Derecho Civil IV

DERECHO CIVIL IV:

02.04.12

ALESSANDRI TRATADO DE LOS DERECHOS REALES pedírselo a la Fran

Pañalillo + Rosa Vial

Continuación de MEO:

Pago con Subrogación:

Abeliuk la trata como un efecto natural de las obligaciones; pues es una modalidad del pago. Subrogación significa la sustitución de algo o alguien por otra cosa o alguien; la gracia de este caso es que quien reemplaza ocupa la misma situación jurídica que tenia la cosa principal. Está tratado en el art. 16081, la definición de la CS es una ficción jurídica en la cual un tercero, que no está personalmente obligado a la deuda, paga con dinero propio la deuda, entonces la deuda se extingue entre el primitivo acreedor y primito deudor, pero subsiste entre el primitivo deudor y el nuevo acreedor (solvens del acreedor primitivo) definición de subrogación personal; se protege al tercero que paga la deuda. [La ley finge que la deuda subsiste].

Se diferencia de la sucesión por causa de muerte en que el heredero reemplaza en su totalidad al causante.

Subrogación:

1. Real: cambio de una cosa por otra que ocupa el mismo lugar jurídico que la cosa anterior. Ejemplo: matrimonio casado en sociedad conyugal, en donde se encuentra 2 reglas (i) todo bien anterior al matrimonio pertenece a cada cónyuge (esta el patrimonio personal de cada uno y el patrimonio social / haber social) y (ii) todo bien percibido a titulo oneroso va al patrimonio social si la mujer tenía un bien raíz anterior al matrimonio, este pertenece a su patrimonio personal pero si la mujer vende susodicho bien raíz y se compra uno, al ser de titulo oneroso y ser posterior la compraventa debería ir al patrimonio social; sin embargo se realiza subrogación real.

No está tratado sistemáticamente en el código sino que tan solo da casos al respecto. Otro ejemplo seria la reserva de la mujer casa en sociedad conyugal; frutos de los bienes propios y legal.

2. Personal:

a. Legal: ocurre por el solo ministerio de la ley al estar señalado por ella misma.

1 Art. 1608. La subrogación es la transmisión de los derechos del acreedor a un tercero, que le paga. se le critica (1) la utilización de la palabra “transmisión” propia de la sucesión por causa de muerte; algunos autores argumentan a favor de que es utilizada como metáfora para la subrogación; (2) también s ele critica que no desentraña ni el fundamento ni explica nada respecto del concepto por ello la CS en una sentencia da una definición de las subrogación.

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Art. 1610. Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos señalados por las leyes, y especialmente a beneficio, hay más casos en el CC; no es taxativo. 2

i. Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razón de un privilegio o hipoteca; En este caso sirve la prelación de créditos, para sí poder determinar cual acreedor es de mejor derecho3.

ii. Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los acreedores a quienes el inmueble está hipotecado; este caso se produce a través del contrato de compraventa; hay dos hipótesis (1) se compra un inmueble, el cual está hipotecado

Ejemplo: Juan y Pedro son los que tienen hipoteca respecto al inmueble que compre, en relación a un deudor que sería mi vendedor; las hipotecas eran de 200 millones cada una; por el terremoto el precio del inmueble baja considerablemente, por lo que si vendo la casa no alcanza para pagar la deuda de 400 millones pues baja a 250 millones la propiedad. Para poder pagarse Juan y Pedro saca a remate la propiedad para poder pagarse de la deuda que tienen con mi vendedor; como poseedor de la finca debo de asumir; del remate se saca 250 millones y, el que puede pagarse es aquel que constituyo la primera hipoteca las hipotecas prelan según la fecha de inscripción. En este ejemplo suponemos que se paga Juan; ¿qué pasa conmigo y con Pedro? Respecto de los tres hipotecarios, uno no es notificado, pero se remata igual y se paga una hipoteca y la segunda a medias el remate no es válido y se remata nuevamente, en este caso, el que remata anteriormente subroga por la deuda a los dos hipotecarios para pagarse primero y luego el 3 hipotecario.

Se purga la hipoteca la cual consiste en la extinción de la hipoteca cuando por orden del juez el bien inmueble se remata en una subasta pública (compraventa forzoso), entonces todos los acreedores hipotecarios que tienen ese bien son citados y notificados.

El pago a las deudas de la hipoteca se paga en relación a la prelación de créditos en la cual se paga en primer lugar al que tiene la primera fecha de constitución.

Evicción: es una garantía en la cual se asegura la venta pacifica de la cosa; en el caso de ser demandado el vendedor tiene la obligación de defenderme en el juicio.

**la posesión útil se garantiza a través del saneamiento de los vicios redhibitorios** Abeliuk amplia el espectro de los casos en que hay subrogación por hipoteca Art.1429 inciso 2º es bastante parecido al caso numero II;

2 Se puede o no estar subrogada en dos casos del art.1610 al mismo tiempo si por ejemplo estar subrogado n el caso numero 5 y 1 al mismo tiempo; pagando al acreedor de mejor derecho del 1 y a su vez el deudor pudo haber consentido en se pagara por un tercero. 3 Revisar art.2470 y ss.

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se compra un inmueble hipotecado al banco reconviniendo al dueño del inmueble por el hipotecario hay un sujeto que es el tercer poseedor de una finca un inmueble el cual está hipotecado; el tercer poseedor convenido no tiene derecho a que se persiga a los deudores; pues las acciones hipotecarias son indivisibles (art.1526 numero 1); se le da la posibilidad que se subrogue legalmente en los derechos de ese acreedor para poder cobrar al deudor personal. En este caso no se prejuzga la forma en que fue adquirido el inmueble; puede ser un que el contrato que antecede no debe ser necesariamente un contrato de compraventa.

iii. Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente; Típico caso de la solidaridad (repasar cuaderno del año pasado)

iv. Del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de la herencia; Si se paga más allá del beneficio de inventario tengo derecho a subrogar para poder pagarle al resto el dinero debido. Son deudas hereditarias las que trae el causante desde antes, mientras que las testamentarias son aquellas que vienen del testamento mismo.

v. Del que paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa o tácitamente el deudor; es el típico caso del mandatario; siempre dependiendo del tipo de garantía que se tenga sobre la deuda.

vi. Del que ha prestado dinero al deudor para el pago; constando así en escritura pública del préstamo, y constando además en escritura pública del pago haberse satisfecho la deuda con el mismo dinero. en este caso al igual que el número uno, eeste tercero es el que presta el dinero [se aleja de la definición del 1608], es un mutuo en dinero y debe cumplir con dos solemnidades (i) constar en escritura pública el mutuo y (ii) escritura pública que deje constancia de que efectivamente se haya hecho el pago.

b. Convencional4: es un acuerdo que debe realizarse entre el acreedor y el tercero que paga. Un ejemplo seria el pago por un tercero no interesado sin conocimiento del deudor. Cuando se acepta voluntaria hay una serie de requisitos a saber:

Requisitos:i. Tercero no interesado (si lo fuese seria legal)ii. El deudor no consiente en el pagoiii. El acreedor cede los derechos.iv. En la carta de pago o boleta se verifique la subrogación convencional: no

puede hacerse después porque es una ficción, por lo que no se extinguiría la obligación. Sigue las reglas de la cesión de créditos, pues cambia la parte

4 Art. 1611. Se efectúa la subrogación en virtud de una convención del acreedor; cuando éste, recibiendo de un tercero el pago de la deuda, le subroga voluntariamente en todos los derechos y acciones que le corresponden como tal acreedor: la subrogación en este caso está sujeta a la regla de la cesión de derechos, y debe hacerse en la carta de pago.

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activas, traspasándose de un acreedor a otro; la diferencia entre la subrogación convencional con la institución de cesión de créditos es que la primera es un pago, por lo que siempre es oneroso; mientras que la segunda es un contrato, por lo que puede ser tanto gratuito como oneroso.

v. Que se verifiquen las reglas de cesión de créditos (de lo contrario hay oponibilidad al no informar al deudor)

Todas las características de la obligación pasan al nuevo acreedor con los mismos beneficios al nuevo acreedor, inclusive los beneficios particulares (aunque haya una negativa en la doctrina sobre si pasan o no); otros dicen que se atiende al privilegio exclusivamente en atención a la persona opinión del profesor en la subrogación no pasarían los privilegios al mero acreedor que atienden exclusivamente a la persona.

Dación en Pago: Tipo de pago sobre el cual no hay tratamiento orgánico en el CC; no hay una expresión de este como MEO; se define como la convención extintiva mediante la cual el acreedor o el deudor pactan que la obligación se va a extinguir con una prestación distinta a la debida, no importando si el objeto de la obligación es de igual, mayor o menor valor.5

Aun así podemos encontrar algunas normas donde está presente la dación en pago como:1. Sociedad Conyugal – art. 1773: si se paga lo que se debe en especie se cumple en

naturaleza; si se conviene otro bien para pagar la obligación anterior se da una dación en pago. Todo este caso de que sea suficiente lo que se iba a dar y se conviene en un bien.

2. Participación en los Gananciales – 1792–226: esto se da en un régimen solidario en el cual se divide la mitad de lo que gano (el que más gano) y se reparte; en esta institución se permite el pago con una cosa diferente (señalado explícitamente).

Requisitos:1. Que extinga una obligación primitiva2. Que sea una cosa diferente con la que se pague la deuda3. Capacidad de las partes: la doctrina se divide en dos tendencias:

a. deben ser las mismas que las del pagob. deben ser solo aquellas correspondientes a la administración de los bienes.

*Deudor capacidad de disposición*Acreedor capacidad de administración.

4. Animus solvendi

5 Art.1569 inc. 2º El acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida.6 Art. 1792-22. Los cónyuges, o sus herederos, podrán convenir daciones en pago para solucionar el crédito de participación en los gananciales. Renacerá el crédito, en los términos del inciso primero del artículo precedente, si la cosa dada en pago es evicta, a menos que el cónyuge acreedor haya tomado sobre sí el riesgo de la evicción, especificándolo.

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Naturaleza Jurídica de la Dación en Pago:1. Sería una compraventa seguida de una compensación: es una compraventa del

deudor al acreedor y es una compensación porque la deuda entre un mismo acreedor y deudor se solucionan a través de este mismo mecanismo. Críticas:

a. Seria artificiosa porque nadie quiso una compraventab. Si así fuese seria siempre de dinero y no podría entenderse respecto de otra

cosa.2. Es una novación por cambio de objeto: es el cambio de una obligación por otra por

cambio de objeto; Alessandri sigue esta teoría mientras Claro Solar la rechaza. Alessandri fundamenta a su favor basándose en el art.2382 (extinción de la fianza), lo cual también se encuentra de forma más general en el art.1645 critica: efectivamente se reconoce la dación en pago en el art.2382, sin embargo, no es una repetición del art.1645 en la fianza lo que se recoge en el principio básico de que no se puede obligar al fiador a obligarse en forma más gravosa que el deudor principal, hay un cambio en las circunstancias.

3. Es una modalidad del pago: sirve porque se le hace aplicable las normas correspondientes al pago.

4. Es una institución sui generis: es autónoma; esta posición como situación particular no regulada en el código, es la aceptada por Abeliuk. La obligación que tiene el vendedor es la de entregar la posesión pacifica (evicción)7 y útil de la cosa (vicios redhibitorios); el vendedor tiene también la obligación de hacer subrogación legal y si la situación continua este debe de indemnizar todos los prejuicios. Si la cosa dada en pago es evicta (1792 – 22) el crédito no se va a entender satisfecho (a menos que se señale algo diferente).

Novación: cambia una obligación por otra; sustitución de una obligación a una anterior que queda extinguida. Es una nueva situación jurídica, pues son objetos diferentes siendo distinta la prestación también.

Se diferencia con la dación en pago en el momento de su realización; la novación se realiza entre la conformación de la obligación y antes del pago, mientras que la dación en pago se hace en el momento del pago.

Clasificación.1. Objetiva:

a. Cambio de Objeto: se cambia una cosa por otra (un auto por una casa)b. Cambio de Causa: cambia el origen de la deuda (un millón por compraventa

por cambio a mutuo); la causa debe ser eficiente (elemento que genera la obligación fuente8

7 Evicción: pérdida total o parcial de la cosa por una causa anterior a la venta se puede vender cosa ajena según el art.1815 por lo que me deben defender de eso.8 En relación a esto parece a primer avista irrelevante que cambie la forma de deber o de pagar algo, esto porque existen acciones particulares de cada institución, como por ejemplo entre el mutuo y el saldo del precio de compraventa,

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2. Subjetiva:a. Cambio de Deudor:b. Cambio de Acreedor: 9 se necesita del consentimiento de tres personajes, del

deudor, del acreedor y de un tercero. Esta figura tiene poca utilidad práctica pues se utiliza como forma más segura la subrogación, en la cual se entrega al nuevo acreedor todas las garantías para exigir el pago, pues lo suple íntegramente, lo que no ocurre en la novación al existir una nueva obligación.

Requisitos:1. Debe existir una obligación primitiva que se vaya a extinguir.10

2. Debe existir una nueva obligación11: 3. Debe existir una diferencia esencial entre ambas obligaciones: entre el art.164612 hasta

el 1450 son excepciones a esta característica, pues en ningún caso hay una diferencia esencial13.

4. Capacidad para novar: se requiere de capacidad de disposición y de ejercicio (de administración)

5. Intensión de novar – Animus solvendi: el art.1634 establece la necesidad de consentimiento en la novación, el cual ha de ser expresa o tacita, no obstante existe una excepción en la novación por cambio de deudor, pues debe ser necesariamente expresa, ya que se debe dar por libre al primitivo deudor. 14

9 Art. 1631. La novación puede efectuarse de tres modos:2. Contrayendo el deudor una nueva obligación respecto de un tercero, y declarándole en consecuencia libre de la obligación primitiva el primer acreedor;10 Art. 1630. Para que sea válida la novación es necesario que tanto la obligación primitiva como el contrato de novación sean válidos, a lo menos naturalmente. importa para los requisitos 1 y 2.11 Art. 1633. Si la antigua obligación es pura y la nueva pende de una condición suspensiva, o si, por el contrario, la antigua pende de una condición suspensiva y la nueva es pura, no hay novación, mientras está pendiente la condición; y si la condición llega a fallar, o si antes de su cumplimiento se extingue la obligación antigua, no habrá novación. se establece que no han de encontrarse las obligaciones sujetas a una condición, pues si la primera o la segunda obligación tiene una condición suspensiva hay que esperar que se cumpla pues de lo contrario no existe una obligación y no sería válido. Con todo, si las partes, al celebrar el segundo contrato, convienen en que el primero quede desde luego abolido, sin aguardar el cumplimiento de la condición pendiente, se estará a la voluntad de las partes. se debe de respetar la autonomía de la voluntad en caso de que esto se encuentre pactado expresa o tácitamente por las partes, 12 Art. 1646. Cuando la segunda obligación consiste simplemente en añadir o quitar una especie, género o cantidad a la primera, los codeudores subsidiarios y solidarios podrán ser obligados hasta concurrencia de aquello en que ambas obligaciones convienen. no hay diferencia esencial13Art. 1647. Si la nueva obligación se limita a imponer una pena para en caso de no cumplirse la primera, y son exigibles juntamente la primera obligación y la pena, los privilegios, fianzas, prendas e hipotecas subsistirán hasta concurrencia de la deuda principal sin la pena. Mas si en el caso de infracción es solamente exigible la pena, se entenderá novación desde que el acreedor exige sólo la pena, y quedarán por el mismo hecho extinguidos los privilegios, prendas e hipotecas de la obligación primitiva, y exonerados los que solidaria o subsidiariamente accedieron a la obligación primitiva, y no a la estipulación penal. si en la primera obligación no hay clausula penal y en la segunda si no hay novación. 14 Art. 1634. Para que haya novación, es necesario que lo declaren las partes, o que aparezca indudablemente, que su intención ha sido novar, porque la nueva obligación envuelve la extinción de la antigua. Si no aparece la intención de novar, se mirarán las dos obligaciones como coexistentes, y valdrá la obligación primitiva en todo aquello en que la posterior no se opusiere a ella, subsistiendo en esa parte

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El profesor realiza otra clasificación de los bienes incorporales que también es utilizada por otros autores como Kiverstein:

El segundo ítem a estudiar será el de la Propiedad, y después como ítem III veremos los modos de adquirir el dominio.

El IV ítem será el de la protección de los bienes, es decir, las acciones.

los privilegios y cauciones de la primera.7

ITEM I – CLASIFICACION DE LOS BIENESClasificación de los bienes del CC (análisis propio en base al CC); según Kiverstein bienes se define como las cosas que prestando una utilidad para el hombre, son susceptibles de apropiación.

Se puede decir que el CC se refiere más a una cosa que al bien; (1) cosa es todo aquello que tiene existencia en el mundo material, ya sea de forma (i) corporal / espiritual; (ii) natural / artificial; (iii) real / abstracta; (2) bien es una cosa pero que además de tener dicha condición son susceptibles de posesión o dominio por parte de los particulares, son susceptibles de apropiación y presentan una utilidad para el hombre.

Hay cosas que no son susceptibles de apropiación como por ejemplo aquellos que pertenecen a todos los hombres como el aire, sol y alta mar; y aquellos que son parte de la nación en su totalidad, como los bienes nacionales de uso público. En relación a esto el CC utiliza erróneamente la palabra de cosa y bien, pues las considera como iguales; lo importante de los bienes en este libro es la apropiación.

Art.56515 define el bien, tanto incorporal (inc. 2) como corporal (inc. 1º), y en el 566 16 los clasifica, distinguiéndolos de forma indeterminada.

Lo importante para Kiverstein y Alessandri es que los bienes se caracterizan por la circunstancia de poder ser objeto de propiedad privada y no el hecho de producir utilidad al hombre.

Clasificación de los Bienes:1. Corporales: está regulado desde el art.566 hasta el 575, estableciendo que sus

características más importantes son (i) debe ser real y (ii) percibidas por los sentidos. a. Muebles17: aquellos que pueden ser transportados sin perder su individualidad

i. Por naturaleza:1. Semovientes: pueden trasladarse por sí mismos como los

animales.

15 Art. 565. Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales.Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro. Incorporales las que consisten en meros derechos, como los créditos, y las servidumbres activas.16 1. De las cosas corporalesArt. 566. Las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles.17 Art. 567. Muebles son las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose ellas a sí mismas, como los animales (que por eso se llaman semovientes), sea que sólo se muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas.Exceptúanse las que siendo muebles por naturaleza se reputan inmuebles por su destino, según el artículo 570 se excluyen de los inmuebles por destinación.

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2. Inamovibles: no pueden trasladarse por sí mismos (piedras)ii. Por anticipación:18 se consideran así al pender o estén sujeto a bienes

inmuebles pero por el solo hecho de constituir derechos a favor de terceros.

iii. Bienes Fungibles y No Fungibles19: (i) fungible es todo aquello que puede ser sustituido por otro bien, que lo viene a reemplazar y que tiene el mismo efecto liberatorio (bien equivalente) es sustituible pues tiene un valor equivalente para el dueño; (ii) no fungible es aquel bien que no tiene sustituto que pueda reemplazarlo (una madre); La asignación de este carácter es subjetiva, es realizada por las partes dentro del contrato.

iv. Bienes Consumibles y No Consumibles: (i) se destruyen por su primer uso; (ii) no consumible es que no se destruyen en el primer uso; la consumibilidad está dada por la naturaleza del bien lo determina así. 20

v. Bienes Muebles que son parte de una casa: 21 todo lo considerado como ajuar de una casa, éstos se excluyen de esta clasificación.

b. Inmuebles: i. Por naturaleza22: tierras o minas.

18 Art. 571. Los productos de los inmuebles, y las cosas accesorias a ellos, como las yerbas de un campo, la madera y fruto de los árboles, los animales de un vivar, se reputan muebles, aun antes de su separación, para el efecto de constituir un derecho sobre dichos productos o cosas a otra persona que el dueño. Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, a los metales de una mina, y a las piedras de una cantera. está en concordancia con el art.1801 inc. 2º y 3º Art. 1801. [La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio; salvas las excepciones siguientes.]La venta de los bienes raíces, servidumbre y censos, y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública.Los frutos y flores pendientes, los árboles cuya madera se vende, los materiales de un edificio que va a derribarse, los materiales que naturalmente adhieren al suelo, como piedras y sustancias minerales de toda clase, no están sujetos a esta excepción. todas estas cosas a pesar de ser inmuebles se van a vender consensualmente19 Art. 575. Las cosas muebles se dividen en fungibles y no fungibles. A las primeras pertenecen aquellas de que no puede hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin que se destruyan. Las especies monetarias en cuanto perecen para el que las emplea como tales, son cosas fungibles. define, más bien, el legislador los bienes consumibles que los fungibles. 20 Todos los bienes consumibles son fungibles, pero no todos los fungibles son consumibles. [Rarísimas excepciones]. Hay ciertos actos y contratos que NO pueden versar sobre bienes consumibles. Sin embargo hay contratos que SOLO pueden versar sobre bienes consumibles como el mutuo, pues es un préstamo de consumo (ya sea de dinero como el de la ley 18.010 o de otras cosas fungibles del CC).

Hay tres formas en que una persona puede tener un bien, a través del dominio, posesión y la mera tenencia. ** no se puede ser poseedor de una cosa fungible**21 Art. 574. Cuando por la ley o el hombre se usa de la expresión bienes muebles sin otra calificación, se comprenderá en ella todo lo que se entiende por cosas muebles, según el artículo 567. En los muebles de una casa no se comprenderá el dinero, los documentos y papeles, las colecciones científicas o artísticas, los libros o sus estantes, las medallas, las armas los instrumentos de artes y oficios, las joyas, la ropa de vestir y de cama, los carruajes o caballerías o sus arreos, los granos, caldos, mercancías, ni en general otras cosas que las que forman el ajuar de una casa.22 Art. 568. Inmuebles o fincas o bienes raíces son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro; como las tierras y minas y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los árboles.

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ii. Por adherencia23: edificios, arbolesiii. Por destinación: 24 son aquellos destinados al uso, cultivo o beneficio

del inmueble y que cuya destinación haya sido hecha por el dueño. Son naturalmente muebles pero están permanentemente adheridos al suelo. Son más fáciles de poder eliminar que aquellos de adhesión. Hay un caso en el 572, en donde pareciere que son por adherencia, por el hecho de “puedan separase sin detrimento”, pero lo vuelve por destinación. 25

Las últimas dos clasificación necesitan estabilidad, ya sea física o jurídica.

Categoría de Bienes menos claros:1. Art. 4 del código de aguas, reputa al agua como bien mueble, salvo que las aguas

están destinada a uso o cultivo donde son inmuebles por su destinación. 2. La energía como bien incorporal o inmaterial, se puede transformar, como

electricidad, y lo que importa al derecho es en lo que se transforma; la energía eléctrica es un bien en sí mismo y corporal (se puede percibir) y es mueble; bien útil para el hombre y posible de apropiárselo.

2. Incorporales26: desde el art.576 al 581; son meros derechos.

Las casas y heredades se llaman predios o fundos. 23 Art. 569. Las plantas son inmuebles, mientras adhieren al suelo por sus raíces, a menos que estén en macetas o cajones, que puedan transportarse de un lugar a otro se reputan muebles24 Art. 570. Se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que están permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que puedan separarse sin detrimento. Tales son, por ejemplo: (1) Las losas de un pavimento; (2) Los tubos de las cañerías; (3) Los utensilios de labranza o minería, y los animales actualmente destinados al cultivo o beneficio de una finca, con tal que hayan sido puestos en ella por el dueño de la finca; (4) Los abonos existentes en ella, y destinados por el dueño de la finca a mejorarla; (5) Las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y máquinas que forman parte de un establecimiento industrial adherente al suelo, y pertenecen al dueño de éste; (6) Los animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques, colmenas, y cualesquiera otros vivares, con tal que éstos adhieran al suelo, o sean parte del suelo mismo, o de un edificio.25 Art. 572. Las cosas de comodidad u ornato que se clavan o fijan en las paredes de las casas y pueden removerse fácilmente sin detrimento de las mismas paredes, como estufas, espejos, cuadros, tapicerías, se reputan muebles. Si los cuadros o espejos están embutidos en las paredes, de manera que formen un mismo cuerpo con ellas, se considerarán parte de ellas, aunque puedan separarse sin detrimento. Andrés Bello opta por reputar algunos elementos por destinación como es el caso del Art. 573. Las cosas que por ser accesorias a bienes raíces se reputan inmuebles, no dejan de serlo por su separación momentánea; por ejemplo, los bulbos o cebollas que se arrancan para volverlas a plantar, y las losas o piedras que se desencajan de su lugar, para hacer alguna construcción o reparación y con ánimo de volverlas a él. Pero desde que se separan con el objeto de darles diferente destino, dejan de ser inmuebles.26 Origen de la nomenclatura: algunas son partidarios de llamar los derechos reales en relación a la fase objetiva, por antonomasia de la propiedad; otros los conocen como los derechos de las cosas. El derecho de los bienes es una faz objetiva, también denominada como derecho de propiedad (antonomasia del derecho real).

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a. Derecho Real27: sobre una cosa sin determinación de la persona; art.577; deben estar establecidos por ley, lo que significa que el 577 no es taxativo:28

i. Dominio: el dominio entrega tres facultades al titular, este tiene derecho a goce, uso y disposición; en relación a esta última permite poder, desde el punto de vista material y jurídico, hacer lo que se quiera con la cosa. Está presente en todos los derechos reales.

ii. Herencia: es un caso particular en el cual es la transfiguración del dominio, trasladar el dominio a la titularidad de la universalidad.

iii. Usufructo: goceiv. Uso y Habitación: derecho uso v. Servidumbre Activa: limitativo del dominio, no aplica a los derechos

emanados del dominio. vi. Prenda e Hipoteca: garantías; hay que distinguir del contrato de

prenda y del contrato de hipoteca (son distintos, pues el contrato de hipoteca es un modo de adquirir el derecho real de hipoteca; dicho contrato es unilateral – una parte obligada;29).

27 Planiol dice que las obligaciones y derechos son solo entre personas, e intento trasladar esta relación al derecho real, diciendo que se conforma con una parte activa que sería el sujeto de derecho, y una parte pasiva, que sería un sujeto colectivo, cuya obligación es no perturbar el derecho del titular; esta teoría fue llevada al extremo por los alemanes, diciendo que en un derecho real habría un acreedor y deudor, habiendo casi ninguna diferencia entre derecho personal y real. Ante esto reacciona la doctrina comparada, oponiéndose hasta la actualidad, sosteniendo que hay una relación jurídica. La cátedra establece que no hay una relación obligacional en el derecho real en donde la parte pasiva tiene un deber, muchas veces ese deber no es patrimonial (característica de una obligación); sino que hay una relación jurídica, es raro concebir una relación entre una cosa y una persona pero también lo es ver el derecho real como una relación obligacional, por ello es una relación jurídica pues como bien dicen los romanos es una derecho in rem (en la cosa) el dominio se confunde con la cosa, pero para ellos el dominio no es un derecho real sino que se confunde en/con la cosa; se transforma en la cosa misma a esto se debe que se confunda que el derecho real se confunde en la cosa sobre la cual recae y que haya siempre una relación directa, sino que es solo en relación al dominio. El dominio siempre está presente, en cada derecho real, pues uno es dueño de un derecho real (que son incompletos en relación al dominio). El resto de los derechos reales son derechos sobre la cosa, no en la cosa. 28 Art. 577. Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. Son derechos reales el de (1) dominio,(2) el de herencia, (3) los de usufructo, (4a) uso o (4b) habitación, los de (5) servidumbres activas, (6a) el de prenda y el (6b) de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales.29 Contrato de Hipoteca: es un contrato (1) unilateral, en donde la parte obligada se obliga a garantizar una obligación propia o ajena, constituir el derecho real de hipoteca (hacer transferencia a través de la inscripción), mediante la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces (de esta forma nace del derecho real y otorga derecho de preferencia y persecución, junto con el derecho a la venta); por ello es que el acreedor hipotecario tiene tres subderechos el de venta, persecución y el de preferencia; (2) título gratuito; (3) solemne, hay dos posiciones (i) escritura pública o; (ii) escritura pública + inscripción por art.2410; la última posición está mal según la cátedra pues confunde el requisito de inscripción como parte del contrato, siendo que es el modo de adquirir fundamentado en el Art. 2419. La hipoteca de bienes futuros sólo da al acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los adquiera; no es necesaria para que nazca a la vida del derecho el contrato de hipoteca, pues se da el derecho para inscribir los bienes, el contrato ya existe.

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vii. De Censo:30 es hibrido, pues es tanto personal como real, es real cuando se persigue la finca; el censo es cuando por ejemplo se deja un inmueble como garantía de un préstamo, que sería la cuota anual y todo el capital. Si bien no se puede transferir el dominio del inmueble.

viii. Derecho sobre la concesión minera: no se puede decir que es dueño de la tierra sino que de la propiedad del subsuelo, que si bien pertenece al Estado, se es dueño de la explotación, de la concesión misma.

ix. Derecho real del medio ambiente: discutido en el Congreso. x. Derecho legal de retención: el que tiene el deudor de un bien que

tiene la obligación de entregar, debería ser devolverlo (por lo que podría ser un comodato, deposito), el que tiene la obligación de devolverlo tiene, a su vez, un crédito en contra del acreedor por indemnizaciones que se le deban; por el contrato solo nace la obligación de devolver la cosa, pero si en el transcurso de la vida del contrato nacen indemnizaciones el contrato es sinalagmático imperfecto; una parte de la doctrina niega el carácter de real, mientras que otra lo avala; se considera que es real a causa del art.54531

b. Derecho Personal: puede reclamarse sobre ciertas personas, quien esta de la necesidad jurídica de realizar una prestación a favor de otro, ya sea de dar, hacer o no hacer; art.57832.

Diferencias Derecho Real Derecho Personal

Elementos constitutivos Sujeto activo (titular) + cosa (objeto de la obligación)

Sujeto activo + prestación

30 Art. 579. El derecho de censo es personal en cuanto puede dirigirse contra el censuario, aunque no esté en posesión de la finca acensuada, y real en cuanto se persiga ésta.31 Art. 545 (697). Para que sea eficaz el derecho de retención que en ciertos casos conceden las leyes, es necesario que su procedencia se declare judicialmente a petición del que pueda hacerlo valer.Podrá solicitarse la retención como medida precautoria del derecho que garantiza, y, en tal caso, se procederá conforme a lo dispuesto en los artículos 299, 300 y 302. según la cátedra no es derecho real al faltarle la prerrogativa más importante, sine qua non se puede exigir ante cualquier persona, derecho de persecución; Hasta art.548. 32 Art. 578. Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales.

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Objeto de la Obligación Siempre es una cosa determinada (especie o cuerpo cierto)

Cosa, hecho o abstención.

Relación del sujeto titular con la cosa

Directa Indirecta

Efectos Absolutos (erga omnes) Relativos

Creación Creados por ley Creados por la voluntad, respetando el orden público.

Facultades Derecho de persecución y de preferencia

Carece de las facultades de persecución y preferencia.

Prescripción Pueden gravarse por prescripción adquisitiva

No se pueden poseer, pueden gravarse todos.

Los bienes incorporales también se dividen en derechos muebles o inmuebles33, según lo sea la cosa en que se ejerce; por ejemplo la acción para que se pague el precio es mueble, pues se trata de dinero (bien mueble) los derechos y acciones que recaen sobre hechos son siempre muebles. El artículo 580 se refiere más a las obligaciones de dar respecto de las obligaciones de hacer, donde dispone que se reputen muebles. 34

Excepción: obligación de entregar es aquella que tiene como objetivo traspasar el bien materialmente; no de entregar el dominio; la doctrina la clasifica como obligación de hacer, lo que daría como resultado que el derecho fuese inmueble. Aun así otra gran parte de la doctrina la incluye dentro de la de dar, debido a que, se piensa que se subsume en la de dar al ser la entrega el hecho mismo de entregar, por lo que se debería atender a la naturaleza de la cosa; lo que tiene como argumento; (i) en el articulo 580 el segundo ejemplo que da, el legislador equipara la obligación de dar con la de entregar, porque la acción del comprador para que se le entregue la finca (compraventa), este argumento también es utilizado en la teoría de que el vendedor además de tener una obligación dar tiene otra de transferir materialmente la cosa; (ii) cuando se discutió el código de enjuiciamiento civil, se dejo establecido que los juicios ejecutivos, cuando son de de hacer, siguen las reglas del de dar (otra excusa para equiparar la obligación de dar con la de entregar).35

33 Art. 580. Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se debe. Así el derecho de usufructo sobre un inmueble, es inmueble. Así la acción del comprador para que se le entregue la finca comprada, es inmueble; y la acción del que ha prestado dinero, para que se le pague, es mueble.34 Su importancia práctica es fundamental, respecto de la competencia de los tribunales, pues las acciones inmuebles se interponen en el lugar de ubicación del inmueble mismo, mientras que las muebles, se oponen en el lugar donde se contrajo la obligación o en el domicilio del demandado.35 Art. 1548. La obligación de dar contiene la de entregar la cosa; y si ésta es una especie o cuerpo cierto, contiene además la de conservarlo hasta la entrega, so pena de pagar los perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir.

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Hay acciones que no están claramente definidas, por lo que no se pueden clasificar como muebles o inmuebles; aquellas son las acciones de nulidad y resolutoria lo importante es recobrar las cosas que han sido traspasadas a la otra parte y por tanto, prejuzgamos que tendremos que ver la cosa sobre la que ha recaído el contrato para saber si es mueble o inmueble.

Importancia de la clasificación entre mueble e inmueble:1. La venta (titulo translaticio) de la cosas son distintas, (i) las inmuebles el legislador les

ha impuesto una solemnidad, que es la escritura pública; (ii) mientras que las muebles solo se necesita del consentimiento.

2. La transferencia de dominio (tradición) es diferente; (i) bienes inmuebles se traditan a través de las inscripción en el Conservador de Bienes Raíces36 (incluye los derechos reales, exceptuando el de servidumbre).

3. En materia de sucesiones, para poder enajenar a través de la herencia se requiere de ciertas inscripciones especiales, las cuales son el decreto de posesión efectiva, de herencia, y la del acto de adjudicación (singularizar algo en una persona que antes estaba en común; tiene efecto declarativo - retroactivo)37. Su sanción es muy discutida, debiendo ser según la cátedra la del art.696.38

4. En materia de protección de incapaces, porque el art.393 y 39439 que cuando el tutor o curador quiere enajenar los bienes del pupilo, debe hacerlo con autorización judicial y subasta pública en caso de ser bien inmueble; en caso de que sean muebles no requiere de ninguna formalidad excepto aquellos bienes muebles preciosos.

36 Art. 686. Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en el Registro del Conservador. De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes raíces, de los derechos de habitación o de censo y del derecho de hipoteca. Acerca de la tradición de las minas se estará a lo prevenido en el Código de Minería.37 Art. 688. En el momento de deferirse la herencia, la posesión de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión legal no habilita al heredero para disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no preceda: 1. El decreto judicial que da la posesión efectiva: este decreto se inscribirá en el Registro de la comuna o agrupación de comunas en que haya sido pronunciado; y si la sucesión es testamentaria, se inscribirá al mismo tiempo el testamento; 2. Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos 1. y 2. del artículo precedente: en virtud de ellas podrán los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios; y 3. La inscripción especial prevenida en el inciso 3.: sin ésta no podrá el heredero disponer por sí solo de los inmuebles hereditarios que en la partición le hayan cabido.38 Art. 696. Los títulos cuya inscripción se prescribe en los artículos anteriores, no darán o transferirán la posesión efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripción no se efectúe de la manera que en dichos artículos se ordena, pero esta disposición no regirá sino respecto de los títulos que se confieran después del término señalado en el reglamento antedicho.39 Art. 393. No será lícito al tutor o curador, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes raíces del pupilo, ni gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre, ni enajenar o empeñar los muebles preciosos o que tengan valor de afección; ni podrá el juez autorizar esos actos, sino por causa de utilidad o necesidad manifiesta. Art. 394. La venta de cualquiera parte de los bienes del pupilo enumerados en los artículos anteriores, se hará en pública subasta.

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5. En materia de sociedad conyugal, en donde le hombre tiene la administración de dichos bienes, por lo que se le califica como jefe del régimen. El arrendamiento de un inmueble requiere el jefe del régimen de la autorización de su cónyuge femenino, no se puede vender un inmueble ni promesa de ello sin la autorización de ella; de lo contrario la compraventa es susceptible de ser anulada (relativa).

6. En matera penal, los muebles son susceptibles a ser hurtados o robados; mientras que los inmuebles usurpación.

7. Materia de comercio solo recae en bienes muebles; las acciones reguladas en el mercado de valores.

8. En materia procesal, en relación a la competencia del tribunal, art.137 COT si hay bienes muebles e inmuebles, se deben interponer la demanda según las reglas de los inmuebles.

9. Prescripción 40 opera cuando tradición u otro modo de adquirir no funciona, dando tan sólo posesión del bien.

10. Ocupación: no se da en los bienes inmuebles porque el código los reputa del estado.11. Accesión es que el dueño principal se hace dueño, a su vez, de lo que se une a la cosa

de la que es dueño como de lo que la cosa produce; respecto de los bienes inmuebles no se podría decir que un derecho accede a una cosa para hacerse dueño.

Hay ciertos bienes muebles que tiene una situación jurídica bastante excepcional, en donde se deben ser registrados para efectos de su traspaso, transparencia y garantía, las cuales son las naves, aeronaves, aguas y automóviles; requieren de inscripción.

Clasificación Doctrinaria: no expresamente regulado en el código, pero pueden ser inferidas del mismo.

1. Consumibles no consumibles (remisión a la fungibles): cosa consumible que no es fungible un vino de una cosecha especial; cosa fungible que no sea consumible una polera hecha en serie.

2. Bienes principales / accesorios: los principales tienen existencia independiente, sin necesidad de otros (suelo); mientras que los accesorios están subordinados a otros bienes sin los cuales no puede subsistir, como los arboles; los accesorios se subclasifican en (i) partes integrantes; (ii) pertenencias y (iii) cosas accesorias en su sentido estricto (relación de voluntad o destino económico). Características: (1) aplicación: bienes corporales (frutos) y bienes incorporales (servidumbre); (2)

40 Art. 2498. Se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales raíces o muebles, que están en el comercio humano, y se han poseído con las condiciones legales. Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no están especialmente exceptuados.

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reconocimiento: no hay expreso pero si tácito (arts. 58741, 112242, 112743, 183044); (3) factores de reconocimiento: subsistencia (factor principal), valor, finalidad y volumen; (4) su importancia se debe a que lo accesorio sigue lo principal.

3. Cosas singulares / universales: no está recogida en el CC, pero tiene se pueden desprender de ciertos artículos;

a. Singulares son aquellas en que las cuales la individualidad del objeto es unitaria, como una vaca, no se puede separar en partes el todo pues pierde valor; esta unidad puede ser natural (vaca) o artificial (auto);

b. Universales son una agrupación de bienes singulares que no tiene una conexión física entre ellos, pero que relacionados por un determinado vinculo, entonces forma una unidad funcional. No necesariamente tienen que tener la misma naturaleza. Se pueden subcalsificar estos últimos en:

i. Universalidades de hecho (conjunto de bienes singulares que conservan su individualidad y que conforman un todo común, al estar unido por un vinculo común, un destino similar, siendo este generalmente económico; rebaño, bosque, establecimiento de comercio – discusión con Rosas – conformado por bienes corporales e incorporales).

Características: (1) los bienes pueden tener o no la misma naturaleza; (2) no pierden su función, ni individualidad a pesar de conformar dicho conjunto45; (3) destino común generalmente económico, siendo que también puede ser religioso, cultural, etc.46; (4) se ha consensuado en la doctrina que solo tiene elementos activos (los benes individuales), no tiene pasivos (deudas); (5) para algunos autores, es que la finalidad común, debe estar hecha por el propietario, no por un tercero.47

41 Art. 587. El uso y goce de las capillas y cementerios, situados en posesiones de particulares y accesorios a ellas, pasarán junto con ellas y junto con los ornamentos, vasos y demás objetos pertenecientes a dichas capillas o cementerios, a las personas que sucesivamente adquieran las posesiones en que están situados, a menos de disponerse otra cosa por testamento o por acto entre vivos42 Art. 1122. Si se lega un carruaje de cualquiera clase, se entenderán legados los arneses y las bestias de que el testador solía servirse para usarlo, y que al tiempo de su muerte existan con él.43 Art. 1127. Pueden legarse no sólo las cosas corporales, sino los derechos y acciones. Por el hecho de legarse el título de un crédito, se entenderá que se lega el crédito. El legado de un crédito comprende el de los intereses devengados; pero no subsiste sino en la parte del crédito o de los intereses que no hubiere recibido el testador.44 Art. 1830. En la venta de una finca se comprenden naturalmente todos los accesorios, que según los artículos 570 y siguientes se reputan inmuebles45 Hay ciertos bienes que no conforman bienes universales de hecho, a pesar de ser un conjunto de bienes individuales, pues son medidas, fracciones, etc. En donde vale el conjunto en sí, y no el bien individual. Como también aquellos que si no van aparejados no tiene ningún valor, como el par de zapatos. 46 Hay ciertas destinaciones genéricas, como por ejemplo las cosas que conforman el ajuar de la casa, o las herramientas de un artista; no pueden haber destinaciones genéricas solo puede ser especifica dicha destinación, debe ser clara. 47 Pañalillo establece que por ejemplo, en una tienda de ropa, no habría universalidad pues el dueño no le ha dado un destino común, pues se va deshaciendo de la ropa individualmente sin importar el destino

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ii. Universalidades de derecho o jurídica: lo conforma un conjunto de bienes y relaciones jurídicas, tanto activas como pasivas, que conforman un todo.48

Características: (1) la universalidad es otorgada por la ley, no por el dueño49; (2) hay una correlación funcional e instrumental entre la parte activa y la pasiva, porque los bienes en su fase activa van a venir a responder por la parte pasiva.

Diferencias entre universalidades de hecho y de derecho50: se desprende de ciertos artículos las diferencias51 y52.

UNIVERSALIDAD DE HECHO53 UNIVERSALIDAD DE DERECHO54

común, mientras que para un coleccionista si sería un bien universal de hecho, pues tendría el fin común de conformar la colección. 48 La más típica es la herencia [conjunto de bienes activos y pasivos, considerado como un todo invisible del todo que la compone, que viene del causante hacia el heredero universalidad de derecho]; se incluye en esta categoría la sociedad conyugal; hay ciertos autores que consideran que la universalidad está dada de hecho no de derecho; cuando se “vende toda la herencia” no se vende la universalidad, si no que el derecho individual de dominio de cada bien componente de la herencia.49 (1) Puede contemplar deudas, a diferencia de la de hecho; (2) se da paso a la subrogación real (reemplazo de la posición jurídica de un bien por otro).50 Art. 1811. Es nula la venta de todos los bienes presentes o futuros o de unos y otros, ya se venda el total o una cuota; pero será válida la venta de todas las especies, géneros y cantidades, que se designen por escritura pública, aunque se extienda a cuanto el vendedor posea o espere adquirir, con tal que no comprenda objetos ilícitos. es nula la venta del patrimonio [da una argumentación para decir que el patrimonio es una UD y no UH] (de todo); NO se puede vender toda l universalidad de derecho, sino que se vende parte, ante notario e individualizada. Las cosas no comprendidas en esta designación se entenderán que no lo son en la venta: toda estipulación contraria es nula.51 Art. 1317. Ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular será obligado a permanecer en la indivisión; la partición del objeto asignado podrá siempre pedirse con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario. […]Las disposiciones precedentes no se extienden a los lagos de dominio privado, ni a los derechos de servidumbre, ni a las cosas que la ley manda mantener indivisas, como la propiedad fiduciaria. tal como el dominio sobre la tierra en donde se van a enterrar, no se puede pedir la partición por ejemplo del parque del recuerdo. 52 Art. 2304. La comunidad de una cosa universal o singular, entre dos o más personas, sin que ninguna de ellas haya contratado sociedad o celebrado otra convención relativa a la misma cosa, es una especie de cuasicontrato. si bien no está consagrado y definido por el CC, menciona la diferencia. 53 Art. 788. El usufructuario de ganados o rebaños es obligado a reponer los animales que mueren o se pierden, pero sólo con el incremento natural de los mismos ganados o rebaños; salvo que la muerte o pérdida fueren imputables a su hecho o culpa, pues en este caso deberá indemnizar al propietario. Si el ganado o rebaño perece del todo o en gran parte por efecto de una epidemia u otro caso fortuito, el usufructuario no estará obligado a reponer los animales perdidos, y cumplirá con entregar los despojos que hayan podido salvarse.54 Art. 951. Se sucede a una persona difunta a título universal o a título singular.

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Compuesta solo por activos Compuesta tanto por activos como pasivos

Unidad dada por el hombre Unidad dada por la leyUnidad real, una cercanía fáctica dada por el hombre, que le otorga un fin común.

Al haber cosas tan heterogéneas, el conjunto puede responder a diversas naturaleza, pero la ley le asigna un tratamiento común; unidad ficticia.

Legislación le otorga un cierto tratamiento a la UH según los bienes muebles o inmuebles que la componen.

Al haber unidad ficticia, el ordenamiento jurídico, le da un tratamiento diferente o independiente, respecto a los bienes que la componen.

4. Bienes comerciables / incomerciables: según si pueden ser o no objeto de relaciones

jurídicas por particulares. Art. Que lo reconoce55 y 56

a. Comerciables: son aquellas que pueden ser objeto de relaciones jurídicas por los particulares;

b. Incomerciables: son aquellas que NO pueden ser objeto de relaciones jurídicas por los particulares;

Por qué son incomerciables:i. Por su naturaleza: cosas comunes a todos los hombres, como el aire,

alta mar57; incomerciabilidad absoluta; no son bienes propiamente tal.ii. Por su destino58: se sustraen del comercio por un fin público; bienes

nacionales (públicos), se subdivide en aquellos de (i) uso público, generalmente su uso es de todos los individuos, por particulares; (ii) bienes fiscales, su uso no pertenece generalmente a toda la nación.

iii. Por ley: tales como las armas o medicamentos; la cátedra establece que no es que sean incomerciables sino que su comerciabilidad está restringida y por lo tanto es más difícil.

Duración:i. Absolutamente: los integrados por su naturaleza incomerciable.

El título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto. El título es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos como tal caballo, tal casa; o en una o más especies indeterminadas de cierto género […]55 Art. 1461. No sólo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaración de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciables, y que estén determinadas, a lo menos, en cuanto a su género. […]56 Art. 2498. Se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales raíces o muebles, que están en el comercio humano, y se han poseído con las condiciones legales. […]. repite lo del art. Anterior.57 Art. 585. Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como la alta mar, no son susceptibles de dominio, y ninguna nación, corporación o individuo tiene derecho de apropiárselas. Su uso y goce son determinados entre individuos de una nación por las leyes de ésta, y entre distintas naciones por el derecho internacional58 Art. 589. Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda. (i) Si además su uso pertenece a todos los habitantes de la nación, como el de calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas, se llaman bienes nacionales de uso público o bienes públicos. (ii) Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes del Estado o bienes fiscales.

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ii. Relativamente: finalidad y los por ley59; dentro de esta clasificación están los objetos divinos.

Hay casos especiales de incomerciabilidad: como los que están gravados con la prohibición de enajenar o celebrar actos y contratos; y los derechos personalísimos.

5. Apropiables e Inapropiables: Alessandri en libro civil I; la cátedra establece que es una distinción artificiosa.

a. Apropiables: son susceptibles de propiedad o dominio; como los bienes comunes a todos los hombres. Hay varias subclasificaciones al respecto:Según si tienen dueño o no:

i. Apropiados: tienen dueño.ii. Inapropiados: según si han tenido alguna vez dueño (solo bienes

muebles)60

1. Res nullius: nunca han tenido dueño2. Res derelictae: el dueño los abandonó.

b. Según si pertenecen o no a toda la comunidad: importa la satisfacción de necesidades generales, fundamentales para la economía y magnitud o riesgo de inversión.

i. Apropiables por particulares: bienes particulares o privados, pues son de su dominio.

ii. No apropiables por particulares: son los bienes públicos o nacionales, pues pertenecen a toda la nación. (b.ii)

c. Inapropiables: no son susceptibles de propiedad o dominio; como los bienes comunes a todos los hombres.

i. Bienes comunes a todos los hombres:ii. Bienes nacionales:

1. De uso público: su dominio pertenece a toda la nación y su uso a todos los habitantes; son incomerciables, no pueden ganarse por prescripción, inalienables, no se opone a permisos concesiones61; y su análisis requiere distinguir diferentes tipo

59 Art. 1464. Hay un objeto ilícito en la enajenación: […] 3. De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello; 4. De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio. la doctrina pone estos objetos en los bienes incomerciables, pero la cátedra los pone en la clasificación íntimamente relacionada a dicha categoría, entre apropiables y adrogables. 60 Art. 590. Son bienes del Estado todas las las tierras que, estando situadas dentro de los límites territoriales, carecen de otro dueño61 Art. 599. Nadie podrá construir, sino por permiso especial de autoridad competente, obra alguna sobre las calles, plazas, puentes, playas, terrenos fiscales y demás lugares de propiedad nacional Art. 602. Sobre las obras que con permiso de la autoridad competente se construyan en sitios de propiedad nacional, no tienen los particulares que han obtenido este permiso, sino el uso y goce de ellas, y no la propiedad del suelo. Abandonadas las obras, o terminado el tiempo por el cual se concedió el permiso, se restituyen ellas y el suelo por el ministerio de la ley al uso y goce privativo del Estado, o al uso y goce general de los habitantes, según prescriba la autoridad soberana. Pero no se entiende lo dicho si la propiedad del suelo ha sido concedida expresamente por el Estado

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de dominio: (1) marítimo; (2) terrestre; (3) fluvial y lacustre y; (4) aéreo.

2. Fiscales o del Estado: patrimonio privado del estado o fisco; su uso no pertenece a toda la nación y tienen un régimen jurídico especial. El artículo 590 es una excepción al artículo 70062

6. Bienes pasados, presentes y futuros: los bienes presentes son aquellos que en un momento determinado tienen una existencia real, mientras que los futuros no existen en esa época y solo se espera que exista. La futureidad (1) puede verse desde dos perspectiva (a) objetivo: existencia real y (b) de las partes: dominio de una de ellas; (2) admite graduaciones, sobre todo en bienes compuestos (edificio) y en la probabilidad de existencia (frutos).

7. Bienes divisibles e indivisibles; divisibilidad de cuota o física; a. Divisibles: dependen del criterio físico o del jurídico; el jurídico puede ser por

divisibilidad: i. Material: viene que pueden fraccionarse sin que se destruyan en su

estado normal ni pierdan valor al considerarse sus partes en conjunto, como el agua (dependerá del criterio que se aplique como según la substancia, ubicación, calidad o destinación);

ii. Intelectual: bienes que pueden fraccionarse en partes ideales o abstractas, aunque no sean materialmente divisibles;

1. Todo es divisible: 2. Derechos: según la disposición legal, como el derecho de

servidumbre.a. Derechos personales: según la obligación.b. Derechos reales: caso a caso.

b. Indivisibles: aquellos derechos reales como la servidumbre que no es ni física ni en cuota, pues se hace o no se hace; a su vez esta la indivisibilidad forzosa como la de un mausoleo.

8. Bienes simples o compuestos:a. Simples: en su totalidad tiene una estructura uniforme y no admite divisiones

en partes que adquieran individualidad propia, como los creados por la naturaleza.

b. Compuestos o complejos: dos o más cosas simples unidas, fusionadas o mezcladas que pierden su individualidad en la composición, como los creados por el hombre. Características: (i) la relación jurídica es sobre el todo; (ii) incluso si hay separación de sus partes; (iii) las partes pueden recuperar su individualidad. Hay quienes hacen otra clasificación de los bienes complejos: (a) compuestos: unión física de componentes; (b) colectivos: unión económica o de destino (se extrae la noción de universalidad de hecho)

62Art. 590. Son bienes del Estado todas las tierras que, estando situadas dentro de los límites territoriales, carecen de otro dueño. Art. 700. La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él. El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo

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9. La moneda:10. Nuevas categorías de bienes: inmateriales, intangibles, virtuales, etc.

Evolución Libro III

El código civil desde que se dicto ha tenido múltiples descodificaciones, pero en materia de bienes y obligaciones el código ha permanecido prácticamente igual desde su instauración, excepto en algunas de las instituciones del libro II que si han sufrido algunos cambios conforme a los tiempos pero que no han entrado al código por ser el derecho privado muy resistente al cambio.

Tapia dice que en la época de dictación del código había una necesidad de proteger la propiedad agrícola, pero luego de la revolución industrial y la mercantilización se empezaron a valorizar más los bienes muebles, que son transportables y accesibles, lo que los hace más democráticos.

Posterior a eso, llegan las ideas socializadoras del derecho, los católicos creen que la propiedad es parte del derecho natural, pero es deber del hombre compartirla, lo que transforma la visión que se tenía de la propiedad.

En la segunda mitad del siglo XX nacen nuevas clasificaciones del derecho propiedad: indígena, intelectual, industria, etc. Por lo que el derecho debió proteger nuevos tipos de bienes, como el dinero, fue en este proceso, en que el derecho civil se deslinda del derecho comercial.

Evolución del Derecho Subjetivo

El derecho subjetivo es mi facultad de actuar jurídicamente protegida.

El concepto legal de propiedad se encuentra regulado en el artículo 58263 del código civil. En el código civil se trata de forma indiferente al dominio y la propiedad, lo que algunos autores creen que debiese de distinguirse.

En el artículo mencionado se dice que la propiedad es un derecho real que establece atributos y da su ámbito de aplicación, el derecho de propiedad en la Constitución considera ciertas limitaciones.

Enajenar: traspasar el dominio

Venta: contrato que sirve de título para adquirir el dominio.

No debe haber elemento externo que impida la enajenación, como el embargo.

Contenido negativo del derecho propiedad: Obligaciones procter rem (ambulatorias)

Características de la propiedad: (1) Derecho real y absoluto; (2) se auto sustenta; (3) exclusiva: yo soy el único titular de mi derecho de propiedad; (4) perpetuo, no termina por su no uso; (5)

63 Art. 582. El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad.

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elástico, como en la nuda propiedad., ya que es independiente de las cualidades que lo conforman.

PROPIEDAD:Naturaleza de la propiedad (vista en el control de lectura): la propiedad individual o privada, le parece a la cátedra, que nace con John Locke y los ingleses del s.XVII, porque antes no existía determinación de esta y habían feudos donde solo una persona ostentaba la tierra, y la propiedad era colectiva. Definida la propiedad en el art.582 del CC64; ratificado y ampliado en la CPR.

Se ha extendido y ampliado dicho derecho, extendiéndolo de sobre manera para poder utilizar de esta forma el recurso de protección en relación a derechos que no están protegidos por él; se llega a decir que se tiene derecho de dominio sobre un derecho personal. El nuevo código procesal civil se le critica que no contenga una acción civil de emergencia; acción de cosa juzgada se puede clasificar en formal (porque se puede discutir el dominio en un juicio posterior); la tendencia a propetarizar los derechos ha sido llevada al extremo.

DERECHO DE DOMINIO: Atributos del dominio: uso, goce, disposición:

1. Uso: destinar la cosa a su fin natural, el derecho de uso y habitación limita este atributo de la propiedad.

2. Goce: servirse de los frutos de la cosa sean materiales o jurídicos. Se limita a través del derecho de usufructo.

3. Disposición: el derecho de abusar de la cosa puede ser de forma material y jurídica, y se ha discutido si puedo desprenderme de esta facultad. Se disiente porque la facultad de disposición es de orden público, y como tal no debiese poder ser limitado, es de la esencia del dominio, ya que acompaña al principio de la libre disposición; sin ella el derecho de dominio se desnaturaliza, yo puedo hacer lo que quiera con la cosa. Es discutida la posibilidad de limitar este atributo, la ley puede hacerlo, y a través de la jurisdicción también puedo, pero ¿convencionalmente?

El artículo 582 radica el dominio en la cosas corporales, esto porque en el derecho romano se confundía la propiedad con la cosa.

El artículo 583 se refiere a las cosas incorporales, donde usa la frase “especie de propiedad” y se discute: (1) dominio de menos entidad porque lo relativiza y; (2) hoy se entiende que son iguales, gracias a la CPR, esto ha llevado a vulgarizar el derecho civil, e incluso se cree que hay una propiedad sobre los contratos: “Recurso de protección”. La propiedad es sobre derechos reales y no personales.

64 Art. 582. El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno. La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad.

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Normas que prohíben cláusulas de no enajenar: legado 112565, hipoteca 241566, arrendamiento 96467, fideicomiso y usufructo68 y el 1317 que establece que nadie está obligado a permanecer en indivisión.69

Normas que permiten cláusulas de no enajenar: fideicomiso 75170, usufructo 79371 y donación 1432.72

Disposición jurídica, ¿es renunciable? Hay casos en que es limitable y otros en que no; existen dos teorías al respecto de si las cláusulas que limitan la disposición son validas a no: los que están a favor argumentan que (1) todo lo que no está prohibido, está permitido; (2)

65 Art. 1125. La especie legada pasa al legatario con sus servidumbres, censos y demás cargas reales.66 Art. 2415. El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulación en contrario.67 Art. 964. Es incapaz de suceder a otra persona como heredero o legatario, el que antes de deferírsele la herencia o legado hubiere sido condenado judicialmente por el crimen de dañado ayuntamiento con dicha persona y no hubiere contraído con ella un matrimonio que produzca efectos civiles. Lo mismo se extiende a la persona que antes de deferírsele la herencia o legado hubiere sido acusada de dicho crimen, si se siguiere condenación judicial.68 Art. 745. Se prohíbe constituir dos o más fideicomisos sucesivos, de manera que restituido el fideicomiso a una persona, lo adquiera ésta con el gravamen de restituirlo eventualmente a otra. Si de hecho se constituyeren, adquirido el fideicomiso por uno de los fideicomisarios nombrados, se extinguirá para siempre la expectativa de los otros. Art. 769. Se prohíbe constituir dos o más usufructos sucesivos o alternativos. Si de hecho se constituyeren, los usufructuarios posteriores se considerarán como substitutos, para el caso de faltar los anteriores antes de deferirse el primer usufructo. El primer usufructo que tenga efecto hará caducar los otros; pero no durará sino por el tiempo que le estuviere designado.69 Art. 1317. Ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular será obligado a permanecer en la indivisión; la partición del objeto asignado podrá siempre pedirse con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario. No puede estipularse proindivisión por más de cinco años, pero cumplido este término podrá renovarse el pacto. Las disposiciones precedentes no se extienden a los lagos de dominio privado, ni a los derechos de servidumbre, ni a las cosas que la ley manda mantener indivisas, como la propiedad fiduciaria.70 Art. 751. La propiedad fiduciaria puede enajenarse entre vivos y transmitirse por causa de muerte, pero en uno y otro caso con el cargo de mantenerla indivisa, y sujeta al gravamen de restitución bajo las mismas condiciones que antes. No será, sin embargo, enajenable entre vivos, cuando el constituyente haya prohibido la enajenación; ni transmisible por testamento o abintestato, cuando el día prefijado para la restitución es el de la muerte del fiduciario; y en este segundo caso si el fiduciario la enajena en vida, será siempre su muerte la que determine el día de la restitución.71 Art. 793. El usufructuario puede dar en arriendo el usufructo y cederlo a quien quiera a título oneroso o gratuito. Cedido el usufructo a un tercero, el cedente permanece siempre directamente responsable al propietario. Pero no podrá el usufructuario arrendar ni ceder su usufructo, si se lo hubiese prohibido el constituyente; a menos que el propietario le releve de la prohibición. El usufructuario que contraviniere a esta disposición, perderá el derecho de usufructo.72 Art. 1432. La resolución, rescisión y revocación de que hablan los artículos anteriores, no dará acción contra terceros poseedores, ni para la extinción de las hipotecas, servidumbres u otros derechos constituidos sobre las cosas donadas, sino en los casos siguientes: 1. Cuando en escritura pública de la donación (inscrita en el competente registro, si la calidad de las cosas donadas lo hubiere exigido), se ha prohibido al donatario enajenarlas, o se ha expresado la condición; 2. Cuando antes de las enajenaciones o de la constitución de los referidos derechos, se ha notificado a los terceros interesados, que el donante u otra persona a su nombre se propone intentar la acción resolutoria, rescisoria o revocatoria contra el donatario;

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prohibiciones expresas, la regla general es que está permitido; (3) quien puede lo mas, puede lo menos y; (4) artículo 53 n°3 reglamento del conservador de bienes raíces. Este mismo grupo de autores se divide respecto de la vulneración de estas cláusulas:

1- Nulidad absoluta por objeto ilícito en el contrato con el tercero que contrato por estar prohibida la enajenación.

2- Indemnización de perjuicios por incumplimiento contractual.

Argumentos en contra: (1) principio de libre circulación de los bienes; (2) autorizaciones expresas, por tanto está prohibido; (3) artículo 58273, dice que se dispone arbitrariamente de la cosa y (4) el mismo artículo del reglamento del conservador de bienes raíces.

La doctrina francesa dice que estas cláusulas tienen validez, a no ser que sea una cláusula a perpetuidad y no debe atentar contra derecho ajeno. Las limitaciones del dominio, como función social, art 73274, a través de fideicomisos, usufructos y condiciones.

Hay dos tipos de limitaciones: (1) inmanentes, casos de abuso del derecho, como el acceso forzoso o el uso inocuo; (2) externas, como el interés social.

Hay materia donde no se dice nada, y no hay regla general, es ahí donde existen diversas teorías; José Clemente Fabres: dice que las cláusulas de enajenar son validas. Porque no hay una norma que las prohíba de manera general, los casos que enumera el código son expresos, por tanto la regla general es que las permita, además si me puede desprender de las otras dos facultades, puedo hacerlo de esta por si sola también. Finalmente porque el artículo 53 n°3 del reglamente del conservador de bienes raíces me lo permite.

Teoría que niega las clausulas de no enajenar:1. Argumento muy fácil, que no implica que lo prohibido o permitido, sea lo general.2. Si hay cosas en que la ley las acepta, la regla general es que se niegue esta institución.3. Es imposible desprenderme de la sola disposición, porque no tendría a nadie siendo el

titular de la facultad. 4. Prohibiciones expresas, la regla general es que está permitido5. Artículo 53 n°3 reglamento del conservador de bienes raíces

3. Cuando se ha procedido a enajenar los bienes donados, o a constituir los referidos derechos, después de intentada la acción. El donante que no hiciere uso de dicha acción contra terceros, podrá exigir al donatario el precio de las cosas enajenadas según el valor que hayan tenido a la fecha de la enajenación.73 Art. 582. El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno. La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad.74 Art. 732. El dominio puede ser limitado de varios modos:1º Por haber de pasar a otra persona en virtud de una condición;2º Por el gravamen de un usufructo, uso o habitación, a que una persona tengaderecho en las cosas que pertenecen a otra; y3º Por las servidumbres.

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6. Artículo 181075 del Código Civil señala que se pueden vender todas las cosas prohibidas por la ley, donde solo la ley prohíbe la enajenación, no las partes. Esta norma es de código, y la del CBR es un reglamento. Artículo 69576: señala que debe dictarse un reglamento, encontrando como fundamento de este el Código Civil, como ley especial, la fuente del reglamento conservatorio. Se señala que este reglamento no puede contrariar al CC.

Existe una teoría que señala que las clausulas de no enajenar sería una obligación de no hacer. Pero no se refiere a la regla general.

Como posición de la cátedra, esta la libre circulación de los bienes, donde las partes no podrían desnaturalizar esta facultad del dominio, donde no podrían alterar esta norma de orden público, y por ello, deberían de prohibirse las clausulas de no enajenar.

La jurisprudencia ha establecido una teoría basado en fallos y jurisprudencia francesa de validez relativa, donde serian validas las clausulas de no enajenar, cumpliendo:

1. Que haya un legítimo interés en pactar la no enajenación. Habría legitimo interés, cuando lego una cosa, legando con una clausula de no enajenar. Basado en el art 1126, el problema se da si es que el legado afecta derecho de tercero, donde en este caso afectamos el legítimo interés del tercero. Si la enajenación afectara a terceros, podríamos establecer la clausula de no enajenar.

2. Que no sea perpetua, limitada temporalmente, con tiempo definido. Así se evita alterar la libre circulación de los bienes. Este tiempo se dice que debe definirlo el juez, pero el profesor, basado en no quedar al arbitrio judicial, señala que el tiempo debe ser el establecido en el art 1317, que es de 5 años.

Sanciones a la clausula de no enajenar:

Cuando la ley es la que prohíbe la clausula de no enajenar, la sanción será la nulidad. Si las partes la establecen, la sanción debería ser:

a) Algunos señalan que es la nulidad, pero no todas tienen texto expreso, donde las partes no pueden establecer nulidad por sí mismo. Por ello es que no sería la nulidad.

b) Otros señala que, al establecer un pacto de no enajenar, pacto una obligación de no hacer, donde al establecer esta, la infracción de dicha obligación de no hacer, seria la

75 Art. 1810. Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por ley76 Art. 695. Un reglamento especial determinará en lo demás los deberes y funciones del Conservador, y la forma y solemnidad de las inscripciones

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establecida en el art 155577, que es la indemnización de perjuicios, tanto en cuanto no pueda deshacer lo hecho.

La clausula de no enajenar, para la persona en contra de la cual establece (persona que se le prohíbe enajenar) es una condición resolutoria.

Hay dos tipos de limitaciones: (1) inmanentes, casos de abuso del derecho, como el acceso forzoso o el uso inocuo; (2) externas, como el interés social.

TIPOS DE PROPIEDAD:

Propiedades de acuerdo a su extensión (cumulo de facultades o atributos que yo tenía):1. Nuda propiedad: desprovisto de uso y goce.2. Plena propiedad: tengo todas las facultades.

1. Absoluta: la que no está sujeta al gravamen de pasar a otra persona (extensión en el tiempo). Regla general

2. Relativa: sujeta a no pasar a otra persona (propiedad fiduciaria).

De acuerdo a su objeto o contenido:1. Civil: la que regula el código propiamente tal.

2. Industrial o intelectual:78 Tipo de propiedad que se basa en el ingenio o talento de la persona. La propiedad es de sus autores, pero no siempre fue así. Se estimaba que las obras del talento o del ingenio no eran de los autores, dado que venían de una seguidilla de investigaciones de personas anteriores y que ya estaban muertas. No podíamos darle la propiedad a alguien que se aprovecho de otros autores.

Con el avanzar del tiempo, a finales del siglo XVIII, un autor belga estableció que sobre el ingenio había una cierta propiedad individual, a pesar de la ayuda que se le dio de ciertos autores anteriores. Por ello es que se le pone un límite a la muerte del autor, pasando después dicha propiedad al público. Esto responde a que todos los avances y descubrimientos tienen un correlato en el tiempo de autores anteriores.

Se pregunta sobre si la propiedad intelectual es igual a la propiedad que tenemos sobre las cosas. Se discute en doctrina sobre si la propiedad en cosas incorporales

77 Art. 1555. Toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho. Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destrucción necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, será el deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor para que la lleve a efecto a expensas del deudor. Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso será oído el deudor que se allane a prestarlo. El acreedor quedará de todos modos indemne78 Art. 584. Las producciones del talento o del ingenio son una propiedad de sus autores. Esta especie de propiedad se regirá por leyes especiales

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es igual a la propiedad en bienes materiales. El inciso segundo del art 584 señala que es una especie de propiedad, interpretado de distintas maneras.

a) Una parte dice que es una especie de propiedad, por regirse por leyes especiales.

b) A partir del año80, en el 19 nº24 se resuelve esta disputa, porque se dice que se tiene propiedad sobre toda clase de bienes, siendo el mismo derecho de dominio que se tiene sobre todas las cosas.

3. Minera:4. Agraria:5. Indígena:6. Austral: colonos.

COPROPIEDAD:

El código civil la trata como un cuasicontrato, porque es una tradición francesa tratarla de esa manera. Pero hoy en día se establece que es otra forma de propiedad.

La copropiedad es aquel derecho que tienen varias personas (2 o más) sobre una misma cosa, y que sean de la misma naturaleza. Al ser de la misma naturaleza, se pide que no pase l del usufructo, donde hay derechos distintos, donde uno tiene la nuda propiedad, y el otro el uso y el goce.

Se ha dicho que la noción de copropiedad y comunidad no son sinónimos, donde el código no distingue, pero la doctrina sí. La comunidad o indivisión es el género (varias personas con derechos en una cosa) y la copropiedad es la especie (varias personas que tienen derecho de dominio sobre una cosa).

Otros autores dicen que el criterio de división o distinción no acude al tipo de derecho, sino que la comunidad se reservaría al derecho que varias personas tienen sobre un bien, mientras dicho bien sea universal (como en el caso de los herederos); en cambio la copropiedad es el derecho que tienen varias personas sobre una cosa o bien sea singular.

Teorías que explican la comunidad o copropiedad

1. Romana: basa su teoría respecto de la comunidad en el individualismo, porque los romanos estiman que cada comunero es dueño de una cuota sobre ese bien, por lo tanto, yo soy dueño de mi cuota y a la vez tengo un derecho alícuota abstracto en la totalidad del bien (la reunión de todas las cuotas hacen la totalidad del bien). Nuestro código recoge esta teoría, que se ve en cuestiones sencillas, como:1. artículo 89279 (soy dueño de mi cuota, se me reconoce el dominio en la cuota) 2. articulo 181280 (poder vender la cuota de la cosa, siendo dueño de ella)3. articulo 241781 (puedo hipotecar mi cuota).

79 Art. 892. Se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso, de una cosa singular80 Art. 1812. Si la cosa es común de dos o más personas proindiviso, entre las cuales no intervenga contrato de sociedad, cada una de ellas podrá vender su cuota, aun sin el consentimiento de las otras.

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En suma, tengo un dominio pleno y absoluto sobre mi cuota, pero sobre la cosa es que no tengo un derecho exclusivo.

Esta teoría cuenta con ciertas críticas, porque como no tengo ningún derecho exclusivo en la cosa, no puedo administrarla de buena manera, dado que todos los comuneros tendrían derecho a veto en mis decisiones sobre toda la cosa, pero no en mi cuota. Es inútil económicamente tener una propiedad basada en esta teoría.

2. Teoría alemana o germana: lo que se basa es que no hay propiedad individual en la cuota, sino que propiedad colectiva, contando con goce parcial de la cosa. “Reunión en una mano común”. Hay un administrador, ninguno tiene derecho a veto en el otro, y las decisiones se toman por la mayoría.

Derechos de los comuneros en nuestro sistema: (1) vender, reivindicar e hipotecar la cosa y (2) usar la cosa común, mientras no afecte los derechos de los demás comuneros82.

Modos de adquirir la propiedad: hechos en virtud de los cuales se hace o pasa el dominio, y los demás derechos reales. Estos modos de adquirir están enumerados en el código (art 588): (1) ocupación, (2) accesión; (3) tradición; (4) sucesión causa muerte y; (5) prescripción

Otro modo de adquirir la propiedad es la ley, que no está enumerado, pero si lo reconoce la doctrina. Los 3 primeros modos están tratados en el Libro II, de manera continuada en este Libro (606 y siguientes; 643 y siguientes; 670 y siguientes).

La prescripción está tratada en el Libro IV, desde el articulo 2492 y siguientes, y está tratada en este Libro porque se buscó crear una institución de cierre, clausura y certeza jurídica, convirtiendo situaciones de hecho en situaciones de derecho, dándome certeza de que nadie alegara el derecho que yo tenga. Es la norma final que traerá paz social, dado que nadie me discutirá mi derecho.

Sobre la sucesión por causa de muerte, el legislador la considera muy importante, tratándola en un Libro aparte, que es el Libro III, tratando la mayor parte de este libro a este tema y a las donaciones.

81 Art. 2417. El comunero puede, antes de la división de la cosa común, hipotecar su cuota; pero verificada la división, la hipoteca afectará solamente los bienes que en razón de dicha cuota se adjudiquen, si fueren hipotecables. Si no lo fueren, caducará la hipoteca. Podrá, con todo, subsistir la hipoteca sobre los bienes adjudicados a los otros partícipes, si éstos consintieren en ello, y así constare por escritura pública, de que se tome razón al margen de la inscripción hipotecaria.82 Art. 2305. El derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa común es el mismo que el de los socios en el haber social. Art. 2081. No habiéndose conferido la administración a uno o más de los socios, se entenderá que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de administrar con las facultades expresadas en los artículos precedentes y sin perjuicio de las reglas que siguen: 1. Cualquier socio tendrá el derecho de oponerse a los actos administrativos de otro, mientras esté pendiente su ejecución o no hayan producido efectos legales. 2. Cada socio podrá servirse para su uso personal de las cosas pertenecientes al haber social, con tal que las emplee según su destino ordinario, y sin perjuicio de la sociedad y del justo uso de los otros. 3. Cada socio tendrá el derecho de obligar a los otros a que hagan con él las expensas necesarias para la conservación de las cosas sociales. 4. Ninguno de los socios podrá hacer innovaciones en los inmuebles que dependan de la sociedad sin el consentimiento de los otros.

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Definición los modos en el código:

1. Ocupación (art 606):83 modo de adquirir las cosas que no son de nadie, y que no prohíben las leyes chilenas, se le critica a dicha definición que establece que se puede ganar por este modo, y no a la forma. Por tanto la doctrina a establecido ciertos requisitos: (1) que no le pertenezca a nadie – res nullius; (2) que su adquisición no esté prohibida por el derecho nacional e internacional y; (3) que haya una aprehensión material con ánimo de adquirir el dominio (elemento material doctrinario y espiritual por la intención) la aprehensión puede ser real o presunta; real cuando efectivamente se toma la cosa y presunta cuando el individuo, a pesar de no tener la aprehensión material, ejecuta actos que ponen en manifiesto su intención de adquirir la cosa.

Tipos de ocupación:a. Ocupación de cosas animadas: 60784 y ss; se traducen en dos subespecie o

hipótesis de ocupación animadas, las cuales serian la ocupación de la caza y la pesca. Hay ciertas reglas, que están modificadas por reglamentos especiales de la caza y la pesca; del 608 se concluye que los animales bravíos siempre se puede adquirir por ocupación; mientras que los domésticos al seguir las reglas del hombre, del imperio de él, no son susceptibles de adquirirlos de esta forma, por el contrario se pierde el reconocimiento del imperio del hombre por parte del animal si siguen. Los animales domésticos no pueden ser susceptibles de ocupación, dado que tienen dueño y su derecho no se extingue por el hecho de que se fuguen o introduzcan en tierras ajenas, sean cercadas o abiertas, sin perjuicio de los establecidos en las ordenanzas de policía rural o urbana.

Casos en que los animales domésticos son objeto de ocupación: mientras los animales domésticos conserven la costumbre de volver al amparo o dependencia del hombre se mantiene impune a la ocupación; pero si pierden esta costumbre se vuelven bravíos y salvajes siendo objeto de ocupación.85

Momento en que se entiende que el cazador o pescador se apodera del animal y lo hace suyo: hay tres casos: (1) cuando lo ha tomado materialmente (aprehensión real de la cosa); (2) cuando lo ha herido gravemente, de manera que no sea fácil escapar y mientras persiste la persecución; pero si el animal entra en tierras ajenas donde es ilícito cazar sin permiso del dueño, podrá este ultimo hacerlo suyo86; (3)

83 Art. 606. Por la ocupación se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya adquisición no es prohibida por las leyes chilenas, o por el Derecho Internacional84 Art. 607. La caza y pesca son especies de ocupación por las cuales se adquiere el dominio de los animales bravíos. Art. 608. Se llaman animales bravíos o salvajes los que viven naturalmente libres e independientes del hombre, como las fieras y los peces; domésticos los que pertenecen a especies que viven ordinariamente bajo la dependencia del hombre, como las gallinas, las ovejas; y domesticados los que sin embargo de ser bravíos por su naturaleza se han acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto modo el imperio del hombre.85 Art. 609. El ejercicio de la caza estará sujeto al cumplimiento de la legislación especial que la regule. No se podrá cazar sino en tierras propias, o en las ajenas con permiso del dueño

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cuando el animal ha caído en trampas o en las redes del cazado o pescador, siempre que haya construido dichas artimañas en donde sea licito.

b. Ocupación de cosas inanimadas:i. Invención o Hallazgo: 62487 están aquellas res nullius propiamente tales y las

res delictae (aquellas que fueron abandonadas por su dueño, con la intención de que el primer ocupante las haga suyas – inciso final); debe cumplir con tres requisitos (1) sean cosas inanimadas; (2) res nullius y (3) que el que encuentra la cosa se apodere de ella, porque de los contrario no existe intención de adquirir el dominio. Ejemplos son las piedras y res delictae:

ii. Tesoro: 88 deben de haber estado escondidos por largo tiempo; hay distintos tipos de tesoro y según ello se regulara distinto89; son cosas creadas o elaboradas por el hombre y no hay memoria alguna ni indicio de su dueño (escondidas por largo tiempo) (i) si el tesoro fue encontrado dentro de terreno propio – le pertenece 100% al dueño del terreno, (50% por dueño del terreno y 50% por descubridor); (ii) si fue encontrado en terreno ajeno, (a) si fue con permiso o fue fortuito - será el dueño de tal terreno del 50% y el otro 50% será del descubridor; (b) sin permiso será el dueño del terreno 100%. (iii) cuando una persona creía ser dueño de un tesoro no prueba el dominio, en tal caso se divide en cuotas iguales90. [efectos de la sociedad conyugal]

86 Art. 617. Se entiende que el cazador o pescador se apodera del animal bravío y lo hace suyo, desde el momento que lo ha herido gravemente, de manera que ya no le sea fácil escapar, y mientras persiste en perseguirlo; o desde el momento que el animal ha caído en sus trampas o redes, con tal que las haya armado o tendido en paraje donde le sea lícito cazar o pescar. Si el animal herido entra en tierras ajenas donde no es lícito cazar sin permiso del dueño, podrá éste hacerlo suyo.87 Art. 624. La invención o hallazgo es una especie de ocupación por la cual el que encuentra una cosa inanimada que no pertenece a nadie, adquiere su dominio, apoderándose de ella. De este modo se adquiere el dominio de las piedras, conchas y otras substancias que arroja el mar y que no presentan señales de dominio anterior. Se adquieren del mismo modo las cosas cuya propiedad abandona su dueño, como las monedas que se arrojan para que las haga suyas el primer ocupante. No se presumen abandonadas por sus dueños las cosas que los navegantes arrojan al mar para alijar la nave.88 Art. 625. El descubrimiento de un tesoro es una especie de invención o hallazgo. Se llama tesoro la moneda o joyas, u otros efectos preciosos, que elaborados por el hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueño. debieron de haber estado escondidos por largo tiempo.89 Art. 626. El tesoro encontrado en terreno ajeno se dividirá por partes iguales entre el dueño del terreno y la persona que haya hecho el descubrimiento. Pero esta última no tendrá derecho a su porción, sino cuando el descubrimiento sea fortuito o cuando se haya buscado el tesoro con permiso del dueño del terreno. En los demás casos, o cuando sean una misma persona el dueño del terreno y el descubridor, pertenecerá todo el tesoro al dueño del terreno.90 Art. 627. Al dueño de una heredad o de un edificio podrá pedir cualquiera persona el permiso de cavar en el suelo para sacar dinero o alhajas que asegurare pertenecerle y estar escondidos en él; y si señalare el paraje en que están escondidos y diere competente seguridad de que probará su derecho sobre ellos, y de que abonará todo perjuicio al dueño de la heredad o edificio, no podrá éste negar el permiso ni oponerse a la extracción de dichos dineros o alhajas.

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iii. Captura Bélica: es el motín de guerra que obtiene un estado respecto de una propiedad detentado por el enemigo vencido. Lo que no cabe en este concepto es que el particular se haga dueño del terreno del estado por pillaje (640 al 643).

c. Especies al parecer pérdidas:91 es a ejecución de un proceso administrativo, pues se hace una pública subasta y la ganancia se divide 50% y 50% la municipalidad (o autoridad competente a su caso) y la persona que dio a conocer el inmueble sin dueño. 92

d. Especies naufragas: proceden de alguna nave que naufraga en las costas de la República, o que el mar arroja a ellas, y que consiste en fragmento de un buque o efectos pertenecientes al aparejo o carga de un buque, y las cosas que los navegantes arrojan al mar para alijar la nave en la tempestad o por temor de naufragio, de apresamiento de enemigos, piratas insurgentes, etc.

2. Accesión (art 643):93 modo de adquirir por el cual el dueño de la cosa, de hace dueño de lo que se junta a ella o de lo que produce. Definición redundante, donde los frutos o productos de una cosa son adquiridos por el uso y goce de la cosa, no necesitando existir un modo distinto de adquirir. Mala interpretación de las fuentes romanas. Los códigos modernos tratan como una manifestación del goce la adquisición de los frutos. De la definición de este tipo de modo de adquirir se desprenden dos clases:

1. Accesión de Frutos / discreta o por producción: es una manifestación, un atributo del dominio, no es accesión propiamente tal; se dice que no es accesión porque mientras el frutos esta pendiendo del árbol es parte de un bien mismo, y una vez separado dejan de estar juntos. Es la que deriva del mismo cuerpo o cosa-madre por medio de nacimiento o producción. Se distingue entre dos tipos de cosas que la cosa produce, el producto:a. Productos propiamente tal: es le genero, es lo que la cosa entrega o produce;

como minerales, madera, etc. b. Frutos: es la consecuencia del derecho de goce, se puede enajenar o vender, pero

no se vende el derecho sino que la consecuencia. i. Naturales: que sea de manera periódica y sin detrimento de la cosa principal.94

Pueden encontrarse en distintos estados (1) pendientes; (2) percibidos; (3)

91 Art. 629. Si se encuentra alguna especie mueble al parecer perdida, deberá ponerse a disposición de su dueño, y no presentándose nadie que pruebe ser suya, se entregará a la autoridad competente, la cual deberá dar aviso del hallazgo en un diario de la comuna o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere. El aviso designará el género y calidad de la especie, el día y lugar del hallazgo. Si no apareciere el dueño, se dará este aviso por tercera vez, mediando treinta días de un aviso a otro.92 Art. 632. Si aparece el dueño antes de subastada la especie, le será restituida, pagando las expensas, y lo que a título de salvamento adjudicare la autoridad competente al que encontró y denunció la especie. Si el dueño hubiere ofrecido recompensa por el hallazgo, el denunciador elegirá entre el premio de salvamento y la recompensa ofrecida.93 Art. 643. La accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella. Los productos de las cosas son frutos naturales o civiles.94 Art. 644. Se llaman frutos naturales los que da la naturaleza ayudada o no de la industria humana.

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consumido.95 La distinción de tales estados sirve para el tercero que adquiere los frutos, pues solo se hará dueño cuando se trate de bienes percibidos. Podría considerarse una excepción a lo anteriormente dicho el art.571 qué pasa si se quiere vender madera96, es decir, vender un bien que aun no ha sido percibido.

ii. Civiles:97 son las prestaciones que recibe el dueño de la cosa de parte de un tercero que reemplazan el goce de la misma, lo sustituyen. Estados son distintos a los anteriores (1) pendientes: mientras se debe; (2) percibidos: una vez que se cobran. Forma de devengar los frutos civiles – como se persiguen: se perciben día a día, por lo que también se devengan diariamente.98 Se complementa con normas del usufructo. La renta vitalicia es un contrato mediante el cual se compromete a que una cantidad de dinero se va a ir repartiendo a otra persona de mes a mes de forma vitalicia. 99

2. Accesión propiamente tal/ continua o por unión: es la que resulta de la agregación de dos o más cosas diferentes que luego de unidad, forman un todo indivisible.a. Accesión inmueble – inmueble:

i. Aluvión:100 es el retiro lento e imperceptible de las aguas de forma definitiva dejando la tierra a la vista. El lecho descubierto por las aguas de forma definitiva, se adquiere trazando una prolongación imaginaria de los terrenos riberanos. Si las líneas de demarcación se topan antes de llegar al nuevo terreno, el triangulo de la base que queda en forma conjunta para ambos, se

95 Art. 645. Los frutos naturales se llaman pendientes mientras que adhieren todavía a la cosa que los produce, como las plantas que están arraigadas al suelo, o los productos de las plantas mientras no han sido separados de ellas. Frutos naturales percibidos son los que han sido separados de la cosa productiva, como las maderas cortadas, las frutas y granos cosechados, etc.; y se dicen consumidos cuando se han consumido verdaderamente o se han enajenado.96 Art. 571. Los productos de los inmuebles, y las cosas accesorias a ellos, como las yerbas de un campo, la madera y fruto de los árboles, los animales de un vivar, se reputan muebles, aun antes de su separación, para el efecto de constituir un derecho sobre dichos productos o cosas a otra persona que el dueño. Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, a los metales de una mina, y a las piedras de una cantera. no se habla del dominio, sino que se habla del título que antecede al modo de adquirir (contrato de compraventa, donación, permuta que se pueden celebrar sobre tales bienes); 97 Art. 647. Se llaman frutos civiles los precios, pensiones o cánones de arrendamiento o censo, y los intereses de capitales exigibles, o impuestos a fondo perdido. Los frutos civiles se llaman pendientes mientras se deben; y percibidos, desde que se cobran. es una enumeración, no una definición. 98 Art. 790. Los frutos civiles pertenecen al usufructuario día por día.99 Hoy en día no se utiliza la regulación del CC sino que la especial. 100 Art. 649. Se llama aluvión el aumento que recibe la ribera de la mar o de un río o lago por el lento e imperceptible retiro de las aguas. consecuencia práctica es que debe ser definitivo Art. 650. El terreno de aluvión accede a las heredades riberanas dentro de sus respectivas líneas de demarcación, prolongadas directamente hasta el agua; pero en puertos habilitados pertenecerá al Estado. El suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus creces y bajas periódicas, forma parte de la ribera o del cauce, y no accede mientras tanto a las heredades contiguas.

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divide en la mitad.101 En el caso de que haya un puerto constituido (edificaciones las que facilita la carga y descarga), el Estado se hace dueño.

ii. Avulsión:102 es lo contrario al aluvión, es una venida brusca, traslado de un pedazo de terreno a otro, que debe estar en posesión por al menos un año (del nuevo terreno). Hay un caso establecido en el 2502, en el cual se establece que si su terreno es inundado, seguirá siendo dueño hasta 5 años, si solo si, se des-inunda, de lo contrario se harán dueño los vecinos.103

iii. Mutación del Alvio (cambio del cauce de un rio): puede que el cambio del cauce se (1) que el rio se divida en dos brazos que nunca se vuelven a juntar; (a) si esta mas o menos divido por la mitad, se accede por línea de demarcación; (b) si los dos brazos se cargan hacia un lado, accederá el propietario del terreno hacia el cual está cargado el rio; (2) el lecho del rio se puede dividir en dos brazos que luego pueden volver a juntarse: líneas de demarcación.

iv. Formación de una isla:104 en un lago de dominio privado (navegables por buques de menos de 100 toneladas), o rio, aparece un pedazo de tierra. (1) si

101 Art. 651. Siempre que prolongadas las antedichas líneas de demarcación, se corten una a otra antes de llegar al agua, el triángulo formado por ellas y por el borde del agua, accederá a las dos heredades laterales; una línea recta que lo divida en dos partes iguales, tirada desde el punto de intersección hasta el agua, será la línea divisoria entre las dos heredades.102 Art. 652. Sobre la parte del suelo que por una avenida o por otra fuerza natural violenta es transportada de un sitio a otro, conserva el dueño su dominio, para el solo efecto de llevársela; pero si no la reclama dentro del subsiguiente año, la hará suya el dueño del sitio a que fue transportada.103 Art. 2502. La interrupción es natural: 1. Cuando sin haber pasado la posesión a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios, como cuando una heredad ha sido permanentemente inundada; 2. Cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella otra persona. La interrupción natural de la primera especie no produce otro efecto que el de descontarse su duración; pero la interrupción natural de la segunda especie hace perder todo el tiempo de la posesión anterior; a menos que se haya recobrado legalmente la posesión, conforme a lo dispuesto en el título De las acciones posesorias, pues en tal caso no se entenderá haber habido interrupción para el desposeído104 Art. 656. Acerca de las nuevas islas que no hayan de pertenecer al Estado según el artículo 597, se observarán las reglas siguientes: 1. La nueva isla se mirará como parte del cauce o lecho, mientras fuere ocupada y desocupada alternativamente por las aguas en sus creces y bajas periódicas, y no accederá entre tanto a las heredades riberanas. 2. La nueva isla formada por un río que se abre en dos brazos que vuelven después a juntarse, no altera el anterior dominio de los terrenos comprendidos en ella; pero el nuevo terreno descubierto por el río accederá a las heredades contiguas, como en el caso del artículo 654. 3. La nueva isla que se forme en el cauce de un río, accederá a las heredades de aquella de las dos riberas a que estuviere más cercana toda la isla; correspondiendo a cada heredad la parte comprendida entre sus respectivas líneas de demarcación, prolongadas directamente hasta la isla y sobre la superficie de ella. Si toda la isla no estuviere más cercana a una de las dos riberas que a la otra, accederá a las heredades de ambas riberas; correspondiendo a cada heredad la parte comprendida entre sus respectivas líneas de demarcación prolongadas directamente hasta la isla y sobre la superficie de ella. Las partes de la isla que en virtud de estas disposiciones correspondieren a dos o más heredades, se dividirán en partes iguales entre las heredades comuneras. 4. Para la distribución de una nueva isla, se prescindirá enteramente de la isla o islas que hayan preexistido a ella; y la nueva isla accederá a las heredades riberanas como si ella sola existiese. 5 Los dueños de una isla formada por el río adquieren el dominio de todo lo que por aluvión acceda a ella, cualquiera que sea la ribera de que diste menos el nuevo terreno abandonado por las aguas.

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aparece en la mitad se extiende la línea de demarcación de todos los vecinos; (2) si aparece cargada hacia un lado: siempre que la distancia del predio sea mayor al radio de la isla, no puede extender su línea de demarcación (regla 6º).

b. Accesión de mueble – inmueble: 105(1) el que edifica, planta o siembra sus materiales propios en suelo ajeno;106 (2) el que edifica, planta o siembra con los materiales ajenos en suelo propio: lo que importa es el conocimiento que se tuvo del uso de los materiales ajenos o de la plantación en suelo ajeno.

c. Accesión de mueble – mueble: cuando dos cosas muebles de distintos dueños se juntan:i. Adjunción:107 el dueño del bien adjuntado, es el dueño del bien principal, ante

ello se debe distinguir cual es el objeto principal.108

1. Según su valor:109 para el CC lo que importa es el valor de afección por parte del dueño, pero también importa a su vez el valor económico.

2. Destinación de uso y ornato: la que sirve para el ornato, uso, se mira como accesoria.110

3. Volumen: el de más volumen se considera como el principal.111

6. A la nueva isla que se forme en un lago se aplicará el inciso 2. de la regla 3. precedente; pero no tendrán parte en la división del terreno formado por las aguas las heredades cuya menor distancia de la isla exceda a la mitad del diámetro de ésta, medido en la dirección de esa misma distancia.105 Art. 668. Si se edifica con materiales ajenos en suelo propio, el dueño del suelo se hará dueño de los materiales por el hecho de incorporarlos en la construcción; pero estará obligado a pagar al dueño de los materiales su justo precio, u otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud. Si por su parte no hubo justa causa de error, será obligado al resarcimiento de perjuicios, y si ha procedido a sabiendas, quedará también sujeto a la acción criminal competente; pero si el dueño de los materiales tuvo conocimiento del uso que se hacía de ellos, sólo habrá lugar a la disposición del inciso anterior. La misma regla se aplica al que planta o siembra en suelo propio vegetales o semillas ajenas. Mientras los materiales no están incorporados en la construcción o los vegetales arraigados en el suelo, podrá reclamarlos el dueño.106 Art. 669. El dueño del terreno en que otra persona, sin su conocimiento, hubiere edificado, plantado o sembrado, tendrá el derecho de hacer suyo el edificio, plantación o sementera, mediante las indemnizaciones prescritas a favor de los poseedores de buena o mala fe en el título De la reivindicación, o de obligar al que edificó o plantó a pagarle el justo precio del terreno con los intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder, y al que sembró a pagarle la renta y a indemnizarle los perjuicios.107 Art. 657. La adjunción es una especie de accesión, y se verifica cuando dos cosas muebles pertenecientes a diferentes dueños se juntan una a otra, pero de modo que puedan separarse y subsistir cada una después de separada; como cuando el diamante de una persona se engasta en el oro de otra, o en un marco ajeno se pone un espejo propio108 Art. 658. En los casos de adjunción, no habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dominio de lo accesorio accederá al dominio de lo principal, con el gravamen de pagar al dueño de la parte accesoria su valor109 Art. 659. Si de las dos cosas unidas, la una es de mucho más estimación que la otra, la primera se mirará como lo principal y la segunda como lo accesorio. Se mirará como de más estimación la cosa que tuviere para su dueño un gran valor de afección.110 Art. 660. Si no hubiere tanta diferencia en la estimación, aquella de las dos cosas que sirva para el uso, ornato o complemento de la otra, se tendrá por accesoria.111 Art. 661. En los casos a que no pudiere aplicarse ninguna de las reglas precedentes, se mirará como principal lo de más volumen

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ii. Especificación: 112 cuando se hace una cosa nueva con una cosa ajena, junta del trabajo y el material ajeno; la diferencia con la anterior es que no puede separase en partes. El dominio sigue ciertas reglas: (1) se reputa dueño el que aporto la materia, pagando la hechura; (2) si la obra vale más, el dueño material solo tendrá derecho a indemnización; (3) comunidad.

iii. Mezcla:113 sustancias liquidas o áridas; ambos se reputan dueños, formándose una comunidad a prorrata del valor de cada propiedad mezclada.

Reglas comunes a los tres tipos de accesión anteriores:

Respecto de la mala fe114 y la indemnización. O cuando sin saber de la mala fe, pero se produjo un error115 a causa de la negligencia, alterando la regulación de lo visto anteriormente.

3. Tradición (art 670):116 principal modo de adquirir porque rige el contrato de C-V; se manifiesta en la entrega de la cosa, donde puedo adquirir el dominio y todos los derechos reales. Puedo estar ante la cosa como dueño, poseedor o como mero tenedor. Como nadie

112 Art. 662. Otra especie de accesión es la especificación, que se verifica cuando de la materia perteneciente a una persona, hace otra persona una obra o artefacto cualquiera, como si de uvas ajenas se hace vino, o de plata ajena una copa, o de madera ajena una nave. se forma una obra nueva(1) No habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dueño de la materia tendrá derecho a reclamar la nueva especie, pagando la hechura. se paga el valor de los materiales Excepción a la regla (1): A menos que en la obra o artefacto el precio de la nueva especie valga mucho más que el de la materia, como cuando se pinta en lienzo ajeno, o de mármol ajeno se hace una estatua; pues en este caso la nueva especie pertenecerá al especificante, y el dueño de la materia tendrá solamente derecho a la indemnización de perjuicios. se paga más que los materiales pues se considera el trabajo empleado. Si la materia del artefacto es, en parte, ajena, y, en parte, propia del que la hizo o mandó hacer, y las dos partes no pueden separarse sin inconveniente, la especie pertenecerá en común a los dos propietarios; al uno a prorrata del valor de su materia, y al otro a prorrata del valor de la suya y de la hechura.113Art. 663. Si se forma una cosa por mezcla de materias áridas o líquidas, pertenecientes a diferentes dueños, no habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dominio de la cosa pertenecerá a dichos dueños proindiviso, a prorrata del valor de la materia que a cada uno pertenezca. Excepción: A menos que el valor de la materia perteneciente a uno de ellos fuere considerablemente superior, pues en tal caso el dueño de ella tendrá derecho para reclamar la cosa producida por la mezcla, pagando el precio de la materia restante114 Art. 666. El que haya tenido conocimiento del uso que de una materia suya se hacía por otra persona, se presumirá haberlo consentido y sólo tendrá derecho a su valor.115 Art. 667. El que haya hecho uso de una materia ajena sin conocimiento del dueño, y sin justa causa de error, estará sujeto en todos los casos a perder lo suyo, y a pagar lo que más de esto valieren los perjuicios irrogados al dueño; fuera de la acción criminal a que haya lugar, cuando ha procedido a sabiendas. Si el valor de la obra excediere notablemente al de la materia, no tendrá lugar lo prevenido en el precedente inciso; salvo que se haya procedido a sabiendas116 Art. 670. La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo. Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales. marca el hito de la necesidad de la entrega por parte de dueño o por el que se cree dueño; es importante la intención de transferir el dominio pero a su vez es necesario tener la intención de adquirir.

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puede transferir más derechos de los que tiene, si no soy dueño, solo puedo transferir la posesión, y si no soy poseedor, traspasare la mera tenencia.

Es el modo de adquirir principal y esto se debe a que sigue al título de dominio más típico, es decir, el contrato de compraventa. Se encuentra regulado en los art.670 al 699; 1901117 los derechos personales - títulos nominativos (aquellos en que las partes están individualizadas); 162 y ss del CCom los títulos nominativos a la orden y al portador.

En la definición dada en el art.670 se establece el requisito de (1) la entrega por parte del dueño o quien se cree dueño y; (2) la intensión de transferir el dominio; (3) el adquirente debe tener a su vez la intención de recibir o adquirir el dominio.

Naturaleza Jurídica: hay diversas posiciones: (1) un contrato: la tradición no es un contrato pues ellos crean derechos personales y no reales; (2) convención extintiva y (3) forma de pago extinción de la obligación nacida del título traslaticio de dominio; (4) convención modificativa: modifica el elemento subjetivo de la relación jurídica, pues cambie el titular de dominio, pero no el derecho.

Víctor Vial esta conforme a la tradición como convención modificativa, pero la cátedra considera poco sustancial el cambio de titular, y concluye que es una convención extintiva.

Se considera como un (i) acto jurídico bilateral, considerado como convención extintiva; (ii) es un acto jurídico de disposición pues disminuye el patrimonio del tradente; (iii) es un acto jurídico de atribución patrimonial lo que implica que el derecho de dominio o derecho real se transfiere al patrimonio del adquirente; se le atribuye un derecho a otra persona.

Como modo de adquirir se caracteriza por: (i) Derivativo lo que trae como consecuencia que se debe probar derechos anteriores lo que se denominaba la prueba diabólica, pues se debe probar que todos los antecesores hayan cumplido con los requisitos de la tradición118; (ii) a titulo singular; por regla general, pero también puede ser universal, cuando se trata del derecho real de herencia119; (iii) gratuito u oneroso dependiendo del título que la antecede;120 (iv) actos entre vivos pues el único mortis causas es la sucesión (en caso de que la tradición fuese condicional, y tal condición es la muerte, ese elemento es accidental por lo que no transforma la tradición en un acto mortis causa).

117 Art. 1901. La cesión de un crédito personal, a cualquier título que se haga, no tendrá efecto entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del título. contrato de cesión de créditos y además la tradición de los derechos personales nominativos (pues están los títulos a la orden y al portador); endoso es una forma de tradición. 118 Dominio se prueba mediante modos de adquirir originarios119 Cuando se habla de la tradición del derecho de herencia, se debe a que el heredero ya sucedió la herencia pero quiere transferírsela a un 3º; no entra en la relación difunto – heredero (pues sería artificioso).120 Según la cátedra la sucesión por causa de muerte puede ser oneroso, dado que aumenta el patrimonio; Alessandri dice que siempre es gratuito, mientras que Pañalillo la tradición es un titulo no la sucesión.

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Diferencias entre la simple entrega y la tradición:

Elemento común: elemento material o traspaso de bienes en ambas instituciones.Diferencias:

1. Traspaso de Dominio: en la simple entrega el traspaso material es sin ánimo de transferir el dominio; en la tradición es el motivo (elemento volitivo o ánimo).

2. Titulo que antecede: en la simple entrega121 el titulo es la mera tenencia; mientras que en la tradición es el de dominio122.

3. Forma en que se adquiere: el que adquiere en la mera tenencia, adquirirá como mero tenedor, mientras que en la tradición se adquirirá como dueño o poseedor (si no cumple con los requisitos)123.

Consecuencia de las diferencias: nunca el mero tenedor podrá adquirir la cosa por prescripción adquisitiva, dado que jamás será poseedor.124

La diferencia entre entrega y tradición fue confundida por el legislador, utilizando la palabra “tradición” cuando se refiere en realidad a entrega:

1. Art. 1443 “contratos reales, consensuales y solemnes”:125 contrato es real cuando necesariamente se hace la tradición de la cosa la palabra tradición está mal usada, porque los contratos reales no necesariamente necesitan tradición (comodato y depósito).126

2. Art. 2174 “comodato”: al definir comodato hace una aplicación dual de la palabra entrega, dado que primero dice entrega y después tradición. Pero el comodato no es titulo traslaticio.

3. Art. 2212 “deposito”: utiliza bien la palabra entrega.127

4. Art. 2197 “mutuo”: no se perfecciona el contrato mutuo sino por la tradición (transferencia de dominio).128

121 Art. 714. Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de habitación, son meros tenedores de la cosa empeñada, secuestrada, o cuyo usufructo, uso o habitación les pertenece. Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno.122 Art. 703. El justo título es constitutivo o translaticio de dominio. […]123 Inciso primero cita 119.124 Ejemplo de titulo de Mera Tenencia: comodato, depósito y arrendamiento.Ejemplo de titulo traslaticio: mutuo, c-v, permuta y donación, aportes de propiedad en una sociedad.125 Art. 1443. El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento.126 Art. 2174. El comodato o préstamo de uso es un contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie después de terminado el uso. Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa.127 Art. 2212. El contrato se perfecciona por la entrega que el depositante hace de la cosa al depositario128 Art. 2197. No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradición, y la tradición transfiere el dominio.

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Se puede celebrar a través de mandatario o representantes legales (regla general)129.

Requisitos de la Tradición: (1) de existencia: (a) presencia de dos partes; (b) consentimiento de las partes (tradente - adquirente); (c) titulo traslaticio de dominio; (d) entrega de la cosa; (2) de validez: (a) tradente sea dueño; (b) facultad del tradente de transferir el dominio; (c) consentimiento exento de vicios.

1A La presencia de dos partes:Tradente: transfiere la cosa por el o a su nombre (mandatario)130. La mayoría de la doctrina incluyen dos requisitos para que la tradición produzca efecto sobre la persona del tradente: (1) que sea dueño de la cosa o titular del derecho que transfiere: 682 y 683, establecen que nadie puede transferir mas derechos de los que tiene; en caso de no ser dueño de la cosa y se realiza la tradición, pueden ocurrir dos cosas: (a) que la tradición sea invalidada y no produzca efecto o; (b) produce efectos distintos, otorgando al adquirente solo la posesión de la cosa(se fundamenta en la validez de la venta de cosa ajena);

En caso de que se realice la tradición, y el tradente no era dueño, pero se hace dueño con posterioridad, el adquirente que adquirió dicha cosa se entenderá dueño desde el momento de la tradición, dado que tiene efecto retroactivo (se encuentra regulado en el inciso final del 682131, se reputara dueño desde la tradición). Esta hipótesis esta en concordancia y está establecido en el contrato de compraventa132; los casos para esta hipótesis serian tales como cuando se adquiere la cosa por sucesión con causa de muerte (ya se había vendido y extraditado).

(2) que tenga la facultad de transferir el dominio de la cosa o el derecho real (no se refiere a la capacidad de ejercicio), es una facultad superior o capacidad particular133. Se puede ver una norma precisa en el art.1796 respecto de los cónyuges134 los cónyuges tienen capacidad de ejercicio pero no puede transferirse el dominio entre ellos. Si falta la facultad de transferir dominio, la tradición será nula, por tanto que no causara ninguno de los dos efectos mencionados. Otro caso es el del articulo 1575 inciso primero y

129 Art. 671 inc. 2ºPueden entregar y recibir a nombre del dueño sus mandatarios, o sus representantes legales.130 La mayoría de los actos jurídicos pueden hacerse por mandatario o representante convencional salvo los que la ley prohíbe expresamente como es el caso del testamento.131 Art. 682. Si el tradente no es el verdadero dueño de la cosa que se entrega por él o a su nombre, no se adquieren por medio de la tradición otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada. Pero si el tradente adquiere después el dominio, se entenderá haberse éste transferido desde el momento de la tradición132 Art. 1819. Vendida y entregada (hecha la tradición) a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere después el dominio de ella, se mirará al comprador como verdadero dueño desde la fecha de la tradición. Por consiguiente, si el vendedor la vendiere a otra persona después de adquirido el dominio, subsistirá el dominio de ella en el primer comprador. se retrotrae al momento de la tradición. 133 Art. 1447 inciso 4º. Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.134 Art. 1796 Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no divorciados perpetuamente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad

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segundo135; no es válido el pago cuando el que paga no era dueño no tenia facultad de disponer; en caso de que la tradición falle el pago se reputa como inútil o ineficaz, pero no nulo.

Si falla este último requisito del tradente, no se otorga la posesión, siendo la tradición nula. En cambio si la falta es de dominio, solo afecta la validez de la tradición y su efecto será solo otorgar la posesión El 682136 dice que si no se es dueño a través de tradición el dominio no existe; lo anterior no implica que en tal caso no exista tradición, pues el adquirente adquiera la cosa como poseedor y no como dueño137. En la tradición no siempre son dueños, por ello la compraventa de cosa ajena es válido, ante ello Andrés Bello, quiso que en este caso el adquirente pueda ser dueño eventualmente por posesión por el principio de la libre circulación de bienes.

La tradición puede celebrarse a través de mandatario o representantes legales (regla general)138.

Adquirente: debe concurrir la capacidad de transferir que requiere el tradente, pues va más allá de la capacidad de ejercicio; lo anterior puede verse en el artículo 1798139, se establece una prohibición para ciertas compras, pues se prohíbe la compra de ciertas cosas, prohibición que limita tal capacidad necesaria.

135 Art. 1575. El pago en que se debe transferir la propiedad no es válido, sino en cuanto el que paga es dueño de la cosa pagada, o la paga con el consentimiento del dueño. se debe entender de forma distinta, este precepto se refiere a que el pago es inútil, no extingue la obligación, por tanto no se puede pretender que él no ser dueño es un vicio de validez, pues (a) efecto de tradición por defecto es tener la posesión y (b) compraventa cosa ajena es válida. Tampoco es válido el pago en que se debe transferir la propiedad, sino en cuanto el que paga tiene facultad de enajenar. […] se entiende en su sentido literal; sin facultad la tradición es nula; esta en concordancia con el artículo anterior, a falta del requisito.136 Art. 682. Si el tradente no es el verdadero dueño de la cosa que se entrega por él o a su nombre, no se adquieren por medio de la tradición otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada. nadie puede transferir mas derechos de los que tenía su antecesor (aforismo jurídico); cuando el tradente no es dueño, el adquirente adquiere la posesión y no el dominio. Pero si el tradente adquiere después el dominio, se entenderá haberse éste transferido desde el momento de la tradición.137 Art. 683. La tradición da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes señalan, el derecho de ganar por la prescripción el dominio de que el tradente carecía, aunque el tradente no haya tenido ese derecho. en relación al artículo anterior, establece que aquel adquirente que adquiere una cosa por tradición (como causa de posesión) será poseedor y no dueño. 138 Art. 671 inc. 2ºPueden entregar y recibir a nombre del dueño sus mandatarios, o sus representantes legales.139 Art. 1798. Al empleado público se prohíbe comprar los bienes públicos o particulares que se vendan por su ministerio; y a los jueces, abogados, procuradores o escribanos los bienes en cuyo litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio; aunque la venta se haga en pública subasta.

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Requisitos del tradente y adquirente: intención de transferir y adquirir el dominio140; tener un pacto; la tradición realizada por mandatarios o representantes legales 141; casos de venta forzada donde no se quiere vender, se soluciona con el mismo artículo 671 inciso 3º 142, el juez toma el lugar del deudor para satisface su crédito, pues sería injusto para el acreedor. En el momento de celebrar el contrato se da el consentimiento para hacer ejecución de venta forzosa143 con lo establecido en el precepto de prenda general y en la LERL, fundamenta que el juez suscriba la escritura pública o la entrega de la cosa, dependiendo si es mueble o inmueble, en la venta forzosa.

1B Consentimiento de las partes:Está establecido en la regla matriz del art. 670, contempla ambos requisitos, el presente y el anterior. El consentimiento que está presente, en cuanto requisito de existencia es necesario para que la tradición nazca en la vida del derecho, pero además como requisito de validez, necesita ser espontáneo y libre.

Ante ello se debe analizar los vicios que pueden afectar la tradición: la regulación de los vicios del consentimiento tiene ciertas particularidades (1451) (1) fuerza; (2) dolo y el (3) error. El error es que presenta particularidades, los otros dos se regulan igual.

El error puede recaer sobre (1) la cosa tradida144 ; (2) persona a la que se hace la tradición, cuando se trata de un contrato intuito persona, vicia el consentimiento, pero la regla

140 Surge en roma; elemento volitivo; en los bienes inmuebles la tradición es la inscripción Art. 684. La tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios siguientes: 1. Permitiéndole la aprensión material de una cosa presente; 2. Mostrándosela; (larga manu) 3. Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté guardada la cosa; 4. Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido; y 5. Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro título no translaticio de dominio; y recíprocamente por141 Art. 671. Inciso final. La tradición hecha por o a un mandatario debidamente autorizado, se entiende hecha por o a el respectivo mandante el representante debe actuar dentro de sus facultades Art. 674. Para que sea válida la tradición en que intervienen mandatarios o representantes legales, se requiere además que éstos obren dentro de los límites de su mandato o de su representación legal.142 Art. 671 inciso 3º. En las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a petición de un acreedor, en pública subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez su representante legal.143 Art. 22 Ley de efecto retroactivo de las leyes (LERL). En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración. Exceptúanse de esta disposición: 1. Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren de ellos; y 2. Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado en ellos; pues ésta será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido. Art. 2465 CC. Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables, designados en el artículo 1618.144 Art. 676. Se requiere también para la validez de la tradición que no se padezca error en cuanto a la identidad de la especie que debe entregarse, o de la persona a quien se le hace la entrega, ni en cuanto al título. Si se yerra en el nombre sólo, es válida la tradición. en relación al adquirente es necesario que sea la persona indicada, sin embargo cabe la duda en relación a la identidad del tradente, cátedra establece que no viciaría el consentimiento, pues no es relevante la persona quien paga solo importa la satisfacción de la obligación; pero hay parte de la doctrina que le amerita la calidad de vicio del consentimiento.

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general145, es que no viciara el consentimiento. Algunos autores interpretan que como la tradición es un contrato intuito persona, por ello no se considera como una regulación especial, el nombre de la persona no vicia; en relación a los representante o mandatarios también invalida la tradición146; (3) el titulo que le sirve de antecedente a la tradición, hay varias hipótesis (a) ambas partes creen que están frente a un titulo traslaticio de dominio pero erran respecto al tipo o especie, por ejemplo uno cree que es de donación y el otro es de venta; (b) las partes difieren respecto de la calidad del título, uno piensa que es titulo traslaticio de dominio y otro de mera tenencia, así por ejemplo, Juan le presta un caballo a Pedro y este último piensa que es una donación.147

1C Titulo Traslaticio148:Todo lo que afecta al título afecta a la tradición; pues se exige la concurrencia de un titulo para la validez de la tradición 149 (1) compraventa; (2) permuta; (3) donación; (4) aporte de propiedad a una sociedad; (5) quasi usufructo150 (sobre cosas fungibles-consumibles); (6) mutuo y; (7) transacción151 sobre un objeto no disputado, la transacción este caso es un

145 Art. 1455. El error acerca de la persona con quien se tiene intención de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea la causa principal del contrato [...] regla general146 Art. 678. Si la tradición se hace por medio de mandatarios o representantes legales, el error de éstos invalida la tradición147 Art. 677. El error en el título invalida la tradición, sea cuando una sola de las partes supone un título translaticio de dominio, como cuando por una parte se tiene el ánimo de entregar a título de comodato, y por otra se tiene el ánimo de recibir a título de donación, o sea cuando por las dos partes se suponen títulos translaticios de dominio, pero diferentes, como si por una parte se supone mutuo, y por otra donación.148 Art. 703. El justo título es constitutivo o translaticio de dominio. (1) Son constitutivos de dominio la ocupación, la accesión y la prescripción. (2) Son translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la donación entre vivos. Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicación en juicios divisorios, y los actos legales de partición. ley comete un error pues dice que son títulos traslaticios de dominio siendo que en realidad son declarativos. Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo título para legitimar la posesión. Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes, no forman nuevo título; pero en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no disputado, constituyen un título nuevo. títulos declarativos; son sentencias de adjudicación en juicios divisorios (reconocimiento de dominio existente), actos legales de partición, sentencias judiciales sobre derechos litigiosos que no forma titulo de legitimación de posesión y las transacciones sobre objetos imputados. 149 Art. 675. Para que valga la tradición se requiere un título translaticio de dominio, como el de venta, permuta, donación, etc. Se requiere además que el título sea válido respecto de la persona a quien se confiere. Así el título de donación irrevocable no transfiere el dominio entre cónyuges.150 Art. 764. El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y substancia, y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible. quasi usufructo, sobre el uso de cosas fungibles, se realiza la tradición posterior para que de esa forma se haga dueño de las cosas y de esta forma le devolverá otras cuantas; este es el caso de que el derecho de usufructo recae sobre cosas consumibles, por lo que se deberá devolver otras cuantas de similar calidad, por ello sería un titulo traslaticio de dominio y no como poseedor.151 Forma de poner término un litigio pendiente o prevenir un litigio eventual, es un acuerdo de voluntades haciendo concesiones recíprocas (no equivalentes). La transacción sobre el objeto imputado

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titulo traslaticio en vez de declarativo; “(8)” dación en pago (MEO) es una modalidad del pago, que se traduce en que se soluciona la obligación con una cosa distinta a la primitivamente acordada (acordada al momento del pago) seria aparente tal titulo traslaticio de dominio debido a que la dación en pago es la tradición misma (Alessandri), por tanto al ser la tradición (modo) no podría ser el titulo, en este caso el titulo seria la obligación primitiva; (9) novación, algunos autores establecen que sería titulo cuando consiste en la sustitución de una obligación de hacer por una de dar; la nueva obligación entonces (de dar - contrato) sería el titulo traslaticio de dominio en la novación.

1D Entrega de la cosa:Es el hecho material (entrega), lo que varia es la forma de entregar según lo que se está extraditando. Diferencia entre simple entrega y tradición.

EFECTOS: Depende de si el tradente es dueño o poseedor: (1) si tradente es dueño: tradición transfiere el dominio siendo un acto de atribución patrimonial; (2) si tradente no es dueño, la tradición es válida, pero hay que distinguir ciertas hipótesis: (a) el tradente es poseedor regular152, de buena fe, con justo titulo e hizo la tradición o; (b) el tradente es poseedor irregular, el adquirente va a adquirir la posesión dependiendo de la buena o mala fe, si es buena será regular, pero si esta de mala fe será poseedor irregular; (c) si el tradente es mero tenedor, entonces la posesión que adquirirá el adquirente153 puede ser subsanada a través de la tradición según lo establecido en el art.682, será poseedor regular si esta de buena fe.

Cuando puede pedirse la tradición: La tradición puede ser pedida cuando, por regla general, inmediatamente celebrado el contrato154, pero hay excepciones tales como (1) cuando el titulo tiene una condición suspensivo (suspende la exigibilidad); (2) cuando hay plazo, se puede mandar a retención de deuda o embargo; (3) intervención de decreto

es un titulo declarativo, el cual reconoce un dominio anterior retroactivo.152 Art. 702. La posesión puede ser regular o irregular. Se llama posesión regular la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe; aunque la buena fe no subsista después de adquirida la posesión. Se puede ser por consiguiente poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa el poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular. Si el título es translaticio de dominio, es también necesaria la tradición. La posesión de una cosa a ciencia y paciencia del que se obligó a entregarla, hará presumir la tradición; a menos que ésta haya debido efectuarse por la inscripción del título.153 Art. 716. El simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesión; […]. Art. 683. La tradición da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes señalan, el derecho de ganar por la prescripción el dominio de que el tradente carecía, aunque el tradente no haya tenido ese derecho.154 Art. 681. Se puede pedir la tradición de todo aquello que se deba, desde que no haya plazo pendiente para su pago; salvo que intervenga decreto judicial en contrario. Art. 1578. El pago hecho al acreedor es nulo en los casos siguientes: 1. Si el acreedor no tiene la administración de sus bienes; salvo en cuanto se probare que la cosa pagada se ha empleado en provecho del acreedor, y en cuanto este provecho se justifique con arreglo al artículo 1688; 2. Si por el juez se ha embargado la deuda o mandado retener su pago; 3. Si se paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se ha abierto concurso

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judicial, en juicio ejecutivo se retiene el crédito (embargo) está en consonancia con dos artículos155.

Tradición sujeta a modalidad:156 la tradición no es la que está sujeta a modalidad sino que el titulo sujeto a condición (1) suspensiva: es poco frecuente que se haga porque la tradición se hace efectiva cuando se cumple tal condición (ante ello no hay problema alguno), por tanto la problemática se refiere a la situación que explica Alessandri, resulta importante cuando se entrega la cosa antes de verificarse la condición suspensiva, en el momento de efectivamente verificarse, se realiza automáticamente o no la tradición la doctrina ha establecido que opera de pleno derecho, sin necesidad de manifestación de voluntad ulterior; (2) resolutoria: ejemplo Juan le vende a Pedro un auto, pero debe devolverlo cuando se venga a vivir a Santiago, por tanto tal tradición quedara sin efecto cuando se resuelva la condición.

Clausula de reserva de dominio, en el inciso segundo del 680,157 esta norma se encuentra en contradicción abierta con dos artículos, el principal es el 1874158, el problema acá es cuál de las dos disposiciones es la que prima, en tal caso se dice que prima, según el

155 Art. 1578. El pago hecho al acreedor es nulo en los casos siguientes: 1. Si el acreedor no tiene la administración de sus bienes; salvo en cuanto se probare que la cosa pagada se ha empleado en provecho del acreedor, y en cuanto este provecho se justifique con arreglo al artículo 1688; 2. Si por el juez se ha embargado la deuda o mandado retener su pago; 3. Si se paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se ha abierto concurso Art. 1464. Hay un objeto ilícito en la enajenación (enajenación = tradición): […]3. De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello; […] el acreedor no solo no me puede exigir el pago, sino que también el deudor le está prohibido enajenar. 156 Art. 680. La tradición puede transferir el dominio bajo condición suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese. discusión doctrinaria respecto de si es posible que la condición resolutoria tácita ordinaria podría afectar la tradición o no; Roberta Bamonde dice que la CRT no podría afectar la tradición, pues el mismo inciso establece que debe ser expresada y la tácita como tal no es expresa. En contra de ello, se dice que no es tan necesario interpretar exegéticamente, por lo que no habría por qué excluir a la CRT, pues se podría optar por la resolución establecida en el art.1589, entonces deja de existir el contrato y prosigue las prestaciones mutuas, donde el deudor debe devolver la cosa se verifica la tradición en la operación misma de la CRT.CLAUSULA DE RESERVA DE DOMINIO: Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento de una condición. [utiliza conceptos de compraventa] ante ello la cátedra interpreta que al estar redactado de esta forma anula el criterio de especialidad del 13, por tanto debería de primar este inciso en vez del 1874; consecuencias: se volvería la mayor garantía del sistema jurídico, en vez de la prenda o hipoteca. 157 Artículo 821 del proyecto de 1853 en la venta no se transfiere el dominio sino se paga el precio (es un elemento principal e vez de accidental como lo es en el art. Actual), se subentiende mientras que hoy se debe pactar. 158 Art. 1874. La cláusula de no transferirse el dominio sino en virtud de la paga del precio, no producirá otro efecto que el de la demanda alternativa enunciada en el artículo precedente; y pagando el comprador el precio, subsistirán en todo caso las enajenaciones que hubiere hecho de la cosa o los derechos que hubiere constituido sobre ella en el tiempo intermedio. el art. 680 produce que el vendedor tenga la posibilidad de hacer la demanda alternativa de exigir el pago o la resolución; este prima solo en el caso de la compraventa y permuta.

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principio de especialidad159, pero para este caso particular se dice que las normas de compraventa son especiales en relación a las generales de la tradición160, en tanto la doctrina mayoritaria establece que como vendedor al reservarme el dominio, no provocara clausula de reserva de dominio sino que será una condición resolutoria.

ESPECIES DE TRADICION: La manera de realizar la tradición va a variar dependiendo de la cosa tradida y así metodológicamente se distinguen en:

(1) Tradición de Cosas Corporales muebles (derechos reales constituidos sobre bienes corporales muebles); significando una parte a la otra y figurando la intención en uno de los modos establecidos en el art.684161.

a. Reales: se realiza naturalmente o de manera física, ya sea entregando la cosa o permitiendo la aprehensión material por parte del adquirente; tanto la entrega como la permisión de aprehensión para la mayoría de la doctrina es tradición real. [inciso primero del 684 y el numero 1]

b. Fictas: se hace a través de una ficción que representa la realidad, signifique la verdad:

i. Simbólicas: a través de un signo o señal que signifique la tradición del dominio. (numero 3 y 4 del 684)162 y en el CCom.163

ii. Larga Magna: se entiende ante una cosa no pequeña como un rebaño, se señalaba con la mano la extensión de la cosa, y a través del señalamiento se producía la tradición. (684 numero 2)

iii. Breve Magna: es la situación en donde el mero tenedor se transforma en dueño; hace un rápido cambio de mano, es una

159 Art. 4. Las disposiciones contenidas en los Códigos de Comercio, de Minería, del Ejército y Armada, y demás especiales, se aplicarán con preferencia a las de este Código conflicto entre normas en distintas leyes.160 Art. 13. Las disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios particulares, prevalecerán sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las unas y las otras hubiere oposición.161 Art. 684. La tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios siguientes: 1. Permitiéndole la aprensión material de una cosa presente; 2. Mostrándosela; 3. Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté guardada la cosa; 4. Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido; y 5. Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario [breve magna], o a cualquier otro título no translaticio de dominio; y recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc. [constituto posesorio]162 (a) Jurisprudencia: entrega de la inscripción de dominio o entregando contrato en bienes muebles; (b) CCom: art.149 cuando el comprador con aquiescencia del vendedor pone su marca (objetos jumbo). 163 Art. 149. La entrega de la cosa vendida se entiende verificada:

1 Por la trasmisión del conocimiento, carta de porte o factura en los casos de venta de mercaderías que vienen en tránsito por mar o por tierra;2 Por el hecho de fijar su marca el comprador, con consentimiento del vendedor, en las mercaderías compradas;3 Por cualquier otro medio autorizado por el uso constante del comercio

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ficción no se produce fácticamente el rápido cambio de mano, sino que simplemente se hace el contrato. (684 numero 5 primera parte).

iv. Constituto posesorio (constitución posesoria): situación en que le dueño se hace mero tenedor; debe realizarse entre los mismo sujetos (no es contrario censu del anterior) 684 numero 5 segunda parte

Hay un caso establecido en el 685, que determina una especie de tradición real164 de los frutos; quien entra a tomar los frutos y las otras cosas mencionadas en el artículo, con permiso del dueño, se entra al fundo, en el momento de la separación (de tomar el fruto) se está realizando la tradición. Para efectos de la tradición son por anticipación; la CS dio una sentencia al respecto en la cual se permite la entrega virtual simbólica para la tradición de los bienes que dispone el art.685 (tradición simbólica), entonces la interpretación que compatibiliza ambos artículos es que el 685 ya no puede estimarse contrario, ya que tratan temas distintos: (1) el 571 señala que las yerbas del campo, frutos, productos de la mina se reputarán muebles aún antes de su separación y para el solo efecto de constituir derechos a favor del tercero; (2) mientras que el 685, dice la forma de realizar la tradición real de dichas cosas, pero no obsta ninguna prohibición de hacer la tradición simbólica.

(2) Tradición de Cosas Corporales Inmuebles (derechos reales constituidos sobre ellos):165 se hace mediante la inscripción en el conservador de bienes raíces, con una inscripción del título en el registro de propiedad; evita los inconvenientes de la clandestinidad y de esta forma facilita la circulación de los bienes166. Para efectos de desarrollar el crédito territorial, se desarrollo los registros públicos a causa del valor mismo del bien raíz.167

Función de la Inscripción: no tiene ninguna función en la ocupación ni en la accesión:

164 Art. 685. Cuando con permiso del dueño de un predio se toman en él piedras, frutos pendientes u otras cosas que forman parte del predio, la tradición se verifica en el momento de la separación de estos objetos. Aquél a quien se debieren los frutos de una sementera, viña o plantío, podrá entrar a cogerlos, fijándose el día y hora de común acuerdo con el dueño165 Art. 686. Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en el Registro del Conservador. De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes raíces, de los derechos de habitación o de censo y del derecho de hipoteca. Acerca de la tradición de las minas se estará a lo prevenido en el Código de Minería.166 Mensaje Preliminar de A.Bello: En cuanto a poner a la vista de todos el estado de las fortunas territoriales, el arbitrio más sencillo era hacer obligatoria la inscripción de todas las enajenaciones de bienes raíces, inclusas las transmisiones hereditarias de ellos, las adjudicaciones y la constitución de todo derecho real en ellos. Exceptuáronse los de servidumbres prediales, por no haber parecido de bastante importancia. poner a la vista de todos la fortuna territorial, poner en un registro público (real porque sigue la historia del bien) la fortuna de cada ciudadano. 167 Registro es la necesidad de anotar donde se escribe; es la anotación donde está inscrita la propiedad.

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1. Tradición de los bienes inmuebles, excepción de las servidumbres (en cita se incluye excepción y contra excepción)168;

2. Dar publicidad de la propiedad raíz; hay casos en que la inscripción es solo publicidad y no tradición, como por ejemplo la inscripción del derecho real de herencia (solo publicidad), sucesiones por causa de muerte169 son necesarias para efectos de oponibilidad, no para su validez, como también en la sentencia de prescripción; se tiene que hacer tres inscripciones para poder disponer de los bienes raíces de la herencia; (a) decreto de posesión efectiva: conservador de ultimo domicilio y donde se encuentren los bienes, si hay testamento también se inscribe; (b) inscripción especial de herencia: permite que todos los herederos puedan disponer en conjunto los bienes inmueble, se inscriben en el CBR del lugar donde se encuentran los inmuebles; (c) inscripción del acto de partición o adjudicación: singularización del dominio en uno de los comuneros/herederos; tiene efectos declarativos (se reconoce un derecho preexistente)170. En caso de omisión de estas inscripciones la jurisprudencia ha buscado distintas respuestas, en un principio la CS estableció que era un vicio de nulidad en el titulo, para luego concluir que era el modo; a su vez divago sobre el tipo de sanción, si seria nulidad absoluta o relativa, pero se determina finalmente que la sanción ante tal omisión es la prevista en el art.696171.

168 Art. 698. La tradición de un derecho de servidumbre se efectuará por escritura pública en que el tradente exprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo: esta escritura podrá ser la misma del acto o contrato hay tres tipos de servidumbres legales, voluntarias y naturales; AB dijo que la mayoría son legales y naturales, por tanto señala en el mensaje que no es necesaria la inscripción; pero hoy en día las servidumbres tienden a ser voluntarias, por tanto actualmente se establece la necesidad de inscribirse, por ello la Ley de Alcantarillado Urbano, estableció que la servidumbre de alcantarillado debe estar inscrita genero muchos problemas. 169 Art. 688. En el momento de deferirse la herencia, la posesión de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión legal no habilita al heredero para disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no preceda: la enajenación es el modo por ello la omisión de tales inscripciones es la nulidad del modo.1. El decreto judicial que da la posesión efectiva: este decreto se inscribirá en el Registro de la comuna o agrupación de comunas en que haya sido pronunciado; y si la sucesión es testamentaria, se inscribirá al mismo tiempo el testamento; posesión legal se adquiere en el momento de la muerte del causante; pero la efectiva es la que lo demuestra como heredero frente al resto de la gente. Posesión material o real es cuando ya se tiene los bienes en el poder. 2. Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos 1. y 2. del artículo precedente: en virtud de ellas podrán los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios; y 3. La inscripción especial prevenida en el inciso 3.: sin ésta no podrá el heredero disponer por sí solo de los inmuebles hereditarios que en la partición le hayan cabido.170 Art. 718. Cada uno de los partícipes de una cosa que se poseía proindiviso, se entenderá haber poseído exclusivamente la parte que por la división le cupiere, durante todo el tiempo que duró la indivisión. Podrá pues añadir este tiempo al de su posesión exclusiva, y las enajenaciones que haya hecho por sí solo de la cosa común y los derechos reales con que la haya gravado, subsistirán sobre dicha parte si hubiere sido comprendida en la enajenación o gravamen. Pero si lo enajenado o gravado se extendiere a más, no subsistirá la enajenación o gravamen contra la voluntad de los respectivos adjudicatarios. en el momento en que se singulariza el dominio se entiende que siempre fue dueño. 171 Art. 696. Los títulos cuya inscripción se prescribe en los artículos anteriores, no darán o transferirán la posesión efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripción no se efectúe de la manera que en dichos artículos se ordena, pero esta disposición no regirá sino respecto de los títulos que se confieran

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Hay caso en que no se realizo ninguna de las inscripciones necesarias pero que de igual forma se vendió el bien raíz con la inscripción en el CBR; ante ello se produce una inscripción paralela. Al hacer esta inscripción de manera posterior, se podría solucionar de que valiera solo la segunda y no la primera, par ano necesitar una nueva inscripción.

3. Ser requisito172, garantía y prueba de la posesión, para la oponibilidad frente a terceros. No todos los autores están conforme a ello, siendo solo una garantía para darle más ventaja al poseedor escrito. Como prueba de la posesión, siendo esta la inscripción, pero debe haber durado más de un año; pero el art.924173 hace una artimaña con el siguiente artículo, el que dice que se debe probar por actos materiales. Ante ello se establece que el 924 es para los inmuebles inscritos mientras que el 925 es para la posesión de (1) muebles, (2) inmuebles no inscritos, (3) inmuebles inscritos con menos de 1 año, (4) inmuebles inscritos cuando hay inscripciones paralelas y (5) los inscritos cuando hay presencia de conflictos respecto al límite. Como garantía esta el art.2505174, el cual presenta una contradicción con el art.2510 Nº3175 el que fundamenta la prescripción adquisitiva extraordinaria, donde debe cumplir con la prueba negativa (justo titulo) y la positiva (buena fe y tradición). Se opone al 2505 dado que no necesita tener la inscripción para ganar la prescripción, sin embargo prima el 2505 porque es doblemente especial, ya que se refiere a los bienes raíces y además se refiere a los bienes inmuebles inscritos.

4. Solemnidad de algunos actos jurídicos: esto se daría en (1) donaciones entre vivos; (2) fideicomisos sobre inmueble; (3) usufructo sobre inmueble por acto entre vivos; (4) constitución del derecho de uso y habitación; (5)

después del término señalado en el reglamento antedicho.172 Art. 724. Si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por inscripción en el Registro del Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio. sanción genérica si no se ha hecho la inscripción. 173 Art. 924. La posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción y mientras ésta subsista, y con tal que haya durado un año completo, no es admisible ninguna prueba de posesión con que se pretenda impugnarla.174 Art. 2505. Contra un título inscrito no tendrá lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales constituidos en éstos, sino en virtud de otro título inscrito; ni empezará a correr sino desde la inscripción del segundo175 Art. 2510. El dominio de cosas comerciales que no ha sido adquirido por la prescripción ordinaria, puede serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse: 1. Para la prescripción extraordinaria no es necesario título alguno. 2. Se presume en ella de derecho la buena fe, sin embargo de la falta de un título adquisitivo de dominio. 3. Pero la existencia de un título de mera tenencia hará presumir mala fe, y no dará lugar a la prescripción, a menos de concurrir estas dos circunstancias: 1. Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos diez años se haya reconocido expresa o tácitamente su dominio por el que alega la prescripción; 2. Que el que alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad ni interrupción por el mismo espacio de tiempo.

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validez del censo y; (6) validez de la hipoteca176. Algunos opinan que en el caso de las donaciones, censo e hipoteca, la inscripción no es solemnidad subo que la manera de hacer la tradición de los respectivos derechos.

Hay tres formas para cancelar la inscripción: (1) voluntad de las partes; (2) por otra inscripción; (3) por sentencia judicial.

La inscripción no es prueba de dominio, solo es prueba de posesión, dado que la única manera de probar el dominio es la prescripción. Esto se debe a que cuando se estableció el sistema de inscripción esta no se hizo obligatoria. La prescripción también tiene una función de publicidad, más que de oponibilidad, debido a que ya se adquirió el dominio por este modo y no necesita inscripción; 689177y 2513178 se exige la inscripción no para que opere el modo prescripción sino que por un tema de publicidad nata; someter los bienes raíces al sistema de propiedad, hacer oponible frente a terceros.

Tradición del derecho real de usufructo: está en el comercio pero es inalienable.

REGISTRO DEL CONSERVADOR DE BIENES RAÍCES.De acuerdo al Art. 695 CC, se dictó el Reglamento del RegistroDe acuerdo al Art. 695 CC, se dictó el Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces 179. Existe un CBR en cada territorio jurisdiccional de un juez de letras. En algunos lugares, el cargo puede desempeñarlo el notario. En Santiago, excepcionalmente, existen 3 funcionarios a cargo de cada uno de los Registros. Libros que debe llevar:

1. Repertorio: en él se anotan todos los títulos que se le presentan al CBR, cualquiera sea su naturaleza, en orden cronológico. Si el título reúne los requisitos exigidos, se inscribe en el Registro, y la fecha de inscripción se retrotrae a la de la anotación. La anotación dura dos meses, dentro de los cuales debe convertirse en inscripción. Pasado ese tiempo, la anotación caduca

2. Registro: se compone de tres libros (1) Registro de Propiedad: transferencia de dominio; (2) Registro de Hipotecas y Gravámenes: en él se inscriben las hipotecas, censos, derechos de usufructo, uso y

176 Art. 2408. La hipoteca es indivisible. En consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella. Art. 2409. La hipoteca deberá otorgarse por escritura pública. Podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca, y la del contrato a que accede. sin embargo dado al Art. 2419. La hipoteca de bienes futuros sólo da al acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los adquiera. la cátedra establece que no sería solemnidad de la hipoteca ya que ella existe sin necesidad de inscripción. Art. 2420. La hipoteca constituida sobre bienes raíces afecta los muebles que por accesión a ellos se reputan inmuebles según el artículo 570, pero deja de afectarlos desde que pertenecen177 Art. 689. Siempre que por una sentencia ejecutoriada se reconociere, como adquirido por prescripción, el dominio o cualquiera otro de los derechos mencionados en los artículos 686 y siguientes, servirá de título esta sentencia, y se inscribirá en el respectivo Registro o Registros.178 Art. 2513. La sentencia judicial que declara una prescripción hará las veces de escritura pública para la propiedad de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos; pero no valdrá contra terceros sin la competente inscripción179 Art. 695. Un reglamento especial determinará en lo demás los deberes y funciones del Conservador, y la forma y solemnidad de las inscripciones

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habitación, fideicomisos, servidumbres, etc; (3) Registro de Interdicciones y Prohibiciones de enajenar: en él se inscribe, además de las interdicciones y prohibiciones de enajenar, todo impedimento o prohibición referente a bienes raíces, sea convencional, legal o judicial, que limite de alguna forma la libre enajenación.

3. Índice General: inscripción de títulos (1) que deben ser inscritos:

A. Los títulos traslaticios de dominio de los bienes raíces; Los títulos de derecho de usufructo, uso, habitación, censo e hipoteca constituidos en inmuebles; La sentencia ejecutoria que declare la prescripción adquisitiva del dominio o de cualquiera de los dichos derechos; Acerca de la inscripción de los títulos relativos a minas, se estará a lo prevenido en el Código de Minería

B. La constitución de los fideicomisos que comprendan o afecten bienes raíces; La constitución del usufructo, uso y habitación que hayan de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos; La constitución, división, reducción y redención del censo; La constitución de censo vitalicio; La constitución de la hipoteca; Las reglas relativas a la hipoteca de naves pertenecen al Código de Comercio.

C. La renuncia de cualquiera de los derechos enumerados anteriormente.

D. Los decretos de interdicción provisoria y definitiva; El decreto de rehabilitación del disipador y demente; El decreto que confiera la posesión definitiva de los bienes del desaparecido; El decreto que conceda el beneficio de separación de bienes, según el Art. 1385 del Código Civil.

Alessandri agrega entre otras:

E. Actos relacionados con la sucesión por causa de muerte (Art. 688 CC).

F. Impedimentos o prohibiciones referentes a inmuebles (Art. 297 inc. 1º CPC, para que produzcan efectos respecto de terceros, pese a que el Art. 53 del Reglamento dice que pueden inscribirse).

G. Inscripciones señaladas por la Ley de Quiebras.

(2) Títulos que pueden inscribirse: art.53 del reglamento: (A) Toda condición suspensiva o resolutoria del dominio de bienes inmuebles o de otros derechos reales constituidos sobre ellos; (B) Todo gravamen impuesto en ellos que no sea de los mencionados en los números 1° y 2° del artículo anterior, como las servidumbres; el arrendamiento en el caso del artículo 1962 del Código Civil y cualquiera otro acto o contrato cuya inscripción sea permitida por la ley; (C) Todo impedimento o prohibición referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar. Son de la segunda clase el embargo, cesión de bienes, secuestro, litigio, etc.

(3) Tradición del Derecho Real de Herencia: disponer de la universalidad, no de parte de la herencia. Hay una discusión doctrinaria al respecto por la poca claridad de su realización. Se hace según la jurisprudencia, por las reglas generales del 670180. Dentro de la herencia hay muchos bienes de diversa naturaleza, pero en sí mismo es una universalidad independiente de los bienes que la componen, es un bien abstracto. Antes de seguir con la tradición del derecho de herencia hay que ver lo siguiente:

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Inscripciones necesarias para que el heredero pueda disponer del inmueble: art.688

1. Decreto judicial de posesión efectiva de la herencia: indica en el registro quienes son los nuevos dueños de los inmuebles que pertenecieron al causante. Se inscribe al mismo tiempo el testamento en una sucesión testada. La sucesión se abre en el ultimo domicilio del causante, por lo que se debe inscribir el decreto en el mismo domicilio, y en caso de haber varios inmuebles, debe hacerse la inscripción en cada registro según el domicilio de cada inmueble.

2. Inscripción especial de herencia a nombre de todos los herederos : pone los inmuebles hereditarios individualmente considerados a nombre de todos los herederos para que pueden dispones en consuno (común acuerdo) de ellos. Se inscribe en el CBR donde se encuentre el inmueble, si hay varios se debe inscribir en cada uno de los lugares donde se encuentran.

3. Inscripción especial del acta de partición y acta de adjudicación: mediante el cual el heredero se adjudica parte o todo el inmueble: deja constancia de los inmuebles que a cada heredero le corresponde. La adjudicación se refiere a la singularización del dominio en un solo heredero, el cual en el momento mismo de la adjudicación se considerara dueño desde el momento de la sucesión (efecto declarativo, dado que se reconoce un derecho preexistente que estaba indiviso). Lo que no se adjudica al heredero se reputa como que no le perteneció nunca.

No solo el dominio es el que tiene efecto declarativo, sino que también la posesión, ya que con la adjudicación se entiende que la posesión se tuvo desde el primer momento, desde la posesión legal;181 con la adjudicación se obtiene la posesión real por lo que en esta etapa están presentes las tres posesiones. Con la adjudicación cada heredero puede disponer de los bienes propios sin necesidad de la autorización de los demás, pues se considera dueño de su parte de la herencia.

El fin de las inscripciones anteriormente mencionadas es mantener la continuidad de la historia de bien raíz en el CBR y sirven para la publicidad en relación a la disposición de los inmuebles.

Posesión legal y posesión efectiva: la posesión legal se confiere por el solo ministerio de la ley al heredero (696); la posesión efectiva se adquiere mediante el decreto de posesión efectiva de la herencia (688) y reconoce la calidad de heredero ante los deudores, y la posesión real o material se da cuando ya se tiene los bienes en el poder propio.

La adjudicación de un inmueble hereditario a uno de los herederos no es acto de disposición : la CS en 1905 llego a la conclusión contraria, pues declaro nula la adjudicación de un bien raíz

181 Art. 718. Cada uno de los partícipes de una cosa que se poseía proindiviso, se entenderá haber poseído exclusivamente la parte que por la división le cupiere, durante todo el tiempo que duró la indivisión. Podrá pues añadir este tiempo al de su posesión exclusiva, y las enajenaciones que haya hecho por sí solo de la cosa común y los derechos reales con que la haya gravado, subsistirán sobre dicha parte si hubiere sido comprendida en la enajenación o gravamen. Pero si lo enajenado o gravado se extendiere a más, no subsistirá la enajenación o gravamen contra la voluntad de los respectivos adjudicatarios.

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sin las inscripciones del art.688 previamente, con el fundamento de que solo se puede disponer en consuno después de las inscripciones de posesión efectiva y de herencia. Sin embargo la jurisprudencia arreglo tal error, estableciendo que la adjudicación de un heredero no importa disposición (considerada como enajenación) solo implicando la singularización o individualización del dominio que pertenecía al adjudicatario en comunidad.

Alcance y Sanción del art.688: caso de disponer el inmueble sin hacer las inscripciones necesarias del 688.

1. CS - sanción de nulidad absoluta: dado que recae sobre el contrato o titilo de dominio entregado al tercero, pues las normas del CBR son de orden público y su infracción conlleva a la nulidad absoluta.

2. Claro Solar: disponer del art.688 significa enajenar dado su sentido natural, por lo que la venta no importa un acto de transferencia de dominio, sino que un simple contrato que tiene existencia propia sin necesidad de la entrega, la que debe verificarse después en un acto posterior e independiente. Esto concluye en que el contrato celebrado por el heredero es válido, no nulo. Entonces la sanción que debe hacerse es la establecida en el art.696182 “no se transfiere la posesión efectiva mientras no estén las inscripciones, por lo que el efecto del acto que da o transfiere la posesión efectiva queda suspendido hasta la realización de las inscripciones correspondientes”.183

El criterio jurídico de claro solar que lleva a la conclusión de la reinscripción por parte del adquirente, no tiene base legal y da lugar a una cadena de inscripciones paralelas, las que se neutralizarían entre sí dejándose sin efecto, al ser simultaneas, sobre el mismo inmueble y nombre distintos. Ante ello se establece que el 696 es aplicable solo cuando la inscripción es equivalente a tradición.

3. Otros autores sostienen que el 688 no tiene sanción especifica, y debe de buscarse en los principios generales; ante lo cual hay dos soluciones:

a. El dominio no se transfiere por el heredero, pues no sale del patrimonio, dado que el 688 impide la disposición sin inscripción previa. Pero el adquirente puede iniciar la posesión regular que lo habilita a entablar una querella de amparo para cancelar la inscripción de heredero que perturba la posesión, solo si el heredero realiza las inscripciones y ha sido poseedor por más de un año.

b. Enajenación del heredero a favor de un tercero tiene como sanción la nulidad relativa, pues falta requisitos de validez (688) en consideración a la calidad del heredero que enajena y cabria el saneamiento mediante la confirmación o rectificación del heredero mediante la realización de las

182 Art. 696. Los títulos cuya inscripción se prescribe en los artículos anteriores, no darán o transferirán la posesión efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripción no se efectúe de la manera que en dichos artículos se ordena, pero esta disposición no regirá sino respecto de los títulos que se confieran después del término señalado en el reglamento antedicho183 Critica: conduce a inestabilidad de los derechos dado que no reconoce eficacia a las inscripciones traslaticias de dominio del inmueble hereditario mientras no se hagan las inscripciones del 688; tal criterio jurídico coloca al adquirente en la necesidad de reinscribir el titulo traslaticio una vez que el heredero haya terminado la posesión efectiva,

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inscripciones confirmadas. Impugnada: pues la nulidad relativa se sanea en 4 años y la no inscripción no se sanea nunca.

El artículo 688 no se aplica a la cesión de herencia: si el heredero cede sus derechos de herencia, no es necesario que previamente cumpla con las inscripciones del art.688, porque dicho precepto impide la disposición de un inmuebles sin dichas inscripciones previas; pero no la de la herencia o de una cuota de ella, que es una universalidad jurídica que no tiene carácter de inmueble, aunque comprenda dichos bienes. Sin embargo la Corte de Valparaíso ha declarado “que cuando existen un solo heredero y el patrimonio comprende bienes raíces debe aplicarse el art.688 del CC y mientras no se verifiquen las inscripciones que allí se determinan, no puede el heredero disponer de manera alguna de un inmueble, siendo el hecho una forma de disposición el enajenar la totalidad de su patrimonio hereditario que comprende esos inmuebles de su exclusiva propiedad”. Criticas: (1) disposición del art.688 se refiere a bienes singulares no a una universalidad jurídica; (2) mismo artículo establece formalidades para disponer del dominio sobre cosas inmuebles que integran el patrimonio, no para disponer del derecho de herencia; (3) reglas excepcionales del mismo art. No pueden extenderse a la herencia por el pretexto de que “en el hecho” la enajenación de ésta envuelve la de los bienes comprendidos en la masa hereditaria; pues las reglas excepcionales no se aplican extensivamente sino que en razón de la naturaleza jurídica del acto.

Retomando la tradición del derecho real de herencia, cabe decir que el traspaso del patrimonio del difunto al heredero opera a través de la sucesión por causa de muerte, no por la tradición. A su vez las inscripciones del art.688 en CBR relacionadas a la herencia no constituyen la tradición de dicho derecho, sino que sólo los requisitos para que el heredero pues disponer de los inmuebles comprendidos en ella.

Una vez fallecido el causante el heredero puede disponer, enajenar su derecho de herencia y es aquí donde opera la tradición. Ante ello la doctrina tiene dos posiciones al respecto (enajenación de la herencia o de una parte de ella no de bienes determinados comprendidos en ella):

1. No exige la inscripción conservatoria (Leopoldo Urrutia): la herencia se considera como una universalidad jurídica, un conjunto de bines indeterminables. No hay necesidad de realizar las inscripciones establecidas en el 688 dado que se refiere a la tradición del dominio de bienes raíces, y aunque la herencia los comprenda, ésta no adquiere el carácter de inmueble, pues se mantiene su calidad de bien abstracto o sui generis. Debido a lo anterior, se debería aplicar las reglas generales, al no haber regla especial, siguiendo el art.670 inciso primero y segundo, que en conformidad “la tradición del derecho de herencia puede verificarse por cualquier medio que revele la intención del tradente de transferirlo y la del adquirente de adquirirlo”. En consecuencia se expresa en la escritura pública en donde se consigna la intención de transferir el dominio del dicho derecho.

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2. Exige inscripción conservatoria cuando la herencia comprende bienes raíces: derecho real de herencia es mueble o inmueble dependiendo de las cosas singulares en que ha de ejercerse, en tal caso si comprende: (a) solo mueble: la herencia se reputa mueble y la tradición se hará según el art.684;184 (b) solo inmuebles, se reputa inmueble y la tradición se hará según el art.686 o; (c) mixta: la tradición se hará según el art.686.185 La anterior clasificación corresponde al art.580.

(4) Tradición de Derechos Personales:186 ¿se podría considerar la tradición de los derechos personales con la cesión de créditos personales? lo primero es un modo de adquirir y la segunda es un contrato. La doctrina ha establecido que prima el 699, la cesión, más que un contrato, es una manera de hacer la tradición de los derechos personales nominativos. La manera de perfeccionar la tradición es la entrega simbólica o real del título entre el cedente y el cesionario; ante terceros se puede hacer oponibles a través del 1902187; con la notificación o aceptación del deudor, con ello pierde la excepción de compensación188

No es entrega material del título, lo que se transfiere, no es corporal el documento en que consta el crédito, sino que el derecho (existe con independencia al título). De lo contrario sería imposible ceder créditos que no consten por escrito.

184 Art. 684. La tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios siguientes: 1. Permitiéndole la aprensión material de una cosa presente; 2. Mostrándosela; 3. Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté guardada la cosa; 4. Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido; y 5. Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro título no translaticio de dominio; y recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.185 Art. 686. Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en el Registro del Conservador. De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes raíces, de los derechos de habitación o de censo y del derecho de hipoteca. Acerca de la tradición de las minas se estará a lo prevenido en el Código de Minería186 Art. 699. La tradición de los derechos personales que un individuo cede a otro se verifica por la entrega del título hecha por el cedente al cesionario Art. 1901. La cesión de un crédito personal, a cualquier título que se haga, no tendrá efecto entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del título187 Art. 1902. La cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste.188 Art. 1659. El deudor que acepta sin reserva alguna la cesión que el acreedor haya hecho de sus derechos a un tercero, no podrá oponer en compensación al cesionario los créditos que antes de la aceptación hubiera podido oponer al cedente. Si la cesión no ha sido aceptada, podrá el deudor oponer al cesionario todos los créditos que antes de notificársele la cesión haya adquirido contra el cedente, aun cuando no hubieren llegado a ser exigibles sino después de la notificación.

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Inscripción en Modos de Adquirir – resumen:

1. Ocupación: no tiene utilidad2. Accesión: no tiene utilidad.3. Tradición: importancia en inmuebles y derechos reales constituidos entre ellos.4. Sucesión: importancia para publicidad y para enajenar bienes raíces de la herencia.5. Prescripción: publicidad y tiene utilidad para ingresar el inmueble adquirido por

prescripción al régimen de propiedad inscrita; sirve también para hacer oponible la prescripción frente a terceros (no es necesario para que opere).

4. Prescripción (art 2492):189 modo de adquirir por el cual se adquieren cosas ajenas por haberlas poseído por un lapso de tiempo, y cumpliéndose los demás requisitos legales.

Inscripción en la Prescripción: diversas disposiciones exigen que la sentencia que declara la prescripción adquisitiva de un bien raíz sea inscrita en el RCBR:

1. Art. 689. Siempre que por una sentencia ejecutoriada se reconociere, como adquirido por prescripción, el dominio o cualquiera otro de los derechos mencionados en los artículos 686 y siguientes, servirá de título esta sentencia, y se inscribirá en el respectivo Registro o Registros.

2. Art. 2513. La sentencia judicial que declara una prescripción hará las veces de escritura pública para la propiedad de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos; pero no valdrá contra terceros sin la competente inscripción.

3. El art. 52 del Reglamento del Conservador dispone que debe inscribirse la sentencia ejecutoria que declara la prescripción adquisitiva del dominio o de cualquiera de dichos derechos (usufructo, censo, hipoteca).

Importancia: (1) inmueble bajo régimen de propiedad inscrita; (2) mantener la historia de la propiedad y; (3) oponibilidad frente a terceros.

5. Sucesión causa muerte (art 951):190 no regulado expresamente en el código, pero se puede dilucidar una definición de lo que expone. Modo de adquirir por el cual, se adquieren todos los bienes del difunto, o una cuota de ellos.

6. La ley: ejemplo de ello es cuando el Estado adquiere por un decreto expropiatorio, basado en una ley para dictarlo.

Campo de aplicación de los modos de adquirir:

189 Art. 2492. La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales. Una acción o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripción.190 Art. 951. Se sucede a una persona difunta a título universal o a título singular. El título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto. El título es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos como tal caballo, tal casa; o en una o más especies indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo.

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1. Ocupación: puedo adquirir una cierta cantidad de bienes limitados, solo adquiriendo las cosas corporales y muebles. No puedo adquirir por ocupación los inmuebles, dado que todos los que no tienen dueño son del Estado (art 590).

Los bienes que no pertenecen a nadie y son muebles se llaman mostrencos; y los bienes inmuebles que no pertenecen a nadie son vacantes (doctrinariamente existen, pero aplicado a nuestro sistema jurídico no existen bienes vacantes).

El estado, mediante el modo de adquirir ley, adquiere los inmuebles que no son de nadie.

Como ocupación, no puedo adquirir bienes incorporales, dado que necesito la aprehensión material del bien para poder ocuparlo.

2. Accesión: puedo adquirir más bienes que con la ocupación, pudiendo sumar aparte de los corporales muebles, y los inmuebles. La accesión de bienes corporales inmuebles se produce, por ejemplo, por la avulsión, que es la accesión de tierras a mi terreno por fuerza de la naturaleza.

No se adquieren incorporales porque ellos no se acceden a la cosa.

3. Tradición: puedo adquirir bienes corporales muebles e inmuebles, y bienes incorporales, tanto reales como personales. Es el modo por el cual puedo adquirir la mayor cantidad de bienes.

4. Prescripción: es más amplia que la ocupación y accesión, pero menos que la tradición. Puedo adquirir bienes corporales muebles e inmuebles, pero en los incorporales solo puedo adquirir los reales, salvo las servidumbres que sean discontinuas de toda clase y las servidumbres continuas inaparentes.

No se pueden adquirir los personales, porque no puedo ejercer actos que reflejen la posesión de derechos personales. Cuando yo cobro una deuda, dicha deuda se extingue, y la posesión pide que a través del paso del tiempo pueda ejercer hechos como dueño, no pudiendo ejercer una repetición de actos con los derechos personales.

Cuando la servidumbre es discontinua (dependa de una actividad del hombre para que exista, como la servidumbre de transito) o continua inaparente (servidumbre de acueducto, donde vemos dicha servidumbre), no se puede ejercer prescripción, porque: (1) la posesión en las servidumbres discontinuas de toda clase, para poder llegar a adquirir, debe de ser una posesión ininterrumpida y; (2) las continuas inaparentes no se pueden adquirir porque no son servidumbres públicas, donde no puedo ver que estoy ganando o perdiendo el derecho.

La prescripción es una sanción a quien no acciona de manera activa al ejercer su derecho.

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5. Sucesión de causa muerte: se pueden adquirir todos los bienes, tanto corporales muebles e inmuebles, como incorporales reales y personales, además de universalidades jurídicas.

Por excepción, el derecho real de herencia puede adquirirse por tradición o por prescripción.

El titulo (doctrinariamente) es el antecedente jurídico que justifica la transferencia de dominio; viene del derecho romano, pues al igual que le de nosotros, los contratos no hacen nacer derechos reales. Hay sistemas en donde el titulo sirve para adquirir la propiedad, como es el francés, en donde con el mero contrato se es dueño (no está el art.1815191 de la venta de la cosa ajena).

Hay un solo contrato que no genera derechos reales, el cual es el de promesa, y genera un derecho personal, otorgando la posibilidad de exigir la celebración del contrato.

El en sistema alemán se requiere tan solo el modo; tiene dos momentos (1) acuerdo entre las partes y; (2) la transferencia de dominio, realizada por la inscripción. El titulo se considera como modo; por tanto el sistema alemán es un sistema protector de los derechos de terceros.

En el sistema francés se realiza también una inscripción, pero sirve para un tema de publicidad y de inoponibilidad ante terceros, pues se realizo la transferencia de dominio por el simple contrato, sin requisito de la inscripción, por lo que es de igual manera el contrato y la transferencia es válida para las partes,

Todos los modos de adquirir requieren la dualidad titulo y modo, o solo la tradición, pues solo se hace tal exigencia expresamente respecto de la tradición. El art.675 192; (1) Alessandri establece que para todos los modo de adquirir dominio se requiere un titulo; si bien no se reconoce expresamente la necesidad del título en todos los modos, sin embargo hay artículos

191 Art. 1815. La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo.192 Art. 675. Para que valga la tradición se requiere un título translaticio de dominio, como el de venta, permuta, donación, etc. […]

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que así lo establecen, los cuales son el 702193, 703194 y 704195; (a) se puede ver que menciona el código los títulos constitutivos de dominio de la prescripción, accesión y ocupación, donde el titulo se confunde con el modo; (b) se confunde le modo con el titulo; (c) en relación a la sucesión por causa de muerte, la testada el titulo será el testamento, si por el contrario es intestato el titulo será la ley.(2) la mayoría de la doctrina encabeza por el profesor Somarriva, señala que solo la tradición requiere titulo (a) 675 dispone expresamente que requiere de titulo; (b) a concordancia de la teoría de Alessandri es incorrecta, pues si bien el código nombra justos títulos, no son títulos para el modo de adquirir, sino que son justos títulos para la posesión; (c) cuando hay una sucesión mixta (testada una parte e intestada otra), el titulo seria la ley, titulo de dominio que no se encarga Alessandri.

Se critica la validez de justo titulo de la prescripción196, pues se considera que no es tal debido a que requiere de un principio de la posesión para poder ganar la prescripción, siendo esta ultima un requisito para ganar el objeto en la posesión.

En conclusión; solo se requiere la dualidad titulo modo para la tradición. La jurisprudencia ha dicho que no sea puede adquirir por más de un modo; por ejemplo si adquirir la herencia por sucesión por causa muerte, no es necesario otro, o si es por tradición no es que lo adquiera el heredero, sino que el heredero vendió a un tercero. Pues ya se verifico el modo de adquirir.

Clasificación de los Modos de Adquirir:1. Modos originarios / derivativos:

193 Art. 702. La posesión puede ser regular o irregular. Se llama posesión regular la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe; aunque la buena fe no subsista después de adquirida la posesión. Se puede ser por consiguiente poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa el poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular. Si el título es translaticio de dominio, es también necesaria la tradición. La posesión de una cosa a ciencia y paciencia del que se obligó a entregarla, hará presumir la tradición; a menos que ésta haya debido efectuarse por la inscripción del título. 194 Art. 703. El justo título es constitutivo o translaticio de dominio. Son constitutivos de dominio la ocupación, la accesión y la prescripción. Son translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la donación entre vivos. Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicación en juicios divisorios, y los actos legales de partición. Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo título para legitimar la posesión. Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes, no forman nuevo título; pero en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no disputado, constituyen un título nuevo. 195 Art. 704. No es justo título: 1. El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende; 2. El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo; 3. El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenación que debiendo ser autorizada por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido; y 4. El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior, etc. Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial se haya dado la posesión efectiva, servirá de justo título el decreto; como al legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido judicialmente reconocido.196 La prescripción ordinaria adquisitiva es la prueba del dominio.

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a. Originario: no necesita de un antecesor en el dominio, pues no existe; estos seria la ocupación, accesión, sucesión por causa muerte (pues es en relación al derecho de dominio del sucesor).

b. Derivativos: tienen una relación de causa efecto con el antecesor, pues es importa cuáles eran los alcances y características del derecho de dominio, pues sigue el aforismo de que nadie puede transferir mas derechos de los que tienes y de los que tenía su antecesor. Todas las características de dicho derecho sean buenas o malas afecta al derecho del sucesor, por tanto si se obtiene un derecho gravado se tendrá que respetar; esto se encuentra en los art. 682197 y 683198.

2. Título Gratuito y Oneroso:a. Gratuito: accesión, prescripción, ocupación. b. Oneroso: sucesión por causa de muerte y la tradición (solo cuando el titulo

que la antecede en oneroso, si fuese gratuito se considerara como tal). 3. Universales / singulares: en relación al tipo de bien que se está traspasando.

a. Universal: regla general es la sucesión por causa de herencia, por tanto cuando la tradición y prescripción (derecho real herencia).

b. Singular: el resto.4. Mortis causa / entre vivos:

a. Mortis causa: sucesión por causa de muerte, pero la tradición cuando tiene elemento accidental la muerte, no se considera de esta clasificación.

b. Entre vivos:

POSESION:199 art. 700 CC. La definición dada por nuestro CC, destaca la relación de hecho de la persona con la cosa y un elemento intelectual, el animus, y establece que la posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño. Tal definición ha sido discutida en el derecho civil. Es el antecedente del derecho de dominio

Naturaleza Jurídica: Hay 2 teorías para entender la naturaleza de la posesión, la manera en que se conforma; si es un hecho o un derecho; ante ello se tiene la teoría subjetiva (Savigny) y la teoría objetiva (Ihering).

197 Art. 682. Si el tradente no es el verdadero dueño de la cosa que se entrega por él o a su nombre, no se adquieren por medio de la tradición otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada. si el tradente no es dueño no puede transferir el dominio; la palabra transmisible se entiende también como transferir (mortis causa y entre vivos)Pero si el tradente adquiere después el dominio, se entenderá haberse éste transferido desde el momento de la tradición 198 Art. 683. La tradición da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes señalan, el derecho de ganar por la prescripción el dominio de que el tradente carecía, aunque el tradente no haya tenido ese derecho.199 Art. 700. La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él. El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo.

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TEORIA SUBJETIVA – Savigny OBJETIVA - Ihering SALEILLESLa posesión es un hecho, porque se funda en circunstancias materiales (corpus) sin las cuales no podría concebirse, pero es a su vez un derecho por las consecuencias derivadas del mismo hecho. Fundamento de la protección posesoria: el atentado a la posesión provoca una violencia, y los interdictos y acciones quieren evitar esta violencia. La protección se basa en que a uno no le vulneren su derecho.

La posesión es un derecho dado que es un interés jurídicamente protegido.

La posesión siempre importa el ánimo de ser señor y dueño, no así la mera tenencia en que se reconoce el dominio ajena. Si se pierde el corpus pero no el ánimo, se sigue siendo poseedor. Si se sigue la teoría objetiva, no se separa la materialidad y el ánimo, ambos se protegen por igual. No se separa la posesión de la mera tenencia.

Corpus200 No supone el contacto inmediato del hombre con la cosa poseída; es la manifestación de poder de dominación, en la posibilidad física de disponer materialmente la cosa, directa o inmediatamente, con exclusión de toda intromisión de extraños. (Nuestro CC sigue esta línea).

Espiritualiza el corpus, es la exteriorización del derecho de propiedad, es el conjunto de actos o estado de hecho mediante los cuales se manifiesta el derecho de propiedad con relación a la cosa que constituye el objeto de este derecho.

Conjunto de circunstancias externas que revelan que una cosa se halla subordinada a la explotación de determinada persona; exterioriza relación de apropiación económica.

Animus Voluntad especial, ánimo de tener para si la cosa o de tenerla como señor y dueño. El ánimo de dominio representa la voluntad en la cosa, la voluntad aterrizada en la cosa. Esto es lo que se protege, porque la voluntad es constitutiva de todo individuo presente en una sociedad. Si bien es un hecho, lo que hay de fondo es prohibir la violencia que se pueda provocar al vulnerar el derecho

No rechaza el ánimo, pero lo central en la materialidad. Niega la existencia de un animus especial o calificado, o animus domini para constituir la posesión.

Es el propósito de servirse de la cosa, y forma un todo indivisible junto al corpus, dado que este último es solo la exteriorización del animus.

Es una apropiación económica, es distinto al acto de tenencia y disfrute, es un acto de señorío, y debe ser tal que implique que no hay renuncia a este señorío.

Es el propósito de obrar como dueño material de la cosa. Por tanto es poseedor todo aquel que en orden de los hechos aparece gozando independientemente.

En conclusión puede decirse que la posesión de un hecho o un derecho: si tiene acciones que lo protegen debe ser clasificado como un derecho; pero otros establecen que es un hecho al ser un fenómeno material, una situación respecto de la cosa. Nuestro CC sigue la teoría de que es un hecho, dado que lo define como tenencia, mientras que definen en el 582 los derechos como facultad; de ser un derecho se encontraría regulado en el artículo anterior. A su vez, tampoco lo considero como un derecho real, pues no se encuentra regulado en el 577. Conclusión cátedra: la posesión es un hecho amparado por el derecho, porque tiene acciones que lo protegen

200 Poder físico o potestad de hecho sobre la cosa.59

Cosas susceptibles de posesión: El art.700 no distingue al respecto, no señala una cosa en específica que se pueda tener, por lo que cualquier cosa se podría poseer. Sin embargo hay ciertas cosas que no son susceptibles de posesión tales como: (1) cosas incomerciables, porque no son susceptibles de acto jurídico alguno ni tampoco de este tipo de hechos facticos. Por ejemplo, los bienes nacionales de uso público, los bienes comunes a todos los hombres, los bienes incorporales* y cosas consumibles; (2) cosas consumibles: dado que son difíciles de mantener en el tiempo, y en consiguiente, es difícil mantener un acto jurídico sobre ellas; (3) cosas incorporales: existe una discusión al respecto: en principio se dice que no son susceptibles de posesión, pero luego es desmentido absolutamente por el art. 715; la discusión en realidad se trata de saber cuáles cosas incorporales (meros derechos), todos los derechos son susceptibles de posesión, particularmente los derechos personales:

1. Reales:a. Solo los derechos reales, porque se señala en el mensaje: pág. 14, 2º párrafo:

“pero como los derechos reales son varios…”, (…) “el usufructuario no posee la cosa fructuaria”, pero se puede ser dueño o poseedor del derecho de usufructo. Por ser un derecho real, por esa calidad, entonces es susceptible de posesión: se reconoce que solo los derechos reales son susceptibles de posesión; no se nombrar para nada los derechos personales.

b. Art. 2498. Inciso 2º:201 cosas susceptibles de adquirirse por prescripción. No se nombra a los derechos personales. Estos no se pueden prescribir (adquisitivamente), por lo que no tiene sentido de que se posean.

c. Cuando uno tiene un crédito y se paga, no se puede seguir ejerciendo actos posesorios.

Considerando estos argumentos, se dice entonces que la posesión no es un derecho real. 2. Personales:

a. Doctrinaria minoritaria: Art. 715: no se distingue entre derechos reales y personales.

b. Art. 575. Se podrían poseer ambos al no distinguirse. c. Art. 1576: MEO y pago: “posesión de créditos”: posesión de derechos personales.

Cátedra: argumentos de la 2ª doctrina, son errados ya que cuando el CC habla de posesión de créditos, se refiere a la materialidad de tener el crédito, porque si se admite lo contrario se podría poseer cosas como el estado civil. Esto no responde a los cañones de posesión. Hay otros términos en que el CC utiliza la palabra posesión, y que no se refiere a la posesión del art. 700.

Clases de Posesión: la posesión es un dominio aparente, hay una presunción simplemente legal.

201 Art. 2498. Se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales raíces o muebles, que están en el comercio humano, y se han poseído con las condiciones legales. Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no están especialmente exceptuados

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1. Regular:202 es la que proviene de justo titulo, adquirida de buena fe junto con la tradición. Si se pierde la buena fe después, no se perderá la posesión regular. Títulos constitutivos de dominio: accesión, ocupación; estos se bastan por sí solos y no necesitan la tradición.

2. Irregular: es la que carece de cualquiera de los requisitos anteriores.203 Se adquiere por prescripción adquisitiva extraordinaria, que es de 10 años. Si se invoca un TTD como venta, donación, permuta se permite exigir la tradición.

1. Útil: permite ganar la cosa por prescripción adquisitiva; utilidad de la posesión viciosa; teoría de la posesión inscrita

2. Inútil: no permite ganar la cosa por prescripción adquisitiva.

Pero, ¿Qué posesiones permiten adquirir? Se ha dicho que tanto la regular como la irregular. Las inútiles son las posesiones viciosas como la violenta o la clandestina (art. 709, 710 y 713).

Argumentos de la posesión útil e inútil: Mensaje CC: pagina 14 párrafo izquierdo, “así los términos…”. La posesión puede ser regular e irregular. Se nombran los requisitos. ¿Por qué se dice que la posesión es inútil o útil? Las posesiones inútiles son las posesiones viciosas, y en el mensaje se dice que la posesión viciosa es la adquirida con violencia o clandestinidad. Esto es controvertido por algunos autores. Se señala la utilidad de la posesión viciosa, ya que permitirían ganar la cosa por prescripción.

La posesión viciosa seria un tipo de posesión irregularísima, un tercer tipo de posesión. La regular es la adquirida sin violencia o clandestinidad, la 2ª sin alguno de estos requisitos. Por lo tanto, se abre la puerta a un tercer tipo de posesión, que es la viciosa. Pero al final del párrafo se desmentiría esta teoría, ya que se prejuzgan los 2 tipos de posesión.

Requisitos de la Posesión Regular:1. Justo título: art. 702; no está definido en la ley, pero se exige. Pothier señala que el justo

titulo da el justo motivo para creerse propietario. El justo titulo otorga la justa convicción o motivo para creerse propietario, para no dudar de que quien adquirió la posesión es propietario. No se considera para calificar el justo titulo es la calidad de dueño del antecesor, si el anterior no es propietario no es óbice para considerar el justo titulo, no implica que el titulo carezca de justeza.

202 Art. 702. La posesión puede ser regular o irregular. Se llama posesión regular la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe; aunque la buena fe no subsista después de adquirida la posesión. Se puede ser por consiguiente poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa el poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular. Si el título es translaticio de dominio, es también necesaria la tradición. La posesión de una cosa a ciencia y paciencia del que se obligó a entregarla, hará presumir la tradición; a menos que ésta haya debido efectuarse por la inscripción del título203 Art. 708. Posesión irregulares la que carece de uno o más de los requisitos señalados en el artículo 702.

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Características:204

a. Verdadero: el mismo art. 704 N° 1 señala que no es justo el falsificado o el meramente putativo (aparente). Ambos numerales se oponen a esta característica de veracidad del título. El N° 1 y N° 4. Un título meramente putativo es por ejemplo del que se cree heredero pero no lo es.

b. Válido: a esto se opone el N° 3 del art. 704 que adolece de un vicio de nulidad. c. Tener la aptitud para atribuir el dominio: debe en potencia ser apto para realizar el

acto de atribución patrimonial. Es potencial porque puede que no suceda efectivamente, puede que falle algo. Un titulo que no es potencialmente capaz de atribuir el dominio seria por ejemplo el arrendamiento.

Justos títulos del art. 703:205 en primer lugar el CC diferencia entre aquellos títulos constitutivos y los traslaticios de dominio; si bien el art. Dice que son titulo de domino, estos se refieren a la posesión, pues cuando no falla ningún requisito se puede ganar la posesión. Los constitutivos son los de accesión, ocupación y prescripción, con ellos se puede ganar el dominio mediante la posesión; pero si falla algún requisito solo podrá ser la posesión.

Critica: TCD. Son modos de adquirir el dominio. Si falla algo para adquirir el dominio, se puede convertir en poseedor. Por eso es que los TCD dan la posesión y el dominio a la vez. La prescripción no puede ser justo titulo porque se requiere para ganar la cosa por el paso del tiempo. La prescripción jamás puede ser justo titulo, porque no se puede ser poseedor. Si es que se verifica, se gana el dominio, lo que justifica la posesión, pero antes de esto, no hay posesión.

Se requiere la tradición para transferir el dominio. Solo a través de la tradición se adquiere la posesión en los TTD. El TTD no es más que un contrato, un antecedente para adquirir el dominio o posesión, porque se requiere el modo, el cual es la tradición. Sin el modo, no se puede adquirir la posesión.

204 Art. 704. No es justo título: 1. El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende; 2. El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo; 3. El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenación que debiendo ser autorizada por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido; y 4. El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior, etc. Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial se haya dado la posesión efectiva, servirá de justo título el decreto; como al legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido judicialmente reconocido.205 Art. 703. El justo título es constitutivo o translaticio de dominio. Son constitutivos de dominio la ocupación, la accesión y la prescripción. Son translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la donación entre vivos. Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicación en juicios divisorios, y los actos legales de partición. Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo título para legitimar la posesión. Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes, no forman nuevo título; pero en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no disputado, constituyen un título nuevo.

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En el artículo se dan una serie de ejemplos mal utilizados. “pertenecen a esta clase…”: se entendería que se refiere a los TTD, pero no es así.

1. Sentencia de adjudicación y actos legales partición: Actos legales de partición, sentencias legales de adjudicación. Ambos conforman el proceso de la división de una masa que se posee en dominio común, como la herencia, o un solo bien que tiene muchos dueños. La sentencia, cuando singulariza el dominio en una persona, también tiene efecto declarativo, porque reconoce que uno siempre fue el dueño o poseedor de la parte de la herencia o del bien. La sentencia de adjudicación tiene efecto retroactivo. Art. 1344 y art. 718. Se da un efecto negativo, lo demás mientras, no se haya adjudicado, no se entenderá haberse poseído jamás. No se adquiere por la sentencia de adjudicación, sino que por la SCM, que opero en el pasado. También sería un titulo declarativo. El art. 718 ratifica lo anterior. La posesión exclusiva, después de la sentencia de adjudicación, se entiende que siempre fue exclusiva, independiente de la sentencia. Luego de la división de la masa común, se destruye la posesión colectiva, y se entiende que se poseyó individualmente siempre.

Hay quienes discrepan de esta posición. Art. 718.2: si se puede añadir el tiempo, es porque la posesión colectiva fue una posesión distinta. Entonces sería un nuevo título. Pero se replica, y se señala que es un derecho optativo, y decir lo contrario destruiría todo el sistema. El derecho optativo no viene a refutar que la sentencia seria declarativa, con efectos retroactivos.206

2. Sentencia judicial sobre derechos litigiosos: es un derecho dudoso, no se sabe si se es dueño o no del bien. A través de la sentencia que resuelve sobre ese derecho, se reconoce al derecho una situación preexistente acto declarativo.

3. Transacción recae sobre el objeto disputado: contrato equivalente jurisdiccional, en que se termina el proceso haciéndose las partes concesiones reciprocas. Si se hace recaer sobre el objeto disputado, no hay nuevo título porque se reconoce un derecho preexistente. Pero el CC señala también que si la transacción recae sobre objeto no disputado, forma nuevo título, ya que tiene la naturaleza de un TTD

206 Art. 718. Cada uno de los partícipes de una cosa que se poseía proindiviso, se entenderá haber poseído exclusivamente la parte que por la división le cupiere, durante todo el tiempo que duró la indivisión. Podrá pues añadir este tiempo al de su posesión exclusiva, y las enajenaciones que haya hecho por sí solo de la cosa común y los derechos reales con que la haya gravado, subsistirán sobre dicha parte si hubiere sido comprendida en la enajenación o gravamen. Pero si lo enajenado o gravado se extendiere a más, no subsistirá la enajenación o gravamen contra la voluntad de los respectivos adjudicatarios. Art. 1344. Cada asignatario se reputará haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jamás parte alguna en los otros efectos de la sucesión. Por consiguiente, si alguno de los coasignatarios ha enajenado una cosa que en la partición se adjudica a otro de ellos, se podrá proceder como en el caso de la venta de cosa ajena. reconoce que desde siempre fue dueño, por lo que la sentencia de adjudicación es un titulo declarativo; y el 718 reafirma la idea. Sin embargo la parte minoritaria establece que en el inciso segundo del 718, hay dos posesiones, dado que se puede añadir la posesión proindiviso a la particular. Al haber dos posiciones, es traslaticio de dominio y no declarativo y los títulos declarativos no son justos títulos de posesión cuando ya se está poseyendo por otra vía (sentencia de adjudicación de juicio hereditario)

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Títulos Injustos art.704:1. Titulo falsificado: ¿Qué tipo de falsificación? Es una falsificación amplia, que atiende a:

(I) una falsificación propiamente tal, que es inventar un titulo (no hay TTD para hacer la tradición); (II) falsificación material, en que existe un titulo pero se modifica o sed hacen adiciones; (III) falsificación ideológica, en que los hechos relatados o certificados no son los verdaderos, las declaraciones de las partes o la certificación del funcionario no son verdaderas. Lo anterior se opone a la característica de veracidad de los justos títulos.

2. El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal y convencional: se refiere tanto a la falta de representante legal o mandatario, como a que el representante o mandatario se extralimite de sus facultades o de las instrucciones del mandante. También se incluye cuando los poderes han caducado. Entonces son 3 situaciones: (I) cuando no hay poderes, (II) cuando se extralimita de los poderes, (III) cuando se cree que los poderes existen pero han caducado.

3. Nulidad: autorizada por un representante legal o por decreto judicial, la primera es relativa porque la formalidad se refiere al estado o a la calidad de la persona, y no del acto; lo que no obsta que también pueda darse la nulidad absoluta a un titulo injusto.207

4. Título meramente putativo: aquel que se cree que es verdadero. Ejemplo del CC: el del heredero aparente, legatario que se cree legatario pero no lo es. Simulación: titulo también es aparente. Se celebra C-V pero en privado se quiere hacer otro acto. Estos ejemplos, en el inciso final, se da la posibilidad al heredero y al legatario putativo de que su titulo injusto pueda ser justo. Hay un supuesto en que al heredero putativo tenga justo titulo, que es cuando haya sido judicialmente reconocido, y se hay otorgado el decreto de posesión efectiva.208

2. Buena fe: i. Buena Fe Objetiva: actuar leal, correcto, leal y probo con el iter contractual209

ii. Buena fe Subjetiva: convicción de actuaren forma correcta, conforme a la ley.210

207 Art. 705. La validación del título que en su principio fue nulo, efectuada por la ratificación, o por otro medio legal, se retrotrae a la fecha en que fue conferido el título208 Art. 1269. El derecho de petición de herencia expira en diez años. Pero el heredero putativo, en el caso del inciso final del Artículo 704, podrá oponer a esta acción la prescripción de cinco años209 Art. 1546. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.210 Art. 706. La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio. Así en los títulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasión de haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato. Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe. Pero el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario.

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Ambos tipos tienen una base ética, que finalmente está acorde con las normas del sistema jurídico. La buena fe se presume. Esto se hace extensivo a todo el ordenamiento, no solo al derecho privado

Argumentos a favor de la extensión de la presunción de la buena fe.El derecho presume las situaciones generales (si se exigiera probar la buena fe en todos los casos, se estaría presumiendo la mala fe). El error de derecho se presume de mala fe.Posición minoritaria: las presunciones son de derecho estricto, no pueden ampliarse a todo el sistema.

Un error de hecho no se opone a la buena fe: un justo error de hecho puede ser cuando un menor de edad tiene la apariencia de adulto, y se contrata con él; se tiene que tener una causal justificada. Un error en materia de derecho no solo se opone a la buena fe, incluso se presume la mala fe de derecho, sin derecho a prueba en contrario. Por ejemplo, alegar la ignorancia de una norma, lo que se opone a la publicidad de la ley (art. 8). Esto se extiende solo a la posesión.

Característica de la buena fe: (1) ser inicial: que se desde el principio (no se da en todos los códigos modernos); (2) no esté controvertida, se exigió en el derecho canónico, en el derecho romano si se adquiere la cosa con conciencia de que no hay fraude, pero luego se sabe que el tradente no es el dueño verdadero por ejemplo, no se perderá la posesión regular. El poseedor de buena fe puede retener los frutos.

3. Tradición: si se invoca un TCD se invoca un modo. En cambio, en los justos títulos de posesión del art. 703 son todos contratos, son antecedentes que requieren un modo. El art. 702 da una presunción de tradición respecto de bienes muebles. No corre cuando se debe inscribir el titulo en el registro de propiedad.

Posesión Regular Posesión IrregularSe puede ganar la cosa por prescripción: prescripción adquisitiva ordinaria, y el plazo dependerá de si el bien es mueble (2) o inmueble (5)

Se puede ganar la cosa por prescripción adquisitiva extraordinaria, en que no se distingue entre clase de bienes (10)

Ambas permiten interponer acciones posesorias:211 esta posee la acción reivindicatoria, la acción pauliana

Ambas permiten interponer acciones posesorias: no tiene la acción pauliana.

Poseedor de buena fe por regla general puede quedarse con los frutos y se beneficia con los beneficios de las restituciones mutuas.

211 Art. 916. Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos

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Posesión Inútiles: la doctrina estima que se puede adquirir por prescripción adquisitiva; son las posesiones viciosas, las cuales son según nuestro CC:

1. Violenta212; para clasificar la fuerza como violenta se debe ver al inicio de la posesión, y además se establece que la fuerza no solo debe ser actual si no que también puede ser inminente. Se quita la posesión en el momento en que repele al anterior poseedor213; el poseedor es violento; características: (1) relativa: ejemplo si se ejerce fuerza contra otro poseedor, se es poseedor violento respecto del primer poseedor no así frente el dueño que aparece después; (2) temporal: cuando cesa la violencia, el último acto violenta, cesa la posesión violenta; desde el último caso de violencia quien fue violentado tiene un año para ejercer la acción posesoria correspondiente el CC estima que se produjo un consenso entre el violentador y el violentado214;215

2. Clandestina:216 no tiene relación con un eje temporal se puede tener posesión clandestina en cualquier estado de la posesión; características: (1) relativa solo respecto de la persona que tiene derecho a oponerse a la posesión a cuestionar la posesión (verdadero dueño) y se le es ocultado; (2) temporal: dura hasta que duren los actos de ocultar la cosa; (3) interrumpe la prescripción.

Utilidad de las Posesión Viciosas: algunos autores dice al respecto, como Eduardo Belmar, cuando cesa el vicio de que sufre, se pueden establecer las siguientes conclusiones:

A. Posesión Violenta: (1) la posesión violenta jamás puede acompañar a una regular, (2) pero la regular si puede acompañar a la irregular (3) cuando acompaña a la irregular podrá prescribir solo cuando no tenga titulo art.2510217; en caso de haber un titulo (mera tenencia) no podrá adquirir por prescripción dado la regla tercera del 2510, que determina que la posesión debe ser tranquila.

212 Art. 710. Posesión violenta es la que se adquiere por la fuerza. La fuerza puede ser actual o inminente.213 Art. 711. El que en ausencia del dueño se apodera de la cosa, y volviendo el dueño le repele, es también poseedor violento. excepción al principio de que se pierda la posesión cuando otro la posee Art. 726. Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con ánimo de hacerla suya; menos en los casos que las leyes expresamente exceptúan.214 El ladro es poseedor porque conoce la posesión ajena pero no la reconoce.215 Art. 712. Existe el vicio de violencia, sea que se haya empleado contra el verdadero dueño de la cosa, o contra el que la poseía sin serlo, o contra el que la tenía en lugar o a nombre de otro. poseedor violentoLo mismo es que la violencia se ejecute por una persona o por sus agentes, y que se ejecute con su consentimiento o que después de ejecutada se ratifique expresa o tácitamente. no importa con ejerza directamente la fuerza, pues lo que importa es de quien emane.216 Art. 713. Posesión clandestina es la que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho para oponerse a ella. verbo exacto, implica que puede ser en cualquier momento de la posesión, no al inicio como en la violenta. 217 Art. 2510. El dominio de cosas comerciales que no ha sido adquirido por la prescripción ordinaria, puede serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse: […]3. Pero la existencia de un título de mera tenencia hará presumir mala fe, y no dará lugar a la prescripción, a menos de concurrir estas dos circunstancias: 1. Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos diez años se haya reconocido expresa o tácitamente su dominio por el que alega la prescripción; 2. Que el que alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad ni interrupción por el mismo espacio de tiempo.

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B. Posesión Clandestina: (1) puede acompañar a la posesión regular, siempre y cuando no sea ejercida al inicio; (2) puede acompañar una posesión irregular; (3) el poseedor clandestino puede prescribir teniendo titulo.

Transmisión y Transferencia de la Posesión:

Hay ciertos artículos que establecen que la posesión no se transfiere; (1) el art.717218 el adquirente a titulo singular principio en la posesión la posibilidad de añadir la posesión del antecesor que son posesiones perfectas; universal se refiere a sucesión por causa de muerte; (2) art.2500219 da la posibilidad, es optativo; (3) art.683220 el poseedor violento no adquiere la posesión regular, sin embargo si transfiere la cosa, el adquirente podrá adquirir una posesión nueva que puede ser regular.

Artículos que no admiten la transmisión de la posesión: (1) art.717 ya que dice a titulo universal.

Artículos que sí avalan la transferencia y transmisión de posesión – posición minoritaria: (1) art.696 “no darán o transferirán la posesión efectiva del respectivo derecho”; (2) art.2500 inciso 2º “La posesión principiada por una persona difunta continúa en la herencia yacente, que se entiende poseer a nombre del heredero”; (3) art.919221.

Conclusión: es que no se transmiten ni se transfieren dado que se trata de un hecho.

=Adquisición, conservación y pérdida=

Para poder determinar los tres hitos hay que hablar sobre la capacidad al respecto, la cual es especial.222 Tal capacidad es ejercida por todos, salvo los dementes y los infantes, pero esta es solo para los bienes muebles. En el caso de los bienes raíces es necesario tener plena

218 Art. 717. Sea que se suceda a título universal o singular, la posesión del sucesor, principia en él; a menos que quiera añadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios. Podrá agregarse en los mismos términos a la posesión propia la de una serie no interrumpida de antecesores.219 Art. 2500. Si una cosa ha sido poseída sucesivamente y sin interrupción por dos o más personas, el tiempo del antecesor puede o no agregarse al tiempo del sucesor, según lo dispuesto en el artículo 717. La posesión principiada por una persona difunta continúa en la herencia yacente, que se entiende poseer a nombre del heredero220 Art. 683. La tradición da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes señalan, el derecho de ganar por la prescripción el dominio de que el tradente carecía, aunque el tradente no haya tenido ese derecho.221 Art. 919. El heredero tiene y está sujeto a las mismas acciones posesorias que tendría y a que estaría sujeto su autor, si viviese posición igual a la del causante, entonces la posesión del heredero es la misma que la del causante. 222 Art. 723. Los que no pueden administrar libremente lo suyo, no necesitan de autorización alguna para adquirir la posesión de una cosa mueble, con tal que concurran en ello la [requisitos] (1) voluntad y la (2) aprensión material o legal; pero no pueden ejercer los derechos de poseedores, sino con la autorización que competa. capacidad más amplia que la de los actos; se estima que los dementes y los infantes son los únicos que no puede ejercer esta capacidad; el resto de los impúberes (de 7 en adelante) pueden adquirir la posesión de una cosa.

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capacidad o actuar mediante representante legal (mayor de 18 años sin estar sujeto a ninguna limitación o al ser incapaz se debe actuar mediante representante legal).

Hay una limitación: a pesar de que solo los menores de 7 años y los dementes no tenga esta capacidad, los impúberes e incapaces relativas no impedidos de dicha capacidad, no puede ejercer acciones posesorias.

En el 721 se establece el caso en que la posesión se tome a través de un tercero 223, si el representante legal o mandatario, actúa dentro de sus atribuciones, toma posesión a nombre suyo, comienza la posesión desde aquel momento. En caso del agente oficioso (quien actúa en interés de otra persona sin contar con su interés), se retrotraerá al momento en que el agente oficioso estableció la posesión, pues se entiende que siempre tuvo su consentimiento, desde el momento en que se manifestó la voluntad.

El 722 habla de la posesión de la herencia,224 se entiende la posesión de la misma desde el momento en que se diferí, no se necesita la voluntad del heredero, y esto es una excepción a la regla general de adquirir posesión por voluntad, dado a la necesidad de continuidad del CC.

1. Posesión Mueble:

Adquisición: se adquiere por la concurrencia del animus y el corpus; el apoderamiento de la cosa (aprehensión material o ficta) y la voluntad. Conservación: (1) no es necesario saber constantemente el lugar de la cosa, no se pierde por ignorar momentáneamente la ubicación225; (2) no debe manifestarse constantemente el animus para poder mantener la posesión; (3) cuando se transfiere la mera tenencia, se sigue manteniendo la calidad de poseedor226. Pérdida de la posesión: (1) perdiendo los dos elementos de la posesión, el animus y el corpus, como cuando se transfiere la propiedad de la cosa - enajenación; res delictae; (2) perdiendo solo uno de los elementos: (a) el animus (menos frecuente): ejemplificado en la situación del constituto posesorio, cuando se transfiere la propiedad pero se mantiene la mera tenencia; (b) el corpus (típico): 726 cuando alguien se apodera de la posesión de la cosa, se pierde el corpus y no el animus, lo que conlleva a la perdida de la posesión de todas formas; 227

Los dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su voluntad la posesión, sea para sí mismos o para otros.223 Art. 721. Si una persona toma la posesión de una cosa en lugar o a nombre de otra de quien es mandatario o representante legal, la posesión del mandante o representado principia en el mismo acto, aun sin su conocimiento. Si el que toma la posesión a nombre de otra persona, no es su mandatario ni representante, no poseerá ésta sino en virtud de su conocimiento y aceptación; pero se retrotraerá su posesión al momento en que fue tomada a su nombre. agencia oficiosa224 Art. 722. La posesión de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore. El que válidamente repudia una herencia se entiende no haberla poseído jamás225 Art. 727. La posesión de la cosa mueble no se entiende perdida mientras se halla bajo el poder del poseedor, aunque éste ignore accidentalmente su paradero226 Art. 725. El poseedor conserva la posesión, aunque transfiera la tenencia de la cosa, dándola en arriendo, comodato, prenda, depósito, usufructo o a cualquiera otro título no translaticio de dominio227 Art. 726. Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con ánimo de hacerla suya; menos en los casos que las leyes expresamente exceptúan.

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Inundación de la heredad en la accesión; o cuando se arrojan cosas de la nave para alivianar la carga.

2. Posesión Inmueble:

Lo primero que debe analizarse es si son inscritos o no:

A. Bienes Inmuebles NO Inscritos se da: 1. Adquisición: hay que analizar a su vez el tipo de justo titulo:

a. Constitutivo de dominio (originarios): (i) accesión – es innecesaria la inscripción; (ii) ocupación – no puede ser titulo constitutivo de posesión dado que se reputa como dueño el Estado, pero una parte minoritaria dice que si se podría señalar como titulo constitutivo de posesión pues el 590, hace una presunción de propiedad a favor del Estado, no de ocupación;228 (iii) prescripción – jamás será un titulo de posesión; (iv) sucesión por causa de muerte – sirve, sin necesidad de las inscripciones del 688, pues se adquiere la posesión legal por el solo ministerio de la ley.

b. Traslaticios de dominio: se debe distinguir si se va a adquirir la posesión (i) regular: se debe hacer las inscripciones, aunque el inmueble no esté inscrito, pues se hace la tradición mediante dichas inscripciones 688; (ii) irregular: cuando se invoca un título traslaticio de dominio el 724 debe primar por sobre el 708.

2. Conservación: se encuentran en la misma situación que los bienes muebles, por tanto si falta el corpus o animus, o ambos se perderá la posesión.

3. Pérdida: art.726229 - complementado por el art.729; art.730230 se pierde la posesión en manos del tercero al cual el mero tenedor le enajeno la cosa.

B. Bienes Inmuebles Inscritos:1. Adquisición:

a. Titulo Constitutivo de Dominio: se aplica lo anteriormente dicho, inclusive lo referido a la accesión.

b. Título Traslaticio de Dominio: se requiere de la inscripción para adquirir la posesión, pues se verifica el 724 a ultranza (primera norma de la teoría de la posesión inscrita).

228 Art. 590. Son bienes del Estado todas las tierras que, estando situadas dentro de los límites territoriales, carecen de otro dueño. finalmente la cátedra se adhiere a la doctrina mayoritaria; dado que jamás se podrá cumplir con el requisito de que el bien esté vacante.229 Art. 726. Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con ánimo de hacerla suya; menos en los casos que las leyes expresamente exceptúan Art. 729. Si alguien, pretendiéndose dueño, se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo título no está inscrito, el que tenía la posesión la pierde. [se complementan mutuamente]230 Art. 730. Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dándose por dueño de ella, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra; a menos que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este caso la persona a quien se enajena adquiere la posesión de la cosa, y pone fin a la posesión anterior. mero tenedor se da por dueño, el anterior dueño seguirá siendo poseedor, salvo que el mero tenedor lo enajene. Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueño de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra, sin la competente inscripción.

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2. Conservación:3. Pérdida:

CIVIL V

30.08.12

Acciones posesorias conseguir cuaderno.

Teoria que establece que:

Comodato precario: comodato sin titulo, una persona detenta una cosa por mera tolerancia o ignorancia del dueño, por lo que no se le considera como mero tenedor.

No se puede hacer una acción personal, pero si la:

1. acción de precaria231

2. acción posesoria de restablecimiento:232 es cuando se ha perdido la posesión de manera violenta. Se le otorga al dueño, poseedor e incluso puede ser utilizada por el mero tenedor. Se puede proteger no solo civilmente sino que también penalmente, de tal forma que se esté cometiendo el delito de usurpación.

Una segunda teoría es la que considera que se perdió la posesión, dado que se perdió el animus, por lo que la inscripción por si sola si no tiene la tenencia material no constituye una garantía propiamente tal, por lo que hay que otorgarle la acción reivindicatoria para poder al menos formalmente proteger la propiedad. Polit apoya dicha teoría.

Acción publiciana: acción que se le otorga al poseedor regular en vías de obtener el dominio; 233 nace del derecho romano pretoriano (mancipatio + in iure cessio acciones que daban la facultad de reivindicar). Respecto de la prescripción hay dos posiciones (1) se tiene que mantener contemplado todo el tiempo de prescripción, para que no se interrumpa naturalmente y se pierda el plazo transcurrido; (2) no es necesaria que haya transcurrido el

231 Art. 2195. Se entiende precario cuando no se presta la cosa para un servicio particular ni se fija tiempo para su restitución. Constituye también precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño.232 Art. 928. Todo el que violentamente ha sido despojado, sea de la posesión, sea de la mera tenencia, y que por poseer a nombre de otro, o por no haber poseído bastante tiempo, o por otra causa cualquiera, no pudiere instaurar acción posesoria, tendrá sin embargo derecho para que se restablezcan las cosas en el estado que antes se hallaban, sin que para esto necesite probar más que el despojo violento, ni se le pueda objetar clandestinidad o despojo anterior. Este derecho prescribe en seis meses. Restablecidas las cosas, y asegurado el resarcimiento de daños, podrán intentarse por una u otra parte las acciones posesorias que correspondan.233 Art. 894. Se concede la misma acción, aunque no se pruebe dominio, al que ha perdido la posesión regular de la cosa, y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripción. Pero no valdrá ni contra el verdadero dueño, ni contra el que posea con igual o mejor derecho

70

plazo de prescripción, dado el “se hallaba”234, entendiéndose, que jamás se interrumpió naturalmente el tiempo de prescripción.

Si soy poseedor regular no puedo oponer la acción publiciana en contra del dueño, dado que no se tiene dominio sobre la cosa. En el mismo articulo se prohíbe su oposición contra un poseedor de igual derecho, dado el principio romano de que prima el que tiene la posesión material. Así mismo se prohíbe contra aquel que tiene mejor derecho, es decir, el que matemáticamente tiene mayor tiempo de posesión regular.

Legitimado Pasivo: acciones posesorias de dirigen contra el actual poseedor (con animo de ser dueño).235 Se puede dirigir la acción contra el mero tenedor para exigir que éste diga su identidad y dirección.236 En caso contrario el CPC regula sanción ante el incumplimiento de esta medida preparatoria237.

En el caso de un mero tenedor pero se cree poseedor238, debe pagar todas las indemnizaciones relacionadas con los perjuicios ocasionados por el engaño (incluyendo costas procesales y personales, lucro cesante, emergente, etc).

En caso de los herederos, la acción reivindicatoria se debe dirigir contra aquel heredero que esta poseyendo materialmente.

4.09.2012

5.09.2012

Acción reivindicatoria: las restituciones mutuas sirven para la acción reivindicatoria, sino que también son las restituciones que se utilizan en la nulidad, para poder retrotraer los efectos al estado inicial; es la norma de restitución de cualquier otra forma de restitución.239

234. Art. 2502. La interrupción es natural: 1. Cuando sin haber pasado la posesión a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios, como cuando una heredad ha sido permanentemente inundada; 2. Cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella otra persona. La interrupción natural de la primera especie no produce otro efecto que el de descontarse su duración; pero la interrupción natural de la segunda especie hace perder todo el tiempo de la posesión anterior; a menos que se haya recobrado legalmente la posesión, conforme a lo dispuesto en el título De las acciones posesorias, pues en tal caso no se entenderá haber habido interrupción para el desposeído.235 Art. 895. La acción de dominio se dirige contra el actual poseedor.236 Art. 896. El mero tenedor de la cosa que se reivindica es obligado a declarar el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre la tiene.237 Art. 282 (272). Si aquel a quien se intenta demandar expone ser simple tenedor de la cosa de que procede la acción o que es objeto de ella, podrá también ser obligado: 1 A declarar bajo juramento el nombre y residencia de la persona en cuyo nombre la tiene; y 2 A exhibir el título de su tenencia, y si expresa no tener título escrito, a declarar bajo juramento qué carece de él. En caso de negativa para practicar cualquiera de las diligencias mencionadas en este artículo, se le podrá apremiar con multa o arresto en la forma dispuesta por el artículo 274.238 Art. 897. Si alguien, de mala fe, se da por poseedor de la cosa que se reivindica sin serlo, será condenado a la indemnización de todo perjuicio que de este engaño haya resultado al actor.239 Art. 904. Si es vencido el poseedor, restituirá la cosa en el plazo que el juez señalare; y si la cosa fue secuestrada, pagará el actor al secuestre los gastos de custodia y conservación, y tendrá derecho para que el poseedor de mala fe se los reembolse.

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El poseedor de mala fe responde por cualquier deterioro, mientras que el de buena fe en principio no responde.240 En relación a los frutos, el poseedor de mala fe debe de restituir tanto los frutos civiles como naturales, incluso aquellos que pudo haber percibido pero por negligencia no percibió. El poseedor vencido de mala o buena fe, se le abonan los gastos invertidos para la producción de frutos, dado que el verdadero dueño debió de haber gastado lo mismo en la inversión de tal bien.

Las mejoras, son todo aquello que aumenta el valor o el lujo de las cosas (útiles241 y voluntarias); el poseedor de buena fe siempre tiene derecho a mejores utiles, mientras que el de mala fe no tiene derechoa als mejores, pero si la mejora puede desprenderse sin causar un detrimento en la cosa principal se puede llevar tal mejora.,

La acción reivindicatoria termina con el derecho legal de retención, dado que siempre se da este derecho242

240 Art. 906. El poseedor de mala fe es responsable de los deterioros que por su hecho o culpa ha sufrido la cosa. El poseedor de buena fe, mientras permanece en ella, no es responsable de estos deterioros, sino en cuanto se hubiere aprovechado de ellos; por ejemplo, destruyendo un bosque o arbolado, y vendiendo la madera o la leña, o empleándola en beneficio suyo.241 Aumentan el valor comercial de la cosa.242 Art. 914. Cuando el poseedor vencido tuviere un saldo que reclamar en razón de expensas y mejoras, podrá retener la cosa hasta que se verifique el pago, o se le asegure a su satisfacción. Art. 545 (697) CPC. Para que sea eficaz el derecho de retención que en ciertos casos conceden las leyes, es necesario que su procedencia se declare judicialmente a petición del que pueda hacerlo valer. Podrá solicitarse la retención como medida precautoria del derecho que garantiza, y, en tal caso, se procederá conforme a lo dispuesto en los artículos 299, 300 y 302.

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