkterna i minnet.

Det är som huvudregel förbjudet att uppställa villkor som innebär att tjänstetillhan-dahållare som är etablerade i en annan medlemsstat, där de lagligen utför liknande tjänster, förbjuds, hindras eller blir mindre tilltalande än om värdlandets bestäm-melser inte skulle tillämpas utan enbart ursprungslandets.

Inskränkningar av friheten att tillhandahålla tjänster får enbart ske genom regler som grundas på tvingande hänsyn till allmänintresset och som gäller för alla fysiska eller juridiska personer som utför ett arbete på den mottagande medlemsstatens territorium.

Uttrycket tvingande hänsyn till allmänintresset är mycket starkt och innebär att utrymmet för hindrande åtgärder är mycket begränsat. Det relevanta intresset är så-ledes att åstadkomma skydd för de utstationerade arbetstagarna och inte att skydda värdlandets lönenivåer.

Till kravet på ”tvingande hänsyn” kommer att tillämpningen av värdlandets bestäm-melser på en person som tillhandahåller tjänster och som är etablerad i en annan medlemsstat ska vara nödvändig för och ägnad att säkerställa att syftet med bestäm-melserna uppnås, det vill säga för förverkligandet av det tvingande hänsyn som krävs. Tillämpningen måste ge ett verkligt skydd men får samtidigt inte gå utöver vad som är nödvändigt och lämpligt för att uppnå syftet att säkerställa den tving-ande hänsynen till allmänintresset.

Man måste således bedöma huruvida det intresse som ska skyddas inte redan i huvudsak är tillgodosett genom de regler som den som tillhandahåller tjänsten är skyldig att följa i den medlemsstat där denne är etablerad. Om intresset redan är skyddat får ytterligare skyddsregler inte uppställas.

Om man bedömer att det finns ett tvingande allmänintresse och det inte redan är i huvudsak tillgodosett måste medlemsstaterna också välja den minst ingripande lösningen. Det är således förbjudet att välja en mer hindrande åtgärd än som är nödvändigt för att i huvudsak uppnå syftet.

Syftet med utstationeringsdirektivet är att skapa balans mellan de ekonomiska friheter som stadfästs i EG-fördraget och arbetstagarnas rättigheter under utstatio-neringstiden (det vill säga skyddet mot social dumpning). Skyddet för de utstatio-

5050 51

nerade arbetstagarnas intresse är uttömmande reglerat i utstationeringsdirektivet. Det innebär att den medlemsstat där arbetet utförs, inte kan uppställa krav på tillämpning av andra villkor än på de områden som räknas upp i utstationerings-direktivet och inte heller krav på andra nivåer än den som följer av direktivet (dvs. miniminivåer).

Införlivandet i nationell rätt av direktivet ska göras så att man undanröjer de hinder och oklarheter som kan komma i vägen för genomförandet av friheten att tillhan-dahålla tjänster, samtidigt som man ökar rättssäkerheten och gör det möjligt att fastställa vilka arbetsvillkor som ska tillämpas på utstationerade arbetstagare.

Vår reglering åstadkommer inte minimireglerna som är i rättslig mening tvingandeLavaldomen visar att det svenska sättet att gentemot utländska gästande företag tillåta stridsåtgärder för att genomdriva vilka krav som helst är oförenligt med EG-rätten.18 Svenska fackliga organisationer har alltså inte rätt att med stridsåtgärder tvinga fram kollektivavtal motsvarande de som gäller på svensk arbetsmarknad.

I debatten har det påståtts att detta beror på att Lex Britannia är diskriminerande eftersom regeln tillåter undanträngning av utländska men inte svenska kollektiv-avtal och att lösningen borde vara att tillåta undanträngning av alla kollektivavtal, svenska som utländska. Detta är en i sig korrekt men inte fullständig beskrivning av det rättsliga läget.

Lex Britannia är diskriminerande men mot bakgrund av EG-domstolens domar i målen Viking, Laval och Rüffert framgår tydligt att den nuvarande svenska regle-ringen är oförenlig med EG-rätten på flera vis än så.

Man skulle rent rättsligt kunna tänka sig att delvis lösa problemet med direkt dis-kriminering genom att upphäva Britanniaprincipen och tillåta undanträngning av såväl inhemska som utländska kollektivavtal. En sådan oinskränkt rätt att genom tvångsåtgärder från tredje man, det vill säga fackföreningar utan kollektivavtal, undantränga redan befintliga kollektivavtal, skulle dock innebära ett hot mot kol-lektivavtalssystemet som skulle få den så kallade Lavalproblematiken att framstå som en mycket stilla sommarbris.19 Det skulle i själva verket innebära att lagstiftaren upphäver själva grunden för den svenska modellen. Inte heller skulle det innebära att lagstiftningen var i linje med EG-rätten då endast ett delproblem, i form av den direkta diskrimineringen, skulle vara löst.

EG-rätten innebär nämligen att varje ordning där det finns en möjlighet att utländ-ska företag ställs inför krav som svenska företag inte ställs inför är diskriminerande.

18) Det bör noteras att Lex Britannia genom sin konstruktion inte bara tillåter genomdrivande av hur höga krav som helst mot utländska företag utan också tillåter stridsåtgärder syftande till att tvinga fram svenska avtal som i delar är mindre skyddande än redan tecknade utländska avtal. Utgångspunkten för Lex Britannia är enkelt uttryckt att arbetstagare alltid har det bäst med svenska villkor.

19) Med ”undantränga” avses här att få kollektivavtalet i tillämpning utan den inskränkning av det andra avtalets betydelse som ligger i det första avtalets princip i fråga om allmänna anställningsvillkor. Självfallet är redan dagens ordning att tillåta stridsåtgärder till stöd för ett andrahandsavtal en anomali och ett verkligt hot mot nuvarande ordning om den utnyttjas i större omfattning än nu. Nu vilar systemet på att de etablerade fackföreningarna, främst LO-förbunden, genom interna regler kan hålla ordning. Och förutom att det är en orimlighet att den makten ges enbart åt ena partsidan, är det inte något som man kan ta för givet för framtiden.

5050 51

Av EG-domstolens praxis framgår att det räcker att nationella företag har getts en legal möjlighet att få en förmånligare behandling än gästande utländska företag för att ett otillåtet hinder ska föreligga, det krävs alltså inte att så faktiskt också skett.20 Att den svenska lagstiftningen ger en möjlighet till att svenska och utländska företag kan behandlas olika i denna del är obestridligt då det inte finns någon skyldighet för svenska företag att tillämpa någon miniminivå motsvarande den som finns i kollektivavtal om de inte är bundna av sådant avtal. Täckningsgraden på den privata sektorn närmar sig inte en total täckning på något område. Således föreligger alltid en situation där svenska företag kan komma att behandlas mer förmånligt än ut-ländska gästande företag genom att de inte är skyldiga att följa kollektivavtalsnivåer. En invändning om att t.ex. marknadslönenivåerna är sådana att det inte förekom-mer betalningar under minimilönenivån är rättsligt sett irrelevant.

Det måste naturligtvis också vara otillåtet med en reglering som innebär att två ut-ländska tjänsteföretag i en jämförbar situation inte kommer att ställas inför samma krav. Kravet att inskränkningar av den fria rörligheten måste vara motiverade av intresset att skydda utstationerad arbetskraft och vara utformat på ett lämpligt sätt kan inte åberopas om regleringen många gånger inte ger det avsedda skyddet. Och den situationen kommer självfallet att uppstå om minimiskyddet enbart träder i til-lämpning för de utländska tjänsteföretag som tecknar kollektivavtal.21 Här görs ofta (det medvetna?) tankefelet att blanda samman frågor om tillsyn och skyldigheten att tillämpa minimiskyddet inom den hårda kärnan. Att någon är skyldig att til-lämpa vissa regler men bryter mot den skyldigheten utan att brottet påtalas är något fundamentalt annat än att skyldigheten inte finns förrän svenska fackföreningar har krävt kollektivavtal och ett avtal har träffats. Detta inses lätt om man tar den utstationerade arbetstagarens perspektiv i fråga om möjligheter att själv agera, vilka också ska garanteras av värdnationen.

Varje sådan ordning där utländska företag i dessa avseenden kan komma att be-handlas på annat vis än inhemska utgör en form av indirekt diskriminering. För att vara acceptabla måste sådana lösningar passera det nålsöga EG-domstolen satt upp i form av att de måste tillgodose ett tvingande hänsyn till allmänintresse, vara ägnade att säkerställa detta syfte samt vara nödvändiga för att säkerställa syftet (innebäran-de att inga mindre ingripande åtgärder ska ha kunnat göra detsamma).

Det är mot bakgrund av EG-domstolens strikta praxis svårt att se hur ett system där svenska fackförbund ges rätten att med stridsåtgärder tvinga fram avtalsvillkor som inte med säkerhet täcker alla svenska företag och som inte ”fångar in” samtliga utländska tjänsteföretag och som inte etablerar rättigheter för utanförstående utsta-tionerade arbetstagare skulle kunna vara förenligt med EG-rätten. Att Lex Britan-nias konstruktion, som är grundad på direkt diskriminering, inte är tillåten är ur rent rättslig utgångspunkt det kanske minsta problemet i det sammanhanget.

Till det kommer att en utanförstående arbetstagare, det vill säga en arbetstagare som inte tillhör en organisation i förhållande till vilken arbetsgivaren är bunden av kollektivavtal, enligt svensk rätt inte är berättigad enligt kollektivavtalet. För en utländsk arbetsgivare som inte tidigare har varit verksam i Sverige och som inte

20) Mål C-164/99 Portugaia.21) Jämför här konsumentmarknaden inom byggsektorn.

5252 53

tidigare varit bunden av svenska kollektivavtal kan knappast något bruk och sed-vänja kopplat till svenska kollektivavtal anses föreligga hos arbetsgivaren. Dessutom kan man förvänta sig att den utländska arbetsgivaren och hans anställda i anställ-ningsavtalen har kommit överens om en reglering som inte på något sätt kan anses hänvisa till svenska kollektivavtal utan helt andra regler i hemlandet. Enligt de tolkningsprinciper som gäller inom svensk arbetsrätt kan därför en utländsk arbets-givare som blir bunden av kollektivavtal knappast vara skyldig att tillämpa avtalet i förhållande till utanförstående utländska arbetstagare. Det innebär att dessa arbets-tagare inte får något skydd genom kollektivavtalet. Om det infördes en rätt att kräva minimilöner med åberopande av utstationeringsdirektivet så måste detta komplet-teras med en rätt för de utstationerade arbetstagarna att direkt åberopa detta kol-lektivavtal och kräva skadestånd. Annars går det inte att hävda att åtgärder syftar till att verkställa det tvingande hänsyn som åberopas, skyddet av utstationerade arbets-tagare. Att det eventuellt finns en möjlighet för den kollektivavtalsbärande fackliga organisationen att begära skadestånd saknar rättsligt intresse sett ur de utstatione-rade arbetstagarnas perspektiv.22 Det skulle naturligtvis vara otillåtet att etablera nya tillämpningsprinciper för kollektivavtalens betydelse för utanförstående om dessa enbart gällde i förhållande till utländska företag.

Begränsningen till den hårda kärnan och sättet att reglera denÄven bortsett från att det svenska systemet är otillåtet eftersom det ger möjlighet till olika behandling av svenska och utländska företag så är det svenska sättet att reglera frågan otillåten eftersom de fackliga organisationerna ges rätten att kräva vilka vill-kor som helst och på vilken nivå som helst.

EG-domstolens praxis visar tydligt att krav endast får ställas på den hårda kärnans område. Av både Laval- och Rüffertmålen framgår också att krav inte kan framföras om det redan finns lagstiftning som sätter en miniminivå.

Lavaldomen visar vidare att om det saknas en minimilön som binder de inhemska företagen så kan krav på minimilön inte framföras gentemot utländska gästande företag. Krav på lönenivåer som överstiger minimilön kan inte alls framföras.

SlutsatsDet står således klart att det behövs ett nytt system för villkorsreglering gentemot ut-ländska företag. Denna reglering måste stå i överensstämmelse med EG-rättens krav.

22) Enligt uppgift från dansk industri har näraliggande problematik aktualiserats i flera fall i dansk rättsskipning. I Dan-mark har domar meddelats om att utländska tjänsteföretag enligt kollektivavtal ska utge betalningar till utstatione-rad arbetskraft. Dessa avgöranden har underkänts av domstolar i företagens etableringsland på den grunden att kollektivavtalen inte medför något rättsförhållande mellan företaget och den utanförstående arbetstagaren, det vill säga tredjemansavtal har inte godtagits.

5252 53

EG-rättens tre möjliga modellerDirektivet skisserar tre vägar för genomförande av minimilöneregler och det torde efter domarna i målen Laval och Rüffert stå klart att några andra alternativ än dessa tre inte finns.23

De tre alternativ som finns är

• Lagstadgadminimilön

• Allmängiltigförklaringavkollektivavtal

• Extensionavallmäntgällandekollektivavtal

En viktig förutsättning vid jämförelsen av de olika modellerna är att det mot bakgrund av EG-rättens diskrimineringsförbud inte finnas möjlighet att behandla utstationerade arbetstagare på annat vis än inhemska arbetstagare. Det betyder att det inte kan vara tillåtet att tvinga på utländska utstationerande företag ett minimi-lönesystem om det inte gäller också för svenska företag. Detta gäller oavsett vilken modell man väljer.

Lagstadgad minimilönEnligt utstationeringsdirektivets artikel 3.1 första stycket första strecksatsen ska medlemsstaterna garantera utstationerade arbetstagare de anställnings- och ar-betsvillkor inom den hårda kärnan som i medlemsstaten är fastställda i lagar eller författningar. Enligt artikeln avses med minimilön den minimilön som fastställs i nationell lagstiftning och/eller praxis i den mottagande medlemsstaten.

Avvägning – system med minimilön genom författningEn av de största fördelarna med denna modell är att det är ett klart och tydligt system utan de transparensproblem som finns med de andra systemen. Därmed underlättas den fria rörligheten av tjänster vilket gagnar svensk tillväxt. Systemet är också väl beprövat och används i en stor majoritet av EU:s medlemsstater.

En annan avgörande fördel är att man kan undvika konflikten mellan den fria rör-ligheten för tjänster och de nationella lönekartellerna i form av kollektivavtal. Här ligger nämligen den verkliga konflikten även om det finns intresse av att klä den i andra termer.

23) Vissa har tolkat punkten 68 i Lavaldomen som ett stöd för att man kan införa andra modeller. Enligt Teknikföreta-gen är detta dock en övertolkning av vad som där sägs. Punkten innebär enligt vår mening endast att domstolen ut-talar att EG-rätten, i form av direktivet, inte innehåller något krav på att harmonisera de inhemska arbetsmarknads-modellerna, förutsatt att dessa inte innefattar ett hinder mot den fria rörligheten av tjänster.

Oavsett detta måste varje ”fjärde modell” antingen vara beskaffad så att den på inget vis inskränker den fria rör-ligheten, eller på det viset att den skulle tillgodose ett tvingande intresse, vara ägnad att uppfylla detta syfte samt vara nödvändig härför. Särskilt det sista kravet utgör ett praktiskt mycket viktigt hinder mot varje ”fjärde modell” eftersom de tre modeller som finns i utstationeringsdirektivet är den måttstock som nödvändigheten att skapa en ny modell ska vägas mot. Det går således knappast att ens i teorin konstruera en modell som klarar dessa krav. EG-domstolens hittillsvarande praxis är också en rad av fall med underkännanden av avsteg från utstationeringsdi-rektivet. Att varje direkt diskriminerande modell skulle vara direkt otillåten eftersom en sådan aldrig kan rättfärdi-gas på annat vis än genom stöd av ordre public i enlighet med artikel 46 EG är självskrivet. Detta är ett effektivt hinder mot varje modell som innebär möjlighet till undanträngande av utländska kollektivavtal men inte inhemska, såsom Lex Britannia gjorde.

5454 55

Arbetsmarknadens parter är i grunden kartellorganisationer, även om arbetsgivarsi-dans kartellambitioner nu är starkt uttunnade. Själva grunden för en facklig organi-sations verksamhet med tecknande av kollektivavtal är att se till att medlemmarna i organisationen garanteras kollektivavtalets villkor och att arbetsgivarna inte ska ha tillgång till arbetskraft på villkor som nivåmässigt är lägre.

Men önskemål om att utländska företag ska betala högre löner för att skydda de nivåer svenska arbetstagare uppnått och därmed också säkerställa svenska företags konkurrenskraft gentemot utländska tjänstetillhandahållare accepteras inte enligt EG-rätten. EG-domstolen har underkänt syftet att skydda inhemska företag och/eller arbetstagare mot det ökade konkurrenstrycket på den europeiska inre markna-den och därmed mot utländska företag som tillhandahåller tjänster till förmånligare villkor. EG-domstolen har också kategoriskt avvisat uttalanden om att reglerna har till syfte att bekämpa den påstått illojala konkurrensen från de europeiska företag som betalar ut låga löner. Domstolen har i stället konstaterat att det följer av fast rättspraxis att åtgärder som utgör en begränsning av friheten att tillhandahålla tjänster inte kan motiveras av ekonomiska hänsyn, som till exempel att skydda inhemska företag, fackföreningar, arbetstagare eller ekonomisk stabilitet i systemen för social trygghet.

Artikel 49 EG och utstationeringsdirektivet står därmed i viss motsättning till den fackliga grundidén att skydda för de nationella kollektivavtalskartellerna. Det har, medvetet eller ej, inte förts fram av de europeiska lagstiftarna, däribland Sverige, men ligger nu i klar belysning. Svekdebatten och talet om att EG-domstolens av-göranden inte blivit som det var tänkt går i linje med detta även om saken fått helt orimliga proportioner.

EG-rätten innebär således i princip ett förbud för facken när det gäller att i förhål-lande till utländska tjänsteföretag med stridsåtgärder driva de intressefrågor som utgör deras kärnverksamhet.

Det är därför inte en rimlig tanke att arbetsmarknadens parter ska ges uppgiften att bestämma de villkor som ska gälla vid utstationering. En sådan uppgift är på sätt som nu sagts och med iakttagande av EG-rättens utgångspunkter oförenlig med de grundidéer som den fackliga verksamheten vilar på. Dessutom är de svenska kollek-tivavtalen ett regleringsinstrument som är avsett att bestämma villkor för organisa-tionerna och organisationernas medlemmar och inte för arbetstagare som saknar varje anknytning till de avtalsslutande parterna. Av det skälet har hittills arbets-marknadens parter inte varit intresserade av allmängiltigförklaring av kollektivavtal.

Det skulle som inledningsvis sagts vara förödande för lönebildningen på svensk ar-betsmarknad om branschavtalens kollektivavtalade minimilöner skulle vara verkty-get för fackföreningsrörelsens ambitioner att undvika arbetskraftskostnadskonkur-rens i förhållande till utländska tjänsteföretag. Om minimilönerna sätts i författning och så långt möjligt oberoende av svenska kollektivavtal innebär reglerna inte i sig en press uppåt på minimilönenivåerna så att dessa ska motsvara det genomsnittliga löneläget.

En invändning som brukar framföras är att en författningsreglerad minimilön innebär att den ”offentliga sidan” blandar sig i parternas uppgifter vad gäller arbets-marknadsreglering. Som tidigare berörts är det en invändning som klingar tomt

5454 55

med hänsyn både till lagstiftningen och till löneförhandlingarna för offentligan-ställda. Man måste vara mycket selektiv i sin perception om man anser att lönebild-ningen i Sverige inte påverkas av överväganden inom det politiska systemet.

Politiseringen av lönebildningsprocessen synes inte heller vara ett mindre problem i Sverige i förhållande till jämförbara länder inom EU 27 som redan idag använder modellen författningsreglerade minimilöner. Risken kan minskas ännu mer om beslutanderätten avseende minimilönenivåer delegeras till ett av regering och riksdag oberoende organ. Som exempel kan nämnas Riksbanken vad gäller fastställande av räntan, Riksdagens Arvodesnämnd vad gäller fastställande av riksdagsledamöters arvoden samt Statsrådsarvodesnämnden vad gäller statsrådens arvoden (paradoxalt nog har alltså de svenska politiker som så gärna sjunger kollektivavtalsregleringens lov vad gäller lönereglering själva författningsmässigt reglerade fast normerade arvoden).

Det ökade statliga inflytandet i lönebildningen kan alltså bli mycket litet om den författningsreglerade minimilönen blir nationell och bestäms av en så långt möjligt oberoende myndighet. Den torde då hållas på en rimlig nivå som motiveras av det tillåtna syftet att motverka social dumpning och inte närma sig normallönenivå-erna. Därmed blir förändringen av den ordinarie lönebildningsprocessen i kollek-tivavtalsförhandlingar mycket liten och väsentligt mindre än genom allmängiltig-förklaring eller extension. De fackliga organisationer som vill ha minimilönenivåer som är högre än den författningsreglerade minimilönen skulle på samma sätt som idag kunna kräva detta även i framtiden. Dessa högre nivåer som man kom överens om med sin motpart skulle gälla för svenska företag som är bundna av avtalet.

Det blir i den här modellen lättare att motivera strikt statlig tillsyn. Den enskilde utstationerade arbetstagaren får också utan krångliga omvägar möjlighet att tillva-rata sina intressen. Om minimilönen är bestämd genom författning kan den utsta-tionerade arbetstagaren göra sin rätt enligt författningen gällande vid svensk eller utländsk domstol. Problematiken kring utanförståendes rättigheter i förhållande till kollektivavtal uppstår inte. Detta skulle starkt bidra till en effektiv tillsyn.

AllmängiltigförklaringEnligt utstationeringsdirektivets artikel 3.1 första stycket andra strecksatsen ska medlemsstaterna garantera utstationerade arbetstagare de anställnings- och arbets-villkor inom den hårda kärnan som i medlemsstaten är fastställd i kollektivavtal eller skiljedomar som förklarats ha allmän giltighet. Enligt artikel 3.8 första stycket avses med kollektivavtal som förklarats ha allmän giltighet sådana kollektivavtal som ska följas av alla företag inom den aktuella sektorn eller det aktuella arbetet och inom det geografiska området.

Allmängiltigförklaring innebär vanligen att man tar hela kollektivavtal eller delar av kollektivavtal och allmängiltigförklarar, gör dem tvingande för alla inom tillämp-ningsområdet, bestämmelserna genom författning.

Avvägning – minimilönesystem genom allmängiltigförklaringSystemet innehåller en koppling till kollektivavtalen och de minimilönenivåer dessa uppställer. Parterna kan därigenom se till att minimilön inte uppkommer på ett visst område genom att själva inte avtala om minimilön, varvid ingen minimilön

5656 57

finns att allmängiltigförklara på området. Om det i det nu behandlade hänseendet är en fördel eller inte kan diskuteras.

Denna koppling till föreliggande kollektivavtal kan synas lockande, men modellen medför avsevärda tillämpningssvårigheter och risker för negativ påverkan på kol-lektivavtalen.

Kollektivavtalen är i ett system med allmängiltigförklaring underlag för offent-ligrättslig reglering, vilket de många gånger inte är lämpade att vara. Avtalen är framförhandlade som helhet och olika delar i dem är ofta beroende av varandra. Det är därför vanskligt att plocka ut delar av kollektivavtal eftersom kollektivav-talen förhandlas fram som summan av allt som ingår i dem. Att i förhållande till utländska tjänsteföretag allmängiltigförklara hela kollektivavtalen, såsom dessa idag är utformade, är inte tillåtet eftersom de områden som räknas upp som den hårda kärnan utgör gränsen, liksom högre krav inte får ställas på dessa områden än de miniminivåer som kan uppställas med stöd av direktivet.

Om avtalen ska allmängiltigförklaras kan det också förväntas att de förhandlas fram inte endast med utgångspunkt från de förhållanden och behov, ur såväl arbetstagar- som arbetsgivarperspektiv, som präglar den bransch vilken de är till för att reglera. Istället kommer parterna att föra förhandlingar med tanke också på vilka effekter reglerna skulle få vid en allmängiltigförklaring.

En särskild fråga blir naturligtvis hur den lokala dispositiviteten i kollektivavtal som allmängiltigförklaras ska tillämpas hos arbetsgivare som inte till följd av avtal är bundna av avtalen. En vanlig modell i kollektivavtalen är att bestämmelserna är dispositiva för de lokala parterna och dessutom mer eller mindre vidsträckt under överinseende av dessa genom individuella överenskommelser. Hos arbetsgivare som är bundna av kollektivavtal enbart till följd av allmängiltigförklaring finns oftast ingen lokal arbetstagarpart. Det gäller säkert i synnerhet för många utländ-ska tjänsteföretag och om det finns en lokal arbetstagarpart är den inte svensk. Ett allmängiltigförklaringssystem bygger således i princip på att kollektivavtalen är helnormerande. De svenska kollektivavtalens flexibilitet och ändamålsenlighet som regleringsinstrument på den svenska arbetsmarknaden, vilket är hela syftet med de-ras existens, riskerar därigenom att minska om framtidens avtalsförhandlingar sker med tankar på att det resulterande avtalet kommer att allmängiltigförklaras.

Ett system med allmängiltigförklaring av kollektivavtalsreglerade löner kan också som nyss sagts förväntas leda till en press uppåt på minimilönerna i avtalen då de fackliga organisationerna härigenom skulle kunna trissa upp lönekraven mot utländska företag.

Ett system med allmängiltigförklaring av kollektivavtal reser också principiella frågor.

Om kollektivavtal allmängiltigförklaras är det självklart att svenska fackföreningar till följd av EG-rätten inte har stridsrätt mot utländska tjänsteföretag som omfattas av allmängiltigförklaringen. Frågan uppkommer då om det är rimligt att svenska fö-retag som omfattas av allmängiltigförklarade kollektivavtal verkligen skulle behöva acceptera sådana stridsåtgärder till stöd för andra villkor än de allmängiltigförkla-rade. En sådan ordning skulle troligen inte i sig strida mot EG-rätten men måste starkt ifrågasättas från lämplighetshänseende. Det föreligger dock varken rättsliga

5656 57

hinder eller lämplighetshinder mot att utstationerade arbetstagare vidtar fackliga påtryckningsåtgärder i ursprungslandet i syfte att skaffa sig bättre villkor under utstationeringen än de har enligt de svenska kollektivavtalen.

Frågan om hur tillsynen av kollektivavtalade villkor som allmängiltigförklarats skulle skötas är mycket svårbesvarad. Det ter sig lika principvidrigt att låta fackliga organisationer utöva direkt tillsyn som det gör att låta en myndighet utöva den, eftersom lönen kommer att ha inslag av både författning och kollektivavtal. Att låta fackliga organisationer utöva tillsyn över löner som inte rör medlemmar väcker därutöver andra problem, såväl etiska som rättsliga.

Ytterligare en svårighet med allmängiltigförklaring är gränsdragningen mellan olika kollektivavtalstillämpningsområden. Särskilt på arbetarsidan finns mycket bety-dande överlappningar mellan olika svenska kollektivavtal. Sådana överlappningar kan inte accepteras i förhållande till utländska tjänsteföretag med hänsyn till att det klart måste kunna anges vilka regler som är tvingande enligt värdlandets genomför-ande av utstationeringsdirektivet.

”Extensionsmodellen” enligt artikel 3.8 stycke 2Enligt utstationeringsdirektivets artikel 3.8 andra stycket kan en medlemsstat som saknar system för allmängiltigförklaring, om den så beslutar24, utgå från

– kollektivavtal som gäller allmänt för alla likartade företag inom den aktuella sek-torn eller det aktuella arbetet och inom det geografiska området och/eller

– kollektivavtal som ingåtts av de mest representativa arbetsmarknadsorganisatio-nerna på nationell nivå och som gäller inom hela det nationella territoriet.

Modellen innehåller ett antal oklarheter rent rättsligt.

Det är svårt att tänka sig på vilka områden den första strecksatsen skulle vara möj-lig att tillämpa i Sverige eftersom det på den privata sektorn torde vara synnerligen ovanligt att ett visst kollektivavtal gäller för ”alla likartade företag” inom en viss sek-tor eller visst yrke och geografiskt område. Det kan rent av sättas ifråga om sådana kollektivavtal alls förekommer på den svenska arbetsmarknaden (utanför den statliga sektorn där täckningsgraden är 100 procent eftersom det bara finns en arbetsgivare).

Den andra strecksatsen synes syfta till situationer där staten överlåtit beslutanderätt till parterna på så vis att avtal som dessa träffar på nationell nivå blir direkt tillämp-ligt och bindande för alla företag i hela landet. Ett sådant system ter sig som synner-ligen främmande från svensk utgångspunkt.

Direktivet verkar förutsätta att kollektivavtal enligt dessa två alternativ kan använ-das som referens genom att dessa tillämpas direkt på utländska företag som utsta-tionerar arbetstagare i värdlandet. Kollektivavtal av dessa slag ska alltså, vad gäller villkoren i den hårda kärnan, göras generellt tillämpliga på utstationerade arbets-tagare på så vis att dessa arbetstagare kan åberopa dem.

24) I begreppet ”om den så beslutar” ligger ett krav på en tydlig förklaring av en medlemsstat att den avser använda sig av systemet till exempel genom införande av lagstiftning.

5858 59

Den svenske lagstiftaren utgick från detta perspektiv när utstationeringsdirektivet ge-nomfördes genom utstationeringslagen och valde att inte använda sig av artikel 3.8.

”Regeringen delar utredarens uppfattning att kollektivavtalsreglerade villkor bör lämnas utanför lagens tillämpningsområde. Visserligen följer av medbestämman-delagen, som Arbetslivsinstitutet påpekat, att en enskild arbetstagare som inte är medlem i den avtalsslutande arbetstagarorganisationen inte kan kräva att arbetsgi-varen tillämpar kollektivavtalsvillkoren. En utstationerad arbetstagare befinner sig emellertid därvidlag i samma situation som en svensk arbetstagare. En arbetsgivare som är bunden av ett kollektivavtal begår avtalsbrott gentemot arbetstagarorgani-sationen om arbetsgivaren inte tillämpar avtalsvillkoren på alla anställda, såvitt inte annat framgår av avtalet. En enskild arbetstagare har också möjlighet att gå in som medlem i en svensk arbetstagarorganisation och därigenom göra sin rätt gällande (se vidare avsnitt 5.5).

Som utredaren påpekat medför det också praktiska svårigheter om lagregleringen skulle föreskriva direkt tillämpning av svenska kollektivavtal. Om man skulle lag-stifta om att utstationerande arbetsgivare ska följa tillämpligt kollektivavtal utan att de diskrimineras i förhållande till svenska arbetsgivare som inte enligt lag måste följa avtalen, finns egentligen bara ett sätt att undvika en allmängiltigförklaring av kollek-tivavtalen. Det är att lagtexten har ungefär samma lydelse som direktivet, nämligen att utstationerande arbetsgivare ska följa kollektivavtal i den mån svenska företag som befinner sig i en likartad situation gör det. Detta innebär att man alltid skulle behöva göra en jämförelse i varje enskilt fall. En sådan lösning skulle uppenbarligen te sig främmande för svensk tradition.

Mot denna bakgrund anser regeringen att det knappast behövs andra medel än de, som parterna i dag använder, för att hindra social dumpning på den svenska ar-betsmarknaden. De mekanismer och förfaranden som står till de olika aktörernas förfogande och garanteras i lag leder på ett tillfredsställande sätt till att i kollektivav-tal fastställda minimikrav förverkligas.”25

Regeringen konstaterade som synes i denna del också att ett genomförande av en plikt för utländska företag att beakta allmängiltiga kollektivavtal som inte gällde allmänt för alla svenska företag i likartad ställning skulle utgöra diskriminering.

Detta följer uppenbart av att direktivet i artikel 3.8 stycke två och tre uppställer ett likabehandlingskrav, vilket betyder att utländska företag ska behandlas på samma sätt som inhemska företag som befinner sig i en likartad situation. Detta likabe-handlingskrav följer naturligtvis också av fördragets artikel 49 EG som direktivet genomför.

Det framgår också av EG-domstolens praxis att den så kallade extensionsmodel-len förutsätter att det avtal som ska förklaras tillämpligt på de utländska företagen måste gälla för alla likartade inhemska företag inom den aktuella sektorn eller det aktuella arbetet och inom det geografiska området. Som nämnts ovan uttalade domstolen i Rüffertmålet att det i målet föreliggande avtalet inte uppfyllde dessa krav, dels eftersom avtalets obligatoriska verkan endast gällde offentlig upphandling

25) Prop. 1998/99:90 s.27.

5858 59

och inte privat upphandling, dels eftersom avtalet inte hade förklarats äga allmän giltighet.

En lagstiftning som tvingade utländska företag att följa minimivillkor som de inhem-ska företagen inte behövde följa skulle underkännas som direkt diskriminerande.

Det enda till buds stående sättet att tillämpa extensionsmodellen på synes alltså vara att garantera att de inhemska företagen också följer det avtal som ska förklaras gälla för de utländska avtalen. Eftersom inga svenska kollektivavtal på den privata sektorn såvitt är känt har en sådan täckningsgrad är det svårt att tänka sig hur modellen ska kunna tillämpas i Sverige om man inte samtidigt allmängiltigförklarar dessa villkor också för de inhemska företagen, vilket som synes var den slutsats regeringen drog redan 1999.

Det ska noteras att extensionsmodellen inte ger något stöd för ett system som innebär att det skydd som de utstationerade arbetstagarna ska ha enligt direktivet upprätthålls genom att fackliga organisationer ges rätten att kräva kollektivavtal. Skyddet ska enligt direktivets systematik tillkomma arbetstagarna genom direkt tillämpning av lagstiftad minimireglering, allmängiltigförklarade kollektivavtal eller genom extension av kollektivavtal som gäller allmänt för alla likartade företag inom den aktuella sektorn eller det aktuella arbetet och inom det geografiska området. Det var därför regeringen valde att inte använda sig av extensionsmodellen 1999 utan valde att låta den nu underkända svenska ordningen, grundad på Lex Britan-nia, bestå.

Avvägning – extensionsmodellen enligt artikel 3.8 stycke 2Ett genomförande av extensionsmodellen kan i stort antas medföra ungefär samma eventuella fördelar och svårigheter som allmängiltigförklaring kan tänkas göra. Här kan således i huvudsak hänvisas till vad som sagts rörande allmängiltigförklaring.

Härtill ska dock läggas att det råder en betydande rättslig osäkerhet kring vad exten-sionsmodellen egentligen innebär, vilken typ av kollektivavtal den kan baseras på, hur den ska genomföras och hur den ska tillämpas. Att införa ett system grundat på en modell som i sig innehåller så stora rättsliga oklarheter kan naturligtvis innebära problem då det inte lägger en stabil grund att bygga en arbetsmarknadsmodell på.

Vilken modell motsvarar bäst Sveriges intressen?Det ovan anförda visar med tydlighet att varje lösning har nackdelar. Som visats ovan finns det inget praktiskt utrymme för att välja någon annan väg än en av de tre som direktivet utpekar. Regeringen sökte redan 1999 skapa en egen ”fjärde väg” genom att istället bevara Lex Britannia. Lavaldomen är ett kvitto på att detta försök till hemsnickrad lösning var ett misslyckande.

För det fall att ett minimiskydd avseende lön ska finnas för arbetstagare som utsta-tioneras till Sverige måste alltså ett av de tre systemen väljas.

Det är Teknikföretagens uppfattning att ett sådant minimilöneskydd, av sociala skäl, bör finnas i Sverige. Ett sådant skydd innebär att utländska tjänsteföretags verksam-het här kan vinna acceptans vilket underlättar ur konkurrenssynpunkt.

60

Förutom att skyddet måste vara förenligt med EG-rätten måste det system som väljs vara lätt att tillämpa och ha så liten störande inverkan som möjligt på den rent inhemska arbetsmarknaden.

En sammantagen bedömning visar, enligt Teknikföretagen, att problemen blir minst med ett system med författningsreglerad minimilön. Det avgörande skälet är att störningen av den inhemska lönebildningsprocessen blir minst med denna mo-dell eftersom minimilöneregleringen kopplas bort från kollektivavtalsregleringen. Eftersom minimilöner för de egna medlemmarna inte direkt skulle påverka den genom författning reglerade minimilönen skulle eventuella tankar på att pressa upp minimilönerna i avtal av rent protektionistiska skäl falla bort.

En författningsreglerad minimilön skulle således, vilket kan synas paradoxalt, vara det bästa sättet att bevara kollektivavtalens ställning och kollektivavtalsmodellen som sådan.

Att man genom denna lösning undviker allvarliga tillämpningsproblem vad gäller frågan om oorganiserade arbetstagare och tillsyn är också starka skäl för att välja denna modell.

Den mest skadliga modellen torde vara extensionsmodellen eftersom denna förenar en allvarlig påverkan på den nationella lönebildningsprocessen – en omotiverad press uppåt på minimilönerna i kollektivavtal – med en betydande rättslig osäker-het om hur modellen kan genomföras och tillämpas. Att efter kapsejsandet av Lex Britannia sjösätta en sådan vansklig och rättsligt osäker modell vore inte bra.

Best.nr V110110www.teknikforetagen.se

Den svenska modellen efter Vaxholm