Derecho Administrativo Chile

UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOSFACULTAD DE ADMINISTRACION

E.A.P. ADMINSITRACION

2010

DERECHO ADMINISTRATIVO DE CHILEALUMNA: SALVATIERRA ALOR CYNTHIA

Derecho Administrativo de Chile

“Casi todas las personas viven la vida en una silenciosa desesperación”

Henry David Thoreau

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INDICE

INTRODUCCION…………………………………………………………………4

CAPITULO I……………………………………………………………….5

CONCEPTO Y DEFINICIONES.

ANTECEDENTES GENERALES Y EVOLUCION DEL

DERECHO ADMINISTRATIVO

RELACIONES DEL DERECHO ADMINSITRATIVO

CON LAS DEMAS RAMAS DEL DERECHO

Relaciones con el derecho público

Relaciones con el Derecho Social o del Trabajo

Relaciones con el Derecho Privado

CAPITULO II……………………………………………………………….10

FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

ESTUDIO DE LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINSITRATIVO

La Ley

El Reglamento Administrativo

El Decreto

El Decreto De Insistencia

El Decreto Constitucional De Emergencia

Las Ordenanzas

ESTUDIO ESPECIAL DE LAS FUENTES RACIONALES DEL DERECHO ADMINSITRATIVO

La Jurisprudencia

La Costumbre Administrativa

CONCLUSIÓN……………………………………………………………..20

BIBLIOGRAFIA……………………………………………………………21

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INTRODUCCION

La función administrativa es ejercida por el Presidente de la República, en

colaboración con varios Ministerios u otras autoridades con rango ministerial. Cada

Ministerio tiene una o más subsecretarías que, a su vez se relaciona o tiene bajo su

dependencia a los diferentes servicios públicos que tienen encomendada la

satisfacción de las necesidades de los ciudadanos.

Todos los Ministerios y servicios públicos están dotados de un cuerpo de funcionarios

públicos sujetos al Estatuto Administrativo.

Todos los entes públicos actúan a través del procedimiento administrativo, el cual

garantiza a los interesados oportunidades para rendir prueba y para realizar

impugnaciones.

Aunque no existen tribunales contencioso-administrativos competentes para conocer

de las acciones contra la Administración, los tribunales ordinarios pueden conocer de

aquellas acciones que la ley no atribuye a un tribunal especial, tales como la

responsabilidad civil y la nulidad de los actos administrativos.

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CAPITULO I

I. CONCEPTO Y DEFINICIONES. DERECHO ADMINISTRATIVO Y

LA CIENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN.

La importancia cada vez mayor del Estado como persona jurídica de derecho público,

su creciente intervención en campos que antes estaban entregados absolutamente a

los particulares, la necesidad que intuye cada país de darse normas para actuar en

función de defender los derechos de los hombres frente a las preeminencias de unos

pocos, la convivencia de cumplir su cometido de satisfacer las necesidades generales

de los habitantes, ha hecho surgir el Derecho Administrativo.

Múltiples son las definiciones que de Derecho Administrativo han dado y dan los

tratadistas. Ellas dependen del concepto fundamental que para cada uno permite

precisar a esta rama del Derecho, por lo cual se puede calificar como una tarea ardua

dar una definición que abarque de forma integral los distintos aspectos que comprende

el derecho administrativo.

Desde luego su acepción literal deducimos que el Derecho Administrativo significa

“Derecho relativo a la Administración”. Y esta es, sin lugar a dudas, su principal

característica. Forman parte y pertenecen a esta rama del Derecho las normas

jurídicas que dicen relación con la estructura, organización, modificación,

funcionamiento y supresión de los Servicios del Estado.

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La actividad jurídica de la Administración pertenece también al Derecho Administrativo.

Las normas que reglan las relaciones entre el Estado y los particulares caen

igualmente dentro del campo del Derecho Administrativo, y los diferentes principios,

tanto doctrinarios como positivos, que determinan su condición especialísima,

constituyen sin duda uno de sus elementos fundamentales.

Entendemos por Derecho Administrativo como la rama del derecho que se encarga de

la regulación de la administración publica. Se trata, por tanto. Del ordenamiento

jurídico respecto a su organización, sus servicios y sus relaciones con los ciudadanos.

El Derecho Administrativo puede enmarcarse dentro del derecho publico interno y se

caracteriza por ser común (es aplicable a todas las actividades municipales, tributarias,

etc.), autónomo (tiene sus propios principios generales), local (está vinculado a la

organización política de una región) y exorbitante (excede el ámbito del derecho

privado y no considera un plano de igualdad entre las partes, ya que el Estado tiene

mas poder que la sociedad civil).

II. ANTECEDENTES GENERALES Y EVOLUCION DEL DERECHO

ADMINISTRATIVO

Los orígenes del Derecho Administrativo se remontan al siglo XVIII, con las

revoluciones liberales que terminaron por derrocar al denominado antiguo Régimen.

Los nuevos sistemas políticos contemplaron la existencia de normas jurídicas

abstractas, generales y permanentes para regular las relaciones entre el Estado y los

ciudadanos. Por otra parte, el nuevo orden supuso el desarrollo de instituciones para

el control del Estado, que ya no estaba en manos de un monarca absolutista.

En la actualidad el derecho administrativo se aplica a todos los órganos e instituciones

a través de los cuales actúa la administración pública. Estos órganos cuentan con

poderes superiores a los que disponen los particulares (el imperium). El derecho

administrativo se encarga de actuar sobre los órganos administrativos cuando actúan

haciendo uso de sus potestades públicas (es decir, haciendo uso de la facultad del

imperium que rompe la igualdad entre las partes).

En cuanto a Chile, se ha acentuado de tal manera el Estado de Derecho, que es

posible hablar de un Derecho Administrativo Chileno, con su propia doctrina,

cimentada en la majestad de la ley administrativa ampliamente respetada y

reglamentada.

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III. RELACIONES DEL DERECHO ADMINSITRATIVO CON LAS DEMAS

RAMAS DEL DERECHO

a) Relaciones con el derecho público

Ideas generales – Como una de las ramas más importantes y destacadas

del Derecho Público, tenemos que afirmar, naturalmente, que el Derecho

Administrativo, en este aspecto, asume un interés primordial.

Sólo con estimar que el Derecho Administrativo tiene por objeto la creación,

organización y supervisión de los servicios públicos, todos los cuales se rigen

por normas de Derecho Público, comprenderemos fácilmente cuán grande es

du importancia jurídica.

Relaciones con el Derecho Constitucional o Político – El Derecho

Político, Derecho Público por excelencia, establece los Poderes del Estado, fija

sus atribuciones y norma los derechos y obligaciones de gobernantes.

Una vez constituido el Estado, entra en acción el Derecho Administrativo, crea

las disposiciones que organizan la Administración Publica, fija la dotación de

los Servicios Públicos, determina las atribuciones y deberes de los

funcionarios, dicta las reglas a que deben ceñirse los particulares cuando

actúan frente a la Administración, etc.

Así, pues, el Derecho Constitucional establece los Poderes del Estado y

señala las atribuciones esenciales de sus distintos órganos en tanto que el

Derecho Administrativo determina, en detalle, la estructura y funcionamiento de

ellos así como su creación y extinción.

Relaciones con el Derecho Penal – Existe un doble orden de

vinculaciones entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo. Primero, en

cuanto la legislación administrativa consagra la existencia de disposiciones

propiamente penales, todas aquellas que tienen por objeto reglamentar la

responsabilidad del funcionario en el desempeño de su cargo y a establecer las

sanciones a que se hace merecedor cundo incurre en infracción; y en segundo,

en cuanto la legislación penal complementa el Derecho Administrativo

legislando sobre materias que se vinculan íntimamente con el campo de éste,

pero que corresponden al Derecho Penal porque como el acto ilícito cometido

por el empleado en estos casos lesiona o pone en peligro derechos o bienes

judicialmente protegidos, su represión incumbe a la justicia penal.

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Relaciones con el Derecho Procesal – Podemos hablar de un Derecho

Procesal Administrativo, puesto que los numerosos Tribunales Especiales que

contempla nuestra legislación administrativa, se sujetan a normas de

procedimiento cuyo estudio corresponde particularmente al Derecho

Administrativo. Es el caso de los juicio de cuentas que se siguen ante la

Contraloría General de la República, de los Tribunales de Abasto, de los

Tribunales Aduaneros , de los Tribunales de Avalúos de Bienes Raíces, etc.

Aparte de este aspecto, el Derecho Administrativo se relaciona con el Derecho

Procesal en lo relativo a la organización delos servicios judiciales mediante los

cuales se ejerce la función de administrar la justicia, los cuales servicios son

administrativos entregados a la realización de una función especial, siendo

públicos los empleados que a tales servicios pertenecen.

Relaciones con el Derecho Financiero – Habitualmente, aun en la

actualidad, se ha estimado que el Derecho Financiero no es más que una parte

del Derecho Administrativo. Sin embargo en el último tiempo se ha ido

uniformando la opinión de los tratadistas en forma de reconocer que si bien

existe intima relación entre una y otra rama del Derecho, el estudio del Derecho

Financiero corresponde a una disciplina jurídica autónoma o independiente de

aquella.

Relaciones con el Derecho Internacional – Sabemos que el Derecho

Internacional corresponde a la rama del Derecho Público Externo. Pese a ello,

existen también relaciones entre esta rama del Derecho y el Derecho

Administrativos, puesto que no pueden dejar de presentase vínculos entre la

vida interna i externa del Estado.

Hay desde luego actos internacionales que requieren de la correspondiente

vinculación administrativa interna, el nombramiento de personal diplomático y

consular, la ratificación de convenios y tratados internacionales, etc.

b) Relaciones con el Derecho Privado

Relaciones con el Derecho Civil – en términos generales podemos definir

el Derecho Civil como aquel que regula los requisitos de los actos jurídicos

entre los individuos, la organización de la familia y la propiedad privada.

desde luego, si bien el desenvolvimiento normal de la Administración

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Pública se realiza mediante el ejercicio de actos de “Poder Público”, dentro

de las normas de Derecho Público existe una gran parte de la gestión

administrativa en que el Estado actúa no mediante actos de autoridad, sino

que por intermedio de simples actos de gestión.

Relaciones con el Derecho de Minería – El Derecho Administrativo se

relaciona con el Derecho de Minería en lo que concierne al dominio que

tiene el Estado, de acuerdo con los arts.591 del Código Civil y el 1º del

Código de Minería sobre las minas de oro, plata, cobre, azogue, estaño,

piedras preciosas y demás fósiles, no obstante el domino de las

corporaciones o de los particulares sobre la superficie de la tierra en cuyas

entrañas estuvieren situadas.

Relaciones con el Derecho Industrial y Agrícola – el otorgamiento de

patentes de invención, como el reconocimiento de marcas comerciales, se

sujetan a trámites administrativos a cargo de Servicios de la

Administración Estatal que disponen de registros y demás documentación

que garantizan la seriedad de los procedimientos existentes.

igual sucede con las concesiones sobre el uso de las aguas para fines

industriales y agrícolas, que se encuentran profusamente reglamentadas y

controladas por la Administración, a fin de que su repartición sea justa y

equitativa en bien de la colectividad.

Relaciones con el Derecho Comercial

c) Relaciones con el Derecho Social o del Trabajo

Es evidente que el Derecho Social tiene su fundamento básico en los principios de

la Carta Fundamental que garantizan la libertad y protección al trabajo, que, como

la misma Constitución establece, serán regulados por la ley.

A tal fin tienden entre otras leyes de Seguro Obrero, de Accidentes del Trabajo,

etc.

Su vinculación con el Derecho Administrativo es innegable, sea mediante la

organización de Servicios Administrativos que tiendan a salvaguardar y proteger

los derechos del trabajador, sea mediante la consagración de Tribunales

Especiales, distintos de los Ordinarios y semiadministrativos, establecidos con la

finalidad de aplicar con criterio social esta legislación especialísima.

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CAPITULO II

I. FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Podemos decir que entendemos por “fuentes del Derecho Administrativo”, los hechos,

entidades y organismos que lo generan o también, la forma que el Derecho toma en su

trayectoria entre su gestación y su aplicación.

Estos mismos conceptos, pueden trasladarse sin duda al campo del Derecho

Administrativo.

El Derecho Administrativo, al igual que otra rama del Derecho, se genera en la misma

forma, mediante la actividad de los Órganos productores de las normas jurídicas y por

medio del reconocimiento racional que las prácticas van haciendo paulatinamente y

que concurren a formarlo.

Especialmente en las Instituciones y la actividad administrativa de Chile, según

tendremos oportunidad de verlo mas adelante, es innegable que las fuentes escritas

tienen primacía en sui carácter de generadoras del Derecho Administrativo. Entre ellas

podemos señalar, además de la Constitución y de la ley, al Reglamento Administrativo,

a los Decretos y por ultimo Ordenanzas e Instrucciones.

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Fuera de estas fuentes escritas y de la costumbre o fuente consuetudinaria, podemos

indicar como fuente del Derecho Administrativo, la jurisprudencia administrativa y la

doctrina científica.

II. ESTUDIO DE LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINSITRATIVO

a) La Constitución Política Del Estado

Dentro del régimen Chileno el Estado de Derecho, ha venido operándose un

verdadero proceso de “constitucionalización” del Derecho Administrativo, en forma

que éste no sólo deriva de la Constitución, sino que los actos de los poderes e

instituciones fundamentales deben ceñirse necesariamente a ella.

Por lo que toca al acto administrativo, que es lo que principalísimamente atañe,

bástenos con señalar que el Decreto Supremo en que él se traduce, debe no sólo

estar de acuerdo con la Ley, sino que con la Constitución Política del Estado.

Este proceso de constitucionalización que comentamos, tiene sin duda

importancia esencial para el Derecho Administrativo, por la estabilidad que

adquieren sus normas, ya que no es posible desconocerlas por los actos del

Poder Administrador, y aun, en muchos casos, ni siquiera legalmente.

En Chile, es sin lugar a dudas la fuente positiva de mayor importancia de nuestro

Derecho Administrativo. A través de su articulad veremos cómo ella no sólo crea

los diversos

Órganos de la Administración de Estado sino que da estructura y razón

fundamental a las distintas instituciones y actos que norman el Derecho

Administrativo.

Aún más, es tal la importancia de la Constitución Política del Estado como Fuente

de Derecho Administrativo, que aun a la fecha numerosas de sus disposiciones

permanecen inexploradas en cuanto a que la constante y paulatina gestación de

esta rama del Derecho Público no ha alcanzado todavía a transformar en

preceptos imperativos algunas normas constitucionales que por el momento

pueden considerarse como fuentes en potencia de un Derecho Administrativo en

evolución y que aun no ha alcanzado su máximo desarrollo.

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b) La Ley

Particularmente, concebimos a la ley como fuente de Derecho Administrativo, en

su carácter de regla obligatoria, establecida por la autoridad con arreglo a la

Constitución con carácter de oportunidad y permanencia y sancionada por la

fuerza. Es evidente que la ley es norma creadora de derecho, pero bien puede

serlo de una manera general o individual.

La importancia de la ley como fuente del Derecho Administrativo, en un Estado

como el de Chile y que ha adquirido una conciencia cierta y definida del respeto a

la ley, es innegable y siendo sus principales caracteres de la ley son: su

obligatoriedad, su imperio, su oportunidad y su permanencia.

La constitución y organización de los Servicios Públicos, las garantías que poseen

los ciudadanos para precaverse de la extralimitación de funciones por parte de las

autoridades, en las relaciones de aquellos con estas, la determinación precisa y

detallada de los derechos y obligaciones de los funcionarios con el Estado, son

unas de tantas demostraciones del avance a que ha llegad en Chile la eficacia de

la ley administrativa y el respeto recíproco que gobernantes y gobernados le rinden

en todo momento.

En el Derecho Administrativo, la ley juega un rol fundamental en el triple aspecto

de creadora de los Servicios Públicos, de organizadora de los mismos y de

proveedora de su funcionamiento.

c) El Reglamento Administrativo

Jurídicamente los reglamentos son actos administrativos. Se caracterizan porque

como tales, no emanan de Órgano Legislativo sino que del Poder Administrativo

del Estado. Ellos tienen su fundamento intrínseco en la necesidad de administrar el

Estado que está entregada al Presidente de la República y, especialmente es de

su esencia servir de ejecutor de las leyes.

Tanto el fundamento y origen como el campo de acción de la potestad

reglamentaria deben estar íntimamente vinculados con las disposiciones

constitucionales que norman la vida institucional de cada Estado.

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En efecto, resulta profundamente inconveniente para el progreso del Derecho

Público chileno, la implantación de teorías o doctrinas que no se ajustan a nuestra

realidad positiva, especialmente constitucional. Estamos perfectamente de acuerdo

en reconocer la bondad de la teoría del Derecho cuando ella sirve para hurgar en

la raigambre de las instituciones jurídicas y deducir así consecuencias normativas

que deben ser, necesariamente, de indudable interés para la evolución y desarrollo

de tales instituciones. En este sentido aceptamos y defendemos la existencia de

un Derecho Público chileno que se base en la teoría para explicar el fundamento

de sus instituciones y procurar su perfeccionamiento pero, consecuentes con este

punto de vista, no es posible aceptar en Chile, dentro de su realidad jurídica, esa

concepción de las leyes materiales, ni dar tal carácter al producto de la potestad

reglamentaria.

En conclusión, el fundamento y origen, el campo de acción y la naturaleza del

reglamento de Chile pueden concretarse en la siguiente forma:

1º poder u órgano de quien emana. Se trata siempre se acto administrativo.

2º Generalidad de las materias en que recae. El reglamento, a diferencia de la ley,

jamás podrá dejar de ser general.

3º No acepta nuestra realidad positiva el concepto de leyes materiales para los

reglamentos.

4º No es tampoco aceptable en nuestro Derecho Administrativo la distinción entre

reglamentos de Derecho y reglamentos administrativos. En Chile, los reglamentos

son siempre derecho.

5º La potestad reglamentaria en el Derecho Administrativo chileno no solo se

reduce a asegurar la ejecución de la ley sino que opera también en el campo de la

actividad discrecional, como una consecuencia necesaria de la atribución y

obligación de administrar el Estado que la Constitución comete al Presidente de la

República.

6º la potestad reglamentaria tiene su campo de acción como ejecutora de la ley y

en el silencio de la ley, pero no puede actuar contra la ley y expresa ni transgredir

o atentar contra los principios fundamentales que consagra la Constitución Política

del Estado.

La potestad reglamentaria corresponde en Chile principalmente, al Presidente de

la República en su carácter de administrador del Estado. Sin embargo de ser así,

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existen también dentro de nuestro régimen positivo otras personas jurídicas de

Derecho Público, de inferior jerarquía, dotadas de esta facultad. Es el caso de los

Municipios.

d) El Decreto

En términos generales entendemos por decreto la resolución dictada por

cualquiera autoridad sobre los asuntos o negocios de su competencia.

Cuando esta resolución es dictada por el presidente de la República, toma el

nombre de Decreto Supremo, que según sea su mayor o menos generalidad se

denomina Decreto Reglamentado simple Decreto Positivo.

Los decretos son los actos jurídicos, porque en virtud de ellos las autoridades que

están facultadas para dictarlos manifiestan su voluntad en orden a producir un

efecto jurídico determinado. Serán administrativos, en la medida en que se dicten

en virtud de potestades imperativas y se regulen por normas de Derecho Público.

La facultad de dictar los decretos ha sido entregada al Presidente de la República

en cuyo caso toma el nombre de Decreto Supremo. Sin embargo, existen otras

autoridades facultadas para dictar decretos. De éstas, las Asambleas Provinciales

y los Municipios derivan tal atribución directamente de la Constitución Política de

Estado, y los decretos que emiten, por lo tanto, no tienen vinculación alguna con el

decreto supremo.

En Chile no puede discutirse la importancia que asume el decreto, especialmente

el Decreto Supremo, como fuente del Derecho Administrativo. En efecto. A medida

que aumenta progresivamente la actividad del Estado, que amplia su gestión a

campos que antes estaban velados, como por ejemplo, en el terreno de la

economía privada, en el régimen previsional de empleados y obreros sea o no que

ellos presten servicios al Estado, etc., se multiplica consecuencialmente el ejercicio

del Decreto Supremo que tanto en el orden de la actividad reglada como en el

campo discrecional, es el motor que impulsa con mayor ímpetu una correcta

administración. Por otra parte, y ya desde otro punto de vista, es indudable

también que asume un papel mas trascendente el decreto como fuente de

Derecho Administrativo, en los regímenes presidenciales de gobierno, puesto que

la mayor responsabilidad administrativa radicada con el Jefe del Estado envuelve,

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sin duda, mas ponderación en la dictación de decretos que respondan a la

finalidad que los origina.

En cuanto al valor jurídico de los Decretos Supremos, podemos sentar los

siguientes principios:

Los Decretos Supremos tienen pleno valor y fuera obligatoria absoluta para

los distintos servicios, Organismos e Instituciones de la Administración del

Estado, no siendo lícito a ningún funcionario desconocerlos o dejar de

aplacarlos a pretexto de una eventual ilegalidad.

Los Decretos Supremos tienen pleno valor respecto de terceros como

norma general y éstos deberán cumplirlos, a menos que los Tribunales al

conocer de una contienda y para un caso particular prescindan de ellos o

los declaren sin aplicación.

Los Tribunales de Justicia no tiene competencia alguna para conocer de la

legalidad o ilegalidad de los Decretos Supremos que recaigan en materias

que son de la facultad exclusiva y excluyente del Jefe del Estado.

No pueden los Tribunales pronunciarse en un sentido general sobre la

inconstitucionalidad o ilegalidad de un Decreto Supremos.

Los Decretos Supremos no son susceptibles del recurso de inaplicabilidad

que consagra a la Constitución Político del Estado, porque él ha sido

establecido solo para declarar la inconstitucionalidad de las leyes.

En líneas generales, el dominio del Decreto Supremo es mas restringido que el de

la ley, pues si bien ésta ajustar su contenido respetando las disposiciones

constitucionales, el decreto debe ceñirse no solo a la Constitución sino que

también a la ley, en forma que él no puede pasar por encima de un texto legal

explícito. Sin prejuicio de estas consideraciones, el decreto puede recaer también

en el amplio campo de las facultades discrecionales y actuar en el silencio o la

falta de la ley, pero respetando siempre las normas genéricas de la Constitución

Política del Estado.

Clasificación de los Decretos Supremos las doctrina admite diversas

clasificaciones y categorías de Decretos Supremos, si bien, como norma

general, tales distingos no tienen importancia en la legislación chilena

positiva desde el punto de vista de sus requisitos de fondo y forma como de

su tramitación. No obstante estas son las clasificaciones:

Decretos políticos y Decretos administrativos

Decretos simples y Decretos reglamentarios

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Decretos controlados y no controlados

Decretos promulgatorios de las leyes

En Chile, existe un sistema de control fundamental o esencial de los Decretos

Supremos y un medio de control subsidiario.

EL control esencial de la legalidad de los decretos está entregado al Organismo

Constitucional Autónomo denominado “Contraloría General de la República”.

Entre las funciones encomendadas por la ley esta la de pronunciarse sobre la

constitucionalidad y legalidad de los Decretos Supremos. Este control, lo

realiza la Contraloría en forma preventiva, es decir, antes de que el decreto

quede totalmente tramitado, puesto que solo toma razón de él, una vez que se

ha convencido de su constitucionalidad y legalidad. Ya vimos que si la

Contraloría estimaba que un decreto adolecía de ilegalidad o

inconstitucionalidad debía representarlo precisamente por ese motivo.

e) El Decreto De Insistencia

EL Decreto de Insistencia es aquel que dicta el Presidente de la República con la

firma de todos los Ministros de Estado, ordenando a la Contraloría General de la

República que tome razón de un Decreto Supremo o de una resolución de un jefe

de servicio, que previamente a sido representado por dicho organismo, por estimar

que no se ajusta a la Constitución o a la ley.

f) El Decreto Constitucional De Emergencia

El decreto de emergencia, es reciente en la legislación administrativa chilena.

Nació con la Ley de Reforma Constitucional Nº 7.727, del 23 de noviembre de

1943, que modificó la Carta Fundamental en la forma transcrita. Desde entonces,

ha sido fuente fecunda del Derecho Administrativo nacida de la conveniencia de

buscar solución a los “estados de necesidad” que a menudo suelen presentarse en

la vida del país.

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g) Las Ordenanzas

Al iniciar el estudio de las ordenanzas como fuente del Derecho Administrativo,

debemos hacer presente, desde luego, que nos referimos a la naturaleza y

condición jurídica que ellas invisten en el Derecho chileno; sin que se determine

por lo tanto nuestro criterio con la apreciación que a su respecto formula la doctrina

general del Derecho Administrativo, en especial , la escuela alemana, asigna a las

ordenanzas una calidad substancialmente diferente a la que entre nosotros es

posible otorgarles, se estarnos al criterio seguido por la legislación positiva.

En efecto, se distingue en el régimen positivo chileno de Derecho Público,

nítidamente, entre ordenanzas y reglamentos, por manera que es necesario

concluir que las primeras constituyen una fuerte del Derecho Administrativo

independiente de los últimos.

Resulta, sin embargo, difícil dar un proceso preciso de los que entendemos en el

Derecho chileno por ordenanzas, porque no es tan fácil, a su vez, precisar si se

trata siempre de un acto legislativo o administrativo.

El léxico nos dice que “ordenanza es el conjunto de preceptos dictados para el

buen gobierno de una ciudad o comunidad, o para regir la organización militar.

Esta concepción peca de excesiva amplitud, pues otras fuentes que ya hemos

estudiado pueden perseguir, y en el hecho y en el derecho, persiguen finalidades

análogas.

No obstante, podemos deducir de aquel un principio que, por lo que hace a la

ordenanza, debemos considerarlo esencial: la ordenanza contiene siempre normas

de general aplicación. Pero, puesto que el reglamento admite idéntica

característica, ¿querrá decir que unas y otras se confunden?

No nos parece. El reglamento es siempre acto administrativo en tanto que la

ordenanza puede y no serlo. En razón de la materia, desde luego, revise

características tanto del acto administrativo como del legislativo.

En todo caso, es evidente que respecto de ella podemos hacer una afirmación, y

es que no ha sido atribuida originalmente en el Derecho chileno al Presidente de la

República, puesto que no figura como una de sus atribuciones en el art. 72 de la

Carta Fundamental. En cambio, dicho texto la contempla como forma de actuación

de las Asambleas Provisionales y de los Municipios.

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Podría de aquí deducirse que en el Derecho Publico chileno solo existen

ordenanzas dictadas por los órganos de administración descentralizada, pero ello

no es, actualmente, del todo exacto, a pesar de que en cuanto a su carácter de

fuente de Derecho Administrativo nos inclinamos a aceptar esa posición.

La verdad es que es posible hablar de 2 clases de ordenanzas: las dictadas por el

poder ejecutivo, y las que emanan de los órganos descentralizados.

Las primeras se llaman comúnmente administrativas, y las segundas, provinciales

y municipales.

III. ESTUDIO ESPECIAL DE LAS FUENTES RACIONALES DEL

DERECHO ADMINSITRATIVO

a) La Jurisprudencia

En el campo del Derecho Administrativo, la trascendencia de la jurisprudencia

como fuente innegable, aun cuando no tenga valor obligatorio, y podemos

apreciarla desde sus tres supuestos diferentes:

En cuanto a la aclara en el sentido del precepto legal oscuro o dudoso

En cuanto adapta el derecho escrito a las circunstancias de la realidad

administrativa.

En cuanto contribuye a la sistematización del Derecho Administrativo.

En Chile, esta fuente no ha adquirido relieves considerables, sin duda por la falta

de los tribunales contenciosos de plena jurisdicción que a pesar de estar

contemplado en el art. 87 dela Carta Fundamental, no se han materializado aun en

nuestra legislación positiva, pero tiene sin embargo valor, según veremos mas

adelante, por la acción de otros órganos administrativos.

Partiendo de un criterio puramente formal, es decir, atendiendo a la calidad del

órgano de quien el acto jurisprudencial emana, es posible distinguir entre

jurisprudencia administrativa contenciosa y jurisprudencia propiamente

administrativa o no contenciosa.

La cualidad específica de la jurisprudencia administrativa es que la norma o

resolución en otra clase de actos. Y así, a menudo sucede en la administración que

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las instrucciones que se imparten a los servicios públicos, sean materialización de

alguna jurisprudencia definitivamente establecida por aquellos órganos encargados

de interpretar la ley administrativa.

b) La Costumbre Administrativa

De una manera casi general la doctrina está de acuerdo en atribuir a la costumbre

el carácter de fuente de Derecho Administrativo y en asignarle dos elementos

esenciales para considerarla como tal: un elemento material denominado también

objetivo, consistente en la constante repetición de prácticas o hechos y un

elemento jurídico, moral o subjetivo que se traduce en su valor jurídico, que es,

precisamente, lo que la hace considerar como fuente del Derecho.

El problema del valor de la costumbre es sumamente discutible. Desde un punto

de vista de la adaptación de los principios doctrinarios al Derecho Público chileno,

si bien no podría discutirse el valor el valor de la costumbre en el Derecho

administrativo, especialmente en cuanto concierne a la Administración, o sea, lo

que hemos llamado Derecho Administrativo interno, no es posible igualar su fuerza

jurídica a la de la ley, en razón de nuestro régimen constitucional, de derecho

escrito por esencia.

En el Derecho Administrativo chileno la costumbre obra de diversas maneras:

completando la acción de la ley y asegurando su eficacia positiva; supliendo la

ausencia del precepto legal para cosas determinados; obstaculizando el

cumplimiento e normas jurídicas manifiestas injusta, inútiles o perjudiciales, que

importan atentado contra la conciencia pública o el interés privado ; contribuyendo

poderosamente al funcionamiento de los servicios públicos y a la regularidad de la

acción administrativa en su total desarrollo.

Se sabe que de acuerdo con el articulo 2º del Código Civil, la costumbre no

constituye derecho, sino en los casos en que la ley se remite expresamente a ella.

Tal principio, cuya aplicabilidad al campo del Derecho Privado es explicita, no tiene

sin embargo la misma rigidez por lo que respecta al Derecho Público. En efecto, se

ha estimado de manera casi invariable que no sólo la costumbre según la ley es

fuente del Derecho Administrativo chileno, sino que también aquella que suple el

silencio, los vacios u omisiones de la misma.

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CONCLUSIÓN

Desde el punto de vista del derecho administrativo, Chile se caracteriza como un país

fuertemente importador, y en particular de conceptos y nociones franceses. El

fenómeno de importación no es una particularidad chilena puesto que existe en todos

los países. Sin embargo, la especificidad chilena reside en la ausencia de coherencia

en la política importadora. Coexisten, actualmente en Chile, instituciones que tienen

orígenes muy diversas, lo que conduce a conflictos e incoherencias, y lo que permite

explicar, parcialmente, la ausencia de juez administrativo en Chile. La tesis defendida

es entonces la siguiente: para lograr crear un ordenamiento jurídico coherente, Chile

está obligado instituir un juez administrativo adecuado. Esta institución permitirá,

primero, reorganizar las importaciones jurídicas (país bien modelado) y luego

nacionalizar estas importaciones (país modelo).

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BIBLIOGRAFIA

Derecho Administrativo Chileno Y Comparado- Enrique Silva Cimma

http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_administrativo#Chile

http://definicion.de/derecho-administrativo/

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http://definicion.de/derecho-administrativo/

http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_administrativo#Chile

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