Derecho de Da Os - Luis Diez Picazo - PDF

IIIII I I I

L 72640

Biblioteca / Liburutegia

0000275529

CONSEJO EDITORIAL LUIS DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN

Catedrático de Derecho CivilMANUEL ALONSO OLEA

LUIS DIEZ-PICAZO

EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA

JESÚS GONZÁLEZ PÉREZ

AURELIO MENÉNDEZ

GONZALO RODRÍGUEZ MOURULLO

1 DERECHODE DAÑOS

ICIVITASI

Primera edición: 1999

No está permitida la reproducción total o parcial de este libro, ni su tratamiento informá-tico, ni la transmisión de ninguna forma o por cualquier medio, ya sea electrónico, mecá-nico, por fotocopia, por registro u otros métodos, ni su préstamo, alquiler o cualquier otraforma de cesión de uso del ejemplar, sin el permiso previo y por escrito de los titulares delCopyright.

Copyright 1999, by Luis Díez-Picazo y Ponce de LeónCivitas Ediciones, S. L.Ignacio Ellacuría, 3.28017 Madrid (España)ISBN: 84-470-1269-7Depósito legal: M. 32.585-1999Compuesto en Printing'94Printed in Spain. Impreso en Españapor Gráficas Rógar, S. A. Navalcamero (Madrid)

A Juan B. Vallet de Goytisolo,al cumplirse los cincuenta años

del Seminario «Federico de Castro»:por sus enseñanzas y por nuestras discrepancias.

ÍNDICE

Introducción 19 )

PARTE PRIMERAPROBLEMAS DE FUNDAMENTACIÓN

Capítulo I.—Las funciones del Derecho de daños 41)

I. LA DISTRIBUCIÓN DE LOS INFORTUNIOS 41II. EL PROBLEMA DE LAS FUNCIONES DEL DERECHO DE DAÑOS 42

III. LA LLAMADA FUNCIÓN DE DEMARCACIÓN 43IV. EL PROBLEMA DE LA FUNCIÓN PUNITIVA 44 )V. EL PROBLEMA DE LA FUNCIÓN PREVENTIVA 47

VI. DERECHO DE DAÑOS Y DERECHO DE ENRIQUECIMIENTO 48VII. INDEMNIZACIONES DE DAÑOS E INDEMNIZACIONES POR SACRIFICIO 56 )

VIII. INDEMNIZACIÓN POR SACRIFICIO Y RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS 57IX. Los SISTEMAS ASISTENCIALES EN FAVOR DE LAS VÍCTIMAS DE DAÑOS 62

Capítulo 11.—Una aproximación histórica 65

I. EL DERECHO ROMANO 65 )1. Las obligaciones nacidas de los delicta 652. Los tipos de daños resarcibles en el Derecho romano 673. La evolución del concepto de culpa 704. Los llamados cuasidelitos 71

II. LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL SISTEMA DE DERECHO DE DAÑOS EN

LOS GLOSADORES, COMENTARISTAS E IUSNATURALISTAS 72

1. Las líneas generales de la evolución histórica 722. La práctica del Derecho común 733. La reelaboración de la Escuela de Derecho Natural 76

Capítulo HL—La responsabilidad civil extracontractual en lascodificaciones 81 )

I. LA CODIFICACIÓN PRUSIANA 81II. EL CÓDIGO CIVIL FRANCÉS

III. LA HERENCIA DEL CÓDIGO CIVIL FRANCÉS 8183 )

IV. CARACTERÍSTICAS GENERALES DE LA CODIFICACIÓN DE CORTE FRAN-CÉS 83

10 ÍNDICE

y. LA CODIFICACIÓN ALEMANA 86VI. LA PECULIAR EVOLUCIÓN DEL DERECHO INGLÉS 89

Capítulo IV.-La evolución del sistema codificaco 93

I. DERECHO DE DAÑOS Y REVOLUCIÓN INDUSTRIAL 93II. LA EQUIPARACIÓN ENTRE ACCIONES Y OMISIONES 93

III. LA APARICIÓN DEL DAÑO MORAL 95IV. EL PUESTO CENTRAL DE LA RESPONSABILIDAD POR NEGLIGENCIA 102V. LA APARICIÓN DE LA LLAMADA DOCTRINA DEL RIESGO 108

VI. EL GIRO DE LOS AÑOS SESENTA EN LA JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA 118

Capítulo V.-La descodificación del Derecho de daños 127

I. INTRODUCCIÓN 127II. EL USO Y CIRCULACIÓN DE VEHÍCULOS DE MOTOR 127

1. Indicaciones generales 1272. La regla general de responsabilidad del conductor 1283. El régimen de responsabilidad por daños corporales: la

tasa de las causas de exoneración 1284. La responsabilidad por los daños materiales o patri-

moniales 1305. La responsabilidad del propietario no conductor 1306. Los daños causados por la circulación de vehículos de

motor y su determinación de acuerdo con los baremoso tablas legalmente establecidos 131

III. LA NAVEGACIÓN AÉREA 133

1. Indicaciones generales 1332. Los daños sufridos por los viajeros 1343. Los daños a las cosas 1344. La responsabilidad por daños a terceros en la superfi-

cie 1355. El carácter tasado de las indemnizaciones y la compa-

tibilidad del sistema legal con las acciones de respon-sabilidad por culpa 135

IV. DAÑOS NUCLEARES 136V. Los APROVECHAMIENTOS CINEGÉTICOS Y EL EJERCICIO DE LA CAZA 138

VI. LA PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS 139

1. Introducción 1392. El principio del artículo 25 LCU y el debate sobre su

alcance 1403. La inversión de la carga de la prueba como regla gene-

ral 1414. El sistema de responsabilidad objetiva y sus perfiles 142

ÍNDICE 11

5. La responsabilidad por la prestación de servicios en laLey General de Consumidores y Usuarios 143

VIL PRODUCTOS DEFECTUOSOS 144

1. Introducción 1442. Los sujetos obligados al resarcimiento y el problema de

la determinación del fabricante 1473. La regla de la responsabilidad solidaria 1484. El concepto legal de producto 1495. El concepto legal de producto defectuoso 1496. Los presupuestos de la responsabilidad 1517. Los daños resarcibles y la compatibilidad de las accio-

nes 1518. Las causas de exoneración de la responsabilidad 1529. Límite global a la reparación de daños personales 15610. Prescripción de las acciones 15611. Las relaciones entre la Ley de Responsabilidad por

Productos Defectuosos y la Ley General de Consumi-dores y Usuarios 156

Capítulo VL-Desindividualización y socialización en el Dere-cho de daños 159

I. INTRODUCCIÓN 159II. Los DAÑOS CAUSADOS Y LAS ACTIVIDADES COLECTIVAS 160

III. LA RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS 161IV. Los DAÑOS CAUSADOS POR MIEMBRO INDETERMINADO DE GRUPO 163

V. EFECTOS DAÑOSOS CON MULTIPLICIDAD DE PERJUDICADOS 168VI. LA DISTRIBUCIÓN SOCIAL DE LOS DAÑOS Y LA SEGURIDAD SOCIAL 170

1. Indicaciones generales 1702. El derecho a las prestaciones sociales y las indemniza-

ciones sujetas al régimen general de la responsabilidadcivil 171

3. El régimen jurídico aplicable a las acciones de indem-nizaciones compatibles

4. Problemas sobre la jurisdicción competente

Capítulo VIL-Los impulsos de socialización y la ordenacióngeneral del Derecho de daños 187

I. INDICACIONES GENERALES 187II. RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL Y SEGURO 189

1. La «asegurabilidad» como criterio de distribución deldaño

193

2. Las acciones de los perjudicados frente a los asegura-dores

195

178181

12 ÍNDICE

3. El derecho del asegurador a subrogarse en las accionesdel asegurado contra los autores y responsables de

ÍNDICE

VIII. LA PARÁBOLA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL, DE F. D. BUSNELLI

COMO COLOFÓN

13

242un siniestro 195

A) Consideraciones Generales B) La naturaleza jurídica de la subrogación C) El momento de producción de la subrogación y

195196 SEGUNDA PARTE

PROBLEMAS DE DELIMITACIÓN

los requisitos de ésta D)

El problema de las excepciones oponibles por eltercero frente al asegurador que actúa por

197 Capítulo XL—Responsabilidad contractual y responsabilidadextracontractual 245

subrogación 198 1. INTRODUCCIÓN 245

4. La acción directa del perjudicado contra el asegurador. 201LA EVOLUCIÓN DE LA DOCTRINA Y DE LA JURISPRUDENCIA FRANCESAS

LA CUESTIÓN EN LA DOCTRINA Y EN LA JURISPRUDENCIA ALEMANAS

247249

Capítulo VIII.—El análisis económico del Derecho y la visión1v. LOS CASOS DIFÍCILES 250

globalizada de los costos de los accidentes 203 1. Lesiones corporales (o muerte) en la ejecución de rela-ciones contractuales 250

I. EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO 203 2. Los daños a las cosas en relaciones contractuales 252II. LA MÁXIMA PRODUCCIÓN DE RIQUEZA Y LA ÓPTIMA ASIGNACIÓN DE

RECURSOS COMO OBJETIVOS ECONÓMICOS Y JURÍDICOS 203 V. LOS PROBLEMAS PRÁCTICOS IMPLICADOS EN LA DISTINCIÓN 258III. LA APLICACIÓN DEL ANÁLISIS ECONÓMICO AL DERECHO DE LA RES- VI. Los CRITERIOS DE DISTINCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBU-

PONSABILIDAD CIVIL. LOS COSTES DE LOS ACCIDENTES 208 NAL SUPREMO 262IV. LAS VÍAS DE CONSECUCIÓN DE LOS OBJETIVOS ECONÓMICAMENTE 1. El llamado principio de la unidad de la culpa civil 263

DESEABLES

V. ALGUNAS CONSIDERACIONES

210216 2. Las tendencias hacia la redefinición de la responsabi-

lidad contractual 264

Capítulo IX.—El fracaso del sistema de socialización 219 3. El sistema opcional 4. Las fórmulas compendiosas

266267

I. INTRODUCCIÓN 219 VII. CONCLUSIONES 268II. EL SISTEMA LEGAL DE BAREMACIÓN DE DAÑOS 220

M. LA POLÉMICA SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL SISTEMA 223 Capítulo XII.—Responsabilidad extracontractual y responsa-

Capítulo X.—La situación actual y las perspectivas de futuro 235 bilidad civil derivada de delito 269

I. INTRODUCCIÓN 269I. INTRODUCCIÓN 235 II. LAS ESPECIALIDADES DEL ORDENAMIENTO PROCESAL EN TIPOLOGÍA.

II. LAS DEFORMACIONES DEL CONCEPTO DE CULPA Y LA DESORIENTA- LA LLAMADA RESPONSABILIDAD CIVIL DIMANANTE DE DELITO 273CIÓN EXISTENTE EN ESTE PUNTO 235 III. LA CARACTERIZACIÓN Y LA NATURALEZA DE LA LLAMADA ACCIÓN CIVIL

III. LA RELATIVIZACIÓN DEL PRINCIPIO DEL RESARCIMIENTO INTEGRAL.EX DELICTO 275

GRAVEDAD DE LAS CULPAS Y VALORACIÓN CASUÍSTICA DE LOS DAÑOS. 237IV. EL EXAMEN PARTICULARIZADO DE LAS DIFERENCIAS DE RÉGIMEN

IV. LAS EROSIONES EN LA APRECIACIÓN DE LA CAUSALIDAD Y LA PRESUN-JURÍDICO Y LA TENENCIA HACIA LA UNIFICACIÓN 278

CIÓN DE NEXOS CAUSALES 238V. LA REVISIÓN DEL CONCEPTO DE DAÑO MORAL 239 1. Las reglas generales 278

VI. CRISIS DEL SEGURO Y CRISIS DE LA IDEA DE SOCIALIZACIÓN DE DAÑOS 240 2. La responsabilidad civil en los casos de exención de laVII. LA TENSIÓN ENTRE CULPA Y RIESGO COMO FACTORES DE IMPUTACIÓN responsabilidad criminal 279

DE LA RESPONSABILIDAD Y LA TENDENCIA HACIA LA TIPIFICACIÓN DE 3. La responsabilidad civil por hechos ajenos 281LA RESPONSABILIDAD POR RIESGO 241 4. Conclusiones 282

LA DENOMINADA CONCURRENCIA DE CULPAS

366

VIII. 366

VII.

v.

VI.

1. El modelo y el grado de la diligencia 2. Los elementos o factores de la diligencia 3. La previsibilidad y el deber de prever los daños 4. La evitabilidarl y los deberes de prevención

LAS CONDICIONES PERSONALES DE IMPUTABILIDAD SUBJETIVA: LACAPACIDAD DE DISCERNIMIENTO O CAPACIDAD DE CULPA LAS CONDICIONES PERSONALES DE IMPUTABILIDAD SUBJETIVA: LALIBERTAD PERSONAL Y LA «NO EXIGIBILIDAD» LAS CAUSAS DE EXCLUSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD: EL CASO FOR-

TUITO

360361361363

364

365

14

ÍNDICE

ÍNDICE

15

TERCERA PARTE

III. LA CAUSA COMO CONDICIÓN CONSTITUTIVA DE UN FACTOR SUSTAN-PROBLEMAS DE APLICACIÓN CIAL 335

Capítulo daño y el comportamiento dañoso 287

L INTRODUCCIÓN 287II. EL COMPORTAMIENTO DAÑOSO: LAS ACCIONES Y LAS OMISIONES 287

III. LA CUESTIÓN DE LA ANTUURIDICIDAD EN LOS DAÑOS EXTRACONTRAC-TUALES 290

1. Algunas indicaciones generales: lesión de bienes jurí-dicos y violación de normas jurídicas 291

a) La noción del llamado delito civil y sus caracte-rísticas 293

b) El problema del carácter injusto del daño 294c) La antijuridicidad como juicio de desvalor: des-

valor de la conducta y desvalor del resultado 297

IV. TIPICIDAD Y ATIPICIDAD DE LOS DAÑOS EXTRACONTRACTUALES 298V. LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN DEL HECHO DAÑOSO 298

1. La legítima defensa 2992. El estado de necesidad 3013. El ejercicio legítimo de un derecho 3024. El consentimiento del ofendido 304

Capítulo XIV.—E1 problema de la noción jurídica del dañoindemnizable 307

I. INTRODUCCIÓN 307II. LA CONCEPCIÓN ABSTRACTA DEL DAÑO Y LA TEORÍA DE LA DIFERENCIA 309

III. LA CRÍTICA DE LA TEORÍA DE LA DIFERENCIA Y LA LLAMADA CONCEP-CIÓN REAL CONCRETA DEL DAÑO 312

r IV. LAS CONDICIONES DEL DAÑO INDEMNIZABLE 314V. EL PROBLEMA DE LA DENOMINADA CAUSALIDAD ALTERNATIVA HIPO-

TÉTICA 315VI. LA COMPUTACIÓN DE BENEFICIOS: LA DENOMINADA COMPENSA TÍO

LUCRI CUM DAMNO 319VII. EL DEBER DE MITIGAR LOS DAÑOS 322

VIII. DAÑO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE 322IX. EL DAÑO MORAL 324

Capítulo XV.—La causalidad de la responsabilidad civil 331

I. Los PROBLEMAS DE LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD 331II. LA CAUSA COMO CONDICIÓN SINE QUA NON Y LA LLAMADA TEORÍA DE

LA EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES 334

1. La previsibilidad del curso causal como factor sustan-cial 336

2. La contraposición entre causa próxima y causa remo-ta y la llamada interrupción de los cursos causales 337

IV. Los JUICIOS DE PROBABILIDAD Y LA TEORÍA. DE LA CAUSALIDAD ADE-CUADA 338

V. CAUSALIDAD E IMPUTACIÓN OBJETIVA: LOS CRITERIOS DE DELIMITA-CIÓN DE IMPUTACIÓN OBJETIVA 340

Capítulo XVI.—La culpa como factor decisivo de la responsa-bilidad civil 351

I. INTRODUCCIÓN: CULPA Y CULPABILIDAD 351

II. LAS CONSTRUCCIONES TEÓRICAS DEL CONCEPTO DE IMPRUDENCIA ONEGLIGENCIA 352

1. La llamada concepción psicológica de la imprudencia 354

2. La concepción ética de la negligencia 355

3. La concepción normativa de la diligencia 357

4. La concepción económica de la diligencia 358

III. EL PROBLEMA DE LAS FUENTES DE LOS DEBERES DE DILIGENCIA 359

IV. LAS CARACTERÍSTICAS DE LA DILIGENCIA 360

DERECHO DE DAÑOS

INTRODUCCIÓN

El Derecho de la responsabilidad civil o Derecho de daños seencuentra, en los momentos actuales, en un punto muy sensiblede indefinición, pues convergen en él las tendencias doctrinales yjurisprudenciales que han empujado en las últimas décadas suevolución hacia una muy significativa ampliación y, al mismotiempo, factores que aconsejan someterlo a una cierta dosis derestricción. El deseo de favorecer al máximo la viabilidad de lasindemnizaciones, con la idea subyacente de que, de este modo, serealizaba una labor de socialización y las consiguientes tensionesentre culpa y riesgo como criterios de imputación de la responsa-bilidad, son otros tantos datos que han significado una cierta cri-sis del sistema legislativo. A ello hay que añadir los principiosimplícitos en toda una serie de leyes especiales que han incididode forma muy importante en esta materia.

Lo que hemos llamado el punto de indefinición se demuestraen las vacilaciones de la jurisprudencia de los tribunales y en lasdificultades que hoy día existen para encontrar una correcta deli-mitación del fenómeno y para solucionar sus problemas centrales.Por eso, parece necesario o, al menos, conveniente, replanteardesde sus raíces las cuestiones que en esta rama del Derecho pri-vado se encuentran implícitas y hacerlo desde una perspectivametodológica que ponga en juego todos los criterios de que hoy esposible disponer. Antes de acometer el estudio teórico de los pro-blemas de la responsabilidad civil extracontractual, hay que esta-blecer bien cuáles son estos problemas y para ello es un buencamino —una vez más— analizar algunas sentencias del TribunalSupremo que nos puedan proporcionar al respecto alguna pauta.

Las sentencias dictadas en esta materia en los últimos ariosson muy numerosas y de muy diferente pelaje, que obecede a lascaracterísticas de los asuntos y de los ponentes. Hay que decir,abruptamente, que no existe entre ellas unidad de doctrina y quemuchas veces presentan muy claras contradicciones. No hay, en elsentido del artículo 1 .9 CC, jurisprudencia en el genuino significa-do de la palabra. La selección de las sentencias que hacemos aho-ra objeto de estudio, como vía de introducción a los problemasque después tendrán que ser examinados, es, por consiguiente,completamente arbitraria. Las seleccionadas podrían muy bien

20 INTRODUCCIÓN

INTRODUCCIÓN 21

ser sustituidas por otras, pero creo que con unas o con otras pode-mos llegar a establecer algunos puntos de partida.

* * *

La primera de las sentencias que me parecen dignas de serestudiadas, es la de 22 de enero de 1996. Aunque el relato fácticoque en la sentencia se efectúa, no es suficientemente expresivo ypresenta algunas importantes lagunas, los hechos pueden descri-birse así. El demandado era titular de un concesión minera deno-minada «La Trucha», sita en la localidad de Matarrosa del Sil, enla provincia de León. La mina no se encontraba, en el momento deautos, el mes de octubre de 1981, en explotación, carecía de loscorrespondientes permisos administrativos y la sentencia diceque, por las razones antes mencionadas, no podía estar debida-mente controlada por los organismos oficiales. El demandadohabía facilitado trabajo al hijo de la demandante. No se conocecon exactitud qué tipo de trabajo era, toda vez que se trataba, hayque repetirlo, de una mina que no estaba en explotación y que,además, como la sentencia dice también, no había en ella personalespecializado que pudiera controlar su estado de conservación.Admitamos, pues, que se trataba de un trabajo indiferenciado,escasamente relevante, que se realizó a través de lo que con uneufemismo se conoce hoy como economía sumergida. El día 22 deoctubre de 1981 el hijo de la demandante, dentro de la mina,sufrió un accidente que le provocó un hemotórax o hemorragiapulmonar y la muerte subsiguiente. La sentencia tampoco haceespecial mención del tipo de accidente y no llega a saberse si obe-deció a deficiencias de la estructura de la mina o a una defectuosaactuación por parte de la víctima. Sólo se sabe que se produjo enel interior de la mina. Tanto la sentencia de la Audiencia como ladel Tribunal Supremo repiten, una y otra vez que «... lo único cier-to es que debido a un accidente en la mina del demandado, el hijode la demandante falleció sin saberse exactamente como se produ-jo» (la cursiva es nuestra).

La demandante, que era la madre del fallecido, presentó unademanda de indemnización de daños y perjuicios en el Juzgado dePrimera Instancia de Ponferrada, que la desestimó íntegramenteabsolviendo de ella al demandado. Se interpuso el correspondien-te recurso de apelación y la Audiencia Provincial de Valladolidcondenó al demandado a abonar a los herederos de la inicialdemandante (que entre tanto había también fallecido) y que eransus cuatros hijas, hermanas del muerto, la cantidad de ocho millo-

nes de pesetas. Tampoco se conoce con exactitud la razón por lacual la Audiencia primero y el Tribunal Supremo después llegarona esta suma. Se trata, como es notorio, de un modo de hacer muyfrecuente en nuestros tribunales de justicia, que establecen a tantoalzado —o a ojo de buen cubero, por decirlo gráficamente— lasindemnizaciones, sin que se pueda llegar a saber la manera decomputar el daño patrimonial y el daño moral, y dentro del primeroel llamado daño emergente y el denominado lucro cesante. De todasmaneras, se puede destacar que, por mucho que el fallecido JoséAntonio contribuyera a la economía doméstica presidida por sumadre doña Aurelia, debía tratarse de persona sin trabajo, puestoque fue el demandado quien le proporcionó la indiferenciada fae-na en cuyo cometido sufrió el accidente y tras él la muerte.

En el recurso de casación había dos tipos de argumentos: unosatacaban la sentencia por la incongruencia en relación con el ar-tículo 359 LEC y otros afrontaban el problema del artículo 1.902CC. A ellos se añade un motivo más relativo a la forma cómo sehabía resuelto la intervención en el pleito de las hermanas delfallecido, sobre todo en lo que concierne al problema de si eranherederas y si eran todas la herederas, problema que podemosdejar de lado porque no interesa especialmente a nuestros objeti-vos.

La alegación de incongruencia se fundaba en el dato de que laAudiencia había modificado el debate inicial sobre la causalidad yla culpa imputable al demandado. Según el recurrente, el únicofundamento de la demanda consistía en situar la imprudencia deldemandado en no haber llevado al hijo de la actora de formainmediata a un centro hospitalario para que fuera allí atendido,invocando, además, las manipulaciones que el demandado, paraevitarse problemas con la Inspección de Trabajo, había realizado,transportando el cadáver del fallecido a la carretera de Ponferra-da-La Espina y dejándolo abandonado en la calzada para tratar desimular un accidente de circulación. Este fundamento había sidorechazado tanto por el Juzgado que absolvió al demandado deses-timando la demanda, como por la Audiencia, que alteró la funda-mentación jurídica. La mentada conducta del demandado no fuela causa del fallecimiento, porque éste se produjo de manera casiinmediata, de suerte que no se le pudo llevar a ningún centro hos-pitalario y el hecho de llevarle tampoco hubiera servido de nada.Para la sentencia de la Audiencia de Valladolid: «lo único cierto esque debido a un accidente en la mina del demandado, el hijo de lademandante falleció sin saberse exactamente cómo se produjo... y

'1

22 INTRODUCCIÓN

INTRODUCCIÓN 23

no habiendo probado el demandado que el accidente fuera uncaso de fuerza mayor o se hubiera producido por culpa o negligen-cia de la víctima.., en este orden jurisdiccional procede estimarcomo responsable de las consecuencias dañosas que se produje-ron al demandado».

En este punto penetra y se sitúa el motivo del recurso queafronta los problemas relativos al artículo 1.902 CC, que parecenhaber basculado en torno a dos grupos de cuestiones: Al partir dela premisa de que el hijo de la demandante falleció sin saberseexactamente cómo se produjeron los hechos que originaron sumuerte, y condenar por no haber probado el demandado fuerzamayor o culpa de la víctima, la sentencia —decía el recurrente—«viene a conculcar el principio mínimo exigible para la aplicacióndel artículo 1.902 del CC, referido a la existencia del elemento cul-poso, dando cuerpo a una responsabilidad objetiva que aún no hacobrado carta de naturaleza en nuestro Derecho positivo, porqueno se puede en modo alguno, ni aun con el rigor interpretativo queen beneficio del perjudicado impone la realidad social —añadía elrecurrente—, excluir el básico principio de responsabilidad porculpa a que responde el ordenamiento y, en concreto, el artícu-lo 1.902».

El recurrente decía también que no se puede establecer res-ponsabilidad «sin una previa declaración inculpatoria del deman-dado, en torno al requisito de la relación de causalidad» que,según las sentencias del Tribunal Supremo que citaba, significaque «en la culpa extracontractual, la determinación del nexo cau-sal entre la conducta del agente y el daño producido debe inspirar-se en la valoración de las condiciones o circunstancias que el buensentido señala en cada caso como índice de responsabilidad, den-tro del infinito encadenamiento de causas y efectos».

El Tribunal Supremo declaró no haber lugar al recurso.

El considerando que contiene las bases doctrinales de la sen-tencia es probablemente el sexto que reza así:

«Evidentemente, el principio de la responsabilidad por culpa esbásico en nuestro ordenamiento positivo, encontrándose acogidoen el artículo 1.902 del Código Civil, cuya aplicación requiere, porregla general, la necesidad ineludible de un reproche culpabilísticoal eventual responsable del resultado dañoso, y si bien es cierto quela jurisprudencia de la Sala ha evolucionado en el sentido de obje-tivizar la responsabilidad extracontractual, no lo es menos que talcambio se ha hecho moderadamente recomendando una inversión

de la carga de la prueba y acentuando el rigor de la diligenciarequerida, según las circunstancias del caso, de manera que ha deextremarse la prudencia para evitar el daño, pero sin erigir el riesgoen fundamento único de la obligación de resarcir y sin excluir, entodo caso, y de modo absoluto, el clásico principio de la responsa-bilidad culposa; así pues, en definitiva, la doctrina de la Sala ha idoevolucionando hacia una minoración del culpabilismo originario,hacia un sistema que, sin hacer plena abstracción del factor moralo psicológico y del juicio de valor sobre la conducta del agente, vie-ne a aceptar soluciones cuasiobjetivas, demandadas por el incre-mento de las actividades peligrosas propias del desarrollo tecnoló-gico y por el principio de ponerse a cargo de quien obtiene el bene-ficio o provecho, la indemnización del quebranto sufrido por el ter-cero, habiéndose procedido el acercamiento a la responsabilidadpor riesgo, en una mayor medida, en los supuestos de resultadosdañosos, originados en el ámbito de la circulación de vehículos demotor».

Sobre las citadas premisas doctrinales, la sentencia establecedos tipos de consideraciones. La primera de ellas es la corrobora-ción del criterio que había mantenido la Audiencia:

«correspondía al titular de la explotación la inversión de la carga dela prueba, esto es, que la producción del accidente se hubiera ori-ginado por un evento de fuerza mayor o caso fortuito, o producidopor culpa o negligencia del operario».

La segunda es que, aunque se insista en la idea de que la apli-cación del artículo 1.902 requiere forzosamente un «reproche cul-pabilístico», se piensa que este condicionante no es ajeno al casode autos y que se encuentra reflejado en los datos fácticos ya men-cionados. Concretamente, en el hecho de que la contratación parala prestación de trabajo se efectuó fuera de toda norma laboral,que la mina se encontraba sin permiso de explotación y que lascondiciones de trabajo no podían ser controladas debidamentepor organismos oficiales, así como en el hecho de que tampocoexistía personal especializado en la empresa que llevara a cabo lasactividades necesarias para comprobar el estado de conservaciónde las instalaciones. Todo ello —dice la sentencia— significa «unasituación de deficiencia en la explotación minera de que se trata,la cual es imputable, desde luego, al titular de la misma y repre-senta un comportamiento culposo o, cuando menos, negligente».

Si quisieramos extraer de esta sentencia algunos datos quepuedan constituir un punto de partida de nuestro posterior estu-dio, podríamos destacar los siguientes:

24 INTRODUCCIÓN

1.° La idea de que la aplicación del artículo 1.902 CC requiere«por regla general» la necesidad ineludible de un reproche culpa-bilístico al imponer la responsabilidad por un resultado dañoso.El tópico del «reproche culpabilístico» se ha convertido en unaidea repetida ad nauseam en la jurisprudencia de los últimos arios,hasta el punto de que se podría hablar de una obsesión por el men-cionado «reproche culpabilístico». No se sabe muy bien el signifi-cado del tópico, ni a dónde nos lleva o nos puede llevar. En rigor,lo único que se está diciendo es que la responsabilidad extracon-tractual del artículo 1.902 es una responsabilidad por culpa onegligencia. La idea del «reproche» es, no obstante, una ideacaracterística de los penalistas, que la utilizan, naturalmente enmateria penal, como justificación del elemento o presupuesto dela culpabilidad en el delito para llevar a cabo la punición. En estesentido, se podría apuntar, según creo, la idea de que la responsa-bilidad civil extracontractual se contamina con elementos penalescuando el tópico de «reproche culpabilístico» se reitera tan abun-dantemente y que de algún modo se está trasladando la función dela responsabilidad civil extracontractual más hacia lo punitivoque hacia lo estrictamente indemnizatorio o compensatorio.

2.° Tanto la sentencia que estoy ahora comentando, comootras muchas de todos estos arios, establecen la idea de que el cul-pabilismo o reproche culpabilístico, o como se le quiera llamar, esla regla general en la aplicación del artículo 1.902 («por reglageneral», dice expresamente la sentencia). Ello no es óbice paraque esta línea culpabilística impida acudir hacia otros sistemas,que nosotros vamos a denominar de responsabilidad por riesgo yque esta sentencia califica vagamente como «soluciones cuasiob-jetivas ».

El problema consiste en que no sabemos nunca cuándo y conarreglo a qué criterios se va a aplicar una u otra línea, ni cuálesson las condiciones a partir de las cuales el culpabilismo va ahacer transición hacia las llamadas soluciones cuasiobjetivas, porutilizar la misma terminología de la sentencia.

En ella, las llamadas «soluciones cuasiobjetivas» quierensituarse en «actividades peligrosas propias del desarrollo tecnoló-gico», aunque cabe poner en duda, en el caso concreto, que unamina abandonada suponga una actividad peligrosa propia deldesarrollo tecnológico. Se puede, por todo ello, hablar de unacompleta indefinición en punto a la decisión entre responsabili-dad por culpa y responsabilidad por riesgo.

INTRODUCCIÓN 25

En el caso concreto, en mi opinión, resulta evidente que alsituar la responsabilidad del titular de la explotación en que ésteno había probado la fuerza mayor o la culpa de la víctima, se estáadoptando muy claramente el criterio propio de la responsabili-dad por riesgo, dígase lo que se diga en el cuerpo de la sentencia,porque la responsabilidad general con causas tasadas de exonera-ción es la línea propia de la mencionada responsabilidad.

Hay que observar, además, que la sentencia no afronta —y sos-laya— el problema planteado por el recurrente. El recurrentedecía, con toda razón, que antes de aplicar los títulos de imputa-ción (culpa, riesgo) es preciso establecer la relación de causalidadentre la acción o la omisión de aquel a quien se quiere hacer res-ponsable y el daño producido y que el establecimiento de la rela-ción de causalidad tiene sus propias leyes. En el caso concreto noexistía ningún establecimiento de relación de causalidad, puestoque se reitera una y otra vez que se desconocía cómo se había pro-ducido el accidente que había dado origen al fallecimiento. Sepuede hablar, por tanto, en esta sentencia de un solapamiento delproblema de la causalidad a través de la búsqueda de los títulos deimputación y, en sentido estricto, de una presunción de causali-dad, que no es, naturalmente, una praesuntio iuris, sino una prae-suntio facti.

Por último, hay que volver a reiterar un dato ya más arribaapuntado, que es la falta de determinación de los criterios queconducen a los tribunales —al Tribunal Supremo en particular—al establecimiento de las cifras indemnizatorias.

Las consideraciones anteriores significan por sí solas —es evi-dente— una crítica de la sentencia, pero pueden, en mi opinión,hacerse otras reflexiones. Puede señalarse que un enjuiciamientomás correcto del asunto en cuestión tendría que haberse manifes-tado sobre cuál era la relación jurídica existente entre el demanda-do y la víctima del accidente. Se trata, evidentemente de un traba-jo de economía sumergida, que no parece privar a la relación con-tractual de su condición de relación laboral. A partir de este datose podría cuestionar si se trataba de un accidente de trabajo ensentido estricto. Es cierto que el concepto de accidente de trabajo,tal y como en la actualidad se encuentra definido en el artícu-lo 115 de la Ley General de la Seguridad Social («toda lesión cor-poral que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia deltrabajo que ejecute por cuenta ajena») está establecido para arti-cular la acción protectora del régimen general de la Seguridad

26 INTRODUCCIÓN INTRODUCCIÓN 27

Social, de manera que sirve de base a las prestaciones sociales par-cialmente financiadas por las contribuciones patronales. Es ver-dad asimismo que al tratarse de economía sumergida, el régimengeneral de la Seguridad Social no podía funcionar, pero puede dis-cutirse si debía funcionar la definición de accidente de trabajo y laresponsabilidad del empresario, que funciona con las mismascausas de exoneración que, curiosamente, la sentencia acoge, esdecir, fuerza mayor extraña al trabajo y dolo o imprudencia teme-raria del trabajador accidentado.

La segunda posibilidad es que no se tratara de un contratolaboral en sentido estricto, sino de un contrato regido por el Dere-cho común, lo cual hubiera debido llevar al tribunal a examinar,para determinar la negligencia del demandado, si éste había cum-plido los deberes de diligencia que ex fide bona y de acuerdo conel artículo 1.258 CC la relación contractual imponía, es decir, losdeberes de información necesarios para ejecutar la prestaciónconvenida, que en el caso concreto comportaba una informaciónsobre la situación de la mina y de sus instalaciones; y los deberesde protección que competen a todo contratante para evitar que enla ejecución de obligaciones contractuales pueda el deudor expe-rimentar lesiones en su integridad física. Tal vez, por estos cami-nos, se hubiera podido llegar a una solución similar a la que lasentencia adopta, la cual, situándose en el artículo 1.902 CC, com-plica la cuestión concreta a resolver y el entendimiento general dela responsabilidad civil extracontractual.

* * *La segunda de las sentencias que quiero comentar es la de 31

de diciembre de 1996. Trata esta sentencia de un festejo de sueltade vaquillas, que forma parte del folklore de muchas localidadesde nuestro país seguramente con raíces antropológicas profundas.Sea de ello lo que fuere, que no es el caso ocuparnos de ello ahora,los hechos eran los siguientes.

En la localidad de Los Barrios, provincia de Cádiz, siguiendouna costumbre ya establecida en años anteriores, se celebró el 22de abril de 1984, domingo de resurrección, el festejo denominado«El Toro Embolado», que patrocinaba la entidad «Peña CulturalTaurina» de ese nombre, de acuerdo con el Ayuntamiento.

Consistía el festejo en hacer correr por las calles del pueblouna res brava embolada. Terminaba el recorrido en un recinto cir-cular formado por una empalizada de troncos, que impedía la sali-

da del animal. Era éste guiado hasta allí y después retirado, cele-brándose a continuación una suelta de vaquillas para recreo ydiversión de las personas que voluntariamente quisieran partici-par. Para la organización del festejo con el rimbombante título deinspector técnico del espectáculo la peña había designado aldemandado don José. Era éste un profesional del toreo a quien,además de estar encargado del toro embolado, le correspondíaprevenir durante la suelta de las vaquillas los posibles accidentesque los animales pudieran ocasionar, así como actuar debidamen-te en el supuesto de que se produjera algún acometimiento de lasreses a alguna persona.

Dentro del recinto y durante el espectáculo se encontraba eldemandante entonces de veintiún arios, que se apoyaba sobre unaempalizada al igual que otras personas. En un momento determi-nado, estando tres vaquillas sueltas en el ruedo, una de ellas sedirigió contra el actor y éste, en actitud de defensa, salió corriendohacia el centro del recinto perseguido por los animales. Dos deellos le alcanzaron y le ocasionaron graves lesiones, a causa de lascuales se encontró incapacitado más de mil trescientos diez días yle quedó una secuela de carácter definitivo que determinaba unadisminución en su capacidad orgánica y funcional de un 75 por100. Por todo ello, fue considerado por el Instituto Andaluz deServicios Sociales como minusválido. La demanda se promoviócontra el Ayuntamiento, la Peña Taurina Cultural «El Toro Embo-lado» y el inspector técnico del festejo, don José. La Audiencia deCádiz condenó a los demandados a pagar al demandante la sumade diez millones de pesetas y el Tribunal Supremo declaró nohaber lugar el recurso.

El comentario de esta sentencia puede correr por varias líneas.En lo que es la doctrina general, la sentencia no contiene ningunanovedad especial y se limita a recoger afirmaciones contenidas enotras o anteriores que son, como en ella se dice expresamente, lasde 8 de noviembre de 1990 y de 8 de febrero de 1991. El TribunalSupremo continúa obsesionado con la dialéctica responsabili-dad-culpa/responsabilidad-riesgo. En esta sentencia, como en lasanteriores y en las posteriores, no existe siquiera un intento dedelimitar ambos campos, de manera que el tribunal parece poneren juego todas las piezas precisas para perpetuar su obsesión.

Algún comentario hay que hacer a la reiteración de la idea, queproviene de la sentencia de 8 de noviembre de 1990, de que, aun-que hay que «mantener el concepto moderno de la culpa», ésta no


consiste sólo, según el criterio clásico, en la omisión de la diligen-cia exigible según las circunstancias del caso. Actualmente —sedice— el concepto de culpa abarca dos tipos de conductas:1) aquellas donde «hay negligencia según una conducta antijurídi-ca»; y, 2) aquellas otras en que, partiéndose de una actuación dili-gente y lícita, la culpa se establece a virtud de un «resultado social-mente dañoso que impone la desaprobación de la acción o de laconducta por ser socialmente reprobable».

Los párrafos transcritos son una prueba manifiesta de la indis-cutible confusión en que la jurisprudencia se encuentra sumida enpunto al concepto de culpa o negligencia como factor decisivo enla aplicación del artículo 1.902 CC. La idea de que hay negligenciaporque la conducta sea antijurídica no resulta aceptable. Nosotroscreemos que una cosa es la antijuridicidad de la conducta y otra esel canon de la negligencia como factor de imputación subjetiva.La antijuridicidad provendrá de la consideración del acto causan-te del daño en su valoración objetiva o, en otro sentido, del hechode que se lesionen derechos subjetivos o, si se quiere, bienes jurí-dicamente protegidos. La negligencia hay que tomarla en conside-ración como violación de deberes de diligencia.

Mayor confusión todavía introduce la idea de que puede haberculpa por el resultado socialmente dañoso y por la desaprobacióno reprobación social que es consecuencia del daño mismo, pues sila culpa queda embebida en el resultado dañoso, carece de todosentido cuestionarla y es otra forma de llegar a una responsabili-dad que se objetiva por el daño. En el fondo es un viaje a ningunaparte tratar de volver de la responsabilidad por riesgo a la respon-sabilidad por culpa y después medir la culpa por la desaprobaciónsocial del resultado dañoso.

Extraordinariamente curioso resulta, en el caso concreto, quela responsabilidad se mida con el parámetro del riesgo, cuando setrata de un festejo de suelta de vaquillas, creador de riesgo por supropia naturaleza, y en el que, como la sentencia dice, sólo parti-cipaban, para su propio recreo y diversión, las personas quevoluntariamente querían hacerlo. La aplicación a un caso comoéste de la llamada doctrina del riesgo choca, cuando menos, condos obstáculos. Siempre se dijo que la llamada doctrina del riesgoes un criterio utilizable en aquellos casos en que los daños se pro-ducen como consecuencia de una actividad económica de las quees creadora de un ámbito del riesgo no tolerado, del que el que laemprende se beneficia obteniendo un lucro de cualquier tipo que

éste sea, en aplicación de la vieja regla según la cual ubi comino-dum ibi et incommodum. La doctrina del riesgo puede, en efecto,aplicarse a las actividades económicas en que determinadasempresas crean factores de riesgo para conseguir a través de ellassu propio beneficio. En este sentido la llamada doctrina del riesgoes el principio inspirador, como se sabe, de la legislación sobreresponsabilidad por productos defectuosos, la responsabilidadpor explotación de ingenios nucleares o la de la navegación aero-náutica. Resulta desde este punto de vista extraordinariamentedifícil aplicarla a un ayuntamiento que organiza unos festejos y auna denominada «peña cultural», aunque su idea de la cultura eneste caso, pueda merecer algún calificativo de carácter peyorativo.

Además, no parece claro que la doctrina del riesgo pueda apli-carse cuando el riesgo se acepta voluntariamente, aunque sea,como en este caso, para solaz y esparcimiento. La tesis de la sen-tencia de que la «asunción del riesgo por el perjudicado» ha sidotenida en cuenta por la sentencia a la hora de moderar la indem-nización no parece suficiente.

La historia de este tipo de festejos en la jurisprudencia sobreresponsabilidad civil extracontractual tiene, sin embargo, unantes y un después. El antes es la STS de 30 de abril de 1984. Enel caso que decidió, el padre del demandante había fallecido al seratropellado y corneado por una res utilizada como cabestro en unencierro de vacas que se corrieron en los festejos que se celebra-ban en un pueblo de La Rioja. La sentencia destaca que el acciden-te ocurrió porque en el encierro algunas de las reses se adelanta-ron sensiblemente y llegaron antes que las demás al final delrecorrido donde todas habían de ser recogidas en un recinto pre-parado al efecto. Cuando las reses habían pasado ya, don Rufinosalió de su portal, sito a escasos metros del mencionado recinto yse dispuso a atravesar la calzada, pero no se apercibió de que poralgún fallo, cuyas concretas causas no constan, en la operación derecogida, las reses que él creía ya a buen recaudo en el cercanorecinto, habían quedado sueltas y reemprendían en sentido inver-so una descontrolada carrera en cuyo itinerario uno de los cabes-tros atropelló al desprevenido don Rufino golpeándole con tanmala fortuna que por consecuencia del traumatismo falleció a laspocas horas.

En esta sentencia se dice que,«a) La realización de un encierro de reses bravas dentro de

una población implica un claro riesgo para muchos de sus morado-

30 INTRODUCCIÓN

INTRODUCCIÓN 31

res, aunque no piensen aproximarse a las reses, con la consiguienteresponsabilidad por riesgo para quienes lo organizan, como elAyuntamiento demandado, y es conforme a la justicia distributivaque la coacción social y consiguiente responsabilidad que imponela asunción de peligros por los perjudicados sea desplazada sobreaquel que, si bien de forma lícita y permitida, ha creado los riesgos;y aunque nada se objete a la licitud de esta conducta, no es justoque la comunidad, o los individuos que la integran, soporten losriesgos específicos no controlables, siendo indiferente que el cau-sante del daño, por acto propio o de aquellas personas de quienesdebe responder, esté o no autorizado por acto de la Administra-ción, en este caso por el Gobernador civil de la provincia; b) no esprocedente alegar infracción alguna del artículo 1.905 CC por lasentencia recurrida, respecto de cuyo precepto ha declarado estaSala —S. de 26 enero 1972 (R. 120)— que declara una responsabi-lidad "totalmente objetiva", y en el supuesto sub judice nada se pro-bó acerca de una conducta del lesionado y fallecido que pudieracalificarse de culposa y menos con la exclusividad que postula elrecurso, pues los hechos probados acusan un defecto en el controlde las reses por parte de los dependientes de la Corporacióndemandada, defecto suficiente no ya para declarar una responsabi-lidad por riesgo con visos de objetiva, sino incluso para sosteneruna responsabilidad subjetiva o por culpa in operando y con el mis-mo matiz subjetivista al amparo del artículo 1.903, párr. 4.0, paradicha Corporación por culpa in vigilando o in eligendo».

Más allá de las fundamentaciones teóricas —todo hay quedecirlo y de la traslación acrftica de las afirmaciones de una sen-tencia a otra—, hay que convenir en que es completamente distin-ta la situación de un ciudadano que sale del portal cuando elencierro debe haber quedado concluido, que es el caso de la sen-tencia de 1984, y la del ciudadano que participa voluntariamenteen la suelta de vaquillas, aunque fuera en la posición un puntopasiva del que se encuentra sobre una empalizada, que es el casode la sentencia de 1996.

El después está constituido por la sentencia de 3 de abril de1997. En la localidad de Navas del Madroño, en la provincia deCáceres, el día 26 de agosto de 1989 se celebró la llamada «Fiestade la Tenca». El Ayuntamiento instaló, en la llamada Plaza de laVilla, donde se ubica la Casa Consistorial, una plaza de toros por-tátil, en cuyo interior se hizo una capea con suelta sucesiva de dosnovillos. Podían participar en ella los espectadores que lo desea-ran, quienes para pasar al interior de la aludida plaza de toroshabían tenido, previamente, que pagar el precio del correspon-diente billete.

En la sentencia de instancia se había dicho, según se transcri-be en la del Tribunal Supremo, que el actor, que había participadoen el festejo no sólo como mero espectador, pues en este caso sehubiera encontrado en la parte alta de la plaza. Asumió los peli-gros propios de dicha fiesta taurina, corriendo delante de lasvaquillas y tratando, mientras se divertía, de que los astados no lecogieran, para lo cual la plaza de toros tenía como medida normalde seguridad una especie de burladeros protegidos por barrotesque impedían la entrada al toro y no así de las personas, para pro-tección de su integridad física, en el supuesto de que tuviera nece-sidad de ampararse ante la proximidad del animal. La cogidasufrida por el demandante se debió a no haber recogido lo sufi-ciente su pierna tras los barrotes de protección y ser embestido endicha parte corporal por la vaquilla.

Dice así la sentencia en la parte que a nosotros nos interesa:«El accidente enjuiciado en el proceso a que este recurso se

refiere no fue debido a ningún defecto estructural o técnico de laplaza de toros portátil, sino simplemente, como así lo declara pro-bado la sentencia recurrida y aquí ha de mantenerse invariable, aque el demandante, que, por su libre y exclusiva decisión (teníacuarenta y cinco años de edad en la fecha de autos), tomaba parteactiva (en el ruedo) en la "suelta de la vaquilla", con los innegables,y por él voluntariamente asumidos, riesgos que ello comporta, ensu huida de la res, no tuvo la suficiente diligencia y presteza paraintroducirse en el burladero, siendo cogido y corneado en una pier-na por el animal, antes de conseguir ponerse a salvo de su embes-tida.»

Esta sentencia me parece importante porque en ella aparececon claridad la idea de la especial aceptación del riesgo por el per-judicado como causa de exclusión de la responsabilidad en lossupuestos en que ésta quiera fundarse en la específica creación deun marco de riesgo.

* * *

La última de las sentencias que quiero hacer objeto de estecomentario preliminar, es la de 17 de febrero de 1997. En el vera-no de 1985, el matrimonio demandante acudió, en compañía desus hijos, a disfrutar de la playa en la localidad de Santa Susana,radicada en el partido judicial de Arenys de Mar. Hay una zona endicha playa en la que, por sus inmediaciones, discurre una víaférrea, con sendos caminos paralelos, a uno y otro lado de ella. Losmuchachos, en sus juegos y carreras, lógicas y propias de su edad


—dice literalmente la sentencia—, alejándose de sus familiares seaproximaron al tendido ferroviario y cruzaron los raíles en el ins-tante en que circulaba un tren y fueron arrollados por el mismo loque les ocasionó la muerte instantánea.

La sentencia dice especialmente, recogiéndolo de la sentenciarecurrida de la Audiencia Provincial de Barcelona, que la víaférrea discurría por el lugar «sin ningún tipo de protección pese aser terreno que recibe múltiples visitantes y, más aún en la épocacanicular». La sentencia dice también que en el mismo lugar sehabían producido con anterioridad algunos accidentes.

De acuerdo con el relato que en la sentencia se hace, el Juez dePrimera Instancia de Arenys de Mar había desestimado la deman-da. La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, revocan-do la del Juzgado, estimó la demanda contra Renfe y absolvió deella al otro demandado que debía ser el maquinista. Condenó aRenfe a pagar a los demandantes la suma de dieciocho millones depesetas. El Tribunal Supremo declaró haber lugar al recurso,reconociendo la existencia de culpas concurrentes y redujo laindemnización a la cifra de doce millones de pesetas.

En el primer motivo del recurso se discutía un problema decongruencia de la sentencia. Renfe sostenía que había sidodemandada únicamente con fundamento en el artículo 1.903 CC,lo que requería negligencia del conductor del tren que había cau-sado los daños. Esta negligencia no había sido probada y, además,el conductor había sido absuelto en la causa penal. No había con-tra Renfe, acción alguna con fundamento directo en el artícu-lo 1.902. El Tribunal Supremo rechaza este motivo del recursosobre la base de que en el suplico de la demanda no se excluía laregla de que la reclamación tuviera fundamento en el artícu-lo 1.902 y de que, por otra parte, en el fundamento de derechocuarto de la demanda se había hecho una clara alusión a la res-ponsabilidad directa (ex art. 1.902 CC) de Renfe, al razonar queexistía una responsabilidad por riesgo de la misma. El motivosegundo del recurso trataba de sostener que los artículos 1.902 y1.903 eran inaplicables.

El Tribunal Supremo rechaza el recurso y dice:

«Bastará para ello tener en cuenta la por reiterada casi constan-te aplicación que hace esta Sala de la doctrina, por ella acuñada, dela responsabilidad directa, por aplicación del artículo 1.902 delCódigo Civil de la teoría del riesgo, que obliga a indemnizar los

daños causados por consecuencia de actos-derivados de la puestaen la vida social de un riesgo suplementario a los ya existentes. Enel caso que nos ocupa es claro que el riesgo no estriba en la peligro-sidad que, para los arrollados por una máquina de tren, comportael arrollamiento, sino en el favorecimiento que de tal trance puedecomportar al no vallado de la vía férrea en un lugar en que, aun nosiendo legalmente obligatorio, resultaba prudente, máxime cuandoel lugar, que ciertamente no era urbano, era frecuentado, especial-mente en el verano por ser cercano a una playa. A lo que hay queunir la frecuencia con la que ya había habido accidentes en la mis-ma zona, y, con mayor razón aún, cuando en el lugar en que se pro-dujo el arrollamiento de los hijos de los actores, existían dos cami-nos tan cercanos que el cadáver de uno de los arrollados cayó pre-cisamente en dicho camino. Obvio es que la facilidad de accesodesde dichos caminos a la vía férrea, demostrada en el hecho deautos, constituía un evidente riesgo, con entidad suficiente pararesponsabilizar obviamente por ello a la empresa explotadora, eneste caso la Renfe, por lo que no puede prosperar tampoco estesegundo motivo.»

Finalmente, al examinar el último motivo del recurso, el Tribu-nal Supremo aplica la tesis de la concurrencia de culpas diciendo:

«Habida cuenta de que debía ser conocida por los padres de losmenores la existencia en las inmediaciones del lugar donde se ins-talaron para ir de playa, de una vía de ferrocarril, de fácil acceso através de caminos, no cabe duda que la despreocupación manifes-tada por los padres al no atender a sus hijos, dejándolos marcharsin vigilancia alguna, integra una culpa in vigilando que incidesobre la responsabilidad civil de Renfe, moderando su cuantía enun tercio de la señalada, por lo que la indemnización final debefijarse en la suma de doce millones de pesetas».

La sentencia retorna a la vieja y conocida obsesión del Tribu-nal por la tensión responsabilidad por culpa-responsabilidad porriesgo y sus límites. Para la sentencia, en el caso que se enjuicia,hay una responsabilidad por riesgo, de la cual se dice, además,que hay —recordémoslo— «casi constante aplicación que haceesta Sala de la doctrina, por ella acuñada de la responsabilidaddirecta por aplicación del artículo 1.902 CC de la teoría del ries-go». Esta afirmación se compadece muy mal con la constante rei-teración, en los últimos arios, de que la responsabilidad del ar-tículo 1.902 CC continúa siendo una responsabilidad por culpa yque es preciso encontrar el tan traído y manoseado «reproche cul-pabilístico», por donde parece deducirse sin dificultad una carac-terística excepcional de la responsabilidad por riesgo. Ya es curio-

so que esta responsabilidad por riesgo no haya merecido ningunaconsideración legal en la actividad de los ferrocarriles, que pre-sentan un diferente signo respecto de lo que ocurre con la circula-ción de vehículos de motor en las carreteras. En estos términos,puede resultar no sólo curioso sino atrevido decir que la responsa-bilidad de los ferrocarriles por los accidentes que causen es siem-pre por riesgo, cosa que además no ocurría en algunas sentenciasanteriores sobre accidentes ocurridos en pasos a nivel, en quenunca se había hablado de responsabilidad por riesgo dentro delriesgo. Sin embargo, poco más de un ario antes, el Tribunal habíadictado la STS de 22 de enero de 1996, en que se decide, claramen-te, de acuerdo con los postulados de la responsabilidad por riesgo.Se promueve este pleito porque el hijo de los actores había falle-cido al ser atropellado por un tren de mercancías cuando condu-cía una motocicleta y atravesaba un paso a nivel sin barreras en elKm. 45.750 de la vía férrea de Granada-Bobadilla. Se había com-probado en los informes policiales que Renfe había descuidadoabsolutamente el lugar. No había vigilantes, ni barreras, ni rótulosinformativos. Se encontraban en mal estado de conservación losmensajes cuyos caracteres habían desaparecido por la acción delóxido. Existían algunas señales de que en otras épocas había habi-do casa del vigilante y barreras. Los restos de estas últimas erantodavía visibles. No obstante todo ello, la existencia del paso anivel se podía colegir de diversas señales, que, pese a su mal esta-do eran visibles desde el camino, con una antelación de unos vein-tidós metros. La demanda fue estimada y el TS declaró no haberlugar al recurso de casación.

El comentario de la sentencia sobre los niños en la playa nodebe, sin embargo, detenerse en el punto en que la habíamos deja-do. La sentencia no dice que la doctrina del riesgo se aplique alFuncionamiento general de los ferrocarriles («no estriba en la peli-grosidad, que para los arrollados por una máquina del tren, com-porta el arrollamiento»). Se aplica la llamada doctrina del riesgoporque se había favorecido el riesgo especial al no vallar la víaférrea en aquel lugar. Este criterio, aunque el Tribunal no parezcadarse cuenta de ello, no es un criterio propio de la doctrina delriesgo, sino de la doctrina de la culpa. La infracción del deber dediligencia consiste, en este caso, en no haber vallado la vía férrea.Este dato nos suscita varios puntos de comentario. Ante todo,habría que preguntarse en qué extensión o en qué longitud hayque vallar las vías férreas y qué coste debe invertir en ello una enti-dad siempre deficitaria como es Renfe. Se podría cuestionar tam-

bién la altura que hubiera que dar al muro, porque, seguramente,si éste no hubiera sido muy alto, traviesos muchachos a quienes elferrocarril seduce, hubieran podido saltarlo fácilmente. Tambiénhay que preguntarse por qué razón el vallado de separación de lalínea férrea del resto de lo que parece ser el final de la playa, sele impone al ferrocarril, que debe de estar allí desde mucho antesde que la playa fuera utilizada para actividades veraniegas yde barios, y no al ayuntamiento que es quien acondiciona —si esque lo hace— la playa para esos usos. Pero, sobre todo, lo que hayque preguntarse, en mi opinión, es que susceptibilidad de recono-cimiento de estos deberes de diligencia tienen ex ante las personas(o entidades) a quienes a posteriori se les hace responsables porhaberlos infringido. Ello significa, cuestionarse si los deberes deconducta que no se encuentren concretados en normas legales oreglamentarias, tienen que ser reconocibles para aquél que tieneque cumplirlos y si es bueno el argumento que consiste en impo-ner a posteriori una conducta sobre la que nadie hubiera podidodecir nada previamente, lo que difícilmente se puede calificarcomo negligencia. Alguna observación adicional puede hacerse enpunto a si las obras —el muro— que la sentencia parece imponera la Red de Ferrocarriles no supone un costo que hubiera estadomejor dedicado en otro tipo de actividades de la propia empresa.

Nada sabemos de la edad de los fallecidos, aunque no debía sermuy corta, ya que los padres los dejaron marchar. En este sentidotal vez pueda argumentarse sobre la capacidad de culpa con-currente de los propios menores y sobre el peligro manifiesto enque ellos mismos se situaron.

Todavía en dos temas hay que llamar la atención. El primero,como casi siempre, se refiere al punto de arbitrariedad que existeen la fijación de los daños. Si los fallecidos no aportaban nada a laeconomía doméstica y nada existía como lucro cesante, pareceque hay que entender que el único daño reconocible es un dañomoral. Si se trata de un daño moral hay que volver a decir que secalcula con exceso y, sobre todo, que se calcula en diez veces másde lo que hubiera ocurrido si, en lugar de ser arrollados por unferrocarril, lo hubieran sido por un automóvil.

Esta sentencia destaca por formar parte de una línea jurispru-dencial en la que muchas de las últimas sentencias parecen coin-cidir: la tendencia a aplicar reglas de compensación para reducirlas indemnizaciones. Las víctimas de los daños no son absoluta-mente inocentes; alguna responsabilidad y alguna culpa han teni-

INTRODUCCIÓN 3534 INTRODUCCIÓN

INTRODUCCIÓN 3736 INTRODUCCIÓN

do también, lo que en este supuesto resulta notorio. Esta senten-cia que ahora comento de 17 de febrero de 1997, se encuentra muypróxima a la de 31 de diciembre de 1996 que adoptó el mismo cri-terio. En el caso de esta última sentencia el demandante habíarecibido el encargo de un vecino suyo, demandado en el pleito, dereparar y retejar un tejado del mismo. Parece que acometió estatarea en horas ya avanzadas y en un momento en que el susodichotejado se encontraba impregnado por alguna dosis de humedad.El demandante resbaló con tan mala fortuna que tropezó con untendido eléctrico.

El Juzgado de Primera Instancia de Puertollano condenó aUnión Eléctrica Fenosa a pagar la suma de veinte millones depesetas y esta sentencia fue confirmada por la Audiencia Provin-cial de Ciudad Real. El Tribunal Supremo, sin embargo, estimó elrecurso de casación y redujo la cantidad objeto de la condena a lasuma de catorce millones de pesetas. La sentencia aplica, segúndice, la facultad moderadora que le concede el artículo 1.103 CC,que considera aplicable a la responsabilidad por culpa extracon-tractual; de pasada hay que decir que en el mismo fundamentojurídico había señalado que el trabajo encomendado se subsumíaen un «locatio conductio operis» , lo que parece dar a entender unarrendamiento de servicios. Para la sentencia en la actitud delfallecido se observaba «un cierto grado de imprudencia o falta deprecauciones adecuadas», pues se trataba de persona experta oprofesional en el trabajo encomendado, que debió adoptar lasmedidas necesarias para impedir el resbalón y la posterior caídacon lo que la sentencia llama «conexión con el tendido eléctrico».

La sentencia, por otra parte, no resuelve bien, en nuestra opi-nión, el problema de la responsabilidad de Unión Fenosa. Estaresponsabilidad se le impone porque, de acuerdo con el reglamen-to de conducciones eléctricas de baja tensión, los conductores sedeben instalar manteniendo con respecto del suelo y a las edifica-ciones, una distancia, que, sobre tejados es de 1,80 metros en unplano al tejado y a una distancia vertical del mismo, cuando se tra-ta de conductores no puestos a tierra y, cuando lo estuvieren, de1,50 metros. No voy a discutir la aplicabilidad de este reglamento(Decreto 2413/1973, de 20 de septiembre, e instrucciones técnicascomplementarias establecidas por Orden Ministerial de 31 deoctubre de 1973). Tampoco se podrá discutir, en estos momentos,la finalidad de protección de la norma, ni la distinción entre con-ductores desnudos y conductores aislados. Lo que resulta curiosoen esta sentencia, es que la compañía condenada no era la propie-

taria del tendido eléctrico contra el que tomó contacto la víctima,que pertenecía en cambio al Ayuntamiento de Puertollano.

La sentencia de la Audiencia de Ciudad Real había dicho que«fuera de quien fuese el último cable del tendido es indudable quela energía eléctrica, causante de la muerte del trabajador, erasuministrada por la codemandada apelante, así como que a ellacorresponde adoptar las medidas reglamentarias». La sentenciase limita a decir que el motivo no se puede admitir porque elrecurrente «trata de descargar su responsabilidad en la existenciade la presumible en un ente público como el Ayuntamiento dePuertollano, que no fue objeto de enjuiciamiento, ni se plantea enel recurso posterior al proceso, sin que sea exacto que la instanciaadmita esa eventualidad». Razones todas ellas que conducen apuntos que quedan mal resueltos. La compañía eléctrica teníaprobablemente razón al decir que ni era propietaria del tendido,ni tenía poder de disposición sobre él. Si el tendido no cumplía losrequisitos reglamentarios eso era responsabilidad del propietarioo, en todo caso, de quienes lo hubieran construido. No puedeimputarse responsabilidad por esta causa por el hecho de que porel susodicho tendido pasara energía suministrada por la deman-dada.

* * *¿Cuáles son las conclusiones que se pueden extraer de esta lar-

ga excursión a través de una serie de sentencias recientes de nues-tro Tribunal Supremo? Creo que se puede ratificar la inicial afir-mación de que existe una buena dosis de indefinición en la juris-prudencia. A través de ella, resulta imposible el hallazgo de crite-rios que permitan determinar que suerte correrán, en el futuro, loscasos que ante el Tribunal lleguen. Algo hace pensar que el Tribu-nal sigue criterios de justicia intuitiva, que resultan difícilmenteformalizables en argumentos de técnica jurídica.

Puede hablarse también de lo que, con anterioridad, hemosdenominado una perduración de la obsesión por establecer doscriterios, como títulos de responsabilidad, que son, notoriamente,la responsabilidad por culpa y la responsabilidad por riesgo.Como tópico general se puede extraer la idea de que la responsa-bilidad por culpa es la regla general y que la responsabilidad porriesgo presenta una cierta excepcionalidad. Sin embargo, no exis-te ningún criterio que permita separar unos casos de otros, nideterminar de antemano cuáles quedarán regidos por un tipo orégimen de responsabilidad y cuáles por otro, de manera que las

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38 INTRODUCCIÓN

conclusiones continuan siendo imprevisibles. Añádase a ello queen este continuado retorno a la dicotomía responsabilidad porculpa y responsabilidad por riesgo, existe un notable anacronis-mo, pues se repiten tópicos, afirmaciones que fueron hechas enun momento en el que la responsabilidad por riesgo no habíaencontrado más acogida legislativa que acaso la de la responsabi-lidad por los daños causados con ocasión de la circulación devehículos de motor. La jurisprudencia ha permanecido inmóvil,en las afirmaciones realizadas hace treinta arios, cuando a su lado,la evolución legislativa ha sido, en este punto, muy intensa.

Por último, existe también una notoria falta de definición quese refiere al concepto de culpa, que se extrae ad hoc en relacióncon algunas de las características del caso concreto, hasta el puntode que en muchas de las sentencias parece existir lo que se podíadenominar culpa ex re ipsa o, como alguna sentencia dice, culpapor la reprobación social referida no a la conducta estricta delagente causante del daño, sino del resultado dañoso en sí mismoconsiderado.

Todo ello aconseja, evidentemente, tratar de replantear losproblemas desde su raíz.

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CAPÍTULO ILAS FUNCIONES DEL DERECHO DE DAÑOS

I. La distribución de los infortunios

El artículo 1.109 del Código civil argentino dice que: «todo elque ejecuta un hecho, que por culpa o negligencia ocasiona un dañoa otro, está obligado a la reparación del perjuicio». VELEZ SARSFIELDanotó que este artículo coincidía con las normas del Derecho dePartidas (7, 15, 6) y con la Ley Romana del Digesto (9, 2, 5) quedice: damnum culpa datum etiam ab eo qui nocere noluit, así comocon los artículos 1.382 y 1.383 del Código civil francés, y 1.336 y1.337 del de Nápoles. De un modo semejante, el artículo 1.902 delCódigo civil español dice, lapidariamente, que «el que por acción uomisión causa un daño a otro, interviniendo culpa o negligencia,está obligado a reparar el daño causado».

Con estos preceptos tratan de resolver los Códigos civilesargentino y español, de forma similar a lo que ocurre con los Códi-gos de otros países, un problema social que todos los ordenamien-tos jurídicos tienen que afrontar y que se puede denominar grossomodo como la distribución de los infortunios. Cuando ocurre unadesgracia, una calamidad o un accidente del que se siguen dañospara las personas o para las cosas, hay que decidir si el que expe-rimenta el daño no tiene otra posibilidad que la resignación (losufre él) o si puede esperar algo de los demás y, mejor, si tienederecho a ello. Si la respuesta al interrogante abierto fuera estaúltima, tendríamos que movernos todavía entre las dos alternati-vas que han quedado dibujadas: o se crea un sistema de auxilios ode ayudas, lo que a su vez oscila entre la beneficiencia y la segu-ridad social; o se establece un derecho subjetivo del perjudicado areclamar de otros el importe en que se valore el daño. Sólo en esteúltimo caso puede hablarse, en rigor, de indemnización, de dere-cho a la indemnización y, por consiguiente, de Derecho de daños.

Para resolver el problema que ha quedado esbozado, convieneno perder de vista, como dato muy importante, lo que se puede lla-mar la irreparabilidad del daño, si las cosas se contemplan global-mente. Aunque existe la idea difusa, sin duda optimista, de queindemnizar un daño es hacerlo desaparecer del mundo, este pen-

III. LA LLAMADA FUNCIÓN DE DEMARCACIÓN 4342 CAP. 1—LAS FUNCIONES DEL DERECHO DE DAÑOS

samiento no pasa de ser una cabal ilusión. Cuando se destruyenvidas humanas o bienes materiales, la indemnización no borra ladestrucción. Como bienes jurídicos han desaparecido y no secrean en su lugar otros que los sustituyan. Por decirlo de un modográfico, en la contabilidad nacional, si en ella estuvieran asenta-dos, hay que darlos de baja. Decidir que un daño debe ser indem-nizado no significa otra cosa que traspasar o endosar ese dañoponiéndolo a cargo de otro, porque si quien inicialmente lo sufrió,recibe una suma de dinero como indemnización, ello se produciráa costa de una disminución del patrimonio de aquél que ha sidoobligado a indemnizar, empleando para ello otros bienes preexis-tentes. Por esta razón, para producir el endoso o traslado deldaño, habrá que tener buenas razones, que una tradición jurídicaque ha llegado hasta nosotros coloca en la idea de que el obligadoa indemnizar fue quien causó el daño con una conducta que, porser culposa, era reprobable, aunque todo ello deja todavía en lanebulosa el concepto de daño, el concepto de causalidad y el con-cepto de culpa. Dicho del modo más lapidario posible, el daño sepone a cargo de otra persona distinta del que lo sufre porque aque-lla no hizo lo que debía haber hecho y, si hubiera actuado debida-mente, el daño no se hubiera producido.

En un libro reciente (1), P. SALVADOR CODERCH y M. T. CASTIÑEI-RA PALOU han recordado que ideas como las transcritas fueron ensu momento expuestas por Oliver WENDELL HOLMES y porDEUTSCH. La frase de HOLMES es la siguiente: «Sound policy lets thelosses he where they except where a special reason can be shownfor interference» . Y DEUTSCH señala que existe el principio de que el«titular de un bien jurídico ha de soportar los daños que resultan desu titularidad: casum sentit dominus».

II. El problema de las funciones del Derecho de daños

El estudio tradicional sobre las normas de la responsabilidadcivil extracontractual no dió nunca ocasión para un examen dete-nido de las funciones económicas y sociales que con tales normasse trata de cubrir. Fundada la responsabilidad en la culpa, la reglaque impone la responsabilidad por los daños semejó una regla debuen sentido y casi de jurisprudencia universal, como, según vere-mos después, se decía todavía a finales del siglo xvni. La multifor-

(1) Prevenir y Castigar, Madrid, 1997.

me aplicación de estas normas y las líneas de tendencia seguidasdesde hace arios por los tribunales de justicia, donde a veces sedetecta una larvada tendencia a la punición de culpas especial-mente graves o un intento de realización de políticas sociales, haempujado a los estudiosos a tener que plantearse los problemasantes citados. Me parece un mérito de la obra de S. CODERCH yM. T. CASTIÑEIRA, que más arriba he citado, haber dedicado uncapítulo específico a este tema y el haber tratado de abrir sobreeste punto un cierto debate siempre necesario.

III. La llamada función de demarcación

Utilizan esta terminología los autores que más arriba he citadopara tratar de poner de manifiesto lo que con las normas que estu-diamos se produce antes que ninguna otra cosa. Se trata de esta-blecer una delimitación de fronteras entre los ámbitos de libertadde actuación y aquellos otros en que se otorga una cierta dosis deprotección a determinados bienes e intereses, que, por esta mismarazón, entrañan límites a la libertad o autolimitaciones de la mis-ma en la medida en que determinadas actuaciones libres puedanimponer un grado de responsabilidad. En este sentido Claus-Wil-helm CANARIS da comienzo al capítulo de Derecho de daños de laúltima edición del Schuldrecht de LARENZ con la afirmación de que«el problema fundamental de todo derecho delictual consiste en larelación de tensión entre protección de bienes jurídicos y libertadde actuación» (Spannungverhilltnis zwischen Güterschütz undHandlungsfreiheit).

Hay que coincidir con las opiniones recordadas y reconocerque existe esa denominada «función de demarcación». La even-tual producción de daños como consecuencia de cualquier activi-dad humana y la eventual aplicación de las normas sobre la res-ponsabilidad civil extracontractual entrañan o pueden entrañarevidentes limitaciones, que pueden ir desde abstenerse de llevar acabo la mencionada actividad a realizarla sólo limitadamente bajociertas condiciones, adoptando las precisas medidas de preven-ción que pueden significar especiales sacrificios. Lo anteriormen-te dicho es especialmente significativo en el campo de las activida-des empresariales en que la adopción de medidas de prevenciónentraña costos, con los que el empresario tiene que contar yencontrar la vía para equilibrar. En determinadas ocasiones, algu-nas formas de responsabilidad pueden, incluso, entrañar la impo-

44 CAP. 1-LAS FUNCIONES DEL DERECHO DE DAÑOS

sibilidad de iniciar la actividad empresarial o de continuarla, por-que si las pérdidas que acaecen de este modo son muy cuantiosas,la única solución sensata es el cierre.

IV. El problema de la función punitiva

Es verdad que la función punitiva estuvo en los orígenes denormas que hoy denominamos de responsabilidad civil extracon-tractual, pero hay que entender que en la actualidad es por com-pleto ajena a ellas. Más aún, como tendremos ocasión de compro-bar, toda la evolución del Derecho europeo continental consistió alo largo de los siglos, en separar las normas con función indemni-zatoria de la primitiva función punitiva que pudieran haber teni-do. En los Derechos europeos continentales, la función punitiva lacumplen exclusivamente las normas penales, acompañadas aveces por lo que se ha llamado el Derecho administrativo sancio-nador.

Es cierto que en algunos ordenamientos jurídicos, sobre todode corte anglosajón, se conocen los llamados daños punitivos.Probablemente, se debe ello a que en tales ordenamientos se haheredado en su pureza la tradición de la Ley Aquilia, sin la evolu-ción que en ella introdujo la doctrina iusnaturalista. Aida R.KEMELMAJER, que ha examinado con cuidado la figura de los dañospunitivos (2), ha puesto de manifiesto cómo en la jurisprudenciainglesa, a partir del caso Rookes c. Barbard, los llamados punitivedamages se limitaron a las tres siguientes categorías: 1) Cuandohay disposición legal que los autorice, lo que en Inglaterra sucedecon la ley de derechos de autor; 2) Cuando se trata de sancionaruna conducta vejatoria, opresiva, arbitraria o inconstitucional,realizada por un funcionario público que vulnera un derecho fun-damental del ciudadano; 3) Cuando el autor del ilícito ha actuadoevaluando que la utilidad derivada de la conducta dañosa serámucho mayor que la indemnización debida al damnificado.

Los tribunales norteamericanos admiten la operatividad de losllamados daños punitivos con mayor extensión y los casos en queaplican esta figura se pueden agrupar en los tres tipos siguientes:1) Cuando según el cálculo del autor del ilícito, el resarcimiento

(2) ¿Conviene la introducción de los llamados «daños punitivos» en el Derechoargentino?, disertación pronunciada en la Academia Nacional de Derecho y Cien-cias Sociales de Buenos Aires, en la sesión pública del 26 de agosto de 1993.

IV. EL PROBLEMA DE LA FUNCIÓN PUNITIVA 45

del perjudicado será inferior a las ganancias obtenidas por él(p. ej. fabricante que prefiere pagar los daños a reparar los pro-ductos defectuosos o a no cesar en la fabricación). 2) Cuando laconducta dañosa, sobre la base de un cálculo de probabilidades,presenta poco riesgo de ser judicialmente sancionada, lo que pue-de ocurrir porque la antijuridicidad de la conducta no es fácilmen-te reconocible; porque el daño particular es modesto en relacióncon el coste del eventual proceso; o porque el autor del ilícito tieneuna posición dominante y no se siente intimidado por el procesode resarcimiento. 3) Cuando independientemente de sus conse-cuencias el sujeto actúa con el fin específico de causar el daño.

A. KEMELMAJER, que comprende perfectamente las dificultadesde encajar los daños punitivos en la tradición de las codificacio-nes, considera, al final de su estudio, preferible un sistema queatienda a las ganancias o ventajas obtenidas por el daño, permi-tiendo al perjudicado reclamarlas. Esta opinión debe ser puestaentre paréntesis hasta el momento en que examinemos las dife-rencias entre indemnización de perjuicios y restitución de benefi-cios, que, como más adelante se explicará, sólo debe admitirse enaquellos supuestos de lesión de derechos subjetivos a los que sepueda reconocer un contenido de atribución.

La figura de los daños punitivos ha sido estudiada también enla literatura jurídica argentina por Ramón Daniel PIZARRO (3),

quien, al preguntarse si es trasladable al Derecho argentino laexperiencia estadounidense, con algunas vacilaciones se inclinapor consagrar el sistema de penas privadas sólo para ciertos ilíci-tos, aunque sin explicar cuáles puedan ser; destinar las sumasobtenidas como penalidades al Estado o a los organismos que tra-bajen en favor del interés público y moverse en este terreno en unfutura política legislativa con un talante eminentemente pragmá-tico.

En la literatura jurídica española el problema de los llamadosdaños punitivos ha sido estudiado por M. MARTÍN CASALS (4). Elautor citado no puede por menos que mostrarse contrario, para elDerecho español, a los daños punitivos y ofrece para ello razonesde Derecho constitucional. A la admisión de los daños punitivos,se oponen razones de Derecho constitucional (porque la imposi-

(3) Homenaje a Bustamente Alsina, Buenos Aires, 1992, págs. 287 y ss.(4) Notas sobre la indemnización del daño moral en las acciones por difama-

ción de la LO 1/1982, Asociación de Profesores de Derecho civil, «Estudios enhomenaje al Código Civil», Madrid, 1989, págs. 1231 y as.

46 CAP. L-LAS FUNCIONES DEL DERECHO DE DAÑOS V. EL PROBLEMA DE LA FUNCIÓN PREVENTIVA 47

ción de una pena debe darse sólo en un procedimiento en el queel inculpado goce de las garantías constitucionalmente previstas:nullum crimen, nulla poena sine lege, non bis in idem, presunciónde inocencia) y razones estrictas de Derecho privado, entre lascuales sitúa la responsabilidad de las empresas y patronos por loshechos de sus empleados, los serios problemas que plantea la con-sideración de la conducta y de la situación patrimonial del cau-sante en los casos de responsabilidad solidaria y, en los casos desumas punitivas contra medios de comunicación, el aumento dela multiplicidad de procesos que puede llevarles a la ruina y quesupone un grave riesgo a la libertad de información. El autor cita-do, sin embargo, señala cómo en la indemnización por dañosmorales y en los criterios o parámetros establecidos por la LeyOrgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho alHonor, a la Intimidad Personal y a la Propia Imagen, puedeencontrarse, larvadamente, la figura de los daños punitivos sobretodo, cuando el artículo 9.3 de dicha ley, establece como criteriode valoración del daño moral la gravedad de la lesión efectivamen-te producida.

En síntesis, hay que sostener que la figura de los daños puni-tivos es ajena a los ordenamientos de corte europeo continental yque hay poderosas razones para ello. Si se quiere castigar y se estáautorizado para castigar, no parece justo ni equitativo proporcio-nar a quien sufrió un daño sumas que sean superiores a este daño,porque en tal caso se le está enriqueciendo. Si se considera justoobtener del autor de un hecho ilícito exacciones, multas o cosaparecida, más allá del importe del daño efectivamente causado, lojusto es que estas sumas vayan a parar a manos del común o lo quees lo mismo al Tesoro público.

Por las mismas razones que han quedado expuestas, tampocopuede encontrarse en las normas que cumplen una funciónindemnizatoria la realización de la idea de sanción, salvo que porsanción se entienda, de forma muy genérica, el anudar a un com-portamiento determinadas consecuencias que puedan ser desfa-vorables para alguien. Las normas sobre responsabilidad civil nopueden llegar más allá del alcance económico del daño efectiva-mente producido y no pueden entrar en funcionamiento si el dañono ha existido, por muy reprochable que haya sido la conducta delacusado o demandado.

Hace algún tiempo un conocido cronista de asuntos judicialesde un importante diario de difusión nacional, aunque probable-

mente no plenamente experto en materias jurídicas, mostraba suextrañeza y casi su irritación, ante una sentencia judicial, que, enun caso de muerte por accidente de tráfico de un menesteroso sinfamilia, no había acordado ninguna indemnización, no obstantereconocer la culpabilidad del acusado. La sentencia —hay quedecirlo deprisa— era correcta porque no había nadie que pudierareclamar un daño. No había nadie dañado. Ello quiere decir quelas normas de indemnización, al tener en cuenta el daño y, porende la condición de dañado, no cumplen la regla de una utópicaigualdad. Si el mismo automovilista culpable hubiera ocasionadola muerte de un banquero o de un notario de Madrid, con familia,hubiera tenido que pagar una cuantiosa indemnización. Frente aello se debe decir, que las normas verdaderamente igualitarias sonlas normas penales, que son absolutamente iguales para todos, yaque la misma sanción merece el que cause un accidente de tráficoa un mendigo que a un banquero, pero el daño se indemniza aquien lo sufre y en la medida en que lo sufre.

V. El problema de la función preventiva

P. SALVADOR y M. T. CASTIÑORA han sostenido que el Derechoespañol vigente de la responsabilidad civil previene además decompensar, por más que en la práctica haga ambas cosas nodemasiado bien. Para los autores citados, incluso cuando los ar-tículos 1.902 y ss. del CC se aplican como reglas del Derecho pri-vado que son, previenen y compensan al mismo tiempo.

El problema que plantea, en mi opinión, reconocer en las nor-mas de la responsabilidad civil extracontractual una función pre-ventiva es que antes de nada hay que deshacer el equívoco en pun-to a qué tipo de prevención resulta aludido. Si se habla de preven-ción como un impulso psicológico que puede experimentar el ciu-dadano, que, reconocedor de la norma, trata de evitar las conse-cuencias para él desfavorables que resultarían de su aplicación, loque es algo parecido a lo que los penalistas mencionan bajo larúbrica de prevención general, la tesis puede ser admitida, aunquerestaría por establecer una mensuración adecuada del influjo pre-ventivo que dichas normas pueden ejercer. Lo mismo, paso porpaso, puede decirse de la llamada prevención especial. Y si no fueprecavido, como dice P. SALVADOR CODERCH, y por eso fue condena-do a indemnizar, la prevención (especial) existe porque se influyeen las acciones futuras de la misma persona. Una idea como esta,

48 CAP. I.—LAS FUNCIONES DEL DERECHO DE DAÑOS VI. DERECHO DE DAÑOS Y DERECHO DE ENRIQUECIMIENTO 49

y en gran parte como la anterior de prevención general, guarda sinembargo, una relación muy directa con los problemas de los cos-tos que las indemnizaciones supongan y de los costos de la evita-ción del daño. Como han señalado los analistas económicos delDerecho, y habrá ocasión de ver más adelante, si el costo de serpreZavido es muy alto y es alto el beneficio que se obtiene no serlo,porque las indemnizaciones se van a mantener en unos márgenesaceptables, la idea de que quien no fue precavido y por ello fuecondenado, decidirá serlo en el futuro, es una idea que en térmi-nos generales es de difícil aceptación. Este planteamiento nospone sobre la pista de la segunda de las ambigüedades que hayque despejar.

Al lado de la prevención como impulso psicológico aparece laprevención como actividad racional del horno economicus: si loscostes de prevención de los accidentes se mantienen en cotas ade-cuadas y los paga quien razonablemente deba hacerlo, es muyprobable que las decisiones económicas favorezcan la reducciónde los costos de los accidentes. Sin embargo, comoquiera que estaidea de prevención entendida como disuasión, ha sido acuñadapor los analistas económicos, será prudente dejarlo por elmomento entre paréntesis y remitirla al momento en que ese estu-dio se haga (cfr. infra p. 206 y ss.).

VI. Derecho de daños y Derecho de enriquecimiento

El hecho de que las normas relativas a la responsabilidad civilextracontractual tengan una función indemnizatoria, obliga a dis-tinguir nítidamente Derecho de daños y Derecho de enriqueci-miento. No pertenecen al primero, sino al segundo, la normascuyo objeto es la reintegración o restitución de valores patrimo-niales obtenidos mediante el ejercicio indebido de un derecho aje-no.

La distinción en el Derecho español entre la figura del enrique-cimiento sin causa y la de la responsabilidad civil extracontractualfue iniciada en la obra de Rafael NÚÑEZ LAGOS (5), de acuerdo concriterios procedentes de VON TUHR y su opinión fue inmediata-mente después recogida y generalizada en la obra, con mucha

(5) El enriquecimiento sin causa en el Derecho español, Madrid, 1934.

influencia en la doctrina y en la jurisprudencia posteriores, de donJosé CASTÁN TOBEÑAS (6).

En efecto, en la obra de VON TUHR (7), que ejerció una impor-tante influencia tanto en la doctrina posterior como en la jurispru-dencia de aquellos años, se esboza la distinción entre la acción deenriquecimiento y las acciones de daños derivadas de los hechosilícitos o, en general, de la responsabilidad extracontractual (8).

En la doctrina jurídica española la idea se generaliza y, en laobra de J. CASTÁN TOBEÑAS, antes citada (9) siguiendo la idea de R.NÚÑEZ LAGOS, la distinción se establece del modo siguiente:

«La anterior idea permite señalar los caracteres diferenciales dela pretensión por daños y perjuicios. La pretensión por daños seorienta siempre al agente provocador, y son indispensables los con-ceptos de culpa e imputabilidad para determinar el deber deindemnizar. La pretensión de enriquecimiento se encamina siem-pre contra el enriquecido sin causa, prescindiendo en absoluto delas nociones de culpa e imputabilidad y dejando en la penumbra alagente provocador de la atribución patrimonial. La pretensión pordaños necesita fijar la relación de causa a efecto entre el agenteprovocador y el daño. La pretensión por enriquecimiento fija dichacorrelación entre el patrimonio del enriquecido y el del empobreci-do. En la primera, la reparación se extiende al daño total, sin limi-tación de derecho, salvo algunas excepciones legales. En la segun-da, la restitución tiene su objeto y su medida —salvo desviacionesconcretas— en la cuantía del enriquecimiento. El daño puede cons-tituir, a su vez, damnum emergens (daño positivo) y lucrum cessans(lucro frustrado). El enriquecimiento puede producirse por unaumento del patrimonio (lucrum emergens) o por una no disminu-ción del patrimonio (damnum cessans). La pretensión por dañosnace siempre de un hecho ilícito. La pretensión de enriquecimientonace normalmente de un hecho jurídico lícito, si bien puede nacertambién de un acto ilícito. El daño se puede producir por acción opor omisión. El enriquecimiento —como es secundario el agenteprovocador—, sólo positivamente, por desplazamiento de valor deun patrimonio a otro».

(6) Derecho Civil Español, Común y Foral, vol. IV, Madrid, 1946.(7) Tratado de las obligaciones, traducida por W. ROCES y publicada en

Madrid en 1934.(8) V. Tomo I, págs. 23 y ss.(9) V. Tomo I, vol. 2.", 8. ed., Madrid, 1952, pág. 536.

50 CAP. I.—LAS FUNCIONES DEL DERECHO DE DAÑOS

VI. DERECHO DE DAÑOS Y DERECHO DE ENRIQUECIMIENTO 51

Como he puesto de relieve en otro lugar (10), cuando una per-sona obtiene o recibe bienes patrimoniales procedentes de la inva-sión de un derecho ajeno, aunque tal invasión no sea culposa,siempre que el derecho invadido pertenezca al campo de los queotorgan un contenido atributivo (v. gr. derechos absolutos) existeuna obligación de restituir, cuyo régimen jurídico y estudio nopertenecen al Derecho de daños, sino al Derecho de enriqueci-miento.

Ocurre así cuando se ejecutan actos de disfrute o de disposi-ción de un derecho ajeno. Es cierto que en este punto las fronterasentre una acción de enriquecimiento y una acción de indemniza-ción se difuminan a veces hasta el punto de que quepa llegar aadmitir la posibilidad de ejercitar opcionalmente una u otra (wai-ver of tort), pero es cierto también que existen entre uno y otrosupuesto importantes diferencias, que pueden destacarse ensegui-da. La primera es que la responsabilidad civil sólo va a entrar enjuego si la conducta del agente ha sido dolosa o negligente, mien-tras que la restitución y reintegración es por completo indepen-diente del juicio valorativo de aquella conducta y la restitución oreintegración se produce incluso en los casos en que el autor de lainvasión pueda haber obrado de buena fe. Además, cuando unapersona utiliza o explota bienes o derechos ajenos y, en virtud delcontenido atributivo que al otorgar el derecho el ordenamientojurídico realiza respecto de los lucros procedentes de tal derecho,el autor del ilícito no debe al titular del derecho el menoscabo,sino el incremento obtenido por su patrimonio, por haberseencontrado tal enriquecimiento carente de justificación de acuer-do con las normas de atribución del ordenamiento jurídico. Sobretodo ello, vid. últimamente, X. BASOZÁBAL ARRUE ( 11).

Para aclarar el panorama conviene acudir a algunos viejosejemplos que en algún otro momento he recordado. El primero esde Rodolfo SACCO. Si encontrándose mi casa vacía, penetran enella unos «okupas» distinguidos, que la habitan durante un deter-minado lapso de tiempo, pero que, como personas distinguidasson extraordinariamente cuidadosos, no producen daño alguno,reparan los defectos y reponen aquello que consumen, parece evi-dente que mediante una acción de resarcimiento no se podrá obte-

(10) La doctrina del enriquecimiento injustificado, en DE LA CÁMARA y DÍEZ-PI-CAZO, «Dos estudios sobre el enriquecimiento sin causa», ed. Civitas, Madrid,1984.

(11) Enriquecimiento por intromisión, Madrid, 1998.

ner nada porque ningún daño existe; en cambio, por la vía de unacondictio de enriquecimiento, podremos obtener (y será justo quese obtenga) el valor en uso que en el mercado tenga la ocupaciónde casas similares durante el tiempo en que aquélla se haya produ-cido. El segundo ejemplo lo extraje de CAEMMERER. Un medio dedifusión (p. ej. una cadena de televisión) utiliza, para construir unguión o serial, un original literario cuya propiedad intelectual per-tenece a una determinada persona y lo hace sin recabar la autori-zación de ésta. El hecho es reprobable, pero puede ocurrir que nosólo no ocasione daño, sino que produzca un importante benefi-cio, si, como suele ocurrir, el serial televisivo determina un impor-tante aumento de las ventas del libro que hasta ese momento erapoco difundido. Es este caso, no hay daño, sino beneficio, por locual no cabe la acción de indemnización. Sin embargo, el enrique-cimiento obtenido con la utilización indebida de una propiedadintelectual ajena es injustificado y se debe al titular del derecho ellucro que el autor de la intromisión obtenga (descontados porsupuesto los gastos que se hubieran tenido que realizar para obte-ner tal lucro).

Aunque la distinción no es fácil de hacer, hay datos para enten-der que nuestra jurisprudencia (sobre todo en los tiempos en queafinaba) la había dejado establecida. Así, en en el caso que decidióla STS de 10 de marzo de 1956, los demandados se habían apode-rado de alambre y piqueta de hierro pertenecientes al Ejército,que se encontraban en el que había sido campo de guerra de Gua-dalajara, y lo habían vendido. El Estado pretendía la restitucióndel valor sobre la base del injusto enriquecimiento experimentadopor los ocupantes vendedores demandados y la acción del aboga-do del Estado tuvo éxito.

Lo mismo puede decirse de una serie de sentencias relativas albeneficio obtenido en las intrusiones mineras, que, en su momen-to, estudió F. QUEVEDO VEGA ( 12). En la sentencia de 12 de abril de1955, el Tribunal Supremo dice en su quinto considerando:

«Que muy nutrida doctrina científica repudia la tesis de que lacondictio funcione siempre como norma subsidiaria de derecho, yaunque así no fuera, el resultado práctico sería el mismo, ya que apesar de las múltiples manifestaciones que el Código civil contieneen punto al enriquecimiento ilícito, no hay norma legal ni consue-tudinaria que en forma sistemática, general o específica gobierne

(12) Derecho español de minas. Tratado teórico práctico, II, Editorial Revistade Derecho Privado, Madrid, 1964.

52 CAP. I.-LAS FUNCIONES DEL DERECHO DE DAÑOS VI. DERECHO DE DAÑOS Y DERECHO DE ENRIQUECIMIENTO 53

la acción de enriquecimiento indebido, y así pasa a primer plano defuente jurídica el principio de "que a nadie es lícito enriquecerse acosta de otro", conocido, unánimemente, como derivación del dere-cho natural, por la legislación romana, por la tradición española,por la doctrina científica y por la jurisprudencia.»

Y en la sentencia de 26 de enero de 1956 se declara:«1.° Que está reconocida por obra de la jurisprudencia y tiene

en nuestro ordenamiento jurídico no sólo la significación de unprincipio general de derecho aplicable como fuente de caráctersubsidiario, sino muy asiduamente la de una institución jurídicarecogida en una serie abundante de preceptos legales, siquiera seaen forma inconexa, sin verdadera y propia sistematización genera-lizadora, siendo indudable que en todo caso no basta innovar elprincipio de que se trata a modo de regla general y abstracta, sinoque es preciso demostrar y justificar en cada caso la procedenciaconcreta de la acción de enriquecimiento en relación con los parti-culares que presenta el respectivo desplazamiento patrimonial, ycon los elementos y requisitos que ha de reunir la acción del enri-quecimiento sin causa, por ser un saludable postulado de equidady justicia, y no un motivo de grave perturbación y trastorno en laseguridad de las relaciones jurídicas».

«2.° Que con acierto ha señalado la doctrina científica quenace normalmente de un hecho jurídico ilícito, encaminándosesiempre contra el enriquecimiento sin causa, prescindiendo enabsoluto de las nociones de culpa e imputabilidad, y dejando en lapenumbra al agente provocador de la atribución patrimonial, sien-do la noción "sin causa" la primordial y definitiva, fijando la rela-ción de causa a efecto entre el agente provocador y el enriqueci-miento, en la correlación entre el patrimonio del enriquecido y eldel empobrecido, y teniendo la restitución su objeto y medida—sal-vo desviaciones concretas— en la cuantía del enriquecimiento».

Y en la sentencia de 10 de febrero de 1958 se dice:«La condictio por disposición sin derecho, tiene una importan-

cia extraordinaria, pues su objeto es una compensación justa en loscasos en que la Ley, por razones de seguridad del tráfico, declaraválidas las disposiciones de personas que obran sin derecho, per-mitiendo brindar apoyo suficiente en nuestro Derecho positivo aeste tipo de condictio algunos preceptos esparcidos en el Códigocivil, y sobre todo el sentido de los mismos desentrañado por ladoctrina y la jurisprudencia, cabiendo afirmar en términos genera-les que la misma trata de hallar una compensación justa a los inte-reses en pugna, viniendo obligado el disponente a entregar lo queha obtenido en virtud de la disposición, es decir, que no por no ser-le posible al verdadero titular reclamar contra tercero que ha

adquirido en firme, ha de tener reconocida una pretensión dirigidacontra el disponente y fundada en el principio de que nadie puedeenriquecerse a costa de otro, consistiendo normalmente la presta-ción obtenida como compensación en dinero que ha de serle entre-gado al verdadero titular, y si la prestación recibida fuera de distin-ta naturaleza, también debe de serle entregada, pues en ella se cifrala ventaja patrimonial que indebidamente ha obtenido el disponen-te.»

En la STS de 24 de enero de 1975 el Tribunal Supremo recono-ció, asimismo, que cuando un antiguo arrendatario ha conseguidocontinuar durante varios arios en la explotación de las minasarrendadas (todo el tiempo que duró el proceso de desahucio ylanzamiento), no obstante la extinción del término contractual delarriendo, la acción frente a él del antiguo arrendador es unaacción de enriquecimiento sin causa.

En la STS de 25 de octubre de 1985, en un caso de construc-ción parcialmente asentada en terreno ajeno colindante que sehabía invadido, se planteaba el problema de si fundada la accióncomo una indemnización de daños y perjuicios podía el Tribunalestimarlo como una acción de enriquecimiento sin causa. El Tri-bunal entendió que:

«Existiendo entre ambas acciones notables diferencias que lajurisprudencia ha señalado con ocasión de perfilar el enriqueci-miento injusto o sin causa, derivándolo del Derecho Natural segúnla tradición romana y la doctrina científica, en copiosas sentenciasque afirman que la acción de restitución por enriquecimiento tor-ticero tiene sustantividad propia frente a la originada por la culpaaquiliana la cual suele requerir (lo que ahora no importa) la ilicitudde la conducta del agente del daño contrariamente al enriqueci-miento para el que basta el desplazamiento patrimonial indebidoque puede producirse con ignorancia y hasta con buena fe, por otraparte, supone siempre en el demandado un incremento de patrimo-nio que no es indispensable en el supuesto de la aquiliana; rigién-dose la indemnización por diferentes patrones, pues, si la acción deenriquecimiento tiene por ámbito el efectivamente obtenido por eldeudor, sin que pueda excederlo, tiene también otro límite infran-queable igualmente y que recuerda acertadamente la Audienciapara fundamentar su fallo, que es el constituido por el correlativoempobrecimiento del actor, de suerte que, aun cuando el demanda-do se haya enriquecido sin causa, no podrá aquél reclamar sinohasta el límite de su propio empobrecimiento; hallándose ademássujetas a diferentes plazos de prescripción por estarlo la aquilianaal ánuo del artículo 1.968; siguiéndose en orden a juzgar de losmotivos del recurso fundados en infracción de ley que, aun cuando

54 CAP. I.-LAS FUNCIONES DEL DERECHO DE DAÑOS

VI. DERECHO DE DAÑOS Y DERECHO DE ENRIQUECIMIENTO 55

los hechos se ofrezcari a una concurrencia de normas originadorasde diversas acciones que por no excluirse entre sí hubieran podidodeducirse acumulativamente, sin embargo hubieran debido serio,en esa tesis, según el orden que se juzgara más adecuado, no siendoprocesalmente correcto cambiar, en la fundamentación mismamás que en la alegación, el punto de vista jurídico instalado en lafase expositiva del juicio, sustituyéndolo, con trascendencia a laidentificación de la acción ejercitada, por otro, con base en el cualse pide la anulación del fallo que se fundara precisamente en la par-cial estimación de la demanda por sus propios fundamentos; todoello aparte ser al menos cuestionable que las dos acciones deindemnización y de enriquecimiento injusto sean acumulables yaque la última es subsidiaria de las expresamente conferidas por elordenamiento jurídico, figurando entre éstas la aquiliana, que aca-so no quiso utilizarse en el caso para evitar el efecto de la prescrip-ción corta a que se halla sujeta».

He dicho ya que la distinción es a veces difícil y es necesario entodo caso perfilarla. El problema central consiste en saber concerteza cuáles son los derechos que determinan un contenido atri-butivo, condición que en materia patrimonial, hay que reconocerlos derechos absolutos y no los derechos relativos. Problemasespeciales surgen cuando se trata de derechos de la personalidad—sean éstos o no sean fundamentales desde el punto de vistaconstitucional—. F. PANTALEÓN (13) ha entendido que poseen con-tenido atributivo y que determinan enriquecimientos injustifica-dos la intromisión en el derecho a la propia imagen e incluso lasintromisiones en el derecho a la intimidad o la privacidad, en queexiste un mercado (prensa del corazón, etc.). Mayores dificultadessuscita la cuestión en el derecho al honor, pues no parece otorga-do por el ordenamiento para atribuir a través de él lucros de nin-gún tipo. En este sentido tiene razón el autor citado, que dice: «noes posible sostener que el difamado tenga derecho a parte delbeneficio obtenido por el titular del medio de comunicación quelesionó su honor».

La dificultad de la distinción permite considerar como unpecado leve (o no especialmente grave) algunos errores legislati-vos y doctrinales. Así, en la Ley de Propiedad Intelectual, trasreconocer que el titular del derecho está facultado para exigir laindemnización de los daños materiales y morales causados por lainfracción o usurpación ilícita llevada a cabo por un tercero, seria-

(13) La Constitución, el honor y unos abrigos, «Revista Jurídica La Ley», II,Madrid, 1996, pág. 1689.

la, en el artículo 125 que «el perjudicado podrá optar, comoindemnización, entre el beneficio que hubiere obtenido presumi-blemente, de no mediar la utilización ilícita, o la remuneraciónque hubiera percibido de haber autorizado la explotación». Con-sidera, obviamente, a ambos criterios como indemnización, auncuando el primer beneficio que se hubiera obtenido presumible-mente, es indiscutiblemente una partida del lucro cesante y, porconsiguiente indemnizatoria, mientras que la segunda remunera-ción, que se hubiera percibido de haber autorizado, parece másbien la restitución del valor indebidamente extraído de su patri-monio. En el mismo sentido la confusión aparece en el párrafosegundo del artículo 125, cuando señala que en caso de dañomoral procederá también la indemnización y para su valoraciónse atenderá a las circunstancias de la infracción, la gravedad de lalesión y el grado de difusión ilícita de la obra.

En la Ley de Patentes, el artículo 63 reconoce el derecho a laindemnización de daños y perjuicios en favor del titular del dere-cho de patente que resulte lesionado por la usurpación ilícita deun tercero y el artículo 66 establece la indemnización señalandoque en ella se comprende no sólo el valor de la pérdida sufrida (elllamado daño emergente), sino también el de la ganancia quehaya dejado de obtener el titular a causa de la violación de su dere-cho (lucro cesante). No obstante, el apartado 2.° del artículo 66señala que este lucro cesante se fijará a elección del perjudicadoconforme a alguno de los criterios siguientes: a) Por los beneficiosque el titular habría obtenido previsiblemente de la explotación dela invención patentada (lo que es un genuino lucro cesante). b) Porlos beneficios que el infractor haya obtenido de la explotación delinvento patentado (lo que es indiscutiblemente una forma deacción de enriquecimiento o condición de intromisión). c) Por elprecio que el infractor hubiere debido pagar al titular de la paten-te por la concesión de una licencia que le hubiera permitido llevarsu explotación con arreglo a derecho (que es también un criterioo parámetro de lucro cesante).

Una norma prácticamente idéntica se contiene, para las mar-cas, en el artículo 38 de la Ley de Marcas. Más precisa es, en cam-bio, la Ley de Competencia Desleal que en el artículo 18 separa laacción de resarcimiento de daños y perjuicios ocasionados por elacto de competencia desleal, que se produce si hubiera interveni-do dolo o culpa del agente, y la acción de enriquecimiento injusto,que, de acuerdo con el texto de la ley, «sólo procederá cuando elacto lesione una posición jurídica amparada por un derecho de

VIII. INDEMNIZACIÓN POR SACRIFICIO 5756 CAP. I.-LAS FUNCIONES DEL DERECHO DE DAÑOS

exclusiva u otra de análogo contenido económico», lo que, en pri-mer lugar, contempla el supuesto de restitución de enriqueci-miento obtenido a causa de la intromisión indebida y, en segundolugar, contiene una alusión a lo que hemos denominado conteni-do atributivo del derecho lesionado, que no se produce ante cual-quier acto de competencia desleal, pues no existe un derecho sub-jetivo sobre la clientela, sino cuando se lesiona, como el preceptodice, una posición jurídica amparada por un derecho de exclusivau otro de análogo contenido.

El error de no separar nítidamente la acción de enriquecimien-to y las acciones de indemnización, se perpetúa no sólo entre loscomentaristas de las normas citadas, sino también en muy nota-bles autores. En la doctrina del Derecho administrativo existe unalínea de pensamiento de acuerdo con la cual el resarcimiento sincausa a favor de la Administración es una de las modalidades deimputación de la responsabilidad por daños a la Administración,cuando de acuerdo con los preceptos especiales, la Administra-ción deba responder por el funcionamiento normal o anormal delos servicios públicos. En este sentido, según E. GARCÍA DEENTERRÍA y T. R. FERNÁNDEZ el enriquecimiento sin causa a favorde la Administración es una modalidad de imputación que permi-te aplicar las normas de responsabilidad de la Administraciónpública. Su justificación se quiere encontrar en la «localización deun beneficio en el patrimonio del sujeto imputado (la Administra-ción), incluso bajo la forma negativa de la eliminación de un per-juicio (dammun cessans), a consecuencia del hecho mismo deldaño acaecido a la víctima», aunque en la actualidad esta doctrinaparece sujeta a algún tipo de revisión, sobre todo en la obra deREBOLLO PUIG (14).

VII. Indemnizaciones de daños e indemnizacionespor sacrificio

El hecho de que la responsabilidad civil extracontractual cum-pla la función de indemnizar un daño, obliga a separar de nuestrocampo las compensaciones que las leyes atribuyen, en muchoscasos, a determinados sujetos, como consecuencia de la pérdida,ablación o limitación forzosa de derechos subjetivos o corno

(14) El enriquecimiento injusto de la Administración Pública, Madrid, 1995,espec. págs. 298 y ss.t

recompensa parcial del sacrificio que se exige a los titulares. Enlas leyes y en la práctica jurídica se las denomina a veces «indem-nización» y no existe inconveniente en admitir un uso amplio yequívoco de la palabra, siempre que se tenga bien claro que las«indemnizaciones por sacrificio» son netamente distintas de lagenuinas «indemnizaciones de daños».

Al campo de las que he llamado «indemnizaciones por sacrifi-cio» pertenecen las que el Código civil ordena que se satisfagan enuna serie de supuestos de adquisición de la propiedad por acce-sión o en la hipótesis de constitución forzosa de servidumbresentre otros muchos posibles casos. Así, el artículo 361 dice que «eldueño del terreno en que se edificare, sembrare o plantare de bue-na fe, tendrá derecho a hacer suya la obra, siembra o plantación,previa indemnización establecida en los artículos 453 y 454, o aobligar al que fabricó o plantó a pagarle el precio del terreno, y alque sembró, la renta correspondiente». A la indemnización porconstitución forzosa de servidumbre se refieren los artículos 558(para servidumbres de acueducto), 562 (para servidumbres deestablecimiento de parada o partidor), 564 (para la servidumbrede paso), etc.

En el mismo sentido, el justiprecio de una expropiación forzo-sa ha sido, en ocasiones, denominado «indemnización» comoocurre en el artículo 349 («nadie podrá ser privado de su propie-dad sino por Autoridad competente y por causa justificada de uti-lidad pública, previa siempre la correspondiente indemnización»)o en el artículo 33 de la Constitución: «1. Se reconoce el derechoa la propiedad privada ya la herencia. 2. La función social de estosderechos delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes.3. Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causajustificada de utilidad pública o interés social, mediante la corres-pondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto porlas leyes».

VIII. Indemnización por sacrificio y responsabilidadpatrimonial de las Administraciones Públicas

Si las cosas se miran con atención, en el origen de la llamadaresponsabilidad patrimonial de la Administración existía una ideamuy próxima a lo que hemos dado en llamar «indemnizaciones desacrificio». El artículo 121 de la Ley de Expropiación Forzosa, de16 de diciembre de 1954, dispuso que: «Dará también lugar a

58 CAP. 1,-LAS FUNCIONES DEL DERECHO DE DAÑOS VIII. INDEMNIZACIÓN POR SACRIFICIO 59

indemnización.., toda lesión que los particulares sufran en los bie-nes y derechos a que esta Ley se refiere, siempre que aquélla seaconsecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servi-cios públicos, o de la adopción de medidas de carácter discrecio-nal no fiscalizables en vía contenciosa, sin perjuicio de las respon-sabilidades que la Administración pueda exigir de sus funciona-rios con tal motivo». En la Exposición de Motivos de la Ley seseñaló de manera expresa que «la Ley refleja una concepción de laexpropiación, según la cual debe ser el estatuto legal básico detodas las formas de acción administrativa que impliquen unalesión individualizada de los contenidos económicos del derechodel particular por razones de interés general, y como tal se estruc-tura, sin perjuicio del obligado respeto a las peculiares caracterís-ticas de cada figura en particular». La Exposición de Motivos aña-día, además, que la Ley de Expropiación no puede ser la base nor-mativa en que se integren todos los preceptos jurídicos respectode los daños causados por la Administración pero que «se habíaestimado que ésta era una ocasión ideal para abrir, al menos, unabrecha en la rígida base legal que, perjudicando el interés generalno puede proteger intereses de la Administración insolidario conaquél». Por ello se había entendido que la Ley podía al menosrecoger una serie de supuestos realmente importantes en los que,«al margen de un estrecho dogmatismo académico, cabe apreciarsiempre el mismo fenómeno de lesión de un interés patrimonialprivado, que, aun cuando resulte obligada por exigencias del inte-rés o del orden público, no es justo que sea soportada a sus solasexpensas por el titular del bien jurídico dañado». GARCÍA DEENTERRÍA, que estudió muy detenidamente esta materia (15)arrancaba de la misma idea al señalar que «la Ley se configurabacomo norma de garantía integral del patrimonio privado frente ala acción de la Administración, bien revista esta acción la formade un despojo directo y querido (negocio expropiatorio) bien la defuncionamiento de los servicios públicos, en cuanto es capaz deocasionar una secuela incidental de daños residuales, en la felizexpresión del preámbulo». Añadía después el docto profesor queen la idea política de propiedad privada es fácil incluir el conceptototal del patrimonio y que la protección a la que el Estado se com-promete ha de comprender, para ser plena, y muy en primer lugar,la garantía frente a la propia acción. No obstante, en el mismo tra-

(15) Potestad expropiatoria y garantía patrimonial en la nueva Ley de Expro-piación Forzosa, «Anuario de Derecho Civil», Torno VIII, fascículo IV, 1955, págs.1118 y ss.

bajo citado, el profesor GARCÍA DE ENTERRIA abrió, a su vez, la bre-cha, «para que el sistema previsto en la Ley se expandiera a otrospuntos». Así, aunque el artículo 121.1 habla de lesión que los par-ticulares sufran «en los bienes y derechos a que esta Ley se refie-re», lo que lógicamente debía entenderse en los bienes y derechosobjeto de posible expropiación, el citado profesor entendió queuna interpretación restrictiva no era admisible, porque conduci-ría, automáticamente, a la irresarcibilidad de los daños persona-les, tanto materiales como morales. En la hipótesis —decía— deun automóvil del Estado que al atropellar a un hombre montadoen una caballería, hiriese solamente a ésta y matara a la vez aljinete, vendría a resultar que la Administración sólo debería repa-rar el daño causado a la caballería, mientras que la muerte de lapersona no generaría para ella ninguna responsabilidad.

Sin embargo, esta conclusión que seguramente era cierta enun sistema en que con el artículo 1.903 CC el Estado sólo respon-día por la acción de sus agentes, cuando eran agentes especiales,no conducía por si sola a una universal y objetiva responsabilidadde la Administración en todo supuesto de daños a los particulares.Hubiera sido más lógico mantener el sistema de indemnizaciónpor sacrificio en los daños patrimoniales que fueran secuelas delfuncionamiento de los servicios públicos, es decir, en palabras dela Exposición de Motivos de la Ley, lesión de intereses patrimo-niales aplicada por exigencias del interés o del orden público ymantener el sistema de responsabilidad por culpa con caráctergeneral, aplicando al Estado una regla similar a la de los empresa-rios por los daños causados por sus dependientes, y limitar el sis-tema de responsabilidad objetiva a la creación de riesgos. Por lodemás, una tesis parecida —es justo reconocerlo— fue sostenidapor F. GARRIDO FALLA (16), para quien habría que distinguir en latécnica del Derecho administrativo entre responsabilidad eindemnización. La responsabilidad patrimonial de la Administra-ción —dice este autor— surge como consecuencia de una activi-dad ilícita o, al menos, dentro del campo de los daños causadospor la Administración Pública sin título para ello. En cambio, lateoría de la indemnización tiene su lugar en el campo de la activi-dad lícita y se produce cuando tal actividad especialmente enten-dida como servicio público determina acciones o ablaciones de losderechos particulares (17).

(16) Tratado de Derecho administrativo, vol. II, Madrid, 1982.(17) Op. cit., pág. 241. '

60 CAP. I.-LAS FUNCIONES DEL DERECHO DE DAÑOS VIII. INDEMNIZACIÓN POR SACRIFICIO 61

Es hora, probablemente de ir poniendo fin a esta ya larga dis-gresión, pues no es nuestro propósito hacer un estudio particularde la llamada responsabilidad patrimonial de las Administracio-nes Públicas. Nuestras reflexiones tenían por objeto, simplemen-te, señalar cómo en su origen las normas sobre las que dicha res-ponsabilidad se ha fundado, no eran normas de indemnización dedaños, sino de las denominadas indemnización por sacrificiosespeciales. Cuando se profesa una concepción ordinamental, noes difícil entender que repristinar un concepto puede llegar a serprácticamente imposible. Importantes corrientes doctrinales y,sobre todo jurisprudenciales, han corrido por otro camino, desuerte que la repristinación sólo sería posible por vía legislativa.Sin embargo, no será inoportuno observar que las normas másrecientes que han vuelto sobre el tema, continúan manteniendouna línea, no sólo textual, sino también contextual, que las ligainevitablemente con sus orígenes. En el artículo 106.2 de la Cons-titución, se continúa hablando de un derecho de los particulares aser indemnizados por lesiones que sufran en sus bienes y dere-chos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión seaconsecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. No eseste el lugar para indagar si en el artículo 106 existe un derechoconstitucionalmente reconocido o, como a nosotros nos parecemás probable, la garantía constitucional de una institución o deuna figura. En cualquier caso, continúa siendo evidente que lejosde establecer un derecho a ser indemnizados por cualesquieradaños sufridos como consecuencia de actuaciones de la Adminis-tración a través de sus órganos, funcionarios, empleados o depen-dientes, se sigue hablando de lesiones en bienes y derechos y delesiones que sean consecuencia del funcionamiento de los servi-cios públicos.

En la actualidad, la norma o la disposición legal vigente, estáconstituida por el artículo 139 de la Ley de Régimen Jurídico delas Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrati-vo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre), que repite práctica-mente el artículo de la Constitución y habla de indemnizar lesio-nes que se sufran en bienes o derechos, cuando estas lesiones seanconsecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servi-cios públicos. De algún modo parece que hay una separaciónentre lesiones ocasionadas por los servicios públicos y el resto delos daños que sean consecuencia de las actuaciones administrati-vas. Por otra parte, la insistencia en lesiones de bienes y derechosobliga a entender la referencia legal, como algo diferente de lo que

en la técnica se denomina daño. La relación entre daño y lesión dederechos subjetivos tendrá que ser examinada con mayor deteni-miento en algún momento posterior, pero desde ahora se puedeseñalar que la indemnización de daños, en el estricto Derecho dedaños, no requiere la existencia de previos derechos subjetivosque puedan haber resultado lesionados.

Algún comentario merece, en la Ley 30/1992 el apartado pri-mero del artículo 141, según el cual, «sólo serán indemnizables laslesiones producidas al particular provenientes de daños que ésteno tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley». Lafórmula legal —lesiones provenientes de daños— es la máximaconsagración de la ambigüedad, arrancando de la idea de que seindemnizan las lesiones. Se hubiera comprendido la idea contra-ria, es decir, daños que sean consecuencias de lesiones de dere-chos; mas la idea legal «lesiones provenientes de daños», no escomprensible salvo que se adopte el criterio previamente formula-do por E. GARCÍA DE ENTERRÍA (18), para quien el concepto jurídicode lesión difiere del concepto de daño y del concepto de perjuicioy sólo existen lesiones resarcibles cuando concurre la nota carac-terística de la antijuridicidad que se concreta en el hecho de que lapersona que sufre la lesión no tenga el deber jurídico de soportar-lo. Que la antijuridicidad en materia de daños, o de lesiones enderechos, pueda caracterizarse de ese modo, es idea que aparecesumamente discutible y respecto de la cual nos remitimos a lasconsideraciones que en su momento haremos (infra págs. 290 yss.).

La Ley 30/1992 ha sido objeto de una importante reforma porobra de la Ley 4/1999, de 13 de enero. En ella la regla general semantiene en el artículo 139, que no resulta modificado. Se modi-fica, en cambio, el artículo 141 para decir que «no serán indemni-zables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que nose hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conoci-mientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento deproducción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestacionesasistenciales o económicas que las leyes puedan establecer paraestos casos». Aun cuando la Exposición de Motivos justifica elcambio legal diciendo que «se matizan los supuestos de fuerzamayor que no dan lugar a responsabilidad», parece claro que laidea que se utiliza —daños o lesiones causados por hechos que no

(18) Eduardo GARCÍA DE ENTERRIA y Tomás-Ramón FERNÁNDEZ, Curso deDerecho Administrativo, II, 5." ed., Madrid, 1997.

62 CAP. I.—LAS FUNCIONES DEL DERECHO DE DAÑOS IX. LOS SISTEMAS ASISTENCIALES EN FAVOR DE LAS VÍCTIMAS 63

se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conoci-mientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento deproducción de aquéllos— no alude a una fuerza mayor que exclu-ya la causalidad, sino que introduce factores que pertenecen alterreno de la culpabilidad, como son la posibilidad de previsión yde evitación en relación con los conocimientos, científicos o técni-cos exigibles. Nos encontramos, a partir de este momento con unaresponsabilidad que en líneas de principio continúa siendo objeti-va, aunque se permiten causas de exoneración en atención a fac-tores determinantes de exclusiones de culpabilidad, de modo queel sistema se sitúa en una zona de un cierto eclecticismo.

Por otra parte, el artículo 144, con un título que se denomina«Responsabilidad de Derecho Privado» dice ahora que «cuandolas Administraciones Públicas actúen en relaciones de DerechoPrivado, responderán directamente de los daños y perjuicios cau-sados por el personal que se encuentre a su servicio, considerán-dose la actuación del mismo actos propios de la Administración,bajo cuyos servicios se encuentran». La Exposición de Motivosdice que se opta por la unificación del régimen jurídico sustantivode la responsabilidad patrimonial de la Administración, sin que sediscrimine su actuación por el régimen jurídico de Derecho públi-co o de Derecho privado. De esta suerte, la idea de que la Adminis-tración responde directamente de los actos del personal que seencuentre a su servicio, no es una regla específica de la llamadaresponsabilidad de Derecho privado, sino que es una regla de latotal responsabilidad de las Administraciones Públicas. Por lodemás, como la llamada responsabilidad de Derecho privado seexige «de conformidad con lo previsto en los artículos 142 y 143»de esta Ley, es notorio que la diferencia no existe.

IX. Los sistemas asistenciales en favor de las víctimasde daños

Tampoco pertenece en rigor, al sistema de responsabilidadcivil extracontractual, porque no cumple una función estricta-mente indemnizatoria, el conjunto de supuestos en que el Estadoreconoce o instaura fórmulas de ayuda y asistencia a las víctimasde determinados daños. Ocurre así en la Ley Orgánica de 26 dediciembre de 1984, sobre Medidas Contra la Acción de BandasArmadas y Actividades Terroristas, que declara resarcibles por elEstado los daños corporales causados como consecuencia o con

ocasión de las actividades delictivas comprendidas en dicha Ley.Ocurre, asimismo, en la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, que hainstaurado un nuevo sistema asistencial en favor de las víctimasde delitos violentos y de aquéllos que se producen contra la liber-tad sexual de las personas. La finalidad de la Ley, como indica laExposición de Motivos, consiste en paliar en la medida de lo posi-ble el secular abandono que han sufrido las víctimas de estos deli-tos. Señala también que resulta paradójico que, mientras las fuer-zas de la sociedad se han concentrado de manera tradicional en eltratamiento del infractor, la víctima generalmente ha quedadoabandonada a su propia suerte. Esta nueva regulación se enmar-ca, como ha sido señalado (19), dentro de un marco conjunto denormas europeas que tratan de proteger efectivamente a las vícti-mas de todo tipo de delito y no sólo de los cometidos con violen-cia. En este sentido, se pueden citar el Convenio núm. 116 delConsejo de Europa de 24 de noviembre de 1983, sobre indemniza-ción a la víctimas de los delitos violentos y la recomendación delComité de Ministros del Consejo de Europa a los Estados miem-bros de 28 de junio de 1985, sobre la posición de la víctima en elmarco del Derecho penal y del proceso penal.

No se trata, en puridad, de un derecho subjetivo al resarci-miento de daños frente al causante del mismo, sino de un sistemaque hemos denominado asistencial y que permite al legisladormodular como hace la Ley de 1984, que los limita a los daños cor-porales, o la Ley de 1995 que tiene en cuenta para establecer lasindemnizaciones la fortuna del perjudicado.

Por las mismas razones antes expuestas, no pertenecen al sis-tema de Derecho de daños las ayudas o auxilios que se puedanconceder y que frecuentemente se conceden en favor de los afec-tados por siniestros especialmente catastróficos, que han sido enlos últimos arios muy frecuentes.

(19) V. PUJO MONTERO, «Revista Jurídica La Ley», 17, 4045, 28 de mayo de1996.

CAPÍTULO II

UNA APROXIMACIÓN HISTÓRICA

I. El Derecho romano

1. LAS OBLIGACIONES NACIDAS DE LOS DELICTA

La regla contenida en el artículo 1.902 CC y los correlativospreceptos de los Códigos de corte francés sólo pueden explicarse,como tantos otros principios y reglas del Derecho codificado, através de una larga y mal conocida evolución histórica, que, arran-cando del Derecho romano, pasó después a través de los glosado-res, los comentaristas y los tratadistas del Derecho natural, prepa-rándose de este modo el camino de la codificación.

En el Derecho romano, entre las obligaciones que grosso modose pueden considerar como derivadas de los actos ilícitos y querecibieron el nombre de delicia para separarlos de los crimina, enque existía un notorio interés público, se situaban las siguientes:

1.0 El furtum. Consistía en toda acción realizada respectode una cosa, considerada ésta en su materialidad, que suponía vio-lación del derecho de propiedad o de cualquier otro derecho per-teneciente a otra persona.

2.° El damnum injuria datum. Es una figura muy amplia ehistóricamente la más interesante de delito privado. Procede de laLex Aquilia, que era una ley de fecha incierta, aunque, en todocaso, posterior a las Doce Tablas, propuesta al parecer por un tri-buno llamado Aquilino y votada en plebiscito. Esta ley, hoy desco-nocida, contenía según resulta de los textos posteriores tres capí-tulos diferentes.

En el primer capítulo —según se lee en Digesto 9, 2, 2— se pre-veía que «quien matare injustamente a un esclavo o esclava ajenoso a un cuadrúpedo o una res, sea condenado a dar al dueño elvalor máximo que tuvo en aquel año», estableciéndose despuésque contra aquél que negaba los hechos, la acción era del doble delvalor.

La expresión de la ley respecto del «valor máximo» (el que elesclavo hubiese tenido en aquel año), donde se contenía una for-

66 CAP. 11.—UNA APROXIMACIÓN HISTÓRICA

ma de estimación del daño causado, había originado alguna dis-cusión entre los intérpretes, según se lee en un texto de ULPIANO

que aparece en Digesto 9, 2, 21. El daño se computaba retrocedien-do hasta el momento en que había muerto la víctima, pero si habíasido herida de muerte y hubiera muerto tras un largo intervalo,según JULIANO el daño se computaba desde el momento en que fueherida, aunque CELSO opinaba lo contrario. El autor del texto sepregunta asimismo si debemos valorar solamente el cuerpo en elvalor que tuvo cuando fue muerto o más bien la cuantía de nues-ti-e interés en que no hubiese sido muerto, respondiendo ULPIANO

que debemos seguir esta última regla.

El segundo capítulo imponía al adstipulator (que es una espe-cie de acreedor con todos los derechos y atributos del acreedor)cuando fraudulentamente hubiera realizado una aceptilatio delcrédito (es decir, la declaración de haber recibido la prestación),la obligación de pagar quanti ea res sit en favor del verdaderoacreedor. Se trata de una hipótesis que cayó pronto en desuso, porlo cual no es necesario insistir más en ella. Caput secundum legisAquiliae in uso non est, se lee en la Instituta justinianea (IV, 3, 12).

En el tercer capítulo de la Lex Aquilia se había establecido quequien hubiese infligido con injuria cualquier daño a una cosa deotro, de cualquier modo, debía pagar al dañado el mayor valor dela cosa en los últimos treinta días. Este capítulo no se limitaba aesclavos o animales y se refería a cualquier cosa y a cualquierdaño.

Los capítulos primero y tercero de la Lex Aquilia —el segundocayó pronto en desuso como más arriba hemos dicho— experi-mentaron enseguida un notable desarrollo en la doctrina de losintérpretes y, especialmente, en el Derecho pretorio. La evoluciónconsistió básicamente en una ampliación del ámbito del dañocontemplado por la Ley, es decir, de los daños resarcibles y, porotra, en una ampliación de los sujetos legitimados para ejercitar laacción. Para ello, al lado de la acción directa ex lege aquilia, fueronsucesivamente admitiéndose acciones in factum y acciones útiles.Como es sabido, las acciones in factum eran acciones que no seencontraban garantizadas en el edicto del pretor pero que éstedecidía conceder a la vista de las alegaciones realizadas en cadaparticular caso y en el ejercicio de su general imperium, por pare-cerle equitativo y apropiado. Como explica BIONDI (1) eran aque-

I. EL DERECHO ROMANO 67

llas en que la intentio de la fórmula no enunciaba una pretensiónjurídica, sino sólo la realización de un determinado hecho o acon-tecimiento, de tal manera que imponía al juez la condena si elhecho había realmente acaecido. Algo parecido ocurrió más tardecon las acciones útiles que fueron concedidas por el pretor másallá y por encima de las acciones contempladas por el ius civile.Como dice ZIMMERMANN (2), tanto las acciones in factum como lasacciones útiles fueron técnicas por medio de las cuales los preto-res llevaron a cabo la tarea de complementación, corrección yadaptación del ius civile. La acción in factum era la apropiadacuando las circunstancias de un caso concreto no coincidían conlas estrictas palabras de la Ley (occidere, rumpere), mientras que laacción útil fue el remedio idóneo para extender el derecho dedemandar a personas diferentes del propietario. En la compila-ción de JUSIINIANO se mantuvo la terminología, aunque sin el sen-tido que originariamente había venido teniendo y así en las Insti-tuciones (IV, 3, 16), se dice que la acción directa tiene lugar cuan-do alguno ha causado a otro el daño material con su propio cuer-po (damnum corpore corpori datum). Contra aquél que lo causa deotro modo, esto es, si el daño sigue siendo material (corpori) perono ha sido causado con el cuerpo sino a través de una causalidadindirecta, se acostumbra a dar acciones útiles (p. ej., se haencerrado al esclavo o al ganado de manera que perezcan, se hallevado al caballo con tanta violencia que ha quedado reventado).Finalmente, si el daño no ha sido causado con el propio cuerpo, nise ha dañado tampoco a ningún cuerpo, sino que se ha causadootra forma de perjuicio, se concedieron útiles. La acción se conce-de si non corpore damnum fuerit datum neque corpus laesum fue-rit, sed alio modo damnum alicui contigit, como por ejemplo, si porcompasión se hubiera liberado a un esclavo ajeno para que pudie-ra huir. Se ha señalado con razón que esta fórmula de la Institutapresenta la elegancia geométrica de otros pasajes del mismo texto,aunque no responde seguramente bien a lo que fue el Derechoromano clásico.

2. Los TIPOS DE DAÑOS RESARCIBLES EN EL DERECHO ROMANO

La evolución producida por la vía de las acciones útiles y lasacciones in factum condujo a un panorama en el que las variantes

(1) Istituzioni de Diritto Romano, 3 edic. Milán, 1956. (2) 71te law of obligations, Oxford, 1996.

68 CAP. IL-UNA APROXIMACIÓN HISTÓRICA

del derecho al resarcimiento comprendían, según DERNBURG, lossiguientes tipos de daños:

1.0 Damnum injuria datum. Constituye el resultado de laprimera evolución de la jurisprudencia romana y comprendetodos los daños ocasionados a las cosas. El contenido de este tipodelictivo es un damnum corpori datum, que consiste en la destruc-ción o en la lesión de una cosa corporal a la cual se hace equivalerla sustracción de la cosa sin destrucción física o incluso la altera-ción de la cosa sin corpórea lesión de la misma, como por ejemplo,cuando se mezclan semillas de avena con semillas de hierbas noci-vas.

La acción correspondía al dueño de la cosa dañada aunquetambién en este punto se produjo posteriormente una buena dosisde ampliación, reconociéndose legitimación en favor del poseedorde buena fe, del acreedor pignoraticio, del usufructuario, y delarrendatario.

Se consideraba como requisito necesario para el ejercicio de laacción la injuria que consistía en el dato de que el daño no fueraconforme a Derecho. No queda sometido a la acción de la LexAquilia quien produce el daño ejercitando un derecho propio oquien actúa en legítima defensa o en estado de necesidad.

Según el concepto romano más antiguo —dice DERNBURG- seexigía el daño inmediato, mediante un acto material —corpore—y, por tanto, un nexo causal visible, aunque en la evolución poste-rior se consideraba admisible cualquier culposa producción deldaño (p. ej., la muerte por haber propinado un veneno en lugar dela medicina recetada).

La puesta en marcha de la acción de la Lex Aquilia en materiade daños a las cosas requería, de modo general, un acto positivo.Las omisiones sólo eran tomadas en consideración en supuestosconcretos y determinados. Así, se responde de omisiones que seencuentren en relación con una actividad positiva precedente-mente emprendida. Por ejemplo, el que abandona la poda de unárbol que se había acometido ya, cuando el árbol después cae ycausa daño a otro; o el médico que inicia la curación del enfermointerviniendo quirúrgicamente con éxito, pero abandonándoloposteriormente.

2.° Lesiones corporales y muerte de una persona. Los princi-pios que regían el daño a las cosas, encontraron una aplicaciónanalógica —dice DERNBURG-- en las lesiones corporales sufridas


por las personas. Por lo menos desde el tiempo de Adrian°, la per-sona lesionada se encontró protegida mediante la concesión deuna utilis Aquiliae actio contra el culpable. ULPIANO, en un textorecogido en Digesto, 9, 2, 13 y procedente de un comentario delprimer capítulo de la Lex Aquilia, dice que cuando la víctima esuna persona libre, le compete una acción útil, aunque no tenga ladirecta, porque nadie es considerado dueño de sus miembros.

En los casos de lesiones corporales o de muerte, el resarci-miento comprende los gastos de curación, las ganancias dejadasde obtener y la disminución de la capacidad para adquirir en elfuturo, pero no se podía pretender nada como pretium doloris.

3.0 Los daños causados por los animales. Fueron objeto deregulación especial y se impuso la obligación de responder aqui-lianamente a quien hubiera tenido culpa. En este punto, el requi-sito de la culpa experimenta alguna dosis de ampliación y a ella seasimila la negligencia en la custodia y la falta de destreza o de ple-na capacidad cuando se guía un animal o se cabalga sobre él en unlugar frecuentado.

4.° La acción de dolo. En el Derecho romano, la acción aqui-liana, incluso bajo la forma de actio utilis o in factum, se limitabaexclusivamente a la destrucción o quebrantamiento de cuerpos.Los daños patrimoniales de cualquier otra especie sólo obligabanal autor del daño a resarcir en caso de haber obrado con dolo. Envirtud de la acción de dolo, se resarce cualquier daño patrimonialinjusto y malévolo, que no pueda ser resarcido por otra vía.

5.0 La «injuria». Se trata de un supuesto que comprende ungran número de casos entre los cuales se encuentran las ofensas yla contumelia, pero también cualquier intencional e injusta mani-festación de desprecio de la personalidad, como puede ser la per-turbación del uso en común de una cosa, el hecho de impedir alpropietario extraer los provechos o los frutos de las cosas o pene-trar en la posesión ajena contra la voluntad de propietario. Laacción de injuria tenía por objeto una pena privada, que debía sermensurada por el juez tomando en consideración el perjuiciopecuniario experimentado por el acto.

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70 CAP, II.—UNA APROXIMACIÓN HISTÓRICA

3. LA EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE CULPA

No se entiende bien la idea de que el sistema de la Ley Aquiliasirvió de origen a la que después fue llamada responsabilidad porculpa, si no se reflexiona, aunque sea someramente, sobre elalcance que esta palabra pudo tener a lo largo de los diferentesmomentos de la historia. Emilio BETTI (3) señaló que en la edadmás antigua debió predominar una concepción bastante primitivade la culpa. La voluntariedad del hecho lesivo se debió argumen-tar sin más, según la experiencia de la normalidad típica de loscasos, derivándola del nexo causal objetivo que se comprueba queexiste entre el comportamiento externo de una persona y la lesiónde otra, de manera que una vez establecido que el hecho lesivo noera externo a tal persona, la culpabilidad aparecía típicamentecomo algo obvio que hacía inútil cualquier investigación sobre suexistencia en el caso concreto. De esta concepción primitiva, de laque todavía hay huellas en la máxima popular «el que la hace, lapaga», quedan rastros en el Derecho clásico.

Es cierto —añade BETFI— que en los juristas clásicos aparecióuna tendencia que elaboró una noción de imputabilidad más afi-nada y más profunda que la de la culpa que se argumenta simple-mente sobre la relación objetiva o nexo causal entre el hecho y lalesión. A partir de este momento la culpa se concibe más biencomo inobservancia de deberes de prudencia y de respeto que acada uno incumben en la vida de relación. Sin embargo, sólo en ladoctrina de los daños contractuales llegaron los juristas clásicos aentender la culpa en el sentido técnico de desviación de un abs-tracto, ideal criterio de conducta constituido por un cierto gradode diligencia.

Y más adelante, en la misma obra (4) señala BETri que en lahistoria de las ideas hay que recordar una esencial relatividad delsignificado de la palabra culpa, que después se olvidó en las inves-tigaciones dedicadas a la caza de interpolaciones. Esta relatividadhabía sido ya observada por HASSE (5), quien señalaba que paracalificar como ilícito un comportamiento, no basta que sea impu-table genéricamente, sino que se requiere que lo sea desde el pun-to de vista que está en cuestión. Así, por ejemplo, en materia deresponsabilidad contractual, sólo se puede calificar como culpa el

(3) Istituzioni di Diritto Romano, 1, pág. 239.(4) II, pág. 490.(5) Die culpa der rómischen Rechts, 1839.


incumplimiento imputable al deudor a la luz del arreglo de intere-ses que se haya producido y en relación con el específico empeñoy compromiso que este arreglo requiera, sin que importe nada sia la luz de otros criterios la imputación se puede producir o no.Infería HASSE de ello que la noción clásica de culpa no coincidíacon la de negligencia, con la que tendió a identificarla la dogmá-tica pandectista, extendiéndola hasta los confines del caso fortui-to.

La culpa se extiende también a las consecuencias no previstasen los actos. En Digesto 9, 2, 27 y siguientes, se colocan los incen-dios entre los daños a los que la ley se extiende (por ejemplo elincendio de la arboleda o de la casa de campo), aunque se añadedespués la regla de acuerdo con la cual lo que hoy llamamos res-ponsabilidad extracontractual se aplica también a la extensión delincendio provocado. Así, en Digesto 9, 2, 27, 8 se dice «el que que-ma mi casa, si el fuego se extendiera también a la del vecino quedaal mismo tiempo obligado por la ley Aquilia ante el vecino y estambién responsable frente a los inquilinos por las cosas de éstosque puedan ser quemadas». De este texto, como más adelanteveremos, surgió la idea de que propietario de la cosa de donde sur-ge el incendio es responsable de la extensión que el incendio pue-da después experimentar.

4. Los LLAMADOS CUASIDELITOS

Al lado de las ya mencionadas categorías de delitos privados, ladoctrina postclásica y el Derecho justineaneo situaron otrossupuestos que se calificaron después como cuasidelitos, aunquese tratara de casos con escasa relación entre sí. Los principales deellos, referidos en Instituciones 4, 5, son los siguientes:

1.0 Si iudex litem suam fecerit. Se produce cuando el juez,por dolo o negligencia, ha faltado a sus deberes de juzgador.

2.° Positum et suspensum. Cuando alguien tiene, en un edi-ficio o parte de él, cosas colgadas o suspendidas, de manera talque, cayendo sobre una vía pública, puedan causar daños, se con-cede al dañado una acción de resarcimiento. Se trataba de unaacción popular, que prescindía de la culpa y que se ejercitaba nocontra el que había colocado las cosas, sino contra aquél que habi-taba en la casa.

3•0 Effusum et deiectum. Si desde un edificio o lugar públi-

72 CAP. 11.-UNA APROXIMACIÓN HISTÓRICA

co se derrama un líquido o se arroja un objeto y se causan daños,se concede una acción de resarcimiento contra el habitor indepen-dientemente de su culpa.

4.° Receptum, nautae, cauponae et stabularii. Contra los quegobiernan una nave, un local o un establo, con independencia delas correspondientes acciones contractuales, el pretor concedióacción por el daño y por el hurto de las cosas que se les hubiesenconfiado, aunque el daño o el hurto hubieran sido cometidos porterceras personas, siempre que interviniera algún tipo de culpa ineligencio.

II. La evolución histórica del sistema de Derecho de dañosen los glosadores, comentaristas e iusnaturalistas

1. LAS LINEAS GENERALES DE LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA

El proceso evolutivo que conduce desde el sistema romano alde la codificación decimonónica, fue cuidadosamente estudiadopor Mario ROTONDI, en un trabajo de 1917 titulado Dalla lex Aqui-lia ah' articolo 1.161 del Codice civile (Ricerche storico-dogmati-che) , que se publicó en la «Rivista del Diritto Commerciale». Noresulta posible hacer en este lugar un resumen completo de estemagnífico estudio de ROTONDI, aunque es conveniente, para com-prender el sentido de la evolución histórica, poner de manifiestoalguno de sus más significativos puntos, que para el período quecubren glosadores y postglosadores parecen ser los siguientes.

Se intenta, en la medida de lo posible, interpretar restrictiva-mente y superar el indiscutible carácter penal que presentaban lostextos romanos que versaban sobre la acción de la Ley Aquiliaconvirtiéndolos en acción indemnizatoria. Esta interpretaciónbuscaba sobre todo excluir alguna de las consecuencias prácticasque derivaban del carácter penal o punitivo de la acción, como eraen particular la intransmisibilidad por vía sucesoria.

Una segunda línea que apareció muy tempranamente, consis-tió en admitir una responsabilidad directa del amo por los dañoscausados por sus dependientes. Los textos romanos que se habíanocupado de este problema, procedían de un período histórico enel que funcionaba en toda su extensión la esclavitud, para la cualel mecanismo procesal romano se concretaba en la llamadaacción noxal, con alguna excepción establecida en el Derecho jus-

II. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL SISTEMA DE DERECHO DE DAÑOS 73

tinianeo, que resultaba de imposible aplicación cuando los depen-dientes eran personas libres.

Con carácter general, en el examen de la primera etapa de laevolución histórica del instituto, se puede hablar de una tendenciaa atribuir un carácter general a la acción de la Ley Aquilia. Estatendencia que había sido iniciada en el Derecho romano con lasacciones in factum y las acciones útiles, va cobrando cada vezmayor amplitud.

Existe, por ello, la tendencia a considerar que con la acción dela Ley Aquilia se puede obtener no sólo un resarcimiento pecunia-rio, sino también, cuando el caso lo requiera, la restitución innatura.

Entre los comentaristas de este período hay que citar, como eslógico, a BARTOLO y a BALDO. No se puede decir que la doctrinasobre la acción de la Ley Aquilia haya sido profundamente elabo-rada por BARTOLO, que se atiene fundamentalmente a los textos ya los puntos de vista de la glosa: admite la responsabilidad delamo por el hecho de los dependientes, lo que no es ya una nove-dad, y el carácter penal de la acción y, como consecuencia de ello,la intransmisibilidad mortis causa, aunque señalando que el prin-cipio contrario se seguía ya en el Derecho canónico y que las fuen-tes romanas lo habían establecido en el caso de la condictio furti-va, de lo que da una justificación simplemente práctica. Además,BARTOLO y BALDO admiten el carácter general de la acción de la LeyAquilia, por lo menos como actio in factum.

2. LA PRÁCTICA DEL DERECHO COMÚN

El mismo conjunto de preocupaciones que se detectan en losglosadores y postglosadores, se pueden volver a encontrar, segúnROTONDI, en una serie de obras que tuvieron un alcance fundamen-talmente práctico como el Speculum Iuris de Guillermo DURANTIque fue una de las más reputadas compilaciones sistemáticas delprimer período de florecimiento medieval de los estudios jurídi-cos y que tuvo en la práctica una grandísima difusión. En la obrade DURÁNTI bajo la rúbrica de iniuris et damno dato, se analizanalgunos de los temas centrales del Derecho de daños y se resuelvencon criterios que abren una tradición que va a llegar hasta nues-tros días. Así, se admite la viabilidad de la acción cuando se haproducido lesión o muerte de una persona libre; y se hace con la

mayor amplitud posible, incluso en los casos en que la muertehabía sido inmediata y no existieron gastos de curación. Comocriterio de indemnización se toma en consideración el lucrocesante (operas illas quas amisit) sobre todo si se ejercía una pro-fesión como comerciante o abogado.

Se pueden extraer datos importantes de los autores que estu-dian decisiones o que llevan a cabo obras de carácter práctico enlos siglos xvi y xvn. En ellos, aparece el elemento subjetivo de laculpa, entendida como culpa levísima. Se acuña así el brocado inlege Aquilia culpa levissima venit , aunque no faltan puntos de vistaque tratan de limitar su alcance. Según ROTONDI en el SpeculumAureum de Roberto MARANTA, se admitía la culpa levísima en eldaño producido in omittendo , aunque se señala que, si bien laacción de la Ley Aquilia comprendía las omisiones, la mitigacióndel elemento subjetivo (al lado de la extensión del objetivo), pare-ce un compromiso que, fue aceptado por la jurisprudencia. Enella, en los siglos citados, se observa la tendencia a la ampliaciónde la esfera de aplicación de la acción. ROTONDI cita una decisiónde 1653, referida por MEVIO, que concedió la acción de la LeyAquilia al padre por los daños morales causados por la muerte delhijo; y, ello contra la mayor autoridad de CARPZOVIO, que recono-ciendo que esta posibilidad existía en algún Derecho particular, lanegaba resueltamente para el Derecho común.

El punto más interesante y el que merece ser más atentamenteobservado, porque representa la línea general de toda la evolucióndel instituto, es el progresivo agotamiento del carácter penal de laacción, que había sido ya iniciado con la distinción de los glosado-res entre la acción poenabilis y la acción poenalis. De este modo,BOHMER llega a afirmar que del delito pueden derivar dos conse-cuencias distintas que son la pena y el resarcimiento y que es pre-cisamente esta segunda, no la primera, la que se liga con la acciónde la Ley Aquilia, lo que lleva a algunos autores a separar de la LeyAquilia las acciones ex delicto, cuya naturaleza penal continúasiendo vivamente sentida. Para marcar la diferencia, se pone elacento en el carácter «reipersecutorio» de la acción de la Ley Aqui-lia acercándola así a las que nacen de las obligaciones contractua-les.

Es claro que el concepto de «pena privada», característico delrégimen romano, no podía encontrar un terreno favorable en elDerecho común. El problema había sido discutido en Alemania apartir del siglo xvu y la mayoría se mostró concorde en considerar

que las penas privadas no habían sido recibidas en Alemania porser incompatibles con el ordenamiento vigente. Al mismo tiempo,se hace firme la idea de que la obligación nacida del hecho ilícitono puede tener un contenido mayor que el del daño resarcido, enlo que probablemente influyeron los teólogos morales con profun-das raíces en la patrística.

La desaparición del carácter estrictamente penal de la acciónaquiliana produjo algunas importantes consecuencias, especial-mente en los daños causados por la muerte de una persona. Segúnel Derecho común, en caso de muerte, los herederos tenían dere-cho al resarcimiento de daños contra el culpable. Este derecho sereconocía especialmente, de una manera consuetudinaria, a losparientes y al cónyuge que tuvieran un derecho legal de alimentoscontra el fallecido y que, por la muerte de éste, se vieran privadosdel sustento. Además, tenía derecho al resarcimiento el padre,cuyo hijo que le prestara servicios, hubiera sido culpablementemuerto.

En el Derecho común se admitió, asimismo, el llamado dere-cho al pretium doloris. Según DERNBURG, existen huellas de estederecho por lo menos desde el siglo xv y la práctica encontró unpunto de apoyo en la Carolina (arts. 20 y 21) según la cual a la per-sona injustamente torturada se le concedía el resarcimiento por eldolor. El resarcimiento se concedía también a la mujer que a cau-sa del daño veía disminuir la probabilidad de casarse. El pretiumdoloris no se consideraba pena, sino resarcimiento y compensa-ción por el dolor sufrido, por lo cual la obligación pasaba a losherederos del causante del daño.

En el Derecho romano, como hemos visto más arriba, laacción aquiliana se limitaba exclusivamente a la destrucción decosas y a los daños experimentados por corpora, de manera quelos restantes daños patrimoniales sólo se resarcían extracontrac-tualmente en caso de dolo. Diversa fue la práctica del Derechocomún, en la cual la posibilidad de resarcimiento comprendíacualesquiera daños culposamente causados.

Finalmente, se puede destacar la extensión que experimenta laacción de injurias, dentro de la cual se van comprendiendo nuevossupuestos, como los daños experimentados por las detencionesilegales.

74 CAP. II-UNA APROXIMACIÓN HISTÓRICA II. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL SISTEMA DE DERECHO DE DAÑOS 75

76 CAP. 11.—UNA APROXIMACIÓN HISTÓRICA II. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL SISTEMA DE DERECHO DE DAÑOS 77

3. LA REELABORACIÓN DE LA ESCUELA DE DERECHO NATURAL

El mérito de haber dotado a la responsabilidad civil extracon-tractual de una nueva base y de una configuración dogmáticacorresponde a la Escuela del Derecho Natural. En ella, por prime-ra vez, se encuentra afirmado el principio de que el hecho ilícitocomo tal genera la obligación de resarcimiento del daño causado.A la figura general de la responsabilidad «ex maleficio», dirigida alpuro resarcimiento, se añaden las singulares figuras, a las que lasfuentes romanas pusieron en conexión las singulares obligacionescon función no siempre de resarcimiento, pero siempre penal. Setrataba, ciertamente, de conceptos latentes en cierto modo de ladoctrina del Derecho común, que ahora se dibujan con claridad apartir de una nueva construcción sistemática del Derecho sobrenuevas bases filosóficas.

La primera formalización de esta nueva construcción doctri-nal se encuentra en GROCIO, en el Libro II del Título XVII, de suobra De iure belli ac pacis , publicada en 1625. Aunque con unarúbrica que es todavía de corte romano (De damno per iniuriamdato) , su contenido es enteramente nuevo. GROCIO establecía —co-mo es sabido—, una tripartición de las fuentes de las obligaciones(pacta, maleficia, lex), en la cual, así como la pactio no es ya el con-tractus romano, el maleficium no es tampoco un simple denomi-nador común de figuras aisladas de delitos y cuasidelitos, sinouna figura autónoma caracterizada por un único elementocomún, que es la culpa.

Por lo que se refiere a la definición del maleficio, GROCIO dice:«maleficium his apellamus culpam omnem, sive in faciendo, sive innon faciendo, pugnantem cum eo quod aut homines communiteraut pro ratione certae qualitatis facere debent. Ex tau i culpa obligationaturaliter oritur si damnum datum est, ut id resarcitur» . Al mismotiempo, define el damnum de manera muy general. Es toda lesión,«qua ad corpus, famam, pudicitiamve hominis spectat», y en gene-ral, «omnem laesionem, corruptionem, diminutionem aut sublatio-nem eius quod nostrum est, aut interceptionem eius quod ex jureperfecto debeamus habere, sive in datum sit a natura sive acciderefacto humano aut lege atributum, sive denique omnissionem autdegenerationem alienius praestationis quam nobis alter ex obligatio-ne perfecta exhibere teneatur».

En la introducción al Derecho civil holandés, GROCIO (6) consi-

(6) The Jurisprudence of Holland, traducción inglesa por Robert Warden Lee,Oxford, 1953.

dera que en el Derecho natural existen dos fuentes de los derechospersonales u obligaciones, que son a saber, el contrato y la desi-gualdad. Por lo que se refiere a la desigualdad, no se toma encuenta todo tipo de ellas, porque los hombres pueden no ser igual-mente ricos, sino sólo la desigualdad que determina un provechode otro y la que es causada por otro. Uno y otro tipo de desigual-dades, entendidas como fuentes de las obligaciones, son desarro-lladas por GROCIO en la misma obra, que examina la obligaciónpor enriquecimiento injusto y las obligaciones derivadas de delito.Estas últimas son a su vez de dos clases, unas las derivadas de undelito evidente y otras las que resultan de una construcción delDerecho.

Por lo que se refiere a las primeras, dice GROCIO que el delito esun acto u omisión que por su propia naturaleza es antijurídico oque se encuentra prohibido por alguna ley. Como omisión se con-sidera no hacer aquéllo a lo que se está vinculado u obligado. Deldelito derivan dos obligaciones: una es la de sufrir el castigo y otrala de reparar la desigualdad injustamente producida. Entre losdelitos que dan lugar a compensación o reparación, coloca GROCIOlos que lesionan la vida humana o la integridad corporal, los queatentan directamente contra la libertad personal que se denomi-nan iniuriae, los que lesionan el honor que son llamados difama-ción y aquellos que van contra la propiedad.

Los delitos que son consecuencia de una construcción delDerecho se producen cuando el ordenamiento imputa algún suce-so a una persona como un delito. Esto puede suceder —explica—aunque no exista delito, sino sólo alguna causa reconocida por elDerecho. Bajo esta rúbrica coloca las categorías ya conocidas des-de la Instituta, que son de efussis deiectis, de positis et suspensis ynautae caupones et stabularii.

La línea abierta por GROCIO fue continuada no sólo por los másconocidos miembros de la Escuela de Derecho Natural, como PUF-FENDORF y THOMASIO, sino por la mayor parte de la Literatura jurí-dica del siglo xvin (Srácic, VOET, BOEHMER, LAUTERPACHT) hasta talpunto que puede hablarse de un «usus hodiermus legis aquiliae» ,como señala Reinhard ZIMMERMANN (7). El autor citado recuerdala lapidaria frase de Christian THOMASIUS, cuando decía: «actionostra, qua utimur, ab actione legis Aquiliae magis differat, quamauis a quadrupede». En ellos, el daño no se entiende no ya con los

(7) The Law of obligations cit. pág. 1017.

78 CAP. II.—UNA APROXIMACIÓN HISTÓRICA

II. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL SISTEMA DE DERECHO DE DAÑOS 79

restrictivos presupuestos que pretendían los romanistas, sinocomo toda disminución de lo que se posee, usurpación de lo quese podía pretender u omisión de lo que se podía hacer. Y el dañose resarce no sólo en virtud de las específicas disposiciones que losancionen directamente con una pena de resarcimiento, sinosiempre que concurran los requisitos de la ilicitud y de la culpa.

Los postulados de las doctrinas iusnaturalistas de GROCIO yPUFFENDORF ejercieron una gran influencia en los autores france-ses, que son ordinariamente considerados como precedentes delCódigo civil de 1804. En primer lugar, se encuentra Jean DOMAT,que, en su conocida obra (8), después de haber establecido la dis-tinción entre obligaciones voluntarias (engagements) y obligacio-nes que se forman sin convención, distingue tres especies dehechos dañosos: los crímenes y los delitos; las violaciones de loscontratos causadas por faltas en que no hay crimen ni delito; y, loscuasidelitos (libro 2.°, título VIII).

Mientras la primera categoría es extraña al campo del Derechocivil y la segunda nos devuelve a la doctrina del contrato, la tercerale lleva a estudiar lo que algunos romanistas consideraban comocuasidelitos, aunque colocándolos bajo una regla absolutamentegeneral: «todos los daños que puedan sobrevenir a alguna perso-na, sea por imprudencia, ligereza o inocencia o por otras faltassemejantes por más leves que sean, deben ser indemnizados poraquél cuya imprudencia o falta haya dado lugar a ellos, pues es unmal que ha hecho aún cuando no hubiese intención de dañar».Así, continúa DOMAT, aquél que jugando a la barra en un lugar peli-groso para los transeúntes hiere a alguno, será responsable delmal que les haya ocasionado. La razón fundamental es la culpa.No se resarce cuando la culpa falta y el daño debe considerarsefortuito. Si ocurre algún daño por efecto imprevisto de un hechoinocente, sin que pueda imputarse falta alguna a su autor, nodeberá éste responder de tal accidente; pues este acontecimientotendrá alguna otra causa que anduvo unida a aquel hecho inculpa-ble, como la imprudencia del que había sufrido daño, o algún casofortuito: debiendo en tal caso imputarse a una de estas causas. Así,si alguno atraviesa un lugar destinado por el público al juego de labarra mientras están los particulares ejercitándose en dicho jue-go, y disparada ya la barra va en dirección a él y le hiere, el hechoinocente del que la ha tirado no le constituye responsable del suce-so, que debe imputarse a la imprudencia de quien ha sufrido el

(8) Les Lois Civiles dans leur ordre naturel.

mal, si debía saber que aquél era lugar destinado al juego de labarra, o bien a algún caso fortuito, si tenía motivos para ignorarlo;sin, que por otra parte pueda atribuirse imprudencia alguna aljugador.

De manera semejante a lo que había hecho DOMAT, POTHIER,trata de las demás causas de las obligaciones y menciona entreellas los cuasicontratos y los delitos y los cuasidelitos. Según laconcepción de POTHIER, delitos son los hechos por los cuales unapersona, por dolo o por malignidad, causa perjuicio o daño a otra;y cuasidelitos los hechos por los cuales una persona, sin maligni-dad, si no por una imprudencia que no es excusable, causa algúndaño a otro. La comisión de un delito o cuasidelito obliga a lareparación del daño que se ha causado.

La obligación de indemnización de los daños y perjuicios, estratada por POTHIER en el capítulo 2.° como uno de los efectos delincumplimiento. Aunque en el lugar citado el estudio fundamen-tal se refiere a los daños y perjuicios ocasionados por el incumpli-miento o el incumplimiento retrasado de las obligaciones, se con-tienen ideas generales que son aplicables a todos los daños, entrelas cuales se puede citar la idea central de que daño y perjuicio estanto la pérdida que uno tiene como la ganancia que uno deja deobtener, cuanto la idea de una cierta reducción del deber deindemnización fuera de los casos de dolo.

CAPITULO IIILA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL

EN LAS CODIFICACIONES

I. La codificación prusiana

Dentro de la rúbrica general de la codificación, puede situarsecomo avanzadilla la codificación general del Derecho prusiano de1792. En la segunda parte, título XX, después de haber tratadoextensamente de los delitos contra el interés público, se regulanlos delitos a los que se denomina privados, y se establece la reglade que «ninguno debe dañar o atacar injustamente el honor, lasalud y la integridad corporal, la vida, la libertad y los bienes deotros». Todo daño causado con dolo —se añade— es punible ytoda negligencia grave por efecto de la cual alguno quede enfermocorporalmente o pierda la vida, entraña también punición. Sedesarrolla después, extensamente, este tipo de delitos (ataques alhonor, homicidio, lesiones, atentados a la libertad, delitos carna-les y ataques a la propiedad en general) y respecto de cada uno deellos se establece el deber de resarcimiento o de indemnización,puntualizando, en algunos casos concretos, que también se resar-ce el daño cuando ha habido negligencia, como en el caso de laslesiones o de los ataques a la propiedad ajena.

H. El Código civil francés

El momento cumbre de la codificación es aquél en que apareceel Código civil francés o Código de Napoleón (1804). El título del«Code» lleva como rúbrica, al igual que POTHIER, De los delitos ycuasidelitos y se abre con una regla conforme a la cual «cualquierhecho del hombre, que causa a otro un daño, obliga a repararlo aaquél por cuya culpa ha ocurrido» (art. 1.382). Obsérvese que laidea clave es un acto positivo («hecho del hombre»), que es impu-table porque al realizarlo se incurre en falta. El central artícu-lo 1.382 se complementa con otras dos disposiciones. Según el ar-tículo 1.383, se es responsable no sólo del daño que se ha causadopor hecho propio, sino también del que se causa por el hecho delas personas de las que se deba responder o de las cosas que unotiene bajo su guarda.

82 CAP. III.-RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL EN LAS CODIFICACIONES

La introducción en el «Code» de los artículos 1.382-1.384 noparece haber planteado especiales problemas. TREILHARD explica-ba estos preceptos como disposiciones necesarias, justas e incon-testables: «El que por su hecho ha causado daño, está obligado arepararlo». Este compromiso de reparación lo tiene, aunque nohaya habido malicia, sino sólo negligencia o imprudencia y ello esuna consecuencia necesaria de su delito o cuasidelito. Esta reglainicial, continúa diciendo TREILHARD, aparece acompañada de unadisposición complementaria; que se responde también del dañocausado por aquellas personas de las que se debe responder. Sonlos padres, los amos, maestros y artesanos. Esta responsabilidad,dice TREILHARD, se considera como una garantía y a menudo es laúnica garantía.

A una consecuencia parecida llegaba Bertrand DE GRENOUILLE,en la comunicación oficial que hizo al Tribunado en la sesión de6 de febrero de 1804, todo individuo es garante de sus hechos yésta es una de las primeras máximas de la sociedad; de aquí sesigue que si un hecho causa a otro algún daño, se está obligado arepararlo. Este principio, consagrado por el Código —continuabael tribuno— no admite excepciones. Comprende todos los delitosy, en una palabra, a todo el que lesiona los derechos de otro. Con-duce incluso a la consecuencia de la reparación cuando el daño essólo efecto de negligencia o de imprudencia. El ponente ante elTribunado se pregunta si esta consecuencia no ha de sancionar alhombre por una acción que pertenezca únicamente a la debilidady a la desgracia y respecto de la cual su intención era absoluta-mente.extraña, pero su respuesta es negativa. La norma encuentraplena justificación. La ley establece un equilibrio entre el equivo-cado y el que sufre. Donde quiera que contemple que un delito haproducido una pérdida, tiene que examinar si al autor le hubierasido posible no causarla. Y si encuentra en él alguna negligencia oimprudencia, debe condenarlo a la reparación del mal que hahecho. Todo lo que tiene derecho a exigir es que no se infame a lapersona y que se conserve su honor, pero no es exigir demasiado,concluye Bertrand DE GRENOUILLE, imponerle sanciones pecunia-rias proporcionadas a la entera magnitud de lo que él ha hechosufrir a otro por su poca prudencia o desatención: en este defectode diligencia radica la falta que el Derecho considera como cuasi-delito, del que nace la reparación.

IV. CARACTERÍSTICAS DE LA CODIFICACIÓN DE CORTE FRANCÉS 83

III. La herencia del Código civil francés

La línea marcada por el Código civil francés pasó al Códigocivil italiano de 1865, al Código civil argentino de 1869 y al Códigocivil español de 1889.

Entre nosotros, la idea había sido recogida ya por el Proyectode 1851, donde se había introducido un artículo, el 1.900, según elcual todo el que ejecuta un acto en que interviene algún género deculpa o negligencia, aunque no constituya delito o falta, está obli-gado a la reparación del perjuicio ocasionado a terceros. Aunquela raíz francesa del artículo 1.900 es muy clara, GOYENA lo vincu-laba a la Ley 6, Título XV de la Partida Séptima, según la cual, « te-nudo es de facer enmienda, porque como quier que el no fizo dañoa otro, pero acaeció por su culpa».

GOYENA señalaba que el artículo 1.900 del Proyecto encerrabauna máxima de jurisprudencia universal, que estaba fundada enun principio eterno de justicia; «sua quique culpa nocet» . La culpano debe perjudicar sino a su autor y el que la comete está obligadoa reparar el daño causado a un tercero, aunque este acto no hayasido catalogado por la ley en la categoría de los delitos o faltas. Así,el campo de la culpa o negligencia, concluye GOYENA, es vastísimoy no puede encerrarse en las leyes por muy minuciosas que éstassean. Cada cosa deberá decirse por las causas particulares delhecho y los de las personas.

Los preceptos formulados por GARCÍA GOYENA pasaron, conalgún retoque, al texto definitivo del Código civil. En los trabajospreparatorios no parece haber sido la nuestra materia que susci-tara especial dificultad, limitándose a establecer la base veintiunade la Ley de 11 de mayo de 1888 que «se fijarán los efectos de laculpa y negligencia que no constituyan delito ni falta, aún respec-to de aquéllos bajo cuyo cuidado estuvieron los culpables o negli-gentes siempre que sobrevenga perjuicio para tercera persona».

IV. Las características generales de la codificaciónde corte francés

La forma en que el problema de la llamada responsabilidadcivil extracontractual queda resuelto en los Códigos de corte fran-cés, presenta algunas características que deben ser subrayadas.

a) Ante todo, se recibe en los Códigos la idea, muy extendida

84 CAP. HL-RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL EN LAS CODIFICACIONES

en el Derecho común y entre los «iusnaturalistas», de la función odel alcance generalísimo de la vieja acción de la Ley Aquilia. Seencierra en una fórmula de carácter abstracto y, por consiguiente,abierto, que comprende todo tipo de daño y todo tipo de acción (uomisión) sin más que se encuentre en el comportamiento del cau-sante algún tipo de culpa, negligencia o imprudencia.

b) Según señaló Geneviéve VINEY, en los Códigos, como habíaocurrido ya en la tradición del Derecho común, la obligación deindemnizar se estructura con un carácter netamente individualis-ta. Es un conflicto que concierne exclusivamente al perjudicado yal causante del daño, sin que haya de tomarse en consideraciónningún otro tipo de factores.

c) La solución que los Códigos de corte francés, arrancandode la situación contemplada a finales del siglo xviu, dieron al pro-blema de la responsabilidad civil, se funda en unos presupuestosideológicos y sociales, aunque no resulten demasiado fáciles deesquematizar. Ante todo, se contemplaba un determinado modode ser de las relaciones económicas y sociales. Se trataba de unmundo en que, aún cuando la primera revolución industrial sehabía producido ya, no se habían dejado sentir todavía sus efec-tos, o por lo menos no se habían dejado sentir en profundidad. Laactividad económica continuó siendo básicamente de carácteragrícola, ganadero y artesanal y, en ella, el número de daños a laspersonas y a las cosas no debió ser muy elevado. Por otra parte,esa misma estructura de las relaciones sociales, la intensidad de laactividad económica y el nivel de los acontecimientos existentesdebió determinar la inexistencia de graves complejidades en losproblemas de imputación. Y ello en un doble sentido: en gran par-te porque la imputación debía resultar por sí sola de una maneracasi inmediata; y, en otro sentido al revés, porque la capacidad deinvestigación de las posibles causas no podía llegar nunca muylejos.

El sistema de la codificación se fundaba asimismo sobre unospresupuestos de carácter ideológico. Cuando hay que resolver elproblema relativo a si el daño producido debe o no ser objeto deresarcimiento, el conflicto que se suscita encuentra su vía de solu-ción por una referencia implícita a deberes preexistentes del autorfrente a la víctima, que se correspondía muy bien con la tradicióndel Derecho común, en el que no se puede desconocer la influen-cia que ejercieron los canonistas y a través de ellos el pensamientocristiano. La obligación de reparar o de resarcir es una consecuen-

IV. CARACTERÍSTICAS DE LA CODIFICACIÓN DE CORTE FRANCÉS 85

cia de la calificación del hecho como algo reprobable. Se subrayainsistentemente la idea de que es un cuasidelito, lo que conduciráa su vez al concepto de responsabilidad por hechos ilícitos. Detodo ello no está ausente el concepto cristiano de pecado. Se pagaporque se ha pecado. En ese sentido, G. VINEY subrayaba proba-blemente con razón que la disciplina de la responsabilidad civilestaba destinada a moralizar las conductas individuales más quea asegurar a las víctimas la reparación de los perjuicios.

Al lado de estos claros factores genéticos del pensamientolegislativo, se pueden intuir otros que parecen haber tenido vigen-cia en el momento de la codificación y que, expuestos muy a gran-des trazos, serían sobre todo una conciencia social habituada aunos esquemas que no me atrevo a llamar mágicos, pero si teleo-lógicos, en virtud de los cuales se acostumbra a ver por doquier ala mano de Dios. No es casual que en el antiguo lenguaje anglosa-jón «Act of God» sea sinónimo de caso fortuito y de fuerza mayor.Cuando se sufre un daño que no resulta inmediatamente imputa-ble (o acaso, aunque lo resulte), está en el presente la mano deDios. Dios lo ha querido como vía para purgar los pecados de unréprobo o para poner a prueba el temple del alma de quien losufre, de donde resulta, por la misma razón, una gran capacidadde resignación. Si se recibe el daño como querido por Dios, frentea él no se puede hacer otra cosa que resignarse. En una sociedadcon gran capacidad de resignación sólo se suscitan pretensionesde resarcimiento cuando la autoría y el reproche son claros. Eneste sentido, no deja de ser expresiva la vacilación que en las pala-bras del antes citado tribuno Bertrand DE GRENOUILLE parece exis-tir respecto de los actos motivados únicamente por negligencia,debilidad o desgracia, a los que la intención del autor era absolu-tamente extraña. Y algo parecido se puede decir en lo que concier-ne a la responsabilidad por las omisiones. Es cierto que la respon-sabilidad derivada del non facere se encontraba ya en las fuentesclásicas y en el Derecho común, pero se trata de un tipo de respon-sabilidad revestida de un cierto carácter de excepcionalidad quelos primeros comentaristas sólo encontraban con claridad cuandoexistían deberes positivos de actuación, sin que se pueda encon-trar, como señaló TRIMARCHI, la afirmación de deberes generalesde cooperación y solidaridad.

86 CAP. 111.—RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL EN LAS CODIFICACIONES

V. LA CODIFICACIÓN ALEMANA 87

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V. La codificación alemana

Un camino diferente siguió la codificación alemana, que,como ha señalado G. TURSI (1) fue el punto de llegada de una pro-funda renovación de los estudios jurídicos que se produjo en Ale-mania primero con la Escuela histórica y después con los pandec-tistas, movimientos todos ellos que se afirmaron en una experien-cia jurídica que no enlazaba directamente el fenómeno de lasgrandes codificaciones con los iusnaturalistas anteriores y quefue, en este sentido, la última en abandonar el terreno del Derechocomún. Con la Escuela histórica primero y con los pandectistasdespués —dice TURSI— se discute, en nombre de una rigurosainterpretación de los textos romanos y de un rechazo de las defor-maciones que en ellos había introducido el Derecho común, lageneralización de la responsabilidad por culpa que el iusnaturalis-mo había llevado a sus consecuencias más extremas. Esta refac-ción se apoyó en la interpretación estrictamente penal queSAVIGNY (2) había atribuido a la acción de la Ley Aquilia. Se fundó,asimismo, en el rechazo de la responsabilidad por culpa fuera dealgunos casos concretos y en la admisión con alguna reserva de laresponsabilidad por dolo; en el carácter estrictamente material ypatrimonial del daño aquiliano y en la discusión o debate quealgunos autores mantuvieron sobre la admisibilidad de la respon-sabilidad por omisión. Si se consultan las Pandectas de WINDS-CHEID, dice TURSI, se comprueba que la acción de daños se limitaa los casos de daños físicos y la responsabilidad por omisión sereconoce dentro de límites muy estrictos (3). Este mismo autorafirma la responsabilidad por culpa en alguna hipótesis especial,pero en línea de principio considera que el Derecho romano nohabía establecido la máxima de que cada uno está obligado aresarcir el daño producido por culpa, sino sólo la de que está obli-gado a resarcir el daño producido por su dolo. El citado G. TURSIseñala que no obstante la fidelidad a los textos romanos de estasposiciones, no fue ésta la tendencia que se siguió en la práctica delos tribunales, que, como en muchos otros países, eran muchomás proclives a la extensión que los textos habían experimentadodurante el sistema del Derecho común.

De esta suerte la reglas generales del Código civil alemán, en

(1) Diritto Privato, Roma, 1974, pág. 467.(2) Tratado de las obligaciones, II, pág. 289.(3) Traducción italiana, V, 759•

materia de resarcimiento de daños y perjuicios por actos ilícitos,se escalonan de la siguiente manera:

1.0 Lesiones dolosas o culposas de específicos derechos deotro. Según el apartado primero del parágrafo 823 BGB, «quiendolosa o culposamente lesiona de forma antijurídica la vida, laintegridad física, la salud, la libertad, la propiedad o cualquierotro derecho de otra persona, está obligado a indemnizar el dañocausado de este modo».

La regla arranca de una definición de los derechos lesionados,que son, por lo general, derechos de carácter absoluto, aunque lajurisprudencia haya llevado a cabo una cierta dosis de amplia-ción. Para ocasionar el deber de indemnizar, la lesión debe habersido llevada a cabo de forma antijurídica, erigiéndose de esta suer-te la antijuridicidad en característica central del hecho ilícito quegenera la indemnización.

2.° Infracción de leyes de protección. Según el apartadosegundo del citado parágrafo 823, existe también la obligación deindemnizar cuando se infringe una ley que tenga por objeto la pro-tección de otra persona, pero si, de acuerdo con los contenidos deesta ley, es también posible una infracción sin culpa, la obligaciónde indemnizar sólo tiene lugar en el caso de culpa. El problemacentral de este tipo de casos consiste en establecer cuáles son lasleyes que tienen una finalidad de protección. La jurisprudenciaalemana ha llevado a cabo sobre este punto una doble tarea: poruna parte, señalando que no han de ser leyes en sentido estricto,sino que pueden ser también disposiciones de carácter reglamen-tario; y, además, delimitando en qué casos existe la finalidad deprotección de la persona y en que casos ésta sólo puede resultarcomo un efecto reflejo de la norma.

3.0 El daño causado dolosamente mediante una acción con-traria a las buenas costumbres. Es la regla contenida en el pará-grafo 826, según el cual «quien dolosamente causa daño a otro deuna forma que contraviene las buenas costumbres, está obligadoa la indemnización del daño». Se trata, claramente de un dañodoloso, realizado además, en forma atentatoria a las buenas cos-tumbres.

Según explica LARENZ (4) es inmoral o contrario a las buenascostumbres el daño que resulta especialmente reprochable o con-

(4) II, 596.

VI. LA PECULIAR EVOLUCIÓN DEL DERECHO INGLÉS 8988 CAP. HL-RESPONSABILIDAD CATIL EXTRACONTRACTUAL EN LAS CODIFICACIONES

denable por la finalidad perseguida, por los medios empleados opor la mentalidad que revela, todo ello medido con los criteriosgenerales extraídos de la moral de los negocios y con las conside-raciones de «decoro usuales». El autor citado señala que la apre-ciación de un acto contrario a las buenas costumbres contieneuna desaprobación ética que no se declara por su inadaptación aespeciales exigencias de moralidad sino porque merece la censurade conformidad con las ideas éticas de la mayor parte de losmiembros de una comunidad.

Las aplicaciones que la jurisprudencia ha realizado del pará-grafo 826 presentan una cierta dosis de heterogeneidad: dar undictamen falso acerca del estado mental de una persona para faci-litar su incapacitación falsa y, en general, dar conscientementeinformes falsos; comportamientos reprobables en materia decompetencia comercial especialmente con anterioridad a la entra-da en vigor de las leyes especiales; abusos de derecho de posicio-nes de monopolio o de posiciones jurídicas válidas (p. ej., valersede una sentencia con conocimiento en su injusticia si el fallo seobtuvo mediante declaraciones falsas).

Fuera de ello, existen sólo dos normas especiales, relativas,una a las lesiones del honor (824) y, otra a los daños causados porla seducción de una mujer, llevada a cabo con fraude, intimida-ción o abuso de superioridad (825).

La forma en que el Derecho de daños quedó codificado en elBGB, responde indiscutiblemente a la tradición pandectista y auna inteligencia más adecuada de los textos romanos. No hay, fue-ra de los casos de lesiones de derechos absolutos, una responsabi-lidad general por culpa, sino sólo por dolo.

Sería un error creer que la codificación alemana adoptó estesistema sólo porque representara, de forma teórica, la pureza pan-dectista. Los autores alemanes ponen de manifiesto cómo el desig-nio que se persiguió con el sistema que finalmente se adoptó, eraimpedir que resultara extraordinariamente gravoso para el capita-lismo, todavía incipiente en Alemania en el final del siglo, un sis-tema de responsabilidad que fuera especialmente riguroso.

La codificación alemana influyó, de algún modo en el Códigocivil italiano de 1942 y en la fórmula de la injusticia del daño queeste Código recogió. Ha influido igualmente en los artículos 483 ysiguientes del Código civil portugués de 1966. En el mencionadoCódigo civil, las normas aludidas se estructuran del modo siguien-te:

1.0) La obligación de indemnizar se impone a aquél que, condolo o simple culpa violare ilícitamente el derecho de otro o cual-quier disposición legal destinada a proteger intereses ajenos. Laindemnización tiene por objeto resarcir al lesionado los dañosresultantes de la violación (art. 483).

Entre las lesiones que determinan el deber de indemnizar sesitúan expresamente la afirmación o difusión de hechos capacesde perjudicar el crédito o buen nombre de cualquier persona sin-gular o colectiva (art. 484).

No hay deber de indemnización por los simples consejos, reco-mendaciones o informaciones, aunque haya negligencia por partede quien los dá, pero existe el deber de indemnizar cuando se hayaasumido expresamente la responsabilidad por los daños y cuandoexistía un deber jurídico de dar el consejo, la recomendación o lainformación (art. 485).

2.°) Las simples omisiones dan lugar a la obligación de repa-rar los daños cuando, independientemente de los demás requisi-tos legales, exista por virtud de la ley o de un negocio jurídico, eldeber de practicar el acto omitido (art. 486).

3.") Al lesionado le incumbe la prueba de la culpa del autor dela lesión salvo que exista una presunción legal de culpa y la culpase aprecia, a falta de otro criterio legal, por la diligencia de unbuen padre de familia ante las circunstancias de cada caso(art. 487).

4.°) En la fijación de la indemnización se deben comprenderlos daños no patrimoniales que por su gravedad merezcan la tute-la del derecho.

Por muerte de la víctima, el derecho a la indemnización pordaños no patrimoniales, corresponde conjuntamente al cónyugeno separado judicialmente y al hijo y demás descendientes, a faltade éstos, a los padres y demás ascendientes; y por último, a loshermanos y sobrinos que los representen.

VI. La peculiar evolución del Derecho inglés

Aunque existe la creencia de que el Derecho inglés ha seguidoen nuestra materia criterios completamente independientes, nopuede, a nuestro juicio, ocultarse, que es, probablemente, el másdirecto heredero del Derecho romano. Como en el Derecho roma-

90 CAP. 111.—RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL EN LAS CODIFICACIONES

VI. LA PECULIAR EVOLUCIÓN DEL DERECHO INGLÉS 91

no, el Derecho inglés es un Derecho de torts , palabra que procededel latín torquere, que habría que traducir como tuertos o entuer-tos, es decir, actos realizados sin razón ni derecho para ello, lo quesignifica, muy claramente, mantener la tradición del damnuminjuria datum, que los juristas ingleses redondean con la máxima(damnum absque injuria is not actionable». El tort es la invasiónde un interés personal o real, que puede producirse también porviolación de una regla legal.

La figura inicial y central del Derecho de daños fue el trespass,palabra probablemente arcaica equivalente a injuria en el sentidoromano. Según la jurisprudencia, puede existir trespass a la perso-na (to person) y a las propiedades (to land). Las formas de trespassa la libertad y seguridad de las personas se fueron configurandojurisprudencialmente a través de las siguientes figuras:

la) Battery, que es la aplicación directa de la fuerza física aotra persona, cualquiera que sea el instrumento empleado paraello. En el caso Dower v. Burfort, que es de 1670, el demandadogolpeó al caballo en que el demandante cabalgaba, de forma queeste cayó de él y se hirió. Tales hechos constituyen, sin duda, bat-tery.

2a) Assault. Es la acción que indica la intención inmediatade cometer battery, llevada a cabo con la capacidad de materiali-zar esa intención. Se trata, evidentemente, de una figura próximaa lo que nosotros conocemos como amenaza.

3a) False impresonment. Se puede traducir por detenciónilegal y designa la conducta de injusta o indebida privación delibertad durante algún tiempo, aunque sea corto, sin tener paraello una causa legal.

Existe trespass to land cuando se produce cualquier injustifica-da intrusión en una tierra de la que esté en posesión otra persona.Existe, por supuesto, si se despoja, injustificadamente de la pose-sión, pero también si se penetra sin derecho en un terreno ajeno ose realiza cualquier remoción del suelo. Las reglas de trespass seaplican también a los bienes muebles (trespass to chattels).

Siguiendo una evolución similar a la que se había producidoen el Derecho romano y de forma semejante a la acción in factum,los tribunales ingleses concedieron acciones de trespass «on thecase», es decir, valorando las características del caso concreto.

Al lado de los supuestos que grosso modo pueden encuadrarse

en la figura de trespass bien se produzca éste como ataque a la per-sona y a la libertad o a las propiedades, la jurisprudencia anglosa-jona ha ido calibrando una serie de figuras específicas, de torts,entre las cuales la doctrina que ha realizado los intentos de siste-matización coloca los fraudes y las falsificaciones, la difamación,la iniciación maliciosa de un procedimiento penal o el abuso deun procedimiento civil y la violación o usurpación de derechos depropiedad intelectual y de los derechos de patentes, marcas ynombres comerciales.

El Derecho angloamericano presenta, además, la particulari-dad de haber colocado entre los torts supuestos que en la tradicióndel Derecho civil continental han sido siempre estudiados comoinmisiones que se producen sobre todo en las relaciones de vecin-dad. Aparece de este modo la figura de la nuissance que puede serentendida como perturbación o molestia que se define como elacto u omisión y que constituye una interferencia en el goce o usode un derecho que corresponde a otra persona y que entraña unaperturbación de dicho goce o una disminución de las posibilida-des de uso. Por lo general, las formas de nuissance que se produ-cen en las relaciones de vecindad, aparecen en la forma de darsalida a las aguas o en las generales formas de inmisión como pue-den ser los malos olores, los ruidos, las vibraciones y otras accio-nes similares.

Es importante destacar, asimismo, que sobre todo tras la abo-lición de las forms of action, la idea de negligencia ha ido adqui-riendo en el Derecho inglés y en el norteamericano una significa-ción especial. Inicialmente negligencia es una condición de laindemnización de los daños causados por un tort y denota la con-ducta falta del cuidado debido. Sin embargo, a partir de un deter-minado momento especialmente, después de la abolición de lasforms of action, la negligencia se constituye en un tort indepen-diente que aparece judicialmente reconocido por lo menos a par-tir del caso Donnoghue v. Stevenson, de 1932. Como señala M.DfAS (5) hay en el tort de negligencia varias condiciones, que bási-camente son los siguientes:

a) Una situación que crea un deber de diligencia (duty ofcare);

b) la previsibilidad de que la conducta del demandado podíainfligir al demandante el tipo de daño que resultó;

(5) Clerk y Lindsell on Torts, XIII edición, Londres, 1969, pág. 457.

92 CAP. III—RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL EN LAS CODIFICACIONES

c) la prueba de que la conducta del demandante fue falta decuidado o lo que es lo mismo que se produjo una ruptura o viola-ción del deber de acuerdo con el standard o finalidad señaladospor la Ley y,

d) una conexión causal entre la falta de cuidado del deman-dado y el daño.

Finalmente, convendrá señalar, aunque la cuestión se desarro-llará más adelante, que la jurisprudencia inglesa y norteamerica-na no han tenido inconveniente en crear la figura de la llamadastrict liability, que es una responsabilidad sin prueba de la negli-gencia, que fue definida en Ryland v. Fletcher, en 1866 (vid. infra,pág. 114).

CAPITULO IV

LA EVOLUCIÓN DEL SISTEMA CODIFICADO

I. Derecho de daños y revolución industrial

El sistema codificado debió recibir alguna inyección de creci-miento a lo largo del siglo xix, en que los efectos de la primerarevolución industrial se fueron sintiendo de forma extraordinaria.Aparecen los daños causados por los ferrocarriles (p. ej., en lossembrados adyacentes a las vías férreas o en las personas) y losdaños causados por los ferrocarriles urbanos denominados tran-vías así como los efectos a veces dañosos del manejo de los gasesy de la electricidad. Se producen los accidentes de trabajo en lasfábricas yen las minas y surgen igualmente los problemas de inva-sión de lo que hoy llamamos derechos de la personalidad en laprensa periódica.

II. La equiparación entre acciones y omisiones

Hasta donde las cosas se pueden rastrear, la evolución del sis-tema codificado fue, al mismo tiempo, un fenómeno de creci-miento del sistema de responsabilidad civil que se produjo pordiferentes vías. La primera de ellas es la pérdida del carácter encierta medida excepcional que la responsabilidad por omisiónhabía tenido en el "Código. Es verdad que el problema de la culpain omittendo había originado una buena dosis de discusión ydebate desde el tiempo de los glosadores, como observa ZIMMER-MANN (1). Por una parte, existía un fragmento atribuido a ULPIANO(D. 7, 1, 13, 2), donde se contempla la situación de un usufructua-rio que deja de arar el campo, de plantar nuevas viñas o de repararun acueducto y donde parece entenderse que no existe responsa-bilidad derivada de la Ley Aquilia y, por consiguiente, que engeneral no hay responsabilidad por meras omisiones. Con base eneste texto, VOET afirmó que la Ley Aquilia no cubría los casos deculpa in omittendo. Por otra parte, sin embargo, existía el caso delmédico que abandona el tratamiento del paciente o el fogonero

(1) Op. cit., pág. 1029.

94 CAP. IV.-LA EVOLUCIÓN DEL SISTEMA CODIFICADO

III. LA APARICIÓN DEL DAÑO MORAL 95

que se quedó dormido junto al horno, casos ambos en los cualesse había reconocido la protección aquiliana. Por ello se habíapodido decir que «conmittendo et omittendo simul datur» o enpalabras de LAUTERPACHT «si quis circa factum praeteritum culpan'committat in omittendo». Algunos autores fueron más lejos toda-vía y produjeron la total equiparación entre una y otra forma deactuación (sive comittendo, sive omittendo).

De un modo u otro, en el siglo xix, la total equiparación entreacciones y omisiones parece gozar del consenso de la doctrina.BAUDRY-LACANTINEIUE (2), al hablar del hecho 'incito generador dela responsabilidad dice de manera terminante que «nada importaque se trate de un hecho de comisión o de omisión», añadiendoque «un delito civil o cuasidelito puede consistir tanto en la reali-zación de un hecho como en su omisión», aunque aclarando queen el primer caso es necesario que la realización del hecho estuvie-ra prohibida por la ley y en el segundo caso ordenada por ella.

No es necesario destacar la importancia que la generalizaciónde las omisiones como posibles causas de daño ejerció en el uni-verso de la responsabilidad civil extracontractual, que, sin duda,recibió por este motivo una muy considerable dosis de amplia-ción. Es cierto que, en los orígenes, como había ocurrido en elDerecho romano, las omisiones que se toman en cuenta son aqué-llas que se producen dentro de una acción o serie de acciones(p. ej., no frenar a tiempo un vehículo o no encender las luces delmismo cuando ha anochecido). Sin embargo, las omisiones setoman en cuenta también en sí mismas consideradas, como purasabstenciones, lo que inicialmente, no debió plantear problemasespeciales si la abstención es maliciosa o se produce como ineje-cución de un deber legal o reglamentario de realizar el comporta-miento positivo. Más adelante la omisión se considera como abs-tención pura y simple, sin equipararla a la culpa por comisión y sesostiene de modo general, la idea de que toda omisión es repro-chable si un hombre normalmente diligente, colocado en las mis-mas circunstancias, hubiera adoptado un comportamiento positi-vo. De este modo se produce un enlace y un estrecho nexo deunión entre la omisión como causa del daño y la negligencia comofundamento de la responsabilidad, si no se olvida que negligenciaes precisamente omisión de cuidado y de precaución.

(2) Pág. 1079.

III. La aparición del daño moral

El segundo campo de ampliación es la admisibilidad del llama-do daño moral, aunque esta «conquista», por llamarla así, no estu-vo exenta de dificultades y perplejidades. Los mismos autoresantes citados -BAUDRY-LACANTINERIE y TARDE- exponen las gran-des objeciones que se erigieron contra la reparación pecuniariadel perjuicio moral. Eran las siguientes:

1.0 Sólo puede ser función de la indemnización restablecer,en el patrimonio del que sufre el daño, el valor en que este patri-monio había resultado injustamente disminuido. Cuando se hablade daño moral, no se persigue tal resultado, ya que el patrimoniono ha sufrido ninguna disminución.

2.° Es escandaloso que se puedan discutir judicialmente elhonor, los afectos más sagrados o los dolores más respetables ysólo cuando esta discusión es admitida, es posible la reparacióndel daño moral.

3.° Es imposible que la apreciación de este daño no sea abso-lutamente arbitraria.

Sin embargo, las tres objeciones tenían respuesta: los términosdel artículo 1.382, que menciona un daño cualquiera, son tanamplios que permiten tanto el daño material como el moral; lareparación pecuniaria imperfecta del perjuicio moral debe prefe-rirse a la falta de toda reparación; en toda decisión judicial haysiempre algo de arbitrario, pero la dificultad de la apreciación nodebe influir en la prosperabilidad de una demanda justa.

Pese a estos argumentos, la cuestión no se encontraba todavíazanjada plenamente cuando se escribe el Tratado de BAUDRY-LA-CANTINERIE. Recuerdan los autores de este tratado sentencias de lostribunales franceses y belgas, que, aunque habían estimadodemandas de indemnización por daño moral, se habían negado aencontrar un fundamento suficiente sólo en la afección de losdemandantes hacia la víctima, pensando que de este modo habríaque admitir cualquier tipo de reclamación so pretexto de la amis-tad o de cualquier otra relación similar, lo que daría una extensiónevidentemente desproporcionada a la responsabilidad civil y ter-minaría por convertir la indemnización del daño moral en underecho de las personas ligadas por estrechos vínculos de sangre.Los autores citados señalan, además, que el origen jurispruden-cial de la indemnización del daño moral se encontraba íntima-

III. LA APARICIÓN DEL DAÑO MORAL 9796 CAP. IV.-LA EVOLUCIÓN DEL SISTEMA CODIFICADO

mente enlazado con perjuicios materiales de no fácil determina-ción. Y citan en este sentido una sentencia del Tribunal de Apela-ción de Marsella, de 10 de enero de 1871, que, en relación con lamuerte de una persona de cincuenta y siete arios en un accidenteferroviario, dejando viuda y cuatro hijos, tras hablar del perjuiciomoral que suponía la carencia de una dirección económica exper-ta y la influencia saludable que el padre de familia ejerce en sushijos, de la que los demandantes se habían visto privados, recono-cía que estos daños no pueden valorarse en una cifra razonable.En otras sentencias, se tiene en cuenta la dificultad que para laviuda presenta el ejercicio de la industria del marido fallecido olos servicios que a la familia prestaba la víctima del daño.

En la jurisprudencia española el resarcimiento del daño moralen la responsabilidad civil extracontractual fue afirmado, por pri-mera vez, en la STS de 6 de diciembre de 1912. El periódico «ElLiberal», uno de los más populares de España a principios desiglo, había publicado una noticia falsa que lesionaba el honor y lafama de la demandante, de quien decía que se había fugado conun fraile captichino del que había tenido escandalosa sucesión.Aunque muy pocos días después el periódico reconoció la falsedadde la noticia que había publicado, la indemnización por dañomoral prosperó. La sentencia, absorta en el tema del daño moral,no explica hasta qué punto el daño al honor de la demandante,indiscutible, era imputable a culpa o negligencia de los demanda-dos, empresario y director del periódico, que parece que se limita-ron a introducir en éste la noticia telegráficamente recibida.

Dice así la sentencia:

«La honra, el honor y la fama de la mujer constituyen los bienessociales de su mayor estima, y su menoscabo la pérdida de mayorconsideración que puede padecer en una sociedad civilizada inca-pacitándola para ostentar en él la de carácter de depositaria y cus-todia de los sagrados fines del hogar doméstico, base y piedraangular de la sociedad pública, debiendo, por tanto, ser apreciadosestos daños como uno de los más graves, que obliga a tenerlos encuenta al legislador al legislar y a los Tribunales encargados por laley de aplicar y de realizar la justicia con el propósito de remediar-los para procurar que se fije una norma reguladora, estableciendouna responsabilidad civil, armonizada con los principios jurídicosque informan nuestro Derecho común, si no se quiere fomentar enla sociedad una negligencia suicida, cual sería el abandono de unelemento social de primer orden como la mujer al capricho de lapública maledicencia.

Tomados en cuenta estos fundamentos sociales de toda legisla-ción y de toda organización de justicia, no cabe desconocer que elhecho controvertido en autos constituye una total y absoluta expo-liación de la dignidad personal, familiar y social de la joven ofendi-da, violentamente despojada de todos sus títulos de pudor y hones-tidad que la hacían acreedora a la estimación pública por presen-tarla de modo evidente y escandaloso culpable de fuga del hogarpaterno y de amancebamiento sacrílego consumado, con todas susconsecuencias naturales, inhabilitando por efecto de la públicaexposición del hecho calumnioso en periódicos de gran circula-ción, como "El Liberal", que hacen la rectificación imposible, tantopor la imborrable impresión que causa en el ánimo de sus lectorescuanto porque la reproducción de todo suelto injurioso hecho en laprensa no altera, según reiterada jurisprudencia, la responsabili-dad del que la reproduce, puesto que lo que castiga la ley es la pro-pagación de la injuria; y por todo esto es por lo que el Tribunal sen-tenciador, al someter el daño moral causado a compensación pecu-niaria, no confunde, como se supone, las atribuciones del PoderJudicial con las del Poder Legislativo, pues para ello sería precisose declarase en disposición abstracta o de carácter general algúnderecho nuevo, cosa que aquí no ocurre, porque el juzgador, valién-dose de las reglas de equidad que son máximas elementales de jus-ticia universal, se limita, como intérprete de la ley, a explicar mejorprincipios jurídicos más o menos clara y distintamente expuestos,pero ya "preexistentes", que definen el daño en sus diversas mani-festaciones para justificar, toda vez que es indiferente pedirla poracción civil o penal, una indemnización pecuniaria, que, si nuncaes bastante como resarcimiento absoluto de ofensas graves, al fines la que se aproxima más a la estimación de los daños moralesdirectamente causados a la joven Mussó y que llevan consigo, comoconsectarios naturales y lógicos, otros daños, esto es, los materialesy los sociales, conforme al criterio tan sabiamente manifestado enla ley 21, título 9.°, de la Partida 7.a, cuando al disponer que "cual-quier que reciba tuerto o desonrra, que pueda demandar en unadestas dos maneras, qual más quisiere. La primera que paga el quelo desonrre, enmienda de pecho de dineros. La otra es en manerade acusación pidiendo que el que le fizo el tuerto que sea escarmen-tado por ello. E la una destas maneras se tuelle por la otra; porquede un yerro no deve ome recibir dos penas por ende. E desque ouie-re escojido la una, no la puede dexar é pedir la otra", ley cuya apli-cación ha sido tradicional en España.»

La sentencia de 1912, a la que pertenecen los párrafos transcri-tos, que en los anales de la jurisprudencia española y en los librosde texto se han hecho célebres, introduce sin duda en nuestroordenamiento jurídico la indemnización del daño moral. La sen-

198 CAP. IV.—LA EVOLUCIÓN DEL SISTEMA CODIFICADO

tencia dejaba, sin embargo, como en su día señalé (3) algunospuntos de penumbra. La primera pregunta que uno se podía haceren la sentencia es hasta qué punto el daño al honor de la deman-dante que parece evidente, era debido a la culpa o negligencia delos demandados que eran el empresario y el director del periódico,que se limitaron a introducir en un diario una noticia telegráfica-mente recibida de su corresponsal. En la sentencia no se dice quefueran conscientes o conocedores de la falsedad de la noticia, nitampoco que existiera un deber de diligencia de verificar la vera-cidad de la información, aunque es cierto que en la sentencia sealude, muy al final, el dato de que los perjuicios resultaban deldescuido o de la negligencia de los empleados, sobre lo que noparece haberse hecho especial insistencia.

Por lo que se refiere al tema de que nosotros nos estamos ocu-pando ahora, la sentencia no aclara si, en materia de lesión delhonor y del buen nombre, el daño moral se produce de maneraautomática o si para medirlo hay que tomar en consideración elimpacto físico o psicológico que los hechos puedan producir en elsujeto afectado. La sentencia distinguía entre daños materiales ydaños morales, ordenando la reparación inmediata de estos últi-mos, pero no aclaraba la cuestión planteada, que la lectura delcontexto permite resolver en sentido afirmativo. De esta suerte,según la idea del Tribunal Supremo, la lesión del honor determinapor sí sola, un daño moral.

La sentencia de 1912 aparece en la historia de nuestra juris-prudencia continuada por otros muchas, que, sin embargo tampo-co han terminado de perfilar los problemas planteados. En la sen-tencia de 31 de marzo de 1939 se examinó un tema de publicidaddenigratoria, rigurosamente constitutivo de competencia desleal.La sentencia, que reitera la idea de que el ataque al honor y el pres-tigio otorga acción para reclamar los daños y perjuicios, remitía lafijación de los daños al período de ejecución de sentencia, seña-lando que debían resarcirse tanto el daño material como el dañomoral.

La sentencia de 7 de febrero de 1962 hizo una exposición muydetallada de la doctrina jurisprudencial anterior del siguientemodo:

«Ya el Derecho romano había asegurado la reparación del daño

(3) Estudios sobre la Jurisprudencia Civil, r ed., Madrid, 1973, vol. I, pág.112.


moral en la mayor parte de los casos, comprendiendo en la vera reiaestimatio, objeto de la condena pecuniaria, todos los intereses queel Derecho consideraba que reclamaban una protección y eran dig-nos de ella, entre otros, el affectus, la verecundia, la pietas, la volup-tas, la amoenitas, la incommoditas, etc., siendo acordada al deman-dante una reparación no sólo por las pérdidas pecuniarias, sinotambién por las restricciones aportadas a su bienestar o a sus con-veniencias, por las agitaciones de espíritu o por las vejaciones quele hubieren sido causadas, con la sola excepción de la muerte, queno era objeto de reparación, por considerarse que la vida de unapersona libre era un bien inestimable, liberum corpus nullam rece-pit aestimationem, y aun tratándose de la muerte de un esclavo, nose tenía en cuenta el perjuicio de afección, si servum meum occidis-ti, non affectionem esse puto veluti si filium naturalem qui occideretquem tu magno emptum velles, sed quanti, omnibus valeret.

En los tiempos modernos se ha aceptado de modo definitivo elprincipio de la reparación del perjuicio moral, pues aunque losderechos de la personalidad no se acomoden a una estimaciónpecuniaria, por lo que el dinero no puede aquí cumplir su funciónde equivalencia como en materia de reparación del daño material,la víctima del perjuicio moral padece dolores, y la reparación sirvepara restablecer el equilibrio roto (pretium doloris), pudiendo, gra-cias al dinero, según sus gustos y temperamento, procurarse sensa-ciones agradables, que vendrán a contrapesar las dolorosas o desa-gradables, o más bien revistiendo la reparación acordada al lesio-nado, la forma de una reparación satisfactoria puesta a cargo delresponsable del perjuicio moral, en vez del equivalente del sufri-miento moral.

Esta Sala tiene declarado: que, estimada la realidad del dañomoral, se pronuncia con evidente justicia la condena en dinero, quetiene tanto de punitiva como de compensatoria (S. de 21 de enerode 1957); que no puede admitirse la tesis de que si condena aindemnizar perjuicios materiales no se pueden estimar al mismotiempo los de índole moral con sustantividad independiente, por-que no hay precepto legal ni doctrina jurídica que lo autorice, puescon la apreciación conjunta de unos y otros no se indemniza doble-mente un mismo hecho, sino que se concede por un hecho únicouna sola indemnización, que será de mayor cuantía si los daños yperjuicios ocasionados tienen mayor extensión en la esfera mate-rial o en la moral, y en ambas conjuntamente, si a los dos alcanzala perturbación indemnizable (S. de 9 de diciembre de 1949); y queen el caso de ofensas al honor o a la vida la valoración de los dañoscorresponde hacerla al juzgador conforme a las exigencias de laequidad, por lo que no puede ser suficiente causa para la denega-ción de la indemnización su falta de determinación pecuniaria (SS.


de 19 de mayo de 1934, 2 de febrero de 1940, 24 de diciembre de1941 y 24 de mayo de 1947) habiendo de valorarse por el juzgadorde modo discrecional, sin sujeción a pruebas de tipo objetivo, y enatención sólo a las circunstancias y necesidades del caso concreto(S. de 2 de diciembre de 1945).»

Sobre esta sentencia, realicé también en su momento (4) algúntipo de consideración que convendría ahora repetir.

El tema central, a mi juicio, queda sólo esbozado en el consi-derando noveno. Se trata de la causa productora del daño indem-nizable y del carácter antijurídico o ilícito del hecho dañoso. Laresponsabilidad se ha contraído, dice el Tribunal Supremo, por la«injustificada persecución penal incoada contra el actor», y estaresponsabilidad se concreta «una vez demostrado que la querellaestaba basada en hechos inexactos». Es verdad que estas afirma-ciones no son, por lo menos desde el punto de vista literal, la razóndecisiva para estimar el recurso de casación. La estimación delrecurso nace de que la negativa, contenida en la sentencia recurri-da, a decretar la indemnización del daño moral se fundaba en laimposibilidad de establecer una relación entre tal daño moral y suequivalencia económica, por no existir para el actor una lesiónpatrimonial concreta. La tesis central de nuestro Tribunal Supre-mo en esta sentencia consiste, por consiguiente, en entender quepara indemnizar un daño moral no es preciso que exista lesiónpatrimonial concreta, ni relación entre dicho daño y una posibleequivalencia económica.

Mas la cuestión sigue estando, para mí al menos, en el origendel daño. Para el actor el daño derivaba del hecho de haber sidoobjeto de una «persecución» en la vía penal, donde había sido pro-cesado como presunto autor de un delito de estafa. ¿Hay en elloun daño indemnizable? El querellante parece que se limita a for-mular una petición ante los tribunales de justicia, por lo quehabría que entender que son estos últimos los autores del hechodañoso. El querellante, además, cuando inicia una acción se limi-ta a ejercitar un derecho. De aquí parece deducirse, al menos pri-ma facie, que sólo en la hipótesis de que la actuación judicial seaella misma antijurídica —p. ej., por existir el delito de acusacióno de denuncia falsa o el de prevaricación—, el daño es injusto y,por tanto, indemnizable. Sin embargo, de esta sentencia se deducela conclusión cabalmente contraria. El daño moral es indemniza-


ble sin más que demostrar que la persecución penal fue injustifi-cada, y lo es cuando se demuestra que la querella estaba basada enhechos inexactos. Convendría, sin embargo, matizar. Si semejantemanera de proceder ha sido dolosa, que el hecho causante deldaño resulta fuente de responsabilidad es algo que no puededudarse. La duda puede surgir en punto a si esa responsabilidadnacida del dolo es la que dimana de delito de acusación o denun-cia falsa o puede ser también la responsabilidad general aquilianadel artículo 1.902 CC, como de esta denuncia se deduce.

La sentencia comentada, en la medida en que acoge un motivodel recurso, en el que se denunciaba la violación del artícu-lo 1.902, permite sostener también que el daño indemnizable pro-cedente de un injusto procedimiento judicial puede obedecer asimple culpa o negligencia. El recurrente había apuntado en suescrito de recurso en este sentido, al señalar que la querellantehabía sido una importante compañía de seguros, cuyos serviciostécnicos debieron advertirle de la existencia de una reiterada doc-trina, según la cual la incriminación por el delito de estafa no esposible cuando entre querellante y querellado hay liquidacionespendientes. Apuntaba hacia la misma idea cuando trataba derecoger la idea del abuso del derecho. Aunque el querellante al for-mular la acción penal ejercitara un derecho, tal derecho resultabaejercitado con abuso. Convendría, sin embargo, tratar de poner unpoco de claridad en toda esta materia, vidriosa y difícil, de losdaños producidos por los procedimientos judiciales. En principio,el causante del daño no es el litigante, sino el juez. Por consiguien-te, para imponer responsabilidad al querellante será preciso esta-blecer un nexo de causalidad que, en principio, sólo aparece clarocuando la actividad dolosa del querellante induce al juez, que pro-cede cuidadosamente, a dictar una resolución objetivamenteinjusta. En los demás casos hay, por lo menos, un doble juego deconcausas, de las cuales una es próxima y la otra remota: el fin tor-ticero o la culpabilidad del particular en la iniciación del procedi-miento y la valoración que merezca la decisión judicial y la activi-dad previa a la misma.

Por lo que se refiere al daño moral, la sentencia parece situarseen la idea de que lesión del crédito personal que la injustificadapersecución penal del demandante había producido, es un dañomoral por sí solo, que la sentencia fija en cuarenta y cinco milpesetas, sin que se conozcan los criterios por los cuales se puedellegar a esta suma y sin que se pueda saber si se paga un pretium (4) Op. cit., pág. 117.

102 CAP. IV—LA EVOLUCIÓN DEL SISTEMA CODIFICADO

doloris o si se indemniza por lesión de un derecho de la persona-lidad.

La indemnización por daño moral se extendió pronto, aunqueno sin vacilaciones, a los casos de muerte y de lesiones corporales.En la STS de 17 de febrero de 1956, en que una joven de quincearios, hija de los demandantes, había perecido ahogada, comoconsecuencia de la defectuosa maniobra de atraque de unaembarcación en el muelle de Vigo y en que los padres de la niña,sin haber sido declarados herederos, demandaban la indemniza-ción, la sentencia, además de reconocer la posible indemnizaciónde los daños patrimoniales, admite un resarcimiento por dañomoral que en aquella sentencia se definía como «el dolor psicoló-gico que la lesión mortal hace sufrir a la víctima que, aunque com-pensable crematísticamente (pecunia doloris), en la forma pru-dencial que puede serlo», admite que es un problema que todavíano ha quedado resuelto si existe transmisibilidad a los herederos.

En los arios posteriores la indemnización del daño moral haido adquiriendo, cada vez, mayores dosis de extensión y se ha apli-cado no solamente a casos de muerte y de lesiones, sumados a losiniciales de vulneración del honor y la fama, sino a otros supues-tos, llegándose incluso en algunas sentencias a admitir la indem-nización del daño moral por incumplimientos contractuales, unasveces ciertamente en supuestos en que tales incumplimientos con-tractuales determinaban lesiones (p. ej., supuestos de responsabi-lidad médica) para extenderse, finalmente, a otros en que la pues-ta en juego, en materia contractual, de bienes y derechos de la per-sonalidad no resulta tan clara.

Tampoco existe respuesta clara en punto a si, en los casos demuerte y de lesiones la indemnización de daños morales se extien-de a un círculo familiar y cuál pueda ser la amplitud de éste o si,en cambio, puede incluso llegar más allá.

IV. El puesto central de la responsabilidad por negligencia

Dato de especial interés para comprender la evolución queestamos tratando de dibujar, es el relieve que poco a poco vaadquiriendo la responsabilidad por negligencia hasta convertirseprácticamente en el supuesto de hecho central y paradigmático. Sise examinan las colecciones de sentencias, se comprueba que en lamayor parte de los casos lo que está en cuestión es una responsa-

IV. LA RESPONSABILIDAD POR NEGLIGENCIA 103

bilidad por daños fundada en la culpa y que culpa se hace, cadavez más, igual a negligencia. Es verdad que en los iusnaturalistasdel siglo xvn, la ligereza y la imprudencia se habían colocado,como fuente de responsabilidad, en el mismo plano que la inten-ción de dañar; pero también es verdad que en el discurso de Ber-trand DE GRENOUILLE la explicación que de ello se ofrecía, no resul-taba completamente convincente, hasta el punto de que la respon-sabilidad por negligencia presentaba un cierto carácter excepcio-nal. Es precisamente esta connotación de excepcionalidad lo quese va perdiendo y concluye con la colocación de la negligenciacomo centro de imputación común de la responsabilidad.

Como ha señalado FRIEDMANN con referencia al Derecho inglésy al norteamericano, los procesos de urbanización y de crecimien-to de las grandes ciudades, la industrialización y el incesanteaumento del tráfico rápido (5) hicieron que, en el Derecho dedaños, el acento fuera pasando gradualmente de los daños causa-dos a las tierras y a los intereses con ella relacionados, a la repa-ración de daños a las personas; y que, de este modo, el centro degravedad se fuera desplazando de la importancia otorgada a losderechos o intereses perjudicados, a la clase de conducta queengendra la responsabilidad. Por ello, concluye FRIEDMANN, lanegligencia era evidentemente el parámetro más adecuado paraconvertirse en el moderno fundamento de la acción de daños porexcelencia. Y así en el Derecho anglosajón, donde el tort de negli-gence hasta entonces había sido una especie de tort residual, fueadquiriendo una especial relevancia y convirtiéndose en la reglageneral.

Stefano RODOTÁ (6) ha puesto de manifiesto algunas de las cau-sas profundas que pueden haber contribuido a esta evolución. Nose debe perder de vista la relación existente entre propiedad y res-ponsabilidad civil extracontractual y la existencia en el institutoque estudiamos de lo que RODOTÁ denominaba una lógica «intra-propietaria», que es lo mismo que FIUEDMANN llamaba la impor-tancia de los derechos e intereses afectados. Si las cosas se mirandespacio, dice RODOTÁ, y en una perspectiva histórica, la responsa-bilidad civil cumple una doble función de tutela y control de lapropiedad, defendiéndola de agresiones externas y atenuando supropia carga agresiva en relación con los terceros. Las acciones deindemnización por daños fueron históricamente una forma de

(5) El Derecho en una sociedad en transformación, Méjico, 1996, pág. 142.(6) Terrible Derecho, pág. 164.

i)

104 CAP. IV.-LA EVOLUCIÓN DEL SISTEMA CODIFICADOIV. LA RESPONSABILIDAD POR NEGLIGENCIA 105

defensa del derecho de propiedad. El derecho de propiedad resul-ta defendido con las acciones reivindicatorias y con las accionesnegatorias, pero también a través de la recuperación del valor eco-nómico que puede haber quedado disminuido, sobre todo en unmomento en que en las inmisiones en cosas ajenas no resulta fácildistinguir acciones de indemnización y acciones de enriqueci-miento.

Sin embargo, a partir de un determinado momento, el sistemade responsabilidad civil se va convirtiendo en un sistema que ate-núa la carga agresiva que determinadas propiedades puedenposeer en relación con los terceros. Esta función del Derecho dedaños se fue haciendo históricamente clara con la revoluciónindustrial. En este momento entran en conflicto los intereses delas viejas propiedades o propiedades estáticas, que a veces se pre-sentan como cosa del pasado, y los de las nuevas propiedades, pro-piedades dinámicas, en las que se coloca la esperanza en eldesarrollo económico.

Este conflicto fue recibiendo soluciones diferentes, pero entodas ellas la balanza se inclinó del lado de las propiedades diná-micas. RODOTÁ recuerda que en Francia un decreto del 15 de octu-bre de 1810, sobre establecimientos peligrosos, reflejaba con cla-ridad el conflicto entre industriales y propietarios territoriales.Los primeros trataban de obtener la seguridad que necesitabanpara iniciar empresas, que a su vez precisaban movilizar capitalesy cuya existencia podía quedar fuertemente comprometida por lasreclamaciones de daños de los propietarios vecinos. Estos últimosestaban, por el contrario, interesados en mantener en todo suesplendor la tutela de sus propiedades que, a través del sistema delDerecho de daños, el ordenamiento jurídico anterior les concedíay que el proceso de industrialización sometía constantemente aerosión. En este conflicto, la idea de negligencia parece haberseconvertido en lo que RODOTÁ llama un instrumento de gestión dela compatibilidad entre propiedades.

Los propietarios industriales respondían de los daños que cau-saran por su negligencia y por la de sus empleados, lo cual, si lascosas se miran despacio, desde la perspectiva en que aquí noshemos situado, significa que la responsabilidad sólo se funda en lanegligencia y no en otros datos en los que hubiera podido existir,en la tradición jurídica anterior, una responsabilidad por inmi-sión in alienum.

el funcionamiento de los primeros ferrocarriles ilustran muy bienesta cuestión. En el Derecho anglosajón existía una regla tradicio-nal, procedente probablemente del texto del Digesto que en sumomento estudiamos, según la cual cuando un fuego se origina enla casa o en la tierra de una persona y se extiende a la casa o a latierra del vecino, la persona de cuya casa o tierra el fuego procede,tiene que indemnizar el daño. Sin embargo, desde épocas muytempranas que pueden situarse alrededor de 1860, las compañíasde ferrocariles sólo responden de los incendios causados por laschispas procedentes de las locomotoras en los terrenos adyacentesa la vía férrea, si existe negligencia. La negligencia es ciertamente,un fundamento de la responsabilidad, pero es también el límite dela responsabilidad.

Cuando este problema se planteó en Italia, existían todavía losTribunales regionales de casación y existieron entre ellos notablescontradicciones. Mientras algunos siguieron la línea de que lascompañías de ferrocariles respondían sólo por negligencia, otros,en cambio, adoptaron la vieja lógica intrapropietaria y las conde-naron como autor de inmisiones. RODOTÁ recuerda una sentenciadel Tribunal de apelación de Luca que condenó a los ferrocarrilesdel Estado señalando que la culpa, aunque sea leve o levísima, conla consiguiente responsabilidad por los daños, surge del hechomismo de haber lesionado un derecho ajeno.

Y la sentencia seguía así:«Y no se puede decir que todo se realizó según las prescripcio-

nes reglamentarias y adoptando los mejores sistemas y criteriosseguidos por la ciencia y por la práctica. No se pone a cargo de laCompañía de Ferrocarriles la inobservancia de tales reglas, sino elno haber evitado daños que preveía. Porque si las medidas de cau-tela y de prevención no son suficientes para poner a resguardo delos daños a los propietarios vecinos, éstos pueden ejercitar el dere-cho que la ley civil les concede para obtener la reparación. E inclu-so si el daño es inevitable, porque la ciencia no posee o no sugieremedios o modos idóneos para impedir la difusión de las chispas yel fuego de las locomotoras, las Compañías de Ferrocarriles conti-núan estando obligadas a resarcir el daño en virtud del principio deque la propiedad es sagrada tanto frente a los particulares comofrente al Estado y nadie está obligado a cederla o a sufrir una dis-minución en ella, si no es por causa de utilidad pública legalmentereconocida y declarada y previo siempre el pago de una justaindemnización.»

Esta decisión fue confirmada por el Tribunal de Casación deFlorencia, el cual añadió que:

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Los problemas que ocasionaron los incendios a que daba lugar


IV. LA RESPONSABILIDAD POR NEGLIGENCIA 107

«La inmissio in alienum constituye una lesión del derecho aje-no, un damnum non iure datum y por ende una culpa aquiliana.Una excepción a esta regla equivaldría a una limitación de la pro-piedad y tales limitaciones no se pueden introducir si no es porley.»

Para el Derecho español, siempre me pareció significativa lasentencia de 3 de junio de 1901(7). Desde los primeros tiempos dela explotación de la línea de Córdoba a Málaga, se había permitidoque, en la estación de Málaga se ocupara una determinada zonapara depositar paja en almiares. Se trataba de una zona que sibien se encontraba dentro del recinto de la estación, se hallabaseparada de las vías por una verja. El día 4 de septiembre de 1894,una máquina que se encontraba haciendo maniobras, al reiniciarla marcha, hubo de dar contravapor y, como mientras había esta-do parada, le hablan echado una carga para alimentar el fuego,salieron chispas por la chimenea que cayeron en el almiar. Tantoel Juzgado de Málaga como la Audiencia de Granada desestima-ron la demanda y absolvieron de ella a la Compañía de Ferrocarri-les Andaluces. El recurrente alegaba la violación del artículo 1.902del Código Civil, en cuanto la Sala sentenciadora había considera-do que la compañía demandada no tenía la obligación de respetary cuidar los depósitos existentes en la estación porque nada habíaconcertado respecto de ellos, pues siendo a todas luces inminenteel peligro del incendio que nacía desde el momento que las chis-pas habían de caer sobre materia tan inflamable como la paja, locual fue desatendido por el empleado conductor de la locomotora,quien, al echar carbón sabía demasiado bien la salida inmediatade chispas necesariamente causadas al principio de la combus-tión. Por ello, a juicio del recurrente era indudable la negligencia,que, por desgracia, y no obstante haberse podido evitar con tanpoco costo, ocasionó el incendio. Es doctrina legal —concluía elrecurrente—, universalmente admitida, que siempre y en todaocasión existe pára cada derecho el límite infranqueable de nodañar ni perjudicar con su ejercicio a las personas o propiedades;y aunque se admita que por parte de la compañía existía el dere-cho de disponer libremente del terreno de la estación, es incues-tionable que si en el ejercicio de tal derecho ocasionaba daños operjuicios mediando culpa o negligencia, se había de ver obligadaa repararlos.

El Tribunal Supremo, sin embargo, declaró no haber lugar alrecurso, estableciendo los siguientes considerandos:

(7) Colección Legislativa, 91, pág. 867.

1.0 Con arreglo a lo que terminantemente dispone el artícu-lo 1.902 del Código Civil, único fundamento, en rigor, del recursointerpuesto, es necesario, para que proceda la reparación del dañocausado, que éste provenga de acción u omisión en que haya inter-venido culpa o negligencia por parte del causante.

2.° La sentencia recurrida, en virtud de los hechos que consig-na con relación a las pruebas del pleito, declara que no han incurri-do en culpa o negligencia los dependientes de la Compañía delFerrocarril, a la cual no afecta en este caso responsabilidad directa,ni indirecta, porque ninguna obligación había contraído y porquelos almiares de paja, sin convenio o pacto que limitase el derechode la empresa a utilizar la vía llamada del Peso, se colocaron en lainmediación de la misma por los dueños de aquella mercancía asabiendas del uso constante que se podía hacer de la paja, por cuyarazón no hay vínculo jurídico ni precepto legal que ampare laindemnización que pide el recurrente; y

3.° Por lo que se deja expuesto, son inaplicables a la cuestióndel pleito los artículos del Código Civil invocados como infringidosen los dos motivos del recurso y que únicamente podrían citarsecon éxito si se hubiese demostrado la culpa o negligencia de laCompañía Ferroviaria.

Es verdad que esta sentencia de 1901 no se produce en el mis-mo conflicto entre ferrocarriles y propietarios de las tierras, dadoque el demandante era simplemente comerciante que había colo-cado sus mercancías en lugar próximo a aquél en que hacían susmaniobras las locomotoras. No obstante, y aunque esta sentenciaparece más bien abordar el tópico de la voluntaria asunción delriesgo, la lógica interna continúa siendo la defensa de las propie-dades dinámicas en aquel momento representadas por el ferro-carril. En definitiva, como ha sido señalado (8), el principio de laresponsabilidad por culpa dominó de forma indiscutida elmomento del surgimiento y de la primera afirmación del sistemaindustrial occidental, al cual el iusnaturalismo había suministra-do los institutos jurídicos y las bases ideológicas. Sobre el planode los principios, el de la culpa, con la identificación entre respon-sabilidad moral y legal y con la exaltación de la autorresponsabi-lidad y del actuar a propio riesgo que llevaba ínsito, expresabamuy bien la exaltación del individuo responsable sólo de susacciones, frente a un ordenamiento anclado en el principio de laigualdad formal de todos los sujetos. De esta suerte el sistema deresponsabilidad por culpa coincidía con un sistema jurídico indi-

(8) Tuco, pág. 470.

V. LA APARICIÓN DE LA DOCTRINA DEL RIESGO 109108 CAP, IV.—LA EVOLUCIÓN DEL SISTEMA CODIFICADO

vidualista, que otorgaba la máxima libertad de acción, al servir defundamento, pero también de límite, a la responsabilidad pordaños.

V. La aparición de la llamada doctrina del riesgo

Señala LALOU (9), que el problema del fundamento de la res-ponsabilidad civil sólo se replantea al final del siglo xix, porquehasta 1890 no existía discusión real en punto a que no existe res-ponsabilidad sin culpa. El autor citado otorga una importanciaespecial a la primera ley francesa de accidentes de trabajo, cuyafecha es de 9 de abril de 1898, producto seguramente de las inci-pientes luchas sindicales a consecuencia del incremento de losaccidentes en la industria y en la minería y de la elemental idea dejusticia que su producción suscitaba. La lógica de esta ley era queel empresario es responsable de pleno derecho, independiente-mente de toda culpa por su parte, de los accidentes acaecidos conmotivo del trabajo a sus obreros y empleados. La víctima sólo tie-ne que probar el accidente. Únicamente pierde sus derechos,cuando el accidente es resultado de su culpa intencional; cuandoexiste culpa inexcusable, simplemente se reduce la indemnizacióndebida en la forma de una pensión; por el contrario, cuando elaccidente se debe a la culpa inexcusable del patrono, o de quieneslo sustituyan en la dirección, se podía aumentar la indemnización.

Puede establecerse la hipótesis de que los primeros esbozos delo que después se conoció con el nombre de la doctrina del riesgo,históricamente fue una consecuencia del tratamiento de los acci-dentes de trabajo. Los primeros planteamientos de la doctrina delriesgo se debieron, en Francia, a los trabajos de SALEILLES (10) yJOSSERAND (11) y fueron después desarrollados por el autor última-mente citado (12). La llamada doctrina del riesgo se formula esta-bleciendo que toda actividad que crea para los demás un riesgoespecial, hace al autor de tal actividad responsable del daño quedentro de ese marco de riesgo se pueda causar, sin que haya quebuscar si ha existido o no culpa por su parte. Se justifica con unaelemental idea de justicia: si con su actividad una persona se pro-cura un beneficio es justo que repare los daños que causa.

(9) Núm. 122.(10) «Dalloz Periodiq», 1897, 1433.(11) «DF», 1900, 2289.(12) Cours de Droit Civil Positif Français (3». ed., Tomo II, números 413 y ss.).

La teoría del riesgo fue, sin embargo, objeto de muy duras crí-ticas. PLANIOL (13) afirmaba que si se admitiera la responsabilidadsin culpa, se produciría una injusticia social, porque sería, enDerecho civil, el equivalente de lo que en Derecho penal es la con-dena de un inocente. Se critican, además, los absurdos a que lateoría del riesgo puede conducir. No pueden generalizarse lasideas creadas por el régimen de accidentes de trabajo, porque eneste último sólo se puede comprender como pieza de un sistemaespecial. Sin embargo, no puede discutirse el avance que la teoríadel riesgo experimentó, sobre todo, en materia de accidentes deautomóviles (a partir de una serie de sentencias, que arrancan delario 1924) y en los daños causados por los inmuebles (p. ej., viciosde construcción; accidentes en ascensores, etc.).

En algunas ocasiones la jurisprudencia francesa para llegar aresultados similares a aquéllos en que la colocaría la aceptaciónde la doctrina del riesgo acudió a la regla contenida en el artícu-lo 1.384 que hace responsable a la persona no sólo del daño quecausa por su propio hecho, sino también del que causan las cosasque tiene bajo su guarda: la llamada responsabilidad del guardiánde la cosa por los daños causados por las cosas inanimadas.

Cuenta BONNECASE, que la primera tentativa de trasladar elcentro de gravedad del artículo 1.382 (responsabilidad general porculpa) al artículo 1.384 (responsabilidad por daños causados porlas cosas inanimadas) se produjo en el llamado asunto de lasbreas. El día 2 de junio de 1906 estalló un incendio en la estaciónmarítima de Brienne, en Burdeos, dependiente de los Ferrocarri-les del Sur, donde se encontraba depositada una muy considera-ble cantidad de toneles de brea. El fuego se extendió a la vía públi-ca contigua y destruyó postes, rieles, aparatos de transmisión delas líneas eléctricas y los andenes de la estación de los tranvíaseléctricos. La Compañía de Tranvías de Burdeos demandabaindemnización a la Compañía de Ferrocarriles. La Corte de Casa-ción, en sentencia de 16 de noviembre de 1920, aplicó la presun-ción de culpa (establecida en el art. 1.384) de quienes tienen bajosu custodia una cosa inanimada que ha causado un daño; presun-ción que sólo puede destruirse mediante la prueba de un caso for-tuito o de fuerza mayor o de una causa extraña que no le sea impu-table, de manera que no le es suficiente al demandado demostrarque no ha incurrido en ninguna culpa o que se ignora la causa pro-ductora del daño. En el caso concreto, la Corte de Casación casó

(13) «Revue Critique», 1905, 179.


V. LA APARICIÓN DE LA DOCTRINA DEL RIESGO 111

la sentencia recurrida y reconoció que los toneles de brea estabanbajo la guarda de la Compañía de los Ferrocarriles del Sur, asícomo que la brea no es susceptible de inflamarse como conse-cuencia de un vicio inherente a su naturaleza. La sentencia provo-có una reforma legislativa. Por Ley de 7 de noviembre de 1922 seintrodujo en el artículo 1.384 del CC un segundo párrafo de acuer-do con el cual quien detenta, por cualquier título, todo o parte deun inmueble o de bienes muebles en los cuales se ha originado unincendio, no responde, respecto de terceros, de los daños causa-dos por el incendio si no se demuestra que éste fue debido a su cul-pa o a la de las personas de quienes es responsable.

La Corte de Casación, no obstante, continuó aplicando la mis-ma tesis de 1920 en el asunto Jand'heur. El 22 de abril de 1925 uncamión de la compañía Les Galeries Belfortaisses hirió gravemen-te, mientras circulaba por una carretera, a la menor Jand'heur. ElTribunal de Belfort absolvió a la compañía demandada, tras rea-lizar las correspondientes investigaciones para determinar si elaccidente se había debido o no a culpa. La Corte de Casación reco-noció el derecho a la indemnización estableciendo que «la presun-ción de responsabilidad establecida por el artículo 1.384, en con-tra de quienes tienen bajo su custodia una cosa inanimada que hacausado un daño a otra persona, únicamente puede destruifse porla prueba de un caso fortuito o fuerza mayor o por obra de unacausa extraña que no le sea imputable; y que no es suficiente queel autor del daño demuestre que no ha incurrido ninguna culpa oque resulta desconocida la causa del hecho dañoso».

La aplicación de los esquemas de la doctrina del riesgo encon-tró pronto en España ardorosos defensores. Ángel OSSORIO YGALLARDO (14) recordaba que en la doctrina española habían exis-tido algunos trabajos que se inclinaban en el sentido propuesto,como el de Emilio MIÑANA (15); Agustín HERRÁN que en una confe-rencia (16) había afirmado que si la indemnización por accidentedel trabajo es un gasto de la industria, la indemnización por acci-dente de automóvil debe ser un gasto adscrito a la posesión y dis-frute de este instrumento de transporte; CASTÁN (17) que, en su

(14) «Revista General de Legislación y Jurisprudencia», 1934, Tomo 164,pág. 270y SS.

(15) La responsabilidad sin culpa, «Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales»,abril-junio, 1919.

(16) Estudio crítico de los seguros de responsabilidad por accidente de automó-vil.

(17) Hacia un nuevo Derecho Civil, Madrid, 1934.

obra, había reconocido que estas nuevas teorías respondían a unaconsideración fundamental de equidad, y que los riesgos debenpesar sobre quien los crea y recibe de ellos beneficios y ventajas,aunque señalaba que «todavía no tienen tales teorías aquella pre-cisión técnica que sería deseable para traerlas a un Código Civil»y que «sería demasiado brusco el tránsito radical desde la respon-sabilidad culposa, asentada sobre muchos siglos de vigencia, a laresponsabilidad por causalidad material», de manera que todoello aconsejaba soluciones de prudencia; y la tesis doctoral de donAdolfo DE MIGUEL Y GARCILOPEZ que por aquellos mismos años sehabía presentado en la Universidad Central.

Tras un extenso estudio de la cuestión, con alguna dosis deretórica, OSSORIO Y GALLARDO proponía las siguientes conclusiones:

«1.» Quien ejerciere habitual o accidentalmente una actividadlucrativa en la que utilizare medios materiales que puedan causardaño a personas no ligadas a él por vínculo contractual, o a cosasde pertenencia ajena, vendrá obligado a indemnizar el mal causa-do, aunque haya sido sin delito, culpa, ni negligencia suyas. Seexceptúan los casos de fuerza mayor y culpa del perjudicado.

Igual obligación tendrán los que utilicen para su uso y sin móvilde lucro elementos de locomoción que puedan ser causa de daño.

2.» La indemnización consistirá en los gastos de asistenciamédica y farmacéutica, en el resarcimiento de los elementos desubsistencia dejados de percibir por el accidente y en pensionesvitalicias por inutilidad de la víctima y por el desamparo de susfamiliares.

3.a Para hacer frente a esos deberes, las personas obligadastendrán que concertar contrato de seguro con la compañías auto-rizadas al efecto.

4.» Si la compañía aseguradora se negase a indemnizar al per-judicado, éste podrá formular su reclamación ante el Juzgado o laAudiencia —según la cuantía—, los cuales ventilarán el caso por eltrámite de los juicios verbales.

5.» Los Tribunales podrán, en casos de muy marcada equidad,atenuar el alcance de la responsabilidad, de igual modo que puedenmoderar las cláusulas penales.

6.» Esta responsabilidad es independiente de la proveniente dedelito. Ambas podrán ser exigidas simultánea o sucesivamente.»

Los ecos de la discusión —sólo responsabilidad por culpa;también responsabilidad por riesgo— no se habían apagado toda-

112 CAP. IV.-LA EVOLUCIÓN DEL SISTEMA CODIFICADO

vía cuando se publicó en 1977 el tomo XXII de los Archives de Phi-losophie du Droit. En su preámbulo, Henri BArrtroL hablaba de laquerella que había dividido a los espíritus desde los comienzos delsiglo y, especialmente, tras la primera guerra mundial, sobre elpapel respectivo del riesgo y de la culpa, que había dado lugar, porlo menos parcialmente, a la constatación después de la segundaguerra, del desarrollo que anteriormente ya se podía advertir deun sistema de reparación de los daños mediante un sistema dereparto y de socialización de los riesgos, aunque la idea de que elindividuo pueda responder personalmente de un daño que obe-dezca a falta o a culpa no había sido eliminada. Los juristas, aña-día BATIFFOL, comprenden hoy mal, si esta evolución que se estáproduciendo ante nuestros ojos va a conducir a un abandono totalde la idea de obligación personal de reparación o, si ello no es así,cómo va a ser posible en el futuro armonizar debidamente y des-lindar con claridad el campo respectivo de aplicación de uno yotro modo de reparación de los perjuicios.

De la polémica, hay también claros ecos en Italia. En 1961 Pie-tro TRIMARCHI que escribe una excelente monografía (18) señalaque la llamada doctrina del riesgo sirve de fundamento a los dañoscausados por las actividades y elementos de una empresa y el ries-go es, por consiguiente, un riesgo de empresa (19). Este tipo deresponsabilidad desarrolla una función económica que lo justificafrente a un sistema muy comprensivo de prevención social quegarantice el aseguramiento de cualquier daño. Esta función seconecta con la teoría económica de la distribución de costes ybeneficios. La opción de qué y cómo producir se realiza general-mente sobre la base de criterios económicos. Se produce un ciertobien usando un cierto método de producción, mientras el benefi-cio bruto que deriva de ello supere los costes. Se puede decir, enlínea de principio, que para la mayor parte de sectores producti-vos, estas opciones, adoptadas en el ámbito de cada empresa sin-gular, tienen un valor social, ya que la cuenta del activo y del pasi-vo de la empresa refleja respectivamente el valor producido y elvalor destruido por ella. Del valor destruido por una empresa for-man parte no sólo las energías de los trabajadores, el materialempleado y el uso de las máquinas, sino también los daños que elejercicio de la empresa causa normalmente a los terceros. Por eso,si el sistema empleado no atribuye al empresario el costo del ries-


go que crea, puede ocurrir que empresas marginales o sectoresmarginales dentro de una empresa, puedan resultar activos desdeel punto de vista empresarial, mientras que desde el punto de vistasocial son pasivos, porque destruyen un valor mayor del que pro-ducen y se mantienen con vida sólo en la medida en que una partede su pasivo social, el costo del riesgo creado por ellas, sea pagadopor el público. El fenómeno no es irrelevante —añade TRIMARCHI—

porque con frecuencia las medidas idóneas para evitar todo riesgoson demasiado costosas y el Derecho no considera que haya culpapor la falta de adopción de tales medidas si su falta deja subsistiruna probabilidad de daño suficientemente escasa, teniendo encuenta la utilidad social de la actividad en cuestión. Así, dice TRI-MARCHI, aprobamos el uso de automóviles respetando ciertas nor-mas de prudencia, no obstante el riesgo que lleva unido, en conside-ración a la utilidad del transporte en general, sin que se examinela ventaja social del uso de vehículos por cada uno o la finalidadbuena o mala, productiva o improductiva, de cada viaje. De unaforma parecida, el sistema de pasos a nivel sin barreras conve-nientemente señalados, se considera lícito porque el riesgo es su-ficientemente escaso, sin indagar si en el caso concreto no esexcesivo en relación con el costo de la adopción de medidas com-plementarias o la sustitución por un túnel o por un puente. Losjueces no disponen de medios, ni de competencia, para realizareste tipo de investigación y, además, no deben interferirse en laadministración de las empresas. Por ello es preferible adoptar unsistema ágil, con una cierta dosis de automaticidad, como es laatribución al empresario del riesgo de empresa que constituye unapresión económica para que la producción se racionalice desde elpunto de vista social. Lo que puede ocurrir, según los casos,mediante la adopción de medidas complementarias de seguridad,mediante la sustitución del método de producción y, en los casosextremos, mediante el cierre de un sector de la empresa o la clau-sura de la empresa misma. Y es importante subrayar que este dis-curso no vale sólo para las empresas poco peligrosas. Cualquierempresa, que implica ordenación y continuidad, si causa daños,grandes o pequeños, frecuentes o infrecuentes, los crea con unacierta regularidad calculable para largos períodos de tiempo, demanera tal que el riesgo relativo puede ser traducido en costos.

Hay que recordar que una figura parecida a la responsabilidadpor riesgo se creó en la jurisprudencia anglosajona donde recibióprimero el nombre de absolute liability y más tarde de modo gene-ralizado el de strict liability. La regla es que strict liability is liability

(18) Rischio e Responsabilitá oggetiva, Milán, 1961.(19) Op. cit., pág. 34.



without proof of negligence. Esta doctrina apareció en el asunto deRylands versus Fletcher. Fletcher había construido en sus tierrasun embalse del cual escapó el agua que inundó la tierra deRylands. El asunto fue decidido en favor de este último y LordBlackbourn dijo que la verdadera regla de Derecho es que la per-sona que para llevar a cabo sus propios designios traslada a sustierras y recoge y guarda en ellas algo que probablemente causarádaño si se escapa, lo hace a su riesgo y es prima facie responsablede todo daño que sea consecuencia natural de que escape. Comorecuerda T. LEWIS (20), Lord Caens que concurrió con Blackbournen el mismo punto de vista, introdujo alguna dosis de flexibilidadal restringir la regla a aquellos casos en que las circunstanciasdemostraran que el demandado ha hecho un uso no natural de latierra. La doctrina inicial fue interpretada restrictivamente limi-tándola a la intromisión y conservación de cosas en la propiedadde uno, que después se escapaban de allí, por lo que inicialmenteno se aplicó a supuestos que, no obstante ser peligrosos, no cum-plían estos requisitos. Así, en 1947, la demanda de un empleado deuna factoría de municiones, herido por la explosión de una bom-ba, se desestimó considerándose que el demandado no era respon-sable y que la regla de Rylands versus Fletcher no era aplicable.

Una condena sin paliativos de las orientaciones favorables a laresponsabilidad sin culpa o por riesgo apareció muy temprana-mente en los juristas marxistas. FRIEDDMAN recordaba que la res-ponsabilidad objetiva no se encuentra entre los postulados delsocialismo marxista ortodoxo y que MENGER —entre los austro-marxistas— había dicho ya en su momento que los casos de la res-ponsabilidad sin culpa deberían ser excepcionales. En esta mismadirección, se afirma que el principio del resarcimiento de todoslos daños es un principio típico de las sociedades capitalistas, enque el predominio del liberalismo económico impide la prohibi-ción de las actividades dañosas. EORSI además de repetir los tradi-cionales argumentos marxistas, señaló que no es cierto que la res-ponsabilidad objetiva pueda asegurar el resarcimiento en unnúmero mayor de casos y que, tras la fachada aparentementerevolucionaria del fin del señorío de la culpa, no se esconde otracosa que una necesidad del capitalismo moderno. La mutacióndel punto de vista (la progesiva objetivación) conduce a una visióndistorsionada del sistema de responsabilidad civil, entendidocomo instrumento de resarcimiento de los daños, porque en rea-

(20) Clerk & Lindsell on Torts, 33. ed., Londres, 1969.

lidad se hace recaer el costo del resarcimiento sobre la colectivi-dad, a través de instrumentos como el riesgo de empresa lo quesupone mayor onerosidad para los consumidores, o como el segu-ro que aumenta el poder monopolístico de las sociedades que loestipulan. Por otra parte, la responsabilidad objetiva significa unareasignación del daño y una identificación del valor de la vida ydel trabajo con el importe del resarcimiento y, en definitiva, unadevaluación del papel del hombre en el ámbito de la organizacióntécnica, lo que pone de manifiesto la falsa socialidad de tales teo-rías que hay que reconducir a la atmósfera de la deshumanizacióncreada por los monopolios.

No puede discutirse la dosis de razón existente en la observa-ción de los juristas de corte marxista. Es difícil saber si la adop-ción, en los casos en que se ha hecho, de los criterios de la doctrinadel riesgo ha obedecido a una genuina necesidad de desarrollocapitalista o si se ha tratado sólo de simples intuiciones de equi-dad. Es cierto, no obstante, que el sistema del riesgo cuadra mejorcon las grandes empresas, que poseen un amplio dominio del mer-cado, que pueden calcular bien sus costos, que están en condicio-nes de contratar seguros y para las que no resulta difícil introducirla parte del costo de los seguros en los precios, trasladándolo a suclientela. Se trata, ciertamente, de un sistema cuya acomodaciónpara empresas pequeñas es mucho más difícil y que puede termi-nar desplazándolas del mercado, de manera que favorece el proce-so de concentración capitalista. De creer a los analistas económi-cos del Derecho habría que llegar a la conclusión que la strict lia-bility o responsabilidad por riesgo es una exigencia de un correctofuncionamiento del mercado, porque es el único criterio que colo-ca a todos los empresarios en pie de igualdad sin primar, como enotros casos puede ocurrir, si se siguen las reglas de la responsabi-lidad por culpa, a los que es estadísticamente demostrable quepueden escapar de las redes de las normas de este tipo de respon-sabilidad, de manera que si su proceso de fabricación es incorrec-to por causar daños sin haberlos absorbido en los costos, se estállevando a cabo una mala asignación de los recursos en la medidaen que el empresario pueda producir por esta razón más barato ydesplazar del mercado al que, en cambio, funciona eficientemente.

La crítica de la denominada doctrina del riesgo se puede hacertambién desde las coordenadas de la dogmática jurídica. Se haseñalado en infinidad de ocasiones —y hay sentencias del Tribu-nal Supremo que así lo establecen— que se trata de un Derecho

116 CAP. 1V.-LA EVOLUCIÓN DEL SISTEMA CODIFICADO V. LA APARICIÓN DE LA DOCTRINA DEL RIESGO 117

praeter legem o Derecho pretorio creado por los tribunales de jus-ticia sin apoyo en los textos legales. Se ha señalado también, que,cuando hablamos de riesgo, y de creación de riesgo como funda-mento de un sistema de responsabilidad extracontractual, no defi-nimos ni precisamos debidamente de qué tipo de riesgos estamoshablando. Porque puede tratarse de la utilización de cualquierartefacto o instrumento, del que alguien se valga en su propiobeneficio o para su propia conveniencia, sin más, de manera queriesgo y creación de riesgo son títulos imputables a cualquier per-sona. Este punto de vista pareció dominar en los primeros balbu-ceos de la doctrina del riesgo entre los autores de libros de Dere-cho civil, que, antes de que existiera legislación especial, aplica-ban los postulados de la doctrina del riesgo en materia de automó-viles o vehículos de motor, cualquiera que fuesen sus titulares oposeedores (p. ej., DE BUEN).

Parece indudable que tiene que tratarse de un riesgo que hayacreado especialmente la persona a quien la responsabilidad quieraimputarse y que no se aplica a riesgos indirectos que puedan sur-gir de su actividad. En el caso que decidió la STS de 1 de febrerode 1994 se produjeron robos en el aparcamiento de un hotel delujo radicado en Marbella. La frecuencia estadística de este tipode acciones puede imponer según los usos especiales medidas deprevención, pero el riesgo de robo de coches no es, en ningúncaso, un riesgo que haya creado el empresario hotelero. Por otraparte, cuando se habla de la creación de un riesgo, parece que hayque añadir la connotación de que se trate de un riesgo especial quese encuentre por encima de los estándares medios que en undeterminado momento se consideraran admisibles. En este senti-do puede señalarse —y sobre ello habrá que volver más adelan-te—, que la vida social entera es creadora de riesgos, que cada unode nosotros los crea cotidianamente de un modo u otro y que aeste tipo de riesgo —riesgo normal, riesgo permitido— no hayrazón especial para aplicarle especiales criterios en punto a la res-ponsabilidad por daños.

Una concepción más afinada, que aparece en las obras de losaños sesenta, hace equivalente riesgo a riesgo de empresa, porquesólo las empresas se encuentran en condiciones de producir laabsorción y difuminación del costo. De esta manera se trata de untipo de responsabilidad que sólo atañe a los empresarios en el cír-culo de su actividad empresarial y que comprende lo que se puededenominar los riesgos típicos de la empresa. Por decirlo de algúnmodo, son aquellos que la actividad empresarial lleva conocida-

mente consigo, y no aquellos otros que puedan resultar imprevisi-bles. En mi opinión, es esta última la única línea que merecepoder ser seguida, aunque la puntualización no deja de ser nece-saria.

Por otra parte, el problema que actualmente se plantea, aladentrarse a través de las resonancias y los ecos de la denominadadoctrina del riesgo, es que las cosas han cambiado profundamentedesde del momento de su aparición. Hay que tratar de explicar dequé manera la creación de una nueva legislación y lo que más ade-lante llamaremos la descodificación del Derecho de daños, hainfluido —y tiene que influir— en la suerte de la doctrina que esta-mos tratando de analizar. Cuando esta doctrina aparece, los intér-pretes y los aplicadores del Derecho no tienen otra cosa que elCódigo civil y una serie de supuestos de daños que van progresiva-mente apareciendo y progresivamente incrementándose. Piénsesede nuevo, en la aparición y aumento de los vehículos de motor,pero piénsese también en toda clase de actividades empresariales.No es discutible que la superación de los esquemas estrictos de laresponsabilidad por culpa abrió la vía de la legislación que se ocu-pó de muchos de estos supuestos, en algunos de ellos con expresareferencia a la idea del riesgo. Lo que puede ciertamente discutir-se es si ese criterio se puede generalizar, pues, como vamos a verenseguida, en la mayor parte de las nuevas leyes se llegó a siste-mas de responsabilidad objetivada con causas tasadas de exonera-ción, siempre que el daño surgiera dentro de un determinado cír-culo de actividad, lo que no es, en sí mismo considerado, plena-mente compatible con los postulados de la doctrina del riesgo ypertenece simplemente a la línea teórica de superación de laestricta responsabilidad por culpa, que son cosas muy distintas.

El problema continúa subsistiendo y con todo rigor se planteaasí. Si el legislador ha creado toda una serie de ámbitos (p. ej.,vehículos de motor, navegación aérea, instalaciones que trabajencon material radiactivo, fabricantes de productos defectuosos) enque se aplican los esquemas de la que grosso modo, con las pun-tualizaciones antes hechas, se puede denominar responsabilidadpor riesgo, hay cuando menos que cuestionarse si, fuera de loscasos legales (sin perjuicio de realizar dentro de ellos una activi-dad de interpretación más o menos extensiva) compete a los apli-cadores crear otros marcos del mismo tipo de responsabilidad queel legislador no ha querido expresamente, produciendo de estemodo evidentes distorsiones.

118 CAP. IV.—LA EVOLUCIÓN DEL SISTEMA CODIFICADO VI. GIRO DE LOS AÑOS SESENTA EN LA JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA 119

Planteadas las cosas así, las respuestas que el problema recibehoy son escuetamente dos: la de quienes entienden que la respon-sabilidad por riesgo ha sido ya recibida en las normas legales y eneste sentido «codificada» y por consiguiente, si hay que hablar enese marco, sólo al legislador compete hacerlo; y la de quienespiensan que puede admitirse todavía el tópico riesgo típico deempresa como fuente de responsabilidad civil extracontracual porvenir así exigido por las mismas necesidades que dieron naci-miento a esta doctrina. No debo ocultar que mi opinión se encuen-tra más cerca de los que piensan del primero de los modos citados,pero es éste un problema que debe quedar todavía abierto. Lo queparece profundamente anacrónico es continuar hablando de ries-go, de creación de riesgo, y de doctrina del riesgo, como si estuvié-ramos todavía en los años sesenta de este siglo.

VI. El giro de los años sesenta en la jurisprudencia española

Aunque el debate doctrinal no se haya apagado nunca, en lajurisprudencia de nuestro país en el final de los arios cincuentaaparece con claridad una línea que podemos llamar de facilitaciónde las indemnizaciones. El hito se puede colocar en la STS de 30de junio de 1959. Aunque algunos autores (21) creen que el puntode inflexión hay que colocarlo más atrás, la sentencia citada tienela ventaja de haber sido aquélla en que las sentencias posterioresdel Tribunal Supremo consideran que el giro se produjo. Exami-nemos el caso que la sentencia de 30 de junio de 1959 decidió. Eldía primero de agosto de 1950, en pleno verano madrileño, sehabía producido una explosión seguida de un incendio, que surgiópor la combustión de película virgen almacenada en los locales enunos laboratorios cinematográficos de la compañía demandadaque se propagó a la finca contigua destruyendo la vivienda y la clí-nica del actor. No se conocían con exactitud las causas que habíanpodido producir el incendio y los tribunales de instancia nohabían encontrado culpa en la conducta de la sociedad demanda-da. El Tribunal Supremo declaró haber lugar al recurso y conce-dió la indemnización solicitada. En esta sentencia, el Tribunal nose aparta de los postulados de la teoría de la culpa, pero establecelas siguientes premisas que le permiten lograr su objetivo: unincendio en un almacén de películas de cuya composición forma

(21) S. CAVANILLAS MÚGICA, La transformación de la responsabilidad civil en lajurisprudencia, Pamplona, 1987.

parte la nitrocelulosa, es siempre un caso previsible; esta normalprevisibilidad impone una especial diligencia en la adecuación delas instalaciones; el deber de diligencia impone no sólo la obser-vancia de las medidas estandarizadas, sino también que se agoteno apuren las medidas de todo tipo necesarias para prevenir o evi-tar el daño y sus ulteriores consecuencias.

El giro que en esta sentencia se produce, se enmarca y com-prueba si se compara con lo que puede llamarse la línea clásica.La doctrina que podemos llamar clásica se encuentra contenidaen la siguiente máxima: «para que pueda concederse la indemni-zación de daños y perjuicios es preciso que el actor demuestre quese han ocasionado por un acto u omisión imputable a la personade quien se exige y en el que haya intervenido culpa o negligenciapor parte de la misma o de sus dependientes». A partir de la sen-tencia de 9 de abril de 1896, esta doctrina se reitera constantemen-te (22).

En ocasiones la tesis se había aplicado incluso duramente y sehabía dicho que es preciso «que el actor justifique cumplidamen-te» la culpa del demandado (cfr. STS de 15 de febrero de 1924, enel caso de accidente ocurrido en un paso a nivel) y que es necesa-ria la demostración completa, mediante las pruebas del pleito, dela existencia de la culpa o negligencia. Llevando esta doctrina has-ta sus últimas consencuencias, la STS de 29 de diciembre de 1939casó la sentencia recurrida que concedía indemnización a la vícti-ma de un accidente de tráfico, porque la prueba de la culpa delconductor del vehículo resultaba sólo de declaraciones testificalesefectuadas en un sumario, que no fueron reproducidas o ratifica-das en el pleito civil, sino aportadas a él en virtud de certificación,por lo que no podía considerarse que la culpa del demandado sehubiese probado debidamente.

Es cierto que, especialmente en materia de accidentes causa-dos por vehículos de motor, el signo de la jurisprudencia cambiómuy pronto y ya en la STS de 17 de julio de 1943 se habla de «car-gar al autor del atropello la obligación de desvirtuar la presunciónde culpa», si bien esta afirmación se hace en un caso en que la cul-pa no se ponía en duda, pues había existido inobservancia de pre-ceptos reglamentarios.

La STS de 30 de junio de 1959, que estamos comentando, parte

(22) RODRÍGUEZ NAVARRO, Doctrina Civil del Tribunal Supremo, Tomo VII,pág. 5873 cita veinticinco sentencias.

VI. GIRO DE LOS AÑOS SESENTA EN LA JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA 121120 CAP. IV.-LA EVOLUCIÓN DEL SISTEMA CODIFICADO

de una primera idea, que es lo que llama la «evolución del sistemasubjetivista» de la responsabilidad por culpa. Aunque no se admi-ta con carácter general en nuestro ordenamiento jurídico el siste-ma de responsabilidad sin culpa, dice el Tribunal Supremo, es evi-dente que el sistema subjetivista «viene evolucionando». Esta afir-mación es, por lo menos, una paladina confesión de que el Dere-cho de daños en la actualidad está sometido a continuas revisio-nes y no forma, por el momento, un cuerpo de doctrina que puedallamarse firme y estable.

Veamos ahora cómo dibuja el Tribunal Supremo las fases oetapas de esa evolución. La primera línea la encuentra el TribunalSupremo en el hecho de que se ha admitido ya una inversión de lacarga de la prueba. Sólo la prueba de una actuación diligente exo-nera al demandado de responsabilidad. En apoyo de esta afirma-ción se citan dos decisiones (SSTS de 23 de diciembre de 1952:Landeta Villamil c. Sociedad Tudela de Veguín y de 24 de marzode 1953: Maderas Rivadulla c. Campos Rozado), pero en ellas noaparece clara la tesis de la inversión de la carga de la prueba. Enel primero de dichos casos, la entidad demandada fue condenadaa pagar los daños y perjuicios sufridos por el actor en unas fincasde su propiedad como consecuencia de los humos y polvos expe-lidos por una fábrica de cementos. No se le exige, en rigor, a lasociedad demandada la prueba de su diligencia, mediante unainversión de la carga. Lo único que se hace es decir que había omi-tido utilizar los medios conducentes a corregir o evitar las excesi-vas salidas de humo. En la segunda se concedió indemnización auna persona que había sufrido lesiones como consecuencia delvuelco sufrido por un autobús, que, en una curva y en terreno fan-goso, no marchaba con la debida prudencia.

Una teoría de la inversión de la carga de la prueba no se des-prende claramente de la jurisprudencia anterior. Hay, si se quiere,una línea de acentuación del criterio de la diligencia exigible,pero, en rigor, nada más. La importante cuestión de la carga de laprueba quedó así muy confusa. Parece que en algunos casos esadmisible. Ahora bien, ¿qué casos son éstos? La pregunta quedasin contestar.

La segunda línea de evolución la encuentra el Tribunal Supre-mo en la idea de que también una actuación lícita puede dar lugara daños indemnizables, cuando el agente no se asegure diligente-mente del alcance y consecuencias de sus actos. En apoyo de estatesis se citan dos sentencias, que son las de 14 de febrero de 1944

(Hidroeléctrica del Besós c. Consorcio de la Zona Franca de Bar-celona) y la de 5 de junio de 1922 (Román Adrover c. Banco deEspaña). Pero es de observar que la primera de las sentencias hizoaplicación de la doctrina al abuso del derecho y que en la segundade ellas, en presencia de un caso en el cual el Banco había embar-gado y subastado una máquina comprendida en una hipoteca delactor, que vió así mermada su garantía, lo que se dijo es que el Tri-bunal a quo, al conceder la indemnización, había aplicado acerta-damente el artículo 1.902, pues, si bien los daños se causaron enel ejercicio de acciones legítimas, mediaba culpa o negligencia,por no haber establecido el Banco el alcance de la hipoteca delactor.

La tercera línea de esta evolución jurisprudencial se sitúa en loque podemos llamar la valoración casuística de la diligencia. Laprudencia y la diligencia del demandado, en la prevención o en laevitación del daño, debe ser aquella que las circunstancias delcaso exigen. Esta idea lleva al Tribunal Supremo a aplicar a la res-ponsabilidad extracontractual del artículo 1.902 la regla del artí-culo 1.104: «diligencia que exija la naturaleza de la obligación ycorresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y dellugar».

Tras las huellas de la sentencia antes comentada, en los añossesenta, la jurisprudencia española abre francamente la puerta alas indemnizaciones de daños, sobre todo cuando se trata dedaños producidos por los que se denominan riesgos que el progre-so de la vida moderna crea, con el notorio incremento de peligro-sidad que conllevan. En el caso que decidió la sentencia de 5 deabril de 1963, un niño se encontraba vareando olivos, según pare-ce por puro juego, cuando se produjo el desprendimiento de uncable de alta tensión que le causó la muerte por electrocución. Elactor, que era el padre del niño, demandaba una indemnizaciónde daños y perjuicios contra el dueño de la línea, que era de pro-piedad privada. El demandado aducía que la línea se encontrabaen buen estado de conservación y que un mes antes de producirseel accidente se había realizado una visita de inspección por losorganismos competentes con resultados satisfactorios. El Juzga-do y la Audiencia habían desestimado la demanda, pero el Tribu-nal Supremo declaró haber lugar al recurso.

La sentencia estableció el siguiente sintomático considerando:«Que si bien nuestra legislación no tiene admitido de un modo

expreso el sistema objetivista, como determinante de la responsa-

122 CAP. IV-LA EVOLUCIÓN DEL SISTEMA CODIFICADO

VI. GIRO DE LOS AÑOS SESENTA ENEA JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA 123

bilidad de los daños recibidos por un tercero exigible al amparo delartículo 1.902 del CC, no es menos cierto que como sostiene la sen-tencia de esta misma Sala de 30 de junio 1959, el sistema subjeti-vista viene evolucionando en la doctrina y en la jurisprudencia,unas veces invirtiendo la carga de la prueba para obligar al autor delos daños a acreditar que obró en el ejercicio de sus actos ilícitoscon toda la prudencia y diligencia precisas para evitarlos, porentender que no sólo lo contrario a la ley es ilícito, sino que debe iracompañado de la diligencia, elemento esencial para la exonera-ción de la responsabilidad, como lo declara entre otras sentenciasanteriores, la de 23 de diciembre 1952 y 24 de marzo 1953 y otrasveces, exigiendo esa misma diligencia en acciones legítimas, sen-tencia de 14 de febrero 1944 aclarando la de 5 de junio de 1922, lle-gando a declarar la de 25 de marzo 1954, que cuando las garantíasadoptadas conforme a las disposiciones legales, para precaver yevitar los daños previsibles y evitables, no han ofrecido resultadopositivo, revela la insuficiencia de los mism6s y que faltaba algoque prevenir, no hallándose completa la diligencia, consecuenciade la aplicación a la responsabilidad extracontractual regulada enlos artículos 1.902 y siguientes del Código Civil, de la teoría de laculpa contractual prevista en el artículo 1.104 del propio CuerpoLegal, en el que no sólo se exige la diligencia simple, sino la quederive de la naturaleza de la obligación y corresponda a las circuns-tancias de personas, del tiempo y del lugar, criterio que ratifica lasentencia de 7 de enero de 1960.»

A partir de este considerando que hemos transcrito, se encuen-tran puestos los mimbres para hacer el cesto que la jurisprudenciaposterior fabrica, aunque sus rasgos quedan desdibujados por unagran dosis de incertidumbre. No hemos llegado a un sistema obje-tivista, pero el subjetivista se encuentra en evolución, lo cual sig-nifica, si las cosas se miran despacio, que los Tribunales juegancon dos barajas intercambiables sin que uno termine de sabercuándo y por qué se elige un tipo de juego o el otro. Cuando hayque favorecer la indemnización, se tenderá la cuerda objetivista ycuando hay que denegarla, se recogerá.

En esta jurisprudencia, sin embargo, pueden encontrarse algu-nas líneas que después van a poder ser seguidas. Pueden ser lassiguientes:

1.0 La elevación del listón o canon de la diligencia. A partir deesta sentencia de 5 de abril de 1963, antes comentada, se comien-za a hablar de agotamiento de la diligencia, de manera que no bas-ta que el demandado haya cumplido con la diligencia reglamenta-ria, ni tampoco que haya cumplido con una diligencia media. Para

exonerarle de responsabilidad es preciso que haya acreditado todala diligencia posible, aunque no se suministren los datos precisospara saber hasta dónde tiene que llegar, ni con qué costos, ni lasrazones por las cuales el demandado por una supuesta desviaciónde la diligencia exigible, se tiene que enfrentar con ello.

El caso debatido en la sentencia de 5 de abril de 1963 es muyrevelador. La instalación eléctrica se encontraba en buen estadode conservación y cumplía todos los reglamentos. La inspección lohabía dictaminado así. Existen, sin embargo —dice el TS—, nue-vos medios técnicos —los cables fijadores de acero— que evitantodo desprendimiento. Aunque no exista un imperativo reglamen-tario, el deber general de diligencia obliga a proveerse de ellos. Enmuchos casos, se llegará a decir que «res ipsa loquitur»: el dañopor sí solo es la prueba de que la diligencia necesaria no se haobservado, sobre todo si existen medios técnicos que podríanhaber evitado el daño.

2.° La inversión de la carga de la prueba y la llamada «expan-sión en la apreciación de la prueba». La inversión de la carga de laprueba, que tampoco se sabe a qué casos se refiere y a qué casosno, en defintiva, no coloca sobre el actor la carga de establecercuál ha sido el hecho causante del accidente y la participación cul-posa del demandado en el mismo, sino que es el demandado quiendebe probar su propia diligencia.

Al mismo tiempo, se suaviza la rigurosa carga de una pruebacompleta de los hechos y esta suavización debe favorecer a la par-te perjudicada cuando es más débil.

3.° En algunos casos, tampoco bien definidos, se adopta elpunto de vista de la teoría del riesgo.

En rigor es muy difícil encontrar en la jurisprudencia civilespañola sentencias en las que la genuina ratio decidendi haya sidola creación del riesgo. La mención del riesgo como tópico o argu-mento en materia de responsabilidad civil asoma en la jurispru-dencia española desde tiempos antiguos. CAVANILLAS cita la senten-cia de 31 de octubre de 1931, qúe hacía referencia, aunque sin asu-mirlas, a «las modernas teorías sobre la responsabilidad civil sinculpa de quienes crean o asumen riesgos»; y la de 16 de marzo de1936, para la cual las «modernas teorías» de la responsabilidadobjetiva, «aun siendo merecedoras de todo respeto, no han toma-do aún carta de naturaleza en nuestro ordenamiento jurídico». Lageneralización del tópico citado se produce en los arios sesenta y

124 CAP. IV.—LA EVOLUCIÓN DEL SISTEMA CODIFICADO VI. GIRO DE LOS AÑOS SESENTA EN LA JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA 125

cubre, holgadamente, los últimos treinta arios. La impresión quese extrae de la lectura de las sentencias, es que la idea del riesgo hafuncionado más desde un punto de vista argumentativo o retóricoque como opción decidida. Así, la STS de 15 de abril de 1985 dijoque «la doctrina de la responsabilidad por riesgo no puede erigirsepor sí sola en fuente de las obligaciones de indemnizar» y, a partirde este momento, la jurisprudencia vuelve a colocar como regla laresponsabilidad por culpa o lo que a veces llama, con dudosaoportunidad y tomándolo de la jerga de los penalistas, el «repro-che culpabilístico», aunque en un importante número de senten-cias todas las posibilidades parecen estar jugando, en favor de unadecantación casuística a favor de la justicia del caso concreto, pro-duciendo una jurisprudencia multiforme y muy confusa. Por otraparte, se puede señalar, que aunque la doctrina de la responsabi-lidad por riesgo se convierta en excepción, el llamado «reprocheculpabilístico» termina conduciendo muchas veces a la mismasolución a través de otros mecanismos como son, en particular, laindefinición de la culpa, la culpa ex re ipsa o de la culpa derivadadel comportamiento de los sujetos en el caso concreto, de maneraque todo parece un viaje a ninguna parte. No obstante lo dicho, nose puede discutir que la línea de objetivación de responsabilidadha encontrado alguna dosis de concreción. La más importante deellas, en la que sí existe una doctrina consolidada, es la que serefiere a la responsabilidad de los empresarios por los actos de losdependientes o de los trabajadores, que en el Código es una res-ponsabilidad por culpa in eligendo o in vigilando, bien que presu-mida, y que ha terminado siendo una responsabilidad básicamen-te por el riesgo de tener empleados y por lo que éstos puedanhacer.

Además de los criterios que han sido mencionados en las líneasanteriores, CAVANILLAS que estudió la cuestión con detenimien-to (23) ha citado los siguientes argumentos utilizados por nuestrajurisprudencia: 1.0) La regla pro damnato o de favorecimiento delas indemnizaciones, que asoma en algunas sentencias donde sehabla de que «se impone la rigurosa aplicación del non laedere, enla operación de la prueba en beneficio del más debil», es decir, elrigor interpretativo en beneficio del perjudicado y la búsquedacon acucioso celo de cuanto conduzca a la reparación del máximodaño causado. 2.°) La idea de la «realidad social» acogida por elartículo 3 del Código Civil, como cuando se habla de incremento

(23) Ob. cit., págs. 28 y SS.

de actividades peligrosas consiguientes al desarrollo de la técnica.3.°) La regla cuius commoda eius incommoda, que impone laindemnización como contrapartida de un lucro obtenido por unaactividad peligrosa y que, si bien en ocasiones se confunde con ladoctrina del riesgo, en otras parece separarse de ellas. Es muy sig-nificativa en este sentido la STS de 14 de enero de 1974 que CAVA-NILLAS menciona. En un complejo urbano compuesto por variascasas, se había desprendido el ascensor de una de ellas, fallecien-do el usuario. Aunque la comunidad de propietarios lo era de todoel bloque, se trataba globalmente de un supuesto de responsabili-dad del propietario. El Tribunal Supremo en este caso, para dul-cificar el rigor de la indemnización piensa que, «tratándose deascensores, el dueño es el directamente beneficiado por el mediode producción del daño, ya que la instalación de un aparato, útila tal finalidad, da al dueño una posibilidad de aumentar el valoren venta o en renta de la finca en que se instala, produciéndoseefectos análogos a la utilización del automóvil».

CAPÍTULO VLA DESCODIFICACIÓN DEL DERECHO DE DAÑOS

I. Introducción

Los años sesenta han contemplado la aparición de una serie deregímenes especiales de responsabilidad civil extracontractual,producidos todos ellos por vía legislativa. Se rompía, de esta suer-te, el principio general de atipicidad, que presidió la codificaciónde tipo francés realizada con una cláusula general muy abierta.Aunque esta regla, por supuesto, se mantiene, a su lado aparecenahora una serie de regímenes de carácter típico. Su característicageneral es la tendencia hacia la objetivación o hacia la superaciónde una responsabilidad fundada exclusivamente en la culpa delcausante del daño. Es dificil saber si la aparición de estos nuevosregímenes se encontró influida por la cláusula general, haciendoen ésta más estricta la responsabilidad por culpa o si, por el con-trario, el influjo se produjo en sentido contrario, dando un mayorimpulso a la responsabilidad por riesgo. Se puede aventurar, aun-que sin demasiada base empírica, que esta última fue la caracte-rística de la legislación de los arios sesenta y setenta, aunque des-pués se observa un claro retorno o caída hacia la línea más anti-gua.

Lo que he llamado regímenes especiales o nuevos regímenestípicos de responsabilidad civil extracontractual, enunciados en elorden de su aparición en escena, son los que a continuación seexponen.

II. El uso y circulación de vehículos de motor

1. INDICACIONES GENERALES

Es notorio el riesgo de daños que para las personas y las cosasen la vida actual entraña el uso y circulación de vehículos demotor y el constante aumento de los accidentes de todo tipo quede ello derivan. Un criterio de favorecimiento de las indemniza-ciones y un sistema general de prevención de los daños aconsejanalgún tipo de desviación respecto de las reglas tradicionales de la

responsabilidad por culpa, aproximando el tratamiento de estosdaños a los criterios de la responsabilidad por riesgo o a los de unaresponsabilidad objetivada, con causas tasadas de exoneración.En nuestro Derecho, la materia se encuentra regulada en la deno-minada Ley de Uso y Circulación de Vehículos de Motor (TextoRefundido aprobado por el Real Decreto Legislativo de 21 de mar-zo de 1968 para adaptarla al ordenamiento jurídico en la Comuni-dad Europea y modificado por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre,de ordenación y supervisión de los seguros privados, para estable-cer un sistema de cuantificación legal de las indemnizaciones).

2. LA REGLA GENERAL DE RESPONSABILIDAD DEL CONDUCTOR

La regla general es que «el conductor de vehículos a motor esresponsable, en virtud del riesgo creado por la conducción delmismo, de los daños causados a las personas o en los bienes conmotivo de la circulación» (art. 1.1).

Se parte de la idea, expresamente enunciada en la Ley, de quese trata de una responsabilidad fundada en el riesgo creado, aúncuando este criterio resulta después notoriamente modalizado.Por consiguiente, los daños resarcibles de acuerdo con el régimende esta Ley deben haberse producido con motivo de la circulacióno a consecuencia de ella. No se comprenden los daños que losvehículos puedan causar mientras se encuentran estacionados,que seguirán el régimen general de los artículos 1.902 y siguientesCC.

La Ley no aclara de manera especial qué debe entenderse porvehículo a motor, aunque este dato vendrá obviamente determina-do por su susceptibilidad para circular.

3. EL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD POR DAÑOS CORPORALES: LA TASADE LAS CAUSAS DE EXONERACIÓN

No obstante la regla general, la Ley establece dos diferentessistemas de responsabilidad según se trate de daños corporales ode daños a los bienes.

Para los daños corporales (entre los que hay que situar el dañoa la vida y a la integridad física y psicosomática) la regla es la dela responsabilidad del conductor, con dos únicas causas de exone-

ración, que son: la culpa exclusiva del perjudicado y la fuerzamayor extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo.

Por las razones antes dichas, esta responsabilidad ha sido cali-ficada como responsabilidad objetiva, lo que es exacto si con ellose trata de señalar que se separa del sistema general de responsa-bilidad por culpa, aunque se trate obviamente de una responsabi-lidad objetiva atenuada, en la medida en que permite causas deexoneración. Estas son, como ya hemos sañalado, dos:

1.0 La culpa exclusiva del perjudicado. Se trata de unsupuesto en el que la producción del daño es consecuencia de doscondiciones: la acción u omisión del conductor y la acción u omi-sión del perjudicado. Para que el precepto pueda aplicarse esnecesario que la acción u omisión del perjudicado sea la causaadecuada del daño o, dicho de otro modo, que el daño puedaimputarse objetivamente al dañado y que hubiera concurridonegligencia o imprudencia de éste.

La Ley contempla la concurrencia de culpas, del conductor ydel perjudicado, ordenando que, en tal caso, se proceda «a la equi-tativa moderación de responsabilidad y al repartimiento de lacuantía de la indemnización, atendiendo a la entidad respectivade las culpas concurrentes».

2.° La fuerza mayor extraña. Por definición ha de tratarsedel hecho de un tercero o de un hecho de naturaleza, que no debie-ra tener influencia en la conducción del vehículo.

La Ley acentúa el carácter «extraño» de la fuerza mayor alpuntualizar que «no se consideran casos de fuerza mayor losdefectos del vehículo ni la rotura o fallo de alguna de sus piezas omecanismos».

La carga de la prueba de la existencia de las causas de exone-ración corresponde al causante del daño, y ello por dos tipos derazones: ante todo, por que su responsabilidad es la norma gene-ral, de manera que la exclusión de responsabilidad ha de conside-rarse como excepción; y, además, cuando se alega culpa del perju-dicado, porque la prueba de la culpa corresponde a quien la alega.

128 CAP. V.-LA DESCODIFICACIÓN DEL DERECHO DE DAÑOS II. EL USO Y CIRCULACIÓN DE VEHÍCULOS DE MOTOR 129

130 CAP. V.-LA DESCODIFICACIÓN DEL DERECHO DE DAÑOS

4. LA RESPONSABILIDAD POR LOS DAÑOS MATERIALES O PATRIMONIALES

Se rige por las normas generales de los artículos 1.902 ysiguientes del CC o de acuerdo con lo dispuesto en el Código penalcuando el hecho productor del daño sea delito o falta.

5. LA RESPONSABILIDAD DEL PROPIETARIO NO CONDUCTOR

Según el inciso final del apartado 1 del artículo 1 de la Ley, elpropietario no conductor del vehículo responde de los daños a laspersonas y en los bienes ocasionados por el conductor «cuandoesté vinculado con éste por alguna de las relaciones que regulanlos artículos 1.903 del Código Civil y22 del Código Penal, reforma-do por el artículo 120 del nuevo Código Penal».

La dicción literal del precepto conduce a pensar que sólo podráaplicarse a los casos en que el conductor fuera hijo del propietarioy se encontrara bajo su guarda; fuera menor o incapacitado sujetoa tutela del propietario; empleado de un establecimiento o empre-sa o menores de edad de centros docentes de enseñanza no supe-rior. Esta estricta forma de inteligencia del precepto parece quedebe ser superada cuando menos en dos puntos.

Ante todo, hay que entender que existe responsabilidad delpropietario en todos los casos en que el conductor sea un emplea-do suyo, aún cuando no lo sea estrictamente de un establecimien-to o empresa. Además, hay que entender que la remisión al artícu-lo 1.903 no excluye la aplicación del artículo 1.902 en aquelloscasos en que exista culpa del propietario en la cesión o autoriza-ción de la utilización del vehículo (p. ej., se entrega a persona quecarecía notoriamente de pericia).

La responsabilidad del propietario se rige por los preceptos alos que se realiza la remisión, por lo que no debe considerarse quesea necesariamente subsidiaria de la del conductor.

Por lo demás, el precepto comentado añade que la responsabi-lidad del propietario cesa cuando éste «pruebe que empleó toda ladiligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño».

En la actualidad, la regulación contenida en el artículo 1 de laLey ha sido modificada, en lo que respecta a la responsabilidadcivil dimanante de delito por el artículo 120 del Código penal de1995, que establece, en su número 5.°, que «las personas naturales

H. EL USO Y CIRCULACIÓN DE VEHÍCULOS DE MOTOR 131

o jurídicas titulares de vehículos susceptibles de crear riesgos paraterceros, por los delitos o faltas cometidos en la utilización deaquéllos por sus dependientes o representantes o personas autori-zadas».

6. Los DAÑOS CAUSADOS POR LA CIRCULACIÓN DE VEHÍCULOS DE MOTORY SU DETERMINACIÓN DE ACUERDO CON LOS BAREMOS O TABLASLEGALMENTE ESTABLECIDOS

La Ley 30/1995 de Ordenación de los Seguros Privados haintroducido una novedad de extraordinaria importancia en lacuantificación de los daños, tanto corporales como materiales,ocasionados como consecuencia de la circulación de vehículos demotor. La Ley ordena que esta cuantificación se haga en todo caso«con arreglo a los criterios y dentro de los límites indemnizatoriosfijados en la presente ley», en la cual aparecen una serie de tablasde baremación de los daños.

Esta baremación o evaluación de los daños se aplica tanto a losque sean causados a las personas como a los que se causen a losbienes. Comprende el valor de la pérdida sufrida, la ganancia quese haya dejado de obtener, y, en su caso, el daño moral (art. 1.2).Sólo quedan exceptuados los que sean consecuencia de un delitodoloso.

Como criterios generales para la determinación de la respon-sabilidad y de las indemnizaciones establece la Ley, en su Anexo,los siguientes:

1. Se equiparará a la culpa de la víctima el supuesto en que,siendo ésta inimputable, el accidente sea debido a su conducta oconcurra con ella a la producción del mismo.

2. A los efectos de la aplicación de las tablas, la edad de la víc-tima y de los perjudicados y beneficiarios será la referida a lafecha del accidente.

3. Tienen la condición de perjudicados, en caso de falleci-miento de la víctima, las personas enumeradas en la tabla I y, enlos restantes supuestos, la víctima del accidente.

4. Darán lugar a indemnización la muerte, las lesiones per-manentes, invalidantes o no, y las incapacidades temporales.

5. Además de las indemnizaciones fijadas con arreglo a las

132 CAP. V.—LA DESCODIFICACIÓN DEL DERECHO DE DAÑOS

tablas, se satisfarán en todo caso los gastos de asistencia médicay hospitalaria y además, en las indemnizaciones por muerte, losgastos de entierro y funeral.

6. La cuantía de la indemnización por daños morales es igualpara todas las víctimas y la indemnización por los daños psicofi-sicos se entiende en su acepción integral de respeto o restauracióndel derecho a la salud. Para asegurar la total indemnidad de losdaños y perjuicios causados se tienen en cuenta, además, las cir-cunstancias económicas, incluidas las que afectan a la capacidadde trabajo y pérdida de ingresos de la víctima, las circunstanciasfamiliares y personales y la posible existencia de circunstanciasexcepcionales que puedan servir para la exacta valoración deldaño causado. Son elementos correctores de disminución entodas las indemnizaciones, incluso en los gastos de asistenciamédica y hospitalaria y de entierro y funeral, la concurrencia de lapropia víctima en la producción del accidente o en la agravaciónde sus consecuencias y, además, en las indemnizaciones por lesio-nes permanentes, la subsistencia de incapacidades preexistentes oajenas al accidente que hayan influido en el resultado lesivo final;y son elementos correctores de agravación en las indemnizacionespor lesiones permanentes la producción de invalideces concurren-tes y, en su caso, la subsistencia de incapacidades preexistentes.

7. En cualquier momento podrá convenirse o acordarse judi-cialmente la sustitución total o parcial de la indemnización fijadapor la constitución de una renta vitalicia en favor del perjudicado.

8. La indemnización o renta vitalicia sólo podrán ser modifi-cadas por alteraciones sustanciales en las circunstancias quedeterminaron la fijación de las mismas o por la aparición dedaños sobrevenidos.

La solución adoptada por la Ley de 1995 es sumamente discu-tible. Resulta muy difícil justificar las razones por las que las vícti-mas de los daños a las personas ocasionados por la circulación devehículos de motor reciben indemnizaciones tasadas, mientras quequienes soportan daños patrimoniales reciben indemnizacionesfijadas por los Tribunales de acuerdo con los criterios generales.Existe en ello un tratamiento desigual, que no posee una justifica-ción clara. La reforma de 1995 parece haber obedecido a un desig-nio de protección de las compañías aseguradoras, ante la gran can-tidad de daños indemnizables en este campo y, sobre todo, a laaleatoriedad de los criterios judiciales de fijación de indemniza-ción, dado que se trata de materia sin unificación por vía jurispru-dencial por falta de acceso de muchos de estos asuntos a los recur-

III. LA NAVEGACIÓN AÉREA 133

sos de casación. Aunque es comprensible el riesgo de grandes pér-didas para las compañías de seguros y el problema que podría plan-tear el encarecimiento de las pólizas, el juicio que la Ley merece eneste punto no puede ser favorable (sobre todo ello, vid. infra, págs.220 y ss.).

III. La navegación aérea

1. INDICACIONES GENERALES

Según explican L. TAPIA y E. MAPELLI (1), hay algunas razonesque justifican la existencia de principios o normas especiales parala responsabilidad en el transporte aéreo. Por una parte, existenlos riesgos propios de la navegación aérea como fenómenos natu-rales y ajenos a la voluntad humana, que juegan un papel superioral que desarrollan los demás medios de transporte. De otro lado,las catástrofes aéreas han sido espectaculares muchas veces, pero,además si se aplicaran los principios jurídicos de la responsabili-dad ilimitada y del resarcimiento integral de los daños, podríaponerse en peligro el fenómeno mismo del transporte aéreo. Deesta manera, el Derecho aeronáutico desde los Convenios de Var-sovia, de 1929, y de Roma, de 1933 y 1952, ha tratado de moversepor la vía de una limitación de la responsabilidad, que favorezca,con un trato igual a la estructura del transporte aéreo, compen-sándolo, por las mismas razones, con un sistema de responsabili-dad objetiva.

En nuestro Derecho interno, la materia se encuentra reguladaen la Ley de Navegación Aérea, de 21 de junio de 1960, que, expre-samente establece un sistema de responsabilidad objetiva. El ar-tículo 120 de la mencionada Ley dice que «la razón de indemnizartiene su base objetiva en el accidente o daño y procederá, hasta loslímites de responsabilidad que en este capítulo se establecen, encualquier supuesto, incluso en el accidente fortuito y aún cuandotanto el transportista como el operador y sus empleados obrarancon la debida diligencia». La responsabilidad existe, por consi-guiente, aunque se produzca una fuerza mayor imprevisible e ine-vitable y aún cuando el daño pueda obedecer al hecho de un ter-cero (p. ej., la aeronave sufre un accidente por negligencia de loscontroladores aéreos), aunque en este caso de acuerdo con las

(1) Ensayo para un Diccionario de Derecho Aeronáutico, Madrid, 1991.

134 CAP. V.-LA DESCODIFICACIÓN DEL DERECHO DE DAÑOS HL LA NAVEGACIÓN AÉREA 135

reglas del Derecho común el transportista tendría acción contra elque culposamente causó el daño.

Los daños cubiertos por la llamada responsabilidad objetivason en la Ley de los tres tipos que a continuación examinamos.

2. Los DAÑOS SUFRIDOS POR LOS VIAJEROS

El sistema de responsabilidad que para este caso establece laLey española, es el que se impuso en el Convenio de Varsovia. Eltransportista responde por la muerte y las lesiones y daños corpo-rales de los viajeros, siempre que éstos se experimenten encon-trándose los viajeros a bordo de las aeronaves y como consecuen-cia de una acción de las mismas y también cuando los daños sesufran como consecuencia de las operaciones de embarque ydesembarque (art. 115, parág. 1.°).

No se encuentran cubiertos por la Ley y siguen las reglas gene-rales los daños acaecidos con motivo del empleo de otro medio detransporte para los servicios de los viajeros de la aeronave fueradel aeropuerto, aunque dicho medio pertenezca a la mismaempresa (art. 115, parág. 2.°).

3. Los DAÑOS A LAS COSAS

En la regulación legal, se presentan a su vez dos subespecies:

a) Responsabilidad del porteador en el transporte de los equipa-jes. Por lo que se refiere al equipaje facturado, existe una respon-sabililidad objetiva (art. 116 LNA) en los supuestos de destruc-ción, pérdida, avería o retraso, que se produce desde el momentoen que los efectos son entregados a la empresa porteadora hasta elmomento en que sean puestos en disposición del destinatario.

b) Responsabilidad del porteador en el transporte de mercan-cías.

Según el artículo 18 del Convenio de Varsovia, el porteador esresponsable del daño causado a las mercancías por destrucción,pérdida o avería de las mismas cuando el hecho causante del dañose produzca durante el transporte aéreo. El artículo 115 LNA reco-ge esta norma especial y regula la responsabilidad de un modoparecido a lo que ocurría con los equipajes. Cubre el período des-de las entregas hasta que sean puestos en manos del destinatario.

4. LA RESPONSABILIDAD POR DAÑOS A TERCEROS EN LA SUPERFICIE

Las actividades aeronáuticas, como dicen los autores más arri-ba citados, además de engendrar daños a las personas ligadas conel transportista por una relación contractual, pueden ocasionardaños a terceros que se encuentren en la superficie terrestre. Estosdaños pueden acontecer por el contacto físico directo con la pro-pia aeronave o con objetos o especies que de la misma se despren-dan o sean arrojados. Además, como señalan TAPIA y MAPELLI, pue-den existir daños que se derivan de la navegación aérea sin queexista contacto físico con la aeronave, ni con objetos desprendidosde la misma. Se encuentran en este caso los daños ocasionadospor gases, ruidos, vibraciones u otros similares. El artículo 119 dela Ley de Navegación Aérea ordena que son indemnizables losdaños a las personas o a las cosas que se encuentran en la super-ficie terrestre por acción de la aeronave, en vuelo o en tierra, o porcuanto de ella se desprenda o arroje. No regula las perturbacionespor vibraciones o ruidos.

5. EL CARÁCTER TASADO DE LAS INDEMNIZACIONES Y LA COMPATIBILIDADDEL SISTEMA LEGAL CON LAS ACCIONES DE RESPONSABILIDAD POR CULPA

La Ley acepta el sistema de responsabilidad objetiva para laindemnización del daño, pero establece indemnizaciones tasadasen el propio texto legal. Se fijan unos límites cuantitativos máxi-mos por aeronave y accidente dentro de los cuales la responsabi-lidad se hace efectiva (cfr. art. 117 LNA).

Si los perjudicados fueran varios y la suma global de lasindemnizaciones excediera de la cantidad máxima de que respon-de la aeronave, se reducirá proporcionalmente la cantidad quehaya que percibir cada uno (art. 119). Comoquiera que la respon-sabilidad objetiva es tasada, la Ley permite que se ejerciten, sinlímite alguno acciones de responsabilidad por culpa. Según el ar-tículo 121 LNA, el transportista u operador responderá de sus pro-pios actos y de los de sus empleados, y no podrá ampararse en loslímites de responsabilidad, si se prueba que el daño es el resultadode una acción en la que existe dolo o culpa y los empleados hubie-sen actuado en el ejercicio de sus funciones.

136 CAP. V.-LA DESCODIFICACIÓN DEL DERECHO DE DAÑOS W. DAÑOS NUCLEARES 137

IV. Daños nucleares

Las aplicaciones pacíficas de la energía nuclear han recibidoen los últimos años un gran impulso y son factores que contribu-yen al desarrollo económico de un país y, en especial, a su abaste-cimiento energético. Sin embargo, la producción y la utilizaciónde materiales radiactivos pueden resultar extraordinariamentepeligrosos y ocasionar extraordinarios daños, como ocurrió en elconocido caso de la central rusa de Chernóbyl. Un sistema espe-cial de responsabilidad civil en materia de energía nuclear es, deeste modo, una transacción en la lucha que siempre ha existidoentre permitir las centrales nucleares o eliminarlas.

La adopción de un régimen especial en materia de responsabi-lidad por el uso de la energía nuclear se llevó a cabo en el Conve-nio de París de 29 de julio de 1960, modificado y adicionado des-pués por un Protocolo de 28 de enero de 1964. En nuestro Derechofue la Ley de 24 de abril de 1964, reguladora de la materia, la queintrodujo normas especiales sobre la responsabilidad civil deriva-da de daños nucleares.

El artículo 45 de dicha Ley preceptúa que «el explotador deuna instalación nuclear, o de cualquier otra instalación que pro-duzca o trabaje con materiales radiactivos o que cuente con dispo-sitivos que puedan producir radiaciones ionizantes, será respon-sable de los daños nucleares». La Ley añade que «esta responsabi-lidad será objetiva y estará limitada en su cuantía hasta el límiteque se señala en la presente Ley».

Se trata, de un sistema de responsabilidad objetiva que es,como en otros casos, una responsabilidad derivada de la causa-ción de un daño con causas muy concretas de exoneración.

La responsabilidad se impone a los «explotadores», con lo queparece designarse algún tipo de actividad empresarial, sea decarácter público o privado. La responsabilidad existe cuando unaempresa produce los materiales radiactivos o cuando trabaja conellos para producir otro tipo de bienes (art. 45).

La Ley dedica algunos preceptos especiales a la puntualizacióndel explotador como sujeto responsable, especialmente en trescasos:

1.0) Cuando las sustancias nucleares sean remitidas desde elextranjero a una instalación nuclear radicada en territorio espa-ñol, la responsabilidad es del destinatario a quien se consigne la

expedición a partir del momento en que se haga cargo de dichasustancia, salvo que dispongan otra cosa los convenios internacio-nales (art. 48).

2.°) En los accidentes nucleares sobrevenidos fuera de la ins-talación, es responsable el explotador de aquella instalación oactividad que hubiera poseído en último lugar la materia causantedel perjuicio (art. 49).

3.°) Cuando el daño se produzca como consecuencia deltransporte de sustancias nucleares, el transportista puede ser res-ponsable en sustitución del explotador interesado (art. 50). Lamisma regla se aplica a quienes lleven a cabo manipulaciones dedesechos radiactivos.

Cuando la responsabilidad del daño nuclear recaiga sobrevarios explotadores, la responsabilidad entre ellos es solidaria.

El daño sujeto al régimen de la responsabilidad de la Ley de1964 es el denominado «daño nuclear», que es el producido enuna instalación nuclear o en otras actividades que empleen mate-riales radiactivos o dispositivos que puedan producir radiacionesionizantes.

Como es común en los supuestos de la denominada responsa-bilidad objetiva, se establecen causas concretas y tasadas de exo-neración:

1.a) La culpa del perjudicado. El párrafo 2.° del artículo 45dice que si la persona que sufrió los daños nucleares los produjoo contribuyó a ellos por culpa o negligencia, los tribunales puedenexonerar total o parcialmente al explotador.

2.a) La fuerza mayor extraña. En el párrafo mencionado delartículo 45 se exime de responsabilidad al explotador cuando losdaños causados por un accidente nuclear se deban directamente aconflicto armado, hostilidades, guerra civil, insurrección o catás-trofes naturales de carácter excepcional.

Como es también común en los casos de responsabilidad obje-tiva, la obligación de responder se encuentra tasada legalmente.El artículo 52 dice que el explotador responsable del accidentenuclear sólo estará obligado a satisfacer las indemnizaciones has-ta el límite de la cobertura que señala la Ley. La tasa de indemni-zación se encuentra en el artículo 51, que regula, además, la posi-ble prelación de los créditos indemnizatorios prefiriendo losdaños a las personas a los daños de carácter patrimonial. Los



daños a las personas se indemnizan con la cantidad que corres-ponda según las tablas del seguro de accidentes de trabajo, aun-que las víctimas no hayan sido especialmente trabajadores, y noson nunca prorrateables. Los daños patrimoniales se indemnizanuna vez satisfechas las indemnizaciones por daños personales y sila cobertura no fuera suficiente, se prorratean con arreglo a laimportancia del daño acaecido en cada patrimonio.

El explotador de instalaciones nucleares o de instalaciones quetrabajen con materiales radiactivos o con dispositivos que produz-can radiaciones ionizantes con carácter previo al comienzo de laactividad de carácter nuclear, además de obtener la pertinenteautorización de carácter administrativo, debe establecer unacobertura de los riesgos que puedan producirse mediante la con-tratación de una póliza de seguros que garantice las cifras estable-cidas en la Ley.

Como es también normal en los supuestos de responsabilidadobjetiva, se establece una regla de compatibilidad de las accionesdimanantes de lo establecido en la Ley con otras diferentes ocomo se dice en el artículo 53, «una responsabilidad civil ulteriorderivada de otros motivos distintos al daño nuclear».

V. Los aprovechamientos cinegéticos y el ejerciciode la caza

Se encuentra regulada esta materia en la Ley de 4 de abril de1970, que dedica el artículo 33 a lo que denomina la responsabi-lidad por daños.

Regula la Ley, en primer lugar, los daños causados por las pie-zas de caza, cuando procedan de aprovechamientos cinegéticosque se encuentren acotados, por lo que, en los demás casos, hayque entender aplicable lo dispuesto en el artículo 1.906 CC. Segúnel artículo 33.1, los titulares de los aprovechamientos cinegéticos,que define el artículo 6 son responsables de los daños originadospor las piezas de caza procedentes de los terrenos acotados, natu-ralmente cuando salen fuera de ellos. Subsidiariamente se declararesponsables de los propietarios de los terrenos, pero una y otraresponsabilidad se ajusta a las prescripciones de legislación civilordinaria. Se trata, por consiguiente, de una responsabilidad porculpa, ya que impone al titular del aprovechamiento cinegético lanecesidad de adoptar las medidas precisas para evitar la salida de

la caza del espacio acotado o para mantener dentro del coto elnúmero de piezas que sea prudencial. Cuando los cotos esténconstituidos en forma asociativa, la Ley parece decantarse por laresponsabilidad solidaria de los titulares (art. 33.2).

Un tratamiento diferente da la Ley a los daños causados por elejercicio de la caza, que son daños originados por el hecho mismode cazar o por las actividades previas o posteriores a la caza. Eneste caso, la responsabilidad es objetiva con dos únicas causas deexoneración, que son, como de ordinario, la culpa del perjudicadoy la fuerza mayor extraña a la actividad cinegética. El artículo 33.5dice que «todo cazador estará obligado a indemnizar los dañosque causare con motivo del ejercicio de la caza, excepto cuando elhecho fuera debido a negligencia o culpa del perjudicado o a algu-na fuerza mayor».

Un supuesto especial dedica la Ley a la caza que se realiza conarmas. Para este supuesto se aplican las reglas de la responsabili-dad de un miembro indeterminado del grupo, de manera que «sino consta el autor del daño causado a las personas, responderánsolidariamente todos los miembros de la partida de caza»(art. 35.5).

VI. La protección de los consumidores y usuarios

1. INTRODUCCIÓN

La producción de masa de bienes de consumo y su destino agrandes capas de la población ha producido, en todos los paísesdel mundo, la consecuencia de que, por fraudes en la produccióno en la comercialización, por negligencia de los intervinientes enlos procesos económicos o por otro tipo de causas, se haya dadolugar a daños de una gran extensión por el número de personasafectadas y a veces por su gravedad, que, en muchas ocasiones,han conmovido e impresionado a la opinión pública. Se ha trata-do muchas veces, de fraudes en productos alimentarios o, engeneral, destinados al consumo humano y de daños muy extendi-dos causados por medicamentos y productos de todo tipo. Estoshechos han determinado que en muchos países las leyes especia-les de protección y defensa de consumidores y usuarios hayanquerido ocuparse del régimen jurídico de la responsabilidad pordaños que de estos hechos dimana a través de criterios que haganabstracción del dato de que puede tratarse de responsabilidad

)


contractual o extracontractual y que se haya buscado al mismotiempo acentuar o hacer más fácil el derecho al resarcimiento através de criterios de objetivación de responsabilidad. Esta líneaha sido seguida entre nosotros por la Ley 26/1984, de 19 de julio,denominada Ley General para la Defensa de los Consumidores yUsuarios, que dedica, al objeto de nuestro análisis, los artícu-los 25, 26 y 28, preceptos de corte muy diferente que es necesarioanalizar.

2. EL PRINCIPIO DEL ARTÍCULO 25 LCU Y EL DEBATE SOBRE SU ALCANCE

Según el artículo 25 «el consumidor y el usuario tienen dere-cho a ser indemnizados por los daños y perjuicios demostradosque el consumo de bienes o la utilización de productos o serviciosles irroguen, salvo que aquellos daños y perjuicios estén causadospor su culpa exclusiva o por la de las personas de las que debanresponder civilmente».

El precepto legal citado, que, como los demás de la Ley comen-tada, presentan una notoria falta de técnica jurídica, ha abiertoentre los comentaristas una polémica en punto a si enuncia unaregla general de responsabilidad objetiva o si, por el contrario, selimita a sentar un principio general reconociendo el derecho delconsumidor a la indemnización de los daños, pero sin establecerningún sistema especial por el que se rija esta responsabilidad.

La solución más probable parece esta última, pues de otromodo el artículo 25 entraría en directa colisión con los artícu-los 26 y 28, que, como veremos, establecen regímenes diferentesen los que no siempre se llega a una absoluta objetivación de laresponsabilidad. Por eso, se ha dicho que el artículo 25 no haceotra cosa que puntualizar los que el artículo 2 ha consideradocomo «derechos básicos de los consumidores y usuarios». Esta-blece el derecho a la indemnización, sin concretar el régimen jurí-dico por el que ésta se rige.

Con carácter general, el artículo 25 establece una excepción ala existencia del derecho a la indemnización, de suerte que secarece de derecho a reclamar de indemnización cuando los dañoshayan sido causados por culpa del perjudicado o por la de las per-sonas de las que él deba responder civilmente.

Por culpa exclusiva del perjudicado debe entenderse que lacausa del daño es una acción u omisión de éste, que se produce


con violación de los deberes o cargas de diligencia, cuando noconcurre además ningún otro tipo de causa adecuada ni de culpapor parte de terceras personas. Desde este punto de vista, el pre-cepto indica también que, en los casos de culpa concurrente —delperjudicado y del fabricante, vendedor o suministrador— la res-ponsabilidad se mantiene.

3. LA INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA COMO REGLA GENERAL

Si la interpretación del artículo 25 LCU, que hemos adoptado,es exacta, ello significa que la regla general de responsabilidad porlos daños causados a los consumidores y usuarios por productosy servicios se encuentra en el artículo 26, según el cual «las accio-nes u omisiones de quienes producen, importan, suministran ofacilitan productos o servicios a los consumidores o usuarios,determinantes de daños o perjuicios a los mismos, darán lugar ala responsabilidad de aquéllos, a menos que conste o se acrediteque se han cumplido debidamente las exigencias y requisitosreglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligen-cias que exige la naturaleza del producto, servicio o actividad».

Se ha señalado, a nuestro juicio con acierto, que este preceptoconsagra un régimen de responsabilidad por culpa con inversiónde la carga de la prueba, que era línea marcada por la jurispruden-cia en el momento de promulgarse la Ley.

En efecto, el precepto legal en cuestión coloca a cargo deldemandado la prueba de las circunstancias de exoneración, queson, al mismo tiempo, de observancia de las reglas de diligenciaque el precepto concreta en dos puntos: la diligencia reglamenta-riamente exigida y aquella otra que, sin encontrarse reglamenta-riamente impuesta, sea exigible de acuerdo con la naturaleza delproducto o del servicio.

El artículo 26 LCU no explicita suficientemente, dado su tenorliteral no muy afortunado, los requisitos constitutivos de laacción. Del contexto parece deducirse que tiene que existir rela-ción de causalidad entre el producto y el daño, pero no se mencio-na el carácter defectuoso del producto, circunstancia que algunosautores han entendido implícitamente incluida en el precepto,aunque puede entenderse también que irrogado el daño y estable-cida la relación de causalidad, la prueba del carácter no defectuo-so del producto corresponde al demandado.



4. EL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA Y SUS PERFILES

Un sistema de responsabilidad típicamente objetivo apareceen el artículo 28. Dice este precepto que «no obstante lo dispuestoen los artículos anteriores, se responderá de los daños originadosen el correcto uso y consumo de bienes y servicios, cuando por supropia naturaleza o por estar así reglamentariamente establecido,incluyan necesariamente la garantía de niveles determinados depureza, eficacia y seguridad, en condiciones objetivas de determi-nación y supongan controles técnicos profesionales o sistemáticosde calidad, hasta llegar en debidas condiciones al consumidor ousuario».

Según se desprende de la interpretación del precepto y de sunecesaria coordinación con el régimen general del artículo 26, elpresupuesto de la responsabilidad objetiva del artículo 28 consisteen que se trate de bienes o servicios que incluyan una garantía depureza, eficacia o seguridad, de manera que la responsabilidadnace del incumplimiento de la obligación de garantía.

El precepto no aclara si la garantía debe haber sido prestadaexpresamente o si puede entenderse implícita, aún sin pactoexpreso. Si los niveles de garantía se encuentran reglamentaria-mente impuestos no es preciso un pacto de garantía. Lo mismohay que entender en aquellos casos en que la naturaleza del pro-ducto («por su propia naturaleza») proporcione la confianza deque la garantía existe.

La Ley aclara que en todo caso quedan sometidos a este régi-men de responsabilidad los siguientes productos y servicios: losalimenticios; los de higiene o limpieza; los cosméticos; los farma-céuticos; los servicios sanitarios; el gas y la electricidad; los elec-trodomésticos; los ascensores; los medios de transporte; los vehí-culos de motor; y los productos y los juguetes dirigidos a niños.

Es condición de esta responsabilidad objetiva que el consumi-dor o usuario haya hecho un uso o consumo correcto del bien.Esta expresión remite, en todo caso, a las advertencias, instruccio-nes o informaciones que el fabricante o el comerciante puedanhaber hecho al respecto, pero también a aquellas otras que razo-nablemente deban adoptarse de acuerdo con las peculiaridadesdel producto. En este sentido recuerdan los autores que la juris-prudencia norteamericana formuló la llamada patent danger rule,de acuerdo con la cual el fabricante no está obligado a advertir alconsumidor de aquellos peligros que son manifiestos y obvios.

La responsabilidad del artículo 28 presenta en la Ley un límiteen la cuantía de las indemnizaciones fijado en quinientos millonesde pesetas, aunque el Gobierno puede revisar este límite teniendoen cuenta la variación de los índices de precios al consumo.

5. LA RESPONSABILIDAD POR LA PRESTACIÓN DE SERVICIOSEN LA LEY GENERAL DE CONSUMIDORES Y USUARIOS

Aunque los artículos 25-28 LCU se encuentran pensados espe-cialmente para la responsabilidad por producto, la Ley ha inclui-do en su ámbito de aplicación la responsabilidad derivada de laprestación de servicios. Se ha señalado (PARRA LucAN) que la apli-cación de los artículos 25-28 a los servicios resulta extraordinaria-mente dificil y que en el Derecho comparado se ha rechazado elintento de lograr una regulación uniforme y conjunta de la res-ponsabilidad del empresario de servicios y la del fabricante o dis-tribuidor de productos. En la Unión Europea la responsabilidadpor productos ha sido objeto de una especial Directiva, mientrasque los diferentes proyectos de directivas de responsabilidad porservicios no han tenido éxito. Cualesquiera que puedan ser lasdificultades de orden técnico y la crítica de política jurídica, locierto es que en los artículos 25-28 existe una responsabilidad pordaños causados por servicios, condicionada por el hecho de que elperjudicado merezca la consideración de consumidor y que eldaño sea causado por un empresario de servicios.

Las líneas directivas del régimen jurídico de la mencionadaresponsabilidad por servicios parecen ser las siguientes:

a) Con carácter general (art. 26) existe una inversión de lacarga de la prueba y no es el demandante quien tiene que probarla culpa, sino el demandado quien tiene que probar que observó laexigencia reglamentariamente establecida y la exigible por lanaturaleza del servicio. La inversión de la carga de la prueba, sinembargo no se extiende a la causación del daño.

b) La responsabilidad objetiva sólo se refiere a servicios queincluyan garantías de eficacia. En la enumeración del artículo 28sólo están incluidos los servicios sanitarios, aunque una interpre-tación extensiva podría comprender también los servicios quecomportan la entrega de los bienes mencionados en el artícu-lo 28.2 o su utilización en la prestación de servicios (p. ej., produc-tos alimenticios servidos por restaurantes o bares; utilización delos cosméticos en una peluquería).


VII. Productos defectuosos

1. INTRODUCCIÓN

Como explicó en su momento A. ROJO FERNÁNDEZ-RÍO (2), laconstrucción de una responsabilidad directa del fabricante, frentea las personas dañadas en su integridad psicofísica, en sus bieneso en su patrimonio, por los productos defectuosos puestos en elmercado por aquél, es un supuesto que escapa a los estrechos mol-des del Derecho tradicional, tanto en el ámbito de la responsabi-lidad contractual, que nace de la relación entre el comprador y elvendedor, como en el de la responsabilidad extracontractual, porlo que hay que considerarlo una conquista importante del Dere-cho moderno. Los primeros pasos en la materia se dieron en elDerecho norteamericano, seguramente porque los tribunales deaquel país se encuentran en una situación que les permite evolu-cionar más fácilmente. El caso más antiguo que se cita, es el deMac Pherson v. Buick, resuelto en 1917 por el Tribunal de apela-ción de Nueva York. La empresa fabricante de un automóvil, sedefendía, frente a la demanda del comprador de un vehículo quealegaba la existencia en él de un defecto de fabricación, alegandoque sus obligaciones concluían en los límites señalados por susrelaciones negociales con los revendedores de uno de los cuales eldemandante lo había adquirido. El Tribunal admitió que el fabri-cante de productos tiene un deber de diligencia frente al públicocon independencia de los particulares vínculos obligatorios que leunan negocialmente a cualquier persona. Posteriormente, enespecial en casos de defectos en productos alimenticios o en bie-nes de naturaleza similar, la jurisprudencia norteamericana esta-bleció que el fabricante garantiza implícitamente la sanidad y laseguridad del producto frente a cualquier persona que lo produz-ca. ROJO cita el caso Mazzeti v. Arm Products, en que el Tribunalde Washington decidió que el fabricante de una lengua en conser-va en mal estado servida en un restaurante, era responsable nosólo frente al dueño del restaurante sino también frente al clientea quien había sido servida, y ello con independencia absoluta de laculpa del fabricante. Se abrió así el camino hacia lo que en elDerecho norteamericano se conoce con el nombre de strict liabi-lity. Posteriormente, en especial en los casos en que el fabricantehabía hecho publicidad de alguna cualidad del producto que poneen el mercado, los tribunales entendieron que la garantía era no

VII. PRODUCTOS DEFECTUOSOS 145

sólo explícita sino también implícita. Finalmente, la responsabili-dad se objetivó y se independizó de la idea de garantía. Es paradig-mático en este sentido el caso de Greenmant v. Yuba Power Pro-ducts, de 1962 que también cita A. ROJO. El demandante habíarecibido como regalo de su mujer un taller de carpintería, quepoco tiempo después había completado con piezas accesorias.Cuando trabajaba con un trozo de madera, éste saltó de la máqui-na y le causó una lesión en la frente. El Tribunal Supremo de Cali-fornia, que declaró responsable al fabricante con arreglo a un cri-terio objetivo, decidió que el demandante no necesitaba probar laexistencia de una expresa garantía. El fabricante es responsableobjetivamente cuando un artículo se coloca en el mercado sabien-do que va a ser usado sin control de sus defectos y se prueba quetiene defectos y causa lesión a un ser humano.

En el Derecho europeo continental la evolución no fue tan cla-ra. ROJO, al examinar el estado de la cuestión, señala cuales eranlos problemas básicos desde el punto de vista del Derecho civilcontinental. Eran básicamente delimitar si el eventual responsa-ble de los daños es el vendedor-detallista ligado contractualmenteal perjudicado o si se puede alcanzar la responsabilidad al fabri-cante y por qué vías; lo que requiere dotar de un cauce jurídico ala responsabilidad, lo que exigía optar por una solución contrac-tual o una perspectiva extracontractual.

La primera vía no era la más adecuada, porque una lesión con-tractual no se produce en la mayoría de los casos y, además, esmuy difícil establecer una acción de regreso en la cadena utilizadapara distribuir los productos en el mercado. Las soluciones con-tractuales coincidían legalmente con la regla de la culpa y de lacausalidad.

La Directiva de la Unión Europea 374/1988, de 25 de julio de1988, estableció un sistema especial de responsabilidad civil porlos daños ocasionados por productos defectuosos con el fin de queéste sea sustancialmente homogéneo dentro del ámbito comunita-rio.

No resulta fácil averiguar los principios que fundan la respon-sabilidad del fabricante en la Directiva. A primera vista puedeparecer que, como en otras ocasiones, los órganos de la UniónEuropea adoptan políticas de protección de consumidores. Sinembargo, no puede excluirse que el establecimiento de una res-ponsabilidad objetivada constituya el mejor camino para protegerla igualdad de competencia de concurrencia en el Mercado (2) La responsabilidad del fabricante, Bolonia, 1974,

146 CAP. V.-LA DESCODIFICACIÓN DEL DERECHO DE DAÑOS VII. PRODUCTOS DEFECTUOSOS 147

Común. Como ha señalado ATTYAH sólo cargando los costos por losdaños y perjuicios causados por una actividad al empresario deesta actividad, se consigue una óptima asignación de los recursosy una concurrencia que no se vea desvirtuada.

La mencionada Directiva ha dado lugar, al ser adaptada alDerecho español, a la Ley 22/1994, de 6 de junio (en lo sucesivoLRPD). La Ley establece como principio general la regla de quelos fabricantes y los importadores son responsables, conforme a lodispuesto en la Ley, de los daños causados por productos defec-tuosos que, respectivamente, fabrican o importan (art. 1 LRPD).Se trata, según dice expresamente la Exposición de Motivos de laLey, de una responsabilidad objetiva, que es, por consiguiente,independiente de la culpa o negligencia de los sujetos a quieneslegalmente se imputa la responsabilidad, aunque no se trate deuna responsabilidad absoluta, toda vez que permite un númerocerrado de causas de exoneración de responsabilidad.

Aunque la Ley en el artículo primero declara al fabricante res-ponsable de los daños causados por los productos que fabrique yal importador de los productos que importe, del contexto de la Leyy, especialmente, del artículo sexto, se deduce que el momentodecisivo en que la responsabilidad que la Ley declara, se inicia, esel de la puesta en comercio o inicio del proceso de comercializa-ción del producto. En efecto, como se ha señalado, la fabricacióndefectuosa de un producto mientras éste se mantenga en el ámbi-to de la fabricación, no es conducta frente a la que la Ley quieraorganizar especiales sistemas de protección. Si, como consecuen-cia de un proceso de fabricación en el ámbito de éste surgendaños, deberán resarcirse de acuerdo con las reglas generales delDerecho laboral si se trata de daños a los trabajadores o de la res-ponsabilidad extracontractual del artículo 1.902 si se trata dedaños a terceros.

El hecho de que el momento decisivo sea la puesta en comer-cio del producto defectuoso, aunque no se diga con claridad quees una Ley de protección de consumidores, pone de relieve que lossujetos protegidos son los adquirentes de los productos defectuo-sos. Esta característica del sistema legal se ha querido justificar enatención a que la calificación del daño presenta dificultades en suapreciación si se pretende individualizar la conducta del dañanteen el ámbito estricto de la fabricación, pues no es fácil —diceROJO- determinar en la general actividad productiva del fabri-cante la acción u omisión a la que se debe la defectuosidad del

producto. Esta opinión no resulta convincente, porque las dificul-tades de prueba son absolutamente normales en materia de res-ponsabilidad extracontractual. Se trata más bien, en nuestra opi-nión, de delimitar en el ámbito de protección lo que la Ley quiereotorgar.

2. Los SUJETOS OBLIGADOS AL RESARCIMIENTO Y EL PROBLEMA

DE LA DETERMINACIÓN DEL FABRICANTE

Aunque la Ley parte de la idea de que la persona responsablees el fabricante (y el importador) no puede ocultarse que el con-cepto económico de fabricante resulta muchas veces insuficiente,por varios tipos de razones. Ante todo, porque, como se ha seña-lado, los modernos procesos de fabricación no constituyen hechosunitarios y es infrecuente que una misma empresa fabrique latotalidad de un producto con cada una de sus partes. Por el con-trario, es normal que el producto se componga de piezas o ele-mentos de diversas procedencias. Hay empresarios cuya únicaactividad es el montaje. Además, la mayor parte de los productosque se comercializan, aparecen con marcas o signos distintivos,de manera que, aunque la identificación del fabricante puederesultar difícil, el producto se encuentra perfectamente definido através de sus signos distintivos. Existe, por último, algún tipo desituación en que se produce la absoluta imposibilidad de identifi-cación, de manera que si el sistema legal no quiere fracasar, nohay más remedio que articular formas de resolver la cuestión.Básicamente, son éstas las cuestiones que quiere resolver el ar-tículo 4 LRPD bajo la rúbrica de concepto legal del fabricante eimportador.

La Ley incluye en el concepto de fabricante a las siguientespersonas:

a) El que lo es de un producto terminado.b) El que lo es de cualquier elemento integrado en un pro-

ducto terminado.c) El que produce una materia prima.d) El que puede denominarse como fabricante aparente, que

la Ley define como cualquier persona que se presente al públicocomo fabricante, poniendo su nombre, denominación social ocualquier otro signo distintivo en el producto o cualquier otro ele-mento en el envoltorio o presentación.


Aunque cuando la Ley coloca en el mismo plano al fabricantedel producto terminado, al de los elementos integrados en un pro-ducto terminado y al que produce las materias primas, ha deentenderse que estos últimos sólo son responsables cuando eldaño sea causado por defectos de los elementos integrantes o delas materias primas.

El artículo 4.2 LRPD define al importador como la personaque en el ejercicio de su actividad empresarial introduce un pro-ducto en la Unión Europea para su venta, arrendamiento o cual-quier otra forma de distribución.

La inclusión del importador entre las personas responsables ysu colocación en un plano de igualdad con el fabricante obedecea un doble designio. Por una parte, el importador asume, frente alos adquirentes de los productos, los eventuales riesgos de éstossin perjuicio de que pueda regresar contra el fabricante. Por otraparte, se trata de una medida de facilitación de las acciones sinforzar a los perjudicados a litigar en países que puedan resultarespecialmente alejados.

El problema de la imposibilidad de identificación lo resuelve laLey haciendo responsable como fabricante al que hubiere sumi-nistrado o facilitado el producto dañoso, quien sólo se exonera deresponsabilidad indicando al dañado o perjudicado la identidaddel fabricante o la de aquél que le hubiera facilitado a él el produc-to.

La misma regla se aplica en el caso de producto importado siéste no indica el nombre del importador aun cuando sí indique eldel fabricante (art. 4.3).

3. LA REGLA DE LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA

Según el artículo 7 LRPD cuando las personas indicadas por laLey como responsables lo sean de un mismo daño, quedan obliga-das solidariamente (p. ej., fabricante e importador; fabricante deproducto terminado y fabricante de elementos integrados). Lamisma regla habrá de aplicarse cuando la fabricación haya sidollevada a cabo por una comunidad de bienes o una sociedad sinpersonalidad jurídica.

Se trata de una solidaridad de evidente carácter legal, en la quela Ley no reconoce expresamente el derecho de regreso del res-

VII. PRODUCTOS DEFECTUOSOS 149

ponsable condenado contra quien sea causante del daño, aunqueparece claro que el derecho de regreso existirá de acuerdo con lasreglas generales. Si puede determinarse el causante real del daño,el derecho de regreso del que haya sido condenado sin ser causan-te tendrá por objeto la totalidad de lo pagado (p. ej., fabricante delproducto terminado contra el fabricante del elemento integrante).En los casos de imposibilidad de determinación del causante real,deberá distribuirse proporcionalmente la suma pagada. El proble-ma, en este caso, es si la proporción debe medirse por la partici-pación en la fabricación del producto o por las cuotas de comer-cialización.

4. EL CONCEPTO LEGAL DE PRODUCTO

El artículo 2 LRPD dice que «se entiende por producto todo bienmueble aun cuando se encuentre unido o incorporado a otro bienmueble o inmueble».

La primera parte de esta regla excluye de la aplicación de laLey la construcción inmobiliaria a la que deben aplicarse lasreglas generales (cfr. arts. 1.591 y 1.592 CC). La responsabilidadpor la fabricación de las partes integrantes a insertar en un pro-ducto terminado permite que este último sea inmueble. La Leycontiene dos reglas de cierre: incluye expresamente el gas y la elec-tricidad, respecto de los cuales la condición de bienes muebles fueen algún momento discutida; y, excluye por razones de políticaeconómica, las materias primas agrarias y ganaderas y los produc-tos de la caza y de la pesca que no hayan sufrido transformaciónespecial.

5. EL CONCEPTO LEGAL DE PRODUCTO DEFECTUOSO

Como señaló en su momento A. Raro (3), la experiencia de lajurisprudencia norteamericana que fue pionera en esta materia,se decantó en favor de la idea de que para que un producto seadefectuoso, basta con que presente en el momento de su puesta encomercio un defecto de carácter potencial o real. Arrancando deesta premisa, la noción del carácter defectuoso se compone pordos elementos íntimamente relacionados entre sí: que el producto

(3) Op. cit., pág. 189.


resulte más peligroso para el adquirente de lo que un hombrerazonable pudiera esperar; y, que el daño quede fuera de lo razo-nable. De este modo, como señaló A. ROJO, la defectuosidad es unconcepto de marcado carácter subjetivo que depende de la valora-ción ordinaria de la cosa por parte del adquirente y que excluyenotoriamente aquellos casos en que el peligro es manifiesto, cono-cidos en la jurisprudencia norteamericana como clear danger.

El artículo 3 LRPD define el producto defectuoso como «aquélque no ofrece la seguridad que cabría legítimamente esperar, tenien-do en cuenta todas las circunstancias y, especialmente, su presenta-ción, el uso razonablemente previsible del mismo y el modo de supuesta en circulación». Añade la Ley, además, que el producto esdefectuoso si no ofrece la seguridad normalmente ofrecida por losdemás ejemplares de una misma serie, y aclara, finalmente, queun producto no puede ser considerado como defectuoso por elhecho de que posteriormente se ponga en circulación de una for-ma más perfeccionada.

Esta regla se entiende por sí misma. Ante todo, porque elhecho de perfeccionar un producto no significa confesión de queel anteriormente fabricado fuera defectuoso y, además, porque enotro caso, se desincentivarían los perfeccionamientos.

Los defectos de los productos han sido subdivididos por losestudiosos de la materia en defectos de la fabricación en sentidoestricto, defectos de proyecto o de diseño y defectos de informa-ción.

a) Los defectos de fabricación obedecen a causas que hay quesituar dentro del proceso productivo y, por lo general, afectan aejemplares de una serie que, por lo demás, suele ser normal. Pue-den ser fallos en la actividad de los trabajadores o fallos en el con-trol.

b) Los llamados defectos de proyecto o defectos de diseñoson consecuencia de errores en la adopción de los planes técnicosprevios a la fabricación. Puede tratarse de la adopción de unesquema técnico equivocado, de la elección de un material inade-cuado o de la deficiente fabricación del producto.

c) Los defectos de información se presentan cuando el fabri-cante no comunica al público debidamente los peligros que el pro-ducto por lo común bien presentado, puede determinar o las espe-ciales circunstancias en que puede resultar peligroso.

6. Los PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD

Según el artículo 5 LRPD, «el perjudicado que pretenda obte-ner la reparación de los daños causados tendrá que probar eldefecto, el daño y la relación de causalidad entre ambos». Tresson, por consiguiente, los elementos del supuesto de hecho gene-rador de la responsabilidad: la producción de un daño, el carácterdefectuoso del producto y la relación de causalidad entre ambos.Resulta, por consiguiente, manifiesto que la responsabilidad quetrata la Ley es aquélla en que el daño es causado por la utilización(uso y consumo) o la manipulación de un producto de carácterdefectuoso, cuando el daño se encuentra ocasionado por la defec-tuosidad del producto. A falta de reglas especiales, la relación decausalidad debe medirse de acuerdo con los criterios generales deimputación objetiva.

Por lo demás, la Ley es clara en el sentido de que la carga de laprueba corresponde al demandante.

7. Los DAÑOS RESARCIBLES Y LA COMPATIBILIDAD DE LAS ACCIONES

De acuerdo con lo expuesto en el artículo 10, el régimen de res-ponsabilidad de la Ley comprende, por una parte, los supuestos dela muerte y las lesiones corporales y, por otra parte, los daños cau-sados en bienes patrimoniales.

Por lo que concierne a los primeros, hay que señalar que aun-que la Ley habla estrictamente de lesiones corporales, parece quedeben entenderse comprendidas en el precepto lo que grossomodo, a veces, se denominan daños psicofísicos. No parecen com-prenderse en el régimen de protección de la Ley los daños mora-les, ya que el artículo 10.2 remite a este punto a la legislación civilgeneral.

Por lo que se refiere a los daños de carácter patrimonial, la Leyexige que sean causados en cosas distintas del propio productodefectuoso y que la cosa dañada se halle objetivamente destinadaal uso o consumo privados y que en tal concepto haya sido utiliza-do principalmente por el perjudicado, con una franquicia en esteúltimo caso de sesenta y cinco mil pesetas.

Según el artículo 10.2, «los demás daños y perjuicios, incluidoslos daños morales, podrán ser resarcidos conforme a la legislacióncivil general». Se encuentran, en este caso, los daños morales que

152 CAP. V.—LA DESCODIFICACIÓN DEL DERECHO DE DAÑOS VII. PRODUCTOS DEFECTUOSOS 153

sean consecuencia de la muerte o de las lesiones corporales y losdaños causados en bienes no destinados al uso o consumo priva-dos.

Se trata de una dualidad de regímenes jurídico —unos dañossiguen el régimen previsto en la Ley y otros el de la legislacióngeneral— y no en puridad de dualidad de acciones, por lo cual, noparece haber inconveniente en acumular el fundamento de la pro-tección conjuntamente en una u otra legislación.

Por lo demás, el artículo 15 establece que la «compatibilidad delas acciones reconocidas en la Ley no afecta a otros derechos que elperjudicado pueda tener como consecuencia de la responsabilidadcontractual o extracontractual del fabricante, del importador o deuna tercera persona».

8. LAS CAUSAS DE EXONERACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD

Aunque la Ley establece una indisoluble conexión causal entreel defecto de fabricación y el daño, toma en consideración tam-bién lo que puede llamarse relación de causalidad con la actividadempresarial del empresario responsable y el daño, ya que la res-ponsabilidad se genera, como hemos visto, en el momento en quese inicia el proceso de comercialización del producto y no antes.Al mismo tiempo, el tipo de responsabilidad regulado se funda enel hecho de que el empresario responsable tuvo o debió tener bajosu control el producto en el momento en que el defecto se introdu-jo. Ello explica en muy buena medida las causas de exoneraciónde responsabilidad que la Ley establece. En todo régimen de res-ponsabilidad objetiva, aparecen causas tasadas de exoneraciónque, en nuestro caso, son circunstancias que rompen, por una par-te, el nexo entre el defecto del producto y la actividad empresarialde comercialización; o, por otra parte, que rompen el nexo entreel defecto y el control del producto que el empresario debió tener.

a) Por la primera de las razones antes dichas, esto es, la faltade nexo causal entre defecto de producto y actividad empresarialde comercialización, la Ley declara que el fabricante o el importa-dor no son responsables si prueban cualquiera de los supuestosque a continuación se exponen. Es manifiesto, por lo demás, quela prueba de las causas de exoneración competen al demandado.

Las causas de exoneración que se pueden situar en este apar-tado son las siguientes:

1.a) El fabricante y el importador no habían puesto en circu-lación el producto.

Para que funcione la causa mencionada será menester o bienque el producto haya salido de la fábrica sin ninguna decisiónempresarial de comercializarlo o bien que la puesta en circulaciónobedezca a actos de terceras personas no conocidos ni concerni-dos por el empresario, fabricante o importador.

2.») Que dadas las circunstancias del caso se pueda probarque el defecto no existía en el momento en que se puso en circu-lación el producto.

Se trata de un supuesto en que el defecto no es de fabricación,sino que es un defecto introducido posteriormente.

La redacción del precepto admite al respecto las pruebas depresunciones que, lógicamente, son praesuntiones facti.

3.») Que el producto no había sido fabricado para la venta ocualquier otra forma de distribución con una finalidad económi-ca, ni fabricado, suministrado o distribuido en el marco de unaactividad profesional o empresarial.

El precepto contiene dos reglas diferentes: una, que la fabrica-ción no tenga por objeto la comercialización, lo que incluye lafabricación por puro ensayo, la fabricación de prototipos y otrossupuestos semejantes.

La segunda parte de la norma excluye de la responsabilidadprevista en la Ley la fabricación, la importación, suministro o dis-tribución, que no se realicen en el marco de actividades empresa-riales o profesionales, sino dentro de un marco de actividades deotro tipo, por ejemplo, hobbies.

b) La responsabilidad del fabricante y del importador que laLey regula, queda excluida también si se prueba «que el defecto sedebió a que el producto fue elaborado conforme a normas impe-rativas existentes». Se ha señalado, a nuestro juicio acertadamen-te, que en este caso no se trata de un supuesto que excluya la res-ponsabilidad en sentido estricto, puesto que el daño se produce aconsecuencia de un producto defectuoso y por el defecto del pro-ducto. Algunos autores han señalado que se trata de una causa dejustificación en la medida en que las normas imperativas dictadaspor poderes públicos competentes legitiman la actuación delfabricante, quien, ante tales normas, carece de libertad paragarantizar la fabricación de otra manera. Puede pensarse también

1)


que falta lo que nosotros hemos denominado el nexo entre defectodel producto y actividad de control del empresario.

e) Un problema muy especial es el que plantean los denomi-nados «riesgos del desarrollo». Todo proceso de fabricación pre-supone un determinado nivel de conocimientos científicos y técni-cos, que son aquellos existentes en el momento en que el productose fabrica. Este nivel de conocimientos impone que el carácterdefectuoso del producto pueda ser reconocido por su fabricante,pero es cierto también que cualquier limitación de responsabili-dad por esta causa puede reducir o excluir la indemnización deldaño.

El problema apuntado se puede abordar desde un punto de vis-ta jurídico-teórico, señalando que sólo se puede responder de losdefectos controlables, es decir, aquéllos que se previeron o debie-ron prever y que, por tanto, no debe existir responsabilidad porencima del nivel científico o tecnológico que existía en el momen-to de la fabricación. Frente a ello, se puede argüir que de estemodo se está retornando, por lo menos parcialmente, a criteriosde responsabilidad por culpa, pues es evidente que, al medir laresponsabilidad por los niveles de los conocimientos científicos otécnicos, se está estableciento un canon de diligencia. Se puedeargüir también que se contradice la idea primaria de que debeindemnizarse el daño sufrido cuando se violan las expectativas deseguridad que razonablemente debía suscitar el producto.

En rigor, el tema de los denominados riesgos del desarrollo nopuede resolverse con criterios de técnica jurídica y exige decisio-nes políticas. Si se otorga prioridad a la reparación de los daños,pueden producirse consecuencias desfavorables y frenar undesarrollo que para la sociedad en general puede resultar conve-niente. Por esta razón, la Directiva 374/85 permitió que los paísesmiembros de la Unión adoptaran en este punto decisiones flexi-bles.

En la Ley española se considera como causa de exención de laresponsabilidad el hecho de que «el estado de los conocimientoscientíficos y técnicos existentes en el momento de la puesta en cir-culación no permitía apreciar la existencia del defecto» [cfr.art. 6.1.e)]. Por la misma razón, un producto no puede ser consi-derado como defectuoso por el hecho de que posteriormenteresulte perfeccionado (cfr. art. 3.3).

La Ley española limita, sin embargo, la exoneración antes

mencionada que no se aplica cuando el daño es producido por elcarácter defectuoso de medicamentos o productos alimenticiosdestinados al consumo humano. En este campo, los fabricantes oimportadores deben soportar los mencionados riesgos deldesarrollo.

d) El artículo 8 regula la influencia de la posible «interven-ción de un tercero» en la producción del daño. La regla es que laresponsabilidad del fabricante y del importador sólo queda exclui-da si el daño es el resultado exclusivo de la actividad del tercero,porque en este caso el carácter defectoso del producto es irrele-vante en relación con el daño. En cambio, si la intervención deltercero constituye una causa que contribuye a la producción deldaño, la responsabilidad del fabricante y del importador no se veafectada, ni modificada. El artículo 8 dice expresamente que «nose reducirá cuando el daño sea causado conjuntamente por undefecto del producto y por intervención de un tercero».

La regla de la no reducción de la responsabilidad es una normade protección del perjudicado, pero no rige en las relaciones inter-nas entre fabricante de producto defectuoso y tercero que con suintervención contribuye a la producción del daño. El inciso finaldel artículo 8 dice que «el sujeto responsable de acuerdo con estaLey que hubiera satisfecho la indemnización, podrá reclamar altercero la parte que corresponda a su intervención en la produc-ción del daño».

e) Directamente enlazado con el problema de la relación decausalidad entre daño y producto defectuoso, se encuentra la lla-mada «culpa del perjudicado», que se produce en aquellos casosen que es un acto del perjudicado, en el que pueda residenciarseun juicio de negligencia, el que, conjuntamente, con el defecto delproducto haya causado el daño. Tanto la Directiva europea comola Ley de 1994 permiten valorar la culpa del perjudicado parasuprimir la responsabilidad del fabricante o para reducirla, quedeberá hacerse valorando las circunstancias del caso. A la culpadel perjudicado se asimila la culpa de aquellas personas por lasque el perjudicado debe responder civilmente (hijos bajo patriapotestad, etc).

VIL PRODUCTOS DEFECTUOSOS 157156 CAP. V.-LA DESCODIFICACIÓN DEL DERECHO DE DAÑOS

9. LÍMITE GLOBAL A LA REPARACIÓN DE DAÑOS PERSONALES

La Directiva permitía a los Estados miembros de la Uniónadoptar un límite total de responsabilidad por muerte y lesionespersonales causadas por un producto defectuoso o por productosidénticos que presentan el mismo defecto. Es ésta una regla adop-tada por la Ley española que establece ese límite en diez mil qui-nientos millones de pesetas. Su origen se encuentra, por una par-te, en la idea misma de que las responsabilidades de carácter obje-tivo deben encontrar un punto de límite y, por otra parte, en laidea de no poner obstáculos excesivos al desarrollo económico através de costos extraordinarios o de sumas que no puedan asegu-rarse.

10. PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES

Las acciones que la Ley concede al perjudicado para obtener laindemnización o reparación de daños y perjuicios, prescriben alos tres años. Este plazo se cuenta desde la fecha en que se sufrióel perjuicio, siempre que en tal momento se conocieran al respon-sable del mismo.

La acción del que hubiese satisfecho la indemnización contralos demás responsables prescribe en el plazo de un ario a contardesde el día de pago de la indemnización.

La interrupción de esta prescripción se rige de acuerdo con loestablecido en el Código Civil.

1 1 . LAS RELACIONES ENTRE LA LEY DE RESPONSABILIDAD

POR PRODUCTOS DEFECTUOSOS Y LA LEY GENERAL

DE CONSUMIDORES Y USUARIOS

La Ley 22/1994 no derogó, por lo menos de manera expresa,los artículos 25-29 de la Ley General de Consumidores y Usuarios,aunque es evidente que se trata de preceptos que se superponen alregular una misma materia.

La subsistencia de la vigencia de los artículos 25-29 de la LeyGeneral de Consumidores y Usuarios sólo puede intentarse poralguna de las vías siguientes.

En primer lugar y por lo que se refiere a la responsabilidad por

daños causados por productos, la Ley de 1994 es, como bien sabe-mos, una Ley de responsabilidad de fabricantes que implica tam-bién a importadores y a fabricantes aparentes. En la Ley Generalde Consumidores y Usuarios, en cambio, la responsabilidad impli-ca también a vendedores o suministradores o personas que facili-tan productos, aunque no sean fabricantes ni importadores, espe-cialmente en los casos de los artículos 26 y 27.

En segundo lugar, puede pensarse que pueden producirsedaños y perjuicios que se irroguen a consumidores y que tenganun alcance diferente de lo que la Ley de 1994 designa estrictamen-te como «producto defectuoso», aunque, si entre los defectos delproducto se incluyen los defectos de información las diferenciasentre una y otra regulación terminan por ser inexistentes.

La tercera y a nuestro juicio última posibilidad es que los ar-tículos 26-29 de la Ley General de Consumidores y Usuarioshayan quedado derogados en todo lo relativo a la responsabilidadderivada por daños causados por productos defectuosos y que losmencionados productos sólo conserven su vigencia cuando eldaño aparezca ocasionado en la prestación de servicios, materiano cubierta por la Ley de 1994. Mas, si como vimos en su momen-to, un régimen de responsabilidad por prestación de servicios enla LCU es de muy difícil generalización, la continuada vigencia delos referidos preceptos en esta materia no deja de resultar más queproblemática.

CAPÍTULO VI

DESINDIVIDUALIZACIÓN Y SOCIALIZACIÓNEN EL DERECHO DE DAÑOS

I. Introducción

Al subrayar más arriba (cfr., pág. 93) las líneas teóricas segui-das por la codificación francesa, recordamos la acertada observa-ción de G.VINEY en punto a que la responsabilidad extracontrac-tual, tal como se encuentra concebida y regulada en el Código, esun asunto de neta estructura individualista y, por consiguiente,interindividual. Si existe o no deber de indemnizar y cuál sea lacuantía de tal deber es algo que solamente interesa al causante deldaño y al perjudicado. Es, por tanto, un asunto que se ventilaexclusivamente entre ellos. Como la autora antes citada señaló ensu momento (1), ello no se debió tanto a consideraciones filosófi-cas de los autores de los Códigos, cuanto al modo en el que lasrelaciones sociales se estructuraban a finales del siglo xvm y prin-cipios del XDC, en un mundo en que la actividad económica conti-nuaba siendo principalmente artesanal y agrícola. Sin embargo,en los tiempos inmediatamente posteriores se produjo un eviden-te transtorno en el tratamiento de la materia que estamos estu-diando, especialmente en razón de actividades que pueden lla-marse rigurosamente colectivas y como consecuencia de la pro-ducción de daños derivados de este tipo de actividades. El caráctercolectivo de las actividades en las que los daños se sitúan, puedepredicarse tanto respecto de los grupos u organizaciones a quie-nes los daños puedan imputarse, cuanto de los perjudicados, que,muchas veces son conjuntos muy numerosos de personas. Al ladode ello, ha existido también, como ya hemos visto, la idea de quede muchas de estas actividades organizadas, especialmente cuan-do se insertan en el proceso económico de producción o distribu-ción de bienes o de servicios y el mantenimiento de tales activida-des generadoras de daños, produce un beneficio social y existe, dealgún modo, una culpa social en los daños que ese mantenimientopueda producir. Finalmente, se llegará a la inevitable conclusiónde que el fenómeno de la totalidad de los daños, de los costos de

(1) Archives de Philosophie du Droit , París, 1977, págs. 5 y SS.

esos daños y de la forma de hacer frente a tales costos, no es, por-que no puede serlo, un asunto estrictamente individual, sino unasunto que atañe a la comunidad entera.

II. Los daños y las actividades colectivas

La observación de G. VINEY, que ha encabezado las reflexionesde este capítulo, pone de manifiesto que, en nuestros días, muchosde los eventos dañosos son difícilmente imputables, si la imputa-ción se realiza rigurosamente, a un individuo aislado y más bientienen que serlo algún conjunto más o menos numeroso de indivi-duos. Ello puede ocurrir de varios modos. El individuo en quien sematerializa la causa inmediata del daño, se encontraba sumidodentro de una organización y colocado al servicio de ella, demanera que puede ponerse en tela de juicio si el «fallo humano»,del que algunas veces se habla para designar la causa de una catás-trofe o de un accidente, es sólo el fallo del eslabón de una cadenao el fallo de la organización de que ese eslabón forma parte.

Hay supuestos de daños causados por grupos determinados depersonas, en que se puede establecer que la acción dañosa se pro-duce por alguno de los miembros del grupo y que cualquiera deellos dado su comportamiento lo hubiera podido causar, aunqueresulte imposible la identificación del culpable o responsable.Piénsese, por ejemplo, en que diferentes instalaciones fabriles lan-zan humos de manera que resulta imposible reconocer el causan-te de las enfermedades respiratorias sufridas por una parte de lapoblación adulta.

Conviene asimismo parar la atención en aquellos casos en quelos daños experimentados como consecuencia de diferentes tiposde actividades empresariales, afectan, desde el lado pasivo, a unnúmero indeterminado de personas. Es verdad que una gran partede los problemas que los supuestos como los descritos planteanson, por lo menos parcialmente, los mismos que originaron en sudía la denominada doctrina del riesgo. Se puede, sin embargo,apuntar que la doctrina y la jurisprudencia, y con ellas, algunasnormas legales de nuevo curio, han trazado evidentes líneas a tra-vés de las cuales la cuestión de responsabilidad se examina desdeotros ángulos. Se encuentra, ante todo, el problema de la respon-sabilidad directa de las personas jurídicas y el de los daños causa-dos por los grupos no personificados o por miembros indetermi-nados de un grupo.

III. La responsabilidad de las personas jurídicas

En el Derecho codificado, una responsabilidad de las personasjurídicas por daños extracontractuales sólo se concibe a través delesquema de la denominada responsabilidad por hecho ajeno o porhecho de otro. Ocurre así, señaladamente, en el artículo 1.903 CC,en el cual se habla de una «responsabilidad de los dueños o direc-tores de un establecimiento o empresa», a los que se hace respon-sables de los perjuicios causados por sus dependientes en el servi-cio de los ramos en que los tuvieran empleados o con ocasión desus funciones.

No es difícil entender que, cuando el precepto se redacta, tantoel responsable por hecho propio —dependiente— como el respon-sable por el hecho de otro —dueños, directores—, son todavía per-sonas físicas, seguramente porque en el momento en que los Códi-gos se redactaron no se había desarrollado o no se había desarro-llado suficientemente, la figura de la personalidad jurídica. Ennuestro Código Civil, se contiene, como novedad, una regulaciónde la persona jurídica, pero cuando se alude a la capacidad de laspersonas jurídicas para «contraer obligaciones» (cfr. art. 38 CC),se está pensando en obligaciones nítidamente contractuales. Ellono obstante, nunca existió dificultad para admitir que lo que elCódigo llama «dueños de establecimientos o empresas», puedenser personas jurídicas y que el artículo comprometía la responsa-bilidad de tales personas cuando el daño era causado por losdependientes de éstas. Sin embargo, la puesta en juego de estanorma, como señala G. VINEY, queda subordinada a la demostra-ción de un hecho dañoso, que ha sido causado por un individuoidentificado, que, además, se puede colocar dentro del cuadro deuna actividad realizada por cuenta de una persona jurídica (losramos en que los tuvieran empleados, con ocasión de sus funcio-nes). Si a todo ello se añade que, según el inciso final del artícu-lo 1.903 CC, la responsabilidad por hecho ajeno cesa si las perso-nas a quienes se impone este tipo de responsabilidad «pruebanque emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia paraprevenir el daño», se comprende la dificultad añadida que la nor-ma presenta, dado que, según la interpretación que del texto sehacía cuando fue redactado, la prueba de la diligencia, al cesar laresponsabilidad, hace recaer ésta exclusivamente sobre el autormaterial. Esta prueba de la diligencia, que puede ser, como siem-pre se ha señalado diligencia in eligendo (elegir buenos dependien-tes) o diligencia in vigilando (dar las intrucciones necesarias y con-

160 CAP. VI.-DESINDIVIDUALIZACIÓN Y SOCIALIZACIÓN EN EL DERECHO DE DAÑOSIII. LA RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS 161

IV. LOS DAÑOS CAUSADOS POR MIEMBRO INDETERMINADO DE GRUPO 163162 CAP. VI .—DESINDIVIDUALIZACIÓN Y SOCIALIZACIÓN EN EL DERECHO DE DAÑOS

trolar el funcionamiento) resulta prácticamente imposible en lasorganizaciones económicas de gran extensión, en las cuales puedecaber la primera de las formas de diligencia, pero nunca la segun-da. Piénsese en grandes empresas de transportes en que los con-troles de la dirección sobre la actividad de los dependientes nopueden resultar demasiado grandes.

Aunque la evolución experimentada por la regla del artícu-lo 1.903, como ha sido ya señalado, situó este artículo, en la medi-da en que habla de responsabilidad de empresarios, en los esque-mas de la teoría del riesgo, de manera que fue perdiendo vigor laidea de la exoneración mediante la prueba de la diligencia, subsis-te el hecho de que se trata de una responsabilidad por hechoajeno.

A paliar esta dificultad se han dirigido las tendencias doctrina-les y jurisprudenciales que han buscado construir por lo menos endeterminados casos una responsabilidad directa de las personasjurídicas cuando el daño resulta causado dentro del ejercicio de suactividad. Señalan Philippe LE TOURNEAU y Loic CADIET (2) que, apesar de algunas vacilaciones doctrinales, fundadas en un confor-mismo cuya mayor justificación es la comodidad, se admite hoyque la persona jurídica puede responder como una persona físicay de la misma manera. Desde luego, en los casos de daños inten-cionales, pero también en los causados por negligencia. Así, de laculpa en que incurre el órgano de las personas jurídicas, es decir,las personas que forman la voluntad de aquélla y que actúa en sunombre, es responsable la persona jurídica. No obstante desdeeste punto de vista, las personas jurídicas sólo quedan comprome-tidas por los actos de los órganos legalmente encargados de tomarlas decisiones y realizados en nombre y por cuenta de tal personajurídica, aunque se admita que en este marco haya que compren-der los actos en que los órganos de las personas jurídicas se pro-duzcan con extralimitación de sus funciones. Es preciso segura-mente llegar más allá y entender que aún en los casos en que elautor físico del acto dañoso no pueda ser identificado, siempreque la imputación al marco de la actividad organizada pueda rea-lizarse, debe proceder la responsabilidad de la persona jurídica.

Las dificultades que existen para establecer una responsabili-dad directa de las personas jurídicas por los daños causados por laorganización que personifican, aparecen todavía en el reciente

(2) Droit de la Responsabilité, París, 1996.

texto del Código Penal de 1995. En el artículo 120, se establecenvarios supuestos de responsabilidad de personas jurídicas —titu-lares de medios de difusión, de establecimientos dedicados a cual-quier género de industria o comercio y titulares de vehículos sus-ceptibles de crear riesgos—, pero su responsabilidad civil es unaresponsabilidad que sólo entra en juego de defecto de la que tie-nen los que sean criminalmente responsables.

Mucho más difícil de resolver es el problema en aquellos casosen que el daño procede del funcionamiento de una unión o agru-pación que carezca de personalidad jurídica Las leyes que se hanocupado de este tema, generalmente en la fase previa a la adqui-sición de la personalidad jurídica (p. ej., Ley de Sociedades Anó-nimas) se ocupan sólo de los actos y negocios jurídicos con efectoobligacional o en todo caso atributivo, sin mencionar para nadalos daños de carácter extracontractual. En principio, la regla delartículo 1.903 CC permitiría obtener la responsabilidad ademásdel causante directo del daño de los que ocupan puestos de gestióny administración en unión sin personalidad, toda vez que el pre-cepto habla de «directores». Si el daño se ha producido en el fun-cionamiento de la unión de la personalidad, parece también lógi-co que la responsabilidad recaiga en el patrimonio común en elcaso de que éste existiere. Unas y otras conclusiones pueden fun-darse en la idea de que los miembros de la unión sin personalidad,cuando ésta última aparece como entidad, no pueden hacerse enmejor condición por el hecho de haber omitido la realización delos requisitos necesarios para la obtención de la personalidad, locual nos colocaría en la teoría de la personalidad jurídica gradualque algunos autores han propugnado. No parece, en cambio, quela responsabilidad pueda recaer sobre los miembros de la uniónsin personalidad considerados como individuos, a menos que pue-dan funcionar reglas de las que nos ocuparemos en el apartadosiguiente.

IV. Los daños causados por miembro indeterminadode grupo

Cuando se produce un evento dañoso y se puede establecer queha sido causado por algunas de las personas pertenecientes a undeterminado grupo y, además, que cualquiera de ellas, dado sucomportamiento, lo hubiera podido causar, surge el problema dedeterminar si existen vías para establecer responsabilidad de los

164 CAP. VI.—DESINDIVIDUALIZACIÓN Y SOCIALIZACIÓN EN EL DERECHO DE DAÑOS IV. LOS DAÑOS CAUSADOS POR MIEMBRO INDETERMINADO DE GRUPO 165

miembros del grupo o si la imposibilidad de la identificación delcausante puede hacer fracasar cualquier acción que por esta vía seintente.

Abordó el problema esbozado el parágrafo 830 del Código civilalemán, según el cual «cuando varias personas han causado undaño en virtud de una acción ilícita común, cada una es responsa-ble del daño». La misma regla se aplica cuando «no puede deter-minarse quién ha sido el causante en virtud de sus actos particu-lares». Los inductores y los cómplices siguen la misma suerte delos coautores. R. DE ÁNGEL, primero que se ocupó de este temahace algunos arios (3) observó cómo, además del parágrafo 830del Código civil alemán, en la misma línea se pueden situar elCódigo civil holandés, algunas soluciones de los tribunales nortea-mericanos y algunas líneas esbozadas en la jurisprudencia france-sa. El autor citado, confesando siempre las dudas que el problemale planteaba, abordó la cuestión desde el punto de vista de la rela-ción de causalidad, de lo que él denominaba «doctrina pura delriesgo», de la inversión de la carga de la prueba y de una posibleaplicación analógica de otras normas, para sugerir un ensayo de«actividad colectiva peligrosa» definida del modo siguiente:«cuando un grupo de personas desarrolla, de forma espontánea oconcertadamente, una actividad y como consecuencia de ello secausa daño a un tercero, todos los componentes del colectivo que-dan responsables del mal causado si no puede acreditarse quiénfue el autor directo».

Para R. DE ÁNGEL el apoyo técnico de su solución se sitúa en lacreación por parte del colectivo de un riesgo para terceros, aunqueconvenga, añadimos nosotros, no olvidar que los riesgos que seubican en la doctrina del riesgo han de ser de riesgos de carácterespecial que aumenten de algún modo los riesgos generales de lavida lo que sólo se justifica claramente si se trata de riesgos deempresa. Lo que limita manifiestamente las posibilidades dehallazgo de un principio, aun cuando en algunos casos sea aplica-ble (v. gr. cuando hay un grupo de empresarios que emiten agentescontaminantes, aunque es discutible si la responsabilidad debehacerse proporcional a las cuotas de producción o a las de comer-cialización de los productos).

La STS de 8 de febrero de 1983 abordó, aunque tangencial-

mente, el problema. Un menor resultó lesionado en un ojo al estarcon otros menores, hijos de los demandados, que estaban jugandocon objetos metálicos punzantes, uno de los cuales le alcanzó y leprodujo una herida. Tuvo que ser operado más tarde y le quedóuna catarata secundaria con pérdida de la agudeza visual que que-dó reducida en un 25 por 100. En la demanda se pedía una conde-na solidaria de los padres de los menores causantes de los dañosy la Audiencia había concedido la indemnización.

El Tribunal Supremo declaró no haber lugar al recurso y, entreotras cosas que no son ahora de especial atención para nosotros,consignó el siguiente fundamento:

La circunstancia de que no se haya probado cuál de los meno-res, hijos de los recurrentes, fue el causante material de la lesiónpadecida por Eduardo B. no obsta a la responsabilidad de losdemandados, ya que el Código Civil (arts. 1.910, 1.564, 1.783 y1.784) y la Ley de Caza de 4 de abril de 1970 (art. 33.5) contemplansupuestos en que se declara la responsabilidad de ciertas personaspor los daños causados por otras desconocidas pero pertenecientesa grupos determinados (la familia que convive con el responsable,los miembros de la partida de caza, etc.), consecuencia, como ponede relieve la doctrina científica, de matiz objetivista que desechapor inequitativo exonerar de responsabilidad por esos daños, acu-diendo a la fuerza mayor, que dejaría sin indemnización a las víc-timas, con lo que, además, se orillan las dificultades de prueba atri-buyendo la responsabilidad al grupo a que pertenece el desconoci-do autor de la infracción dañosa, y a su vez se fundamenta la soli-daridad de los responsables personalizando la responsabilidad entodos y cada uno de los miembros del grupo a través de sus repre-sentantes, en el caso contemplado, los padres de los menores cau-santes de los daños; solidaridad que ha declarado esta Sala encasos en que participando varias personas en la causación de dañosa terceros no es posible deslindar la actuación de cada una de aqué-llas en el evento dañoso (sentencias, entre otras, de 20 de mayo de1968, 20 de febrero de 1970, 15 de octubre de 1976, 23 de octubrede 1978).

F. PANTALEÓN, que en su momento comentó esta sentencia (4),advirtió que una hipótesis como la descrita en la sentencia, asícomo la genérica de daño causado por miembros indeterminadosde un grupo, a falta de norma legal expresa, sólo admite dos solu-ciones. Según la primera, la existencia del nexo causal entre eldaño y la conducta del demandado es presupuesto constitutivo de (3) Indeterminación del causante de un daño extracontractual, «RGLJ», 1983,

pág. 23 y Nota sobre el daño extracontractual causado por el miembro indeter-minado de un grupo, Estudios de Deusto, 1984, pág. 281. (4) «CCJC», 1983, pág. 411.

166 CAP. VI.-DESINDIVIDUALIZACIÓN Y SOCIALIZACIÓN EN EL DERECHO DE DAÑOSIV. LOS DAÑOS CAUSADOS POR MIEMBRO INDETERMINADO DE GRUPO 167

la obligación de indemnizar; su prueba corresponde, por tanto, aldañado y en consecuencia, si tal prueba no fuera posible, debeabsolverse a todos los posibles causantes del daño, salvo que entreellos exista coautoría.

La segunda solución es entender que en los casos de dañoscausados por miembros de un grupo, aún cuando no haya coauto-ría, hay que resarcir salvo que se pruebe que algunos de ellos nopudieran ser causantes de ellos, solución del parágrafo 830 de laBGB, para la cual la doctrina y la jurisprudencia alemana estable-cen dos requisitos de aplicación. Es necesario que cada uno de loseventuales causantes del daño, de haberlo sido efectivamente,hubiese sido responsable, bien por culpa o bien por riesgo; y, aun-que no se exigen especiales acuerdos de voluntades en relacióncon la conducta peligrosa, es necesario que cada una de las singu-lares acciones de los posibles dañantes haya formado parte de unacaecimiento unitario desde el punto de vista espacial-temporal.Sobre estas premisas, para el Derecho español, E PANTALEÓNentiende que una solución como la alemana sólo podría obtenersepor la generalización de soluciones que, en sus estrictos términos,tienen alcance particular.

Por todo ello, en el caso concreto que examinaba, el autor cita-do concluía que puede fundarse, a la luz de nuestro Derecho posi-tivo, la decisión de la Audiencia de Burgos, merecía algunas pre-cisiones. Cabe afirmar la responsabilidad solidaria de todos losposibles causantes del daño (dándose los requisitos exigidos por ladoctrina y la jurisprudencia alemanas) en los casos de actividadescubiertas por seguro obligatorio (arg. art. 33.5 de la Ley de Caza,por analogía). Puede también mantenerse dicha resolución, aun-que es más dudoso, para las actividades cubiertas por segurosvoluntarios, con base en la equiparación que el artículo 76 LCSestablece entre asegurador y asegurado respecto al tercero daña-do. En estos casos, no existe conflicto entre la equidad debida a lavíctima y la debida al demandado, pues no se debe olvidar quecuando se dice que éste pudo causar el daño, se dice también quepudo no causarlo y la función de la responsabilidad civil es indem-nizar el daño causado, no castigar conductas más o menos peli-grosas. Fuera de estos supuestos habrá que absolver a todos losposibles causantes, salvo que entre ellos exista coautoría.

Las conclusiones anteriores merecen ser revisadas a la luz dealgunos datos que ofrecen toda una serie de normas que hanadquirido vigencia con posterioridad y que no dejan completa-

mente a un lado al artículo 33.5 de la Ley de Caza, de manera queno se tiene que tratar ya de generalizar, por vía de analogía, unanorma inducida de un caso particular. Al artículo 33.5 hay queañadir hoy por lo menos el artículo 27.2 de la Ley General para laDefensa de los Consumidores y Usuarios, que, para los daños cau-sados a consumidores y usuarios por productos, preceptúa que «sien la producción de daños concurrieren, varias personas, respon-derán solidariamente ante los perjudicados», aunque es verdadque puede observarse que no se trata de un supuesto de coautoríadel daño. En el mismo sentido el artículo 7 de la Ley de Respon-sabilidad Civil por Daños Causados por Productos Defectuosos,cuando ordena que exista responsabilidad entre personas respon-sables del mismo daño, aunque este precepto parece más estable-cer una regla de solidaridad superpuesta a la imputación objetivadel daño o causación, permite llegar al mismo tipo de conclusióncuando se produzca, por ejemplo, concurrencia entre el fabrican-te de productos terminados, fabricante de elementos integradosen el producto terminado y fabricante de la materia prima.

Por último, si las cosas se observan despacio, no es diversa lasituación contemplada por las reglas jurisprudencialmente naci-das al hilo del artículo 1.591 CC en materia de responsabilidadsobre ruina, cuando se hace responsables del daño de ruina a lospartícipes en el denominado proceso de edificación (facultativoproyectista, facultativo-director, contratista, etc.), con la únicaexcepción de la prueba por cada uno de ellos de la inexistencia dela relación de causalidad.

Todos estos datos podrían permitir obtener hoy una regla envirtud de la cual cuando un daño haya sido causado o haya sidooriginado en las actividades de un grupo o conjunto de personas,la responsabilidad por los daños compete a todos solidariamente,a menos que cada uno de ellos se exonere probando la inexistenciade un vínculo de causalidad o de una imputación objetiva en rela-ción con él.

Como ha sido señalado, para que la regla pueda ser aplicada esmenester una situación de carácter espacio-temporal en la cualconcurran unos determinados grupos o números de personas a laeventual producción de los daños, aunque no es preciso que exis-tan especiales acuerdos de voluntades ni expresos ni tácitos, ni enrelación con cada actuación particular, ni con la producción delresultado, aunque sí que la singular acción de cada uno de losdañantes haya formado parte de un acaecimiento unitario desde

V. EFECTOS DAÑOSOS CON MULTIPLICIDAD DE PERJUDICADOS 169168 CAP. VI .-DESINDIVIDUALIZACIÓN Y SOCIALIZACIÓN EN EL DERECHO DE DAÑOS

el punto de vista espacio-temporal. Es preciso, además, que lascondiciones de imputación subjetiva y objetiva se den respecto detodos ellos, de manera que si la responsabilidad tiene su origen enla culpa pueda encontrarse culpa de todos y que si la responsabi-lidad tiene su origen en el riesgo, todos hayan contribuido a crear-lo. En una situación como ésta, puede aplicarse la regla que acuñóR. DE ÁNGEL de acuerdo con la cual todos los miembros compo-nentes del conjunto son responsables del daño, salvo que se prue-be quién fue el autor directo o se pruebe que algunos de ellos hande quedar excluidos.

V. Efectos dañosos con multiplicidad de perjudicados

El envés del fenómeno examinado anteriormente es el de loseventos singulares o complejos, que dan lugar a daños en un con-junto numeroso de personas. Muchos de los hechos comprendi-dos bajo este epígrafe pueden encontrarse en la mente de los lec-tores y han sido objeto de información o comentario en los últi-mos arios: fraudes alimentarios (p. ej., el conocido asunto de lacolza), defectuoso funcionamiento de instalaciones sanitarias(p. ej., acelerador lineal de partículas del Hospital de Zaragoza),etc.

La existencia de una pluralidad de dañados no altera inicial-mente los términos sustantivos de la cuestión y complica sola-mente los procesales. Cuando los perjudicados presentan, todosellos o la mayor parte, demandas, se crean macroprocesos degobierno extraordinariamente difícil, pero hay que repetir que lostérminos sustantivos no quedan por sí solos alterados, aunque esverdad que no se puede pedir del tribunal, y seguramente tampocode los defensores de las partes, la misma cuidadosa prueba detodas y cada una de las relaciones de causalidad y de las eventua-les culpas o negligencias con referencia a cada daño concreto, demanera que la exigencia general y los presupuestos ordinarios dela responsabilidad civil quedan suavizados. Si la relación de cau-salidad se ha establecido con carácter general, bastará demostrarque cada demandante concreto se encontraba en situación de seralcanzado por aquella causa para que se pueda presumir esa cau-salidad y corresponda al demandado la carga de la prueba de laexclusión. Del mismo modo, si en los orígenes de la situacióncatastrófica se ha probado la negligencia, no tendrá que probarseninguna nueva negligencia especial en la particularización de ese

evento catastrófico en cada uno de los damnificados. No obstante,los problemas de daños múltiples han impulsado la búsqueda denuevas soluciones, en aquellos casos en que la cuantía de cadadaño particularizado no es muy elevada o es muy pequeña, demanera que no justifica el ejercicio de acciones por parte de losque han recibido el daño, aunque éste considerado globalmente (através de la suma de cada uno de los daños concretos) sea espe-cialmente grave.

Para este tipo de supuestos el Derecho norteamericano a travésde la Federal Rules of Civil Procedure, ha creado las llamadas classactions, cuyo modelo ha tratado de ser seguido por otros países.Como ha sido señalado, se admite la llamada class action cuandola clase o grupo al que pertenecen los sujetos perjudicados es tannumerosa que la unión de todos sus miembros es impracticable;en el litigio hay cuestiones de hecho y de Derecho que son comu-nes a todos los miembros del grupo; y las pretensiones, o losmedios de defensa, de aquéllos a quienes se admite que represen-ten al grupo son las típicas de todos los miembros del grupo.

En estos casos, se advierte que la interposición de demandas opretensiones de forma separada conllevará el riesgo de pronuncia-mientos contradictorios, o de que los primeros pronunciamientosprejuzguen de facto los sucesivos, de manera que se considera quela organización de un único proceso es mejor y es más eficiente elconjunto de mecanismos de decisión de la controversia. Si lascondiciones anteriormente señaladas se dan, se admite que algu-no de los miembros del grupo pueda representar a éste y actuar enfavor de él, siempre que se dé al asunto una publicidad suficientepara que los perjudicados individuales puedan intervenir por sucuenta y que los jueces consideren la oportunidad del mecanismo.Así, en el sistema de class action, los jueces pueden conceder onegar ese carácter a la acción emprendida, controlar la pericia téc-nica de la defensa letrada, la idoneidad o suficiencia de los méto-dos de publicidad y de notificación de la interposición de lasacciones u obligar en su caso, a crear «subclases» o denegar elmantenimiento de la acción como class action. Con todos estosrequisitos, la sentencia que se dicte, tiene efecto de cosa juzgadaultra partes, de manera que beneficia o perjudica a todos losmiembros del grupo hayan o no litigado salvo que voluntariamen-te se hubieran autoexcluido. Exige, asimismo, un control sobre lassumas obtenidas a título de indemnización y, de algún modo seencuentra muy estrechamente ligadas con los denominados dañospunitivos. Resulta por ello, de todo punto evidente, que en un

170 CAP. VI—DESINDIVIDUALIZACIÓN Y SOCIALIZACIÓN EN EL DERECHO DE DAÑOS VI. LA DISTRIBUCIÓN SOCIAL DE LOS DAÑOS Y LA SEGURIDAD SOCIAL 171Derecho como el nuestro no puede ser creada jurisprudencia!-mente y que sólo se le podría abrir vía por un camino legislativo,aunque se ha señalado que aún en este caso muchos tildarían deinconstitucional a la res iudicata ultra partes.

Los supuestos de daños múltiples han impuesto también, enalgunos casos, la legitimación especial de las asociaciones a quelos perjudicados pudieran pertenecer, para ejercitar las accionesde resarcimiento. En el Derecho español esta regla se encuentraconsagrada en el artículo 20 LCU, que faculta a las asociacionesde consumidores y usuarios que se constituyan, para ejercer, enrepresentación de sus asociados, las correspondientes acciones endefensa de los mismos. Se trata, sin embargo, de mecanismos decarácter representativo, que no son susceptibles de ser extendidospor analogía.

VI. La distribución social de los daños y la seguridad social

1. • INDICACIONES GENERALES

La línea iniciada a finales del siglo pasado, como salvaguardade los trabajadores por cuenta ajena frente a los accidentes de tra-bajo en la industria, ha continuado a lo largo del presente siglo. Deconformidad con los esquemas del denominado «Estado del bie-nestar», se han ido creando sistemas de seguridad pública queotorgan cobertura a determinados riesgos de los trabajadores. Setrata de sistemas que, en gran parte, son contributivos, pues estánformados por aportaciones de los trabajadores y de los empresa-rios. Son, además, sistemas que cubren una gran parte de los ries-gos que a lo largo de la vida laboral se pueden experimentar. Ade-más de los accidentes de trabajo, el sistema de seguridad socialcubre las enfermedades profesionales, el paro forzoso y el desem-pleo, las incapacidades laborales transitorias, la invalidez y elfallecimiento, así como el necesario apartamiento del trabajo enlos casos de retiro o jubilación y determinadas formas de protec-ción familiar. El sistema español, que no es necesario exponeraquí con detalle, comprende un régimen general y una serie deregímenes especiales (el régimen especial agrario, el régimen detrabajadores del mar, el de trabajadores autónomos, el de sociosde cooperativas, el de empleados del hogar, el de estudiantes yalgunos otros). De lo dicho se desprende que sólo una parte de loque ha sido objeto de consideración en nuestro estudio en la medi-

da en que puede ser genéricamente considerado como daño a bie-nes o derechos de la personalidad, entra en contacto con el siste-ma de seguridad social. Se encuentra en este caso ciertamente elsistema de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales,en la medida en que en él se asegura el fallecimiento o las secuelasde los accidentes o de las enfermedades que afectan a la integridadfísica o psíquica de los trabajadores y, además, la prestación sani-taria, en la medida en que, a través de ella pueden también encon-trar un modo de reparación determinadas enfermedades o lesio-nes corporales.

Característica general del régimen de seguridad social es,como señalan Manuel ALONSO OLEA y José Luis TORTUERO PLAZA (5)la búsqueda de un límite a la extensión de una responsabilidadque se concibe como objetiva. Como señalan los autores citados,si el fundamento de este tipo de responsabilidad y de cobertura esun riesgo objetivo (el riesgo profesional) no debe extrañar que laresponsabilidad sea limitada, lo que se consigue mediante la fija-ción cuantitativa previa de las resultas de los accidentes. Toda lateoría de las incapacidades, continúan diciendo ALONSO OLEA yTORTUERO PLAZA, es una teoría de las indemnizaciones y, por ellomismo, un método de fijación y tasa de las responsabilidades.

2. EL DERECHO A LAS PRESTACIONES SOCIALES Y LAS INDEMNIZACIONESSUJETAS AL RÉGIMEN GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

El hecho de que el sistema de prestaciones de la seguridadsocial coincida, por lo menos parcialmente, con la distribución deriesgos que es propia del Derecho de daños, y con las normas queregulan las indemnizaciones, tanto en el campo de la responsabi-lidad contractual estricta como en el ámbito de los artículos 1.902y siguientes CC, plantea, de manera inmediata, la cuestión relativaa si el trabajador perjudicado por un accidente de trabajo o poruna enfermedad profesional que ha percibido de la seguridadsocial determinadas prestaciones, puede, además, ejercitar accio-nes de indemnización sometidas al régimen general de la respon-sabilidad civil.

El problema antes mencionado presenta en nuestro Derechoalgunas zonas de penumbra que contrastan con el estado de la

(5) Instituciones de Seguridad Social, 14. ed., pág. 117.

172 CAP. W.—DESINDIVIDUALIZACIÓN Y SOCIALIZACIÓN EN EL DERECHO DE DAÑOS

VI. LA DISTRIBUCIÓN SOCIAL DE LOS DAÑOS Y LA SEGURIDAD SOCIAL 173

cuestión en el Derecho comparado, que fue en su momento sucin-tamente expuesto por F. PANTALEÓN (6), a quien seguiremos.

De acuerdo con lo que dice el autor citado, en Alemania elhecho de que determinados daños sean cubiertos por la seguridadsocial y las indemnizaciones percibidas de ella, excluye por com-pleto las eventuales acciones de responsabilidad civil que el traba-jador pueda ejercitar contra el empresario, así como las que puedaejercitar contra sus compañeros de trabajo cuando éstos hubierensido los causantes del daño. Si el accidente laboral fue debido adolo o culpa grave del empresario o de los compañeros de trabajo,la entidad gestora de la seguridad social puede repercutir frente aellos lo que hubiera abonado al trabajador accidentado. Si el acci-dente de trabajo hubiera sido imputable a un tercero, el trabaja-dor tiene acción para reclamar contra él responsabilidad civil,pero sólo por la cuantía del daño que no haya quedado cubiertapor la entidad gestora de la seguridad social, que se subroga tam-bién en dicha acción por la suma abonada por ella. En Francia, elhecho de que los daños se encuentren cubiertos por la seguridadsocial excluye también las acciones de responsabilidad civil de lostrabajadores contra el empresario o contra otros dependientes deéste, a no ser que el accidente de trabajo haya sido debido a dolode aquél o se trate de un accidente in itinere. En tales supuestos yen aquellos otros en que el accidente de trabajo sea imputable a untercero, el trabajador tiene una pretensión indemnizatoria contrael responsable, pero sólo por la cuantía del daño no cubierto de laentidad gestora de la seguridad social, la cual tiene derecho a rein-tegrarse. Se discute si es un derecho propio o si lo tiene por subro-gación frente al responsable por lo pagado al trabajador acciden-tado.

En Italia, la situación es prácticamente idéntica a la francesacon la única diferencia relevante de que la excepción a la reglageneral de cobertura por la seguridad social y de exclusión de lasacciones de responsabilidad civil contra el empresario o depen-diente consiste aquí no en que el accidente haya sido debido doloo culpa grave, sino a delito.

En Inglaterra, hasta fecha reciente, la cobertura de la seguri-dad social no excluía las acciones de responsabilidad civil del tra-bajador contra el empresario, sus dependientes o terceros a quie-nes fuera imputable el accidente laboral, pero, a la hora de calcu-

(6) Comentario a la STS 6 de mayo de 1985, «CCJC», 1985, págs. 2609 y ss.

lar la indemnización por lost of earnings, se había de descontarparte de lo que hubiera abonado la seguridad social. Aunque elComité Pearson propuso la deducción total, ésta se concretaba enla mitad de lo que se recibiese durante los cinco arios posterioresal accidente. En caso de muerte del trabajador, sin embargo, lacompatibilidad era plena.

La situación descrita anteriormente, que es la que había sidointroducida por la legislación de 1948, ha sido modificada por laLey de la Seguridad Social de 1989. Según esta última, las reglasaplicables son las mismas que anteriormente en aquellos casos enque la indemnización concedida sea de 2.500 libras o inferior aesta cantidad. En los casos en que las indemnizaciones sean supe-riores a las 2.500, la parte que paga la indemnización tiene dere-cho a deducir de ella el entero valor de las pensiones y de losdemás beneficios derivados de la seguridad social que hayan sidoya recibidos por el accidentado, en relación con el accidente, asícomo los que con probabilidad reciba en los cinco arios posterio-res a la fecha del mencionado accidente o entre la fecha de éste yla del pago de la indemnización, aunque sea inferior a cinco arios,según explica Peter CANE en la última edición del libro de AM'AH

(Accidents, Compensation and the Law, Londres, 1993), talessumas se deducen del total de la indemnización y no sólo de aque-lla parte de la misma que deba cumplir las funciones de la presta-ción de la seguridad social. La deducción se debe producir aunquela indemnización pagada al perjudicado se vea reducida comoconsecuencia de la culpa de éste.

En nuestro Derecho, el problema se encuentra abordado endos preceptos: el artículo 127.3, con carácter general, y el artícu-lo 123.3, respecto de las prestaciones derivadas de accidentes detrabajo y enfermedades profesionales.

El artículo 97 TRLGSS (Supuestos especiales de responsabili-dad en orden a las prestaciones), en su apartado número 3, estable-ce lo siguiente:

«Cuando la prestación haya tenido como origen supuestos dehecho que impliquen responsabilidad criminal o civil de alguna per-sona, incluido el empresario, la prestación será hecha efectiva, cum-plidas las demás condiciones, por la entidad gestora, servicio comúno Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, ensu caso, sin perjuicio de aquellas responsabilidades. En estos casos,el trabajador o sus derechohabientes podrán exigir las indemnizacio-nes procedentes de los presuntos responsables criminal o civilmente.

)


174 CAP. VI.—DESINDIVIDUALIZACIÓN Y SOCIALIZACIÓN EN EL DERECHO DE DAÑOS

Con independencia de las acciones que ejerciten los trabajadoreso sus causahabientes, el Instituto Nacional de la Salud y, en su caso,las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales dela Seguridad Social, tendrán derecho a reclamar al tercero responsa-ble o, en su caso, al subrogado legal o contractualmente en sus obli-gaciones el coste de las prestaciones sanitarias que hubiesen satisfe-cho. Igual derecho asistirá, en su caso, al empresario que colabore enla gestión de la asistencia sanitaria, conforme a lo previsto en la pre-sente Ley.

Para ejercitar el derecho al resarcimiento a que se refiere el párrafoanterior, la entidad gestora que en el mismo se señalan y, en su caso,las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales oempresarios, tendrán plena facultad para personarse directamente enel procedimiento penal o civil seguido para hacer efectiva la indemni-zación, así como para promoverlo directamente, considerándosecomo terceros perjudicados, al efecto del artículo 104 del CódigoPenal.»

El artículo 123 TRLGSS (Recargo de las prestaciones económi-cas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional), dis-pone lo siguiente:

«1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa enaccidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, segúnla gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión seproduzca por máquinas, artefactos, o en instalaciones, centros olugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precauciónreglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones ocuando no se hayan observado las medidas generales o particularesde seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad olas de adecuación personal a cada trabajo habida cuenta de suscaracterísticas y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en elnúmero anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor yno podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derechocualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarlao transmitirla.

3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente ycompatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivar-se de la infracción.»

Los artículos mencionados no han sido nunca objeto de unainterpretación en profundidad, por más que algún sector doctri-

nal lo haya considerado como necesario (7). Se ha señalado que esnecesario precisar lo más claramente posible si lo que el artícu-lo 127.3 TRLGSS permite es: a) Basar una reclamación indemni-zatoria en una responsabilidad civil o criminal del empresario apesar de existir una normativa especial relativa a los daños produ-cidos en seno de una relación laboral; b) Acudir a la jurisdiccióncivil en perjuicio de la laboral; y c) Sumar a la indemnización quecorresponda por aplicación del régimen de la seguridad social unaindemnización plena basada en la responsabilidad civil o criminalen el empresario.

A juicio de S. CAVANILLAS, sólo lo primero es abordado por elartículo 127.3 TRLGSS. La expresión «responsabilidad civil» nosignifica responsabilidad residenciable ante la jurisdicción civil,sino simplemente responsabilidad no criminal, sin prejuzgar lanaturaleza (contractual o extracontractual), ni la jurisdición com-petente (laboral o civil).

Mi opinión es que esta conclusión está sólidamente fundada ydebe compartirse. En este punto, de los artículos 127.3 y 123.3TRLGSS, rectamente entendidos, lo único que se desprende esque las prestaciones de la seguridad social deben hacerse efectivascon independencia de que los hechos que las motiven, impliquenresponsabilidad del empresario o de otra persona; y que talesprestaciones no agotan esas otras responsabilidades, de maneraque se convierten así en una cobertura mínima de los daños ase-gurados.

El artículo 127.3 alude expresamente a la responsabilidad «cri-minal» o «civil» del empresario o de un tercero y al «procedimien-to penal o civil» que se siga para hacer efectiva la indemnización.El artículo 123.3 señala que la responsabilidad que regula es inde-pendiente y compatible «con las de todo orden, incluso penal».

Ninguna razón existe para realizar una interpretación pura-mente literal de estos preceptos. Al contrario, se impone una inter-pretación sistemática que los armonice adecuadamente con el res-to de las normas del sistema, ya que ninguna razón existe para queun precepto de la Ley de Seguridad Social altere de manera sus-tancial el régimen de responsabilidad civil derivado del Código

(7) Cfr. S. CAVANILLAS MÚGICA, Comentario de la STS 30 de octubre de 1990,«CCJC», 1990, págs. 1148 y SS.; y, junto a TAPIA FERNÁNDEZ, La concurrencia de laresponsabilidad contractual y extracontractual. Tratamiento sustantivo y procesal,Madrid, 1982, págs. 84-85.

176 CAP. VL—DESINDIVIDUALIZACIÓN Y SOCIALIZACIÓN EN EL DERECHO DE DAÑOS

civil y del Estatuto de los Trabajadores, o las normas sobre juris-dicción competente establecidas en la Ley de ProcedimientoLaboral.

No existen especiales dificultades para insertar los preceptoscitados en el conjunto del sistema normativo respetando escrupu-losamente su finalidad. Así, por hacer referencia exclusivamente ala «responsabilidad civil», es obvio que, incluso literalmente,como señala CAVANILLAS MÚGICA, es un término amplio que tantopuede referirse a responsabilidad contractual como a responsabi-lidad extracontractual.

La referencia a la «responsabilidad civil», entendida en sentidogenérico, está además plenamente justificada, porque es claro quelos hechos que motivan las prestaciones de la seguridad socialpueden ser imputados al empresario con el que el trabajador estáligado por el contrato de trabajo, pero pueden también tener suorigen en un acto de un tercero, enteramente ajeno a la relacióncontractual. En abstracto, pues, tales prestaciones son compati-bles tanto con supuestos de responsabilidad contractual como consupuestos de responsabilidad típicamente extracontractual.

Lo dicho resulta válido con carácter general, tanto para losriesgos protegidos por la seguridad social denominados «genéri-cos», a los que está expuesta toda persona, como para un típicosupuesto de «riesgo específico» (sólo pensable respecto del traba-jador por cuenta ajena) como es el accidente de trabajo. Más dis-cutible es que la enfermedad profesional, en sentido legal, puedaoriginarse al margen de la relación laboral.

El concepto de accidente de trabajo cubierto por la seguridadsocial, excede con mucho al que podría imputarse con criteriosestrictamente civiles al empresario. El artículo 115 TRLGSS defi-ne el accidente de trabajo como «toda lesión corporal que el traba-jador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecutepor cuenta ajena». El número 5.°, en su letra b), señala «que laconcurrencia de culpabilidad civil o criminal del empresario, deun compañero de trabajo del accidentado o de un tercero, tampo-co impide la calificación del hecho como accidente de trabajo, sal-vo que no guarde relación alguna con el trabajo». El número 2.°,en su letra a), de dicho precepto considera accidente de trabajo«los que sufra el trabajador al ir o volver del lugar del trabajo»: elllamado accidente in itinere constituye un supuesto que, de gene-rar responsabilidad, será típicamente extracontractual, por sergeneralmente causado por un tercero (p. ej., accidente de tráfico).


En abstracto, pues, respecto de los accidentes de trabajo, nadaimpide considerar que la responsabilidad civil también en estasede puede ser tanto contractual (cuando la responsabilidad esimputable al empleador por la infracción de los deberes de protec-ción que forman parte del contrato de trabajo) como extracon-tractual (cuando es imputable a un tercero). Este dato explicasobradamente el tenor del artículo 127.3 TRLGSS.

Sobre la base de los preceptos transcritos, en especial sobre labase del artículo 127.3 TRLGSS, ya que el supuesto del artícu-lo 123.3 parece suscitar mayores dudas, la jurisprudencia del Tri-bunal Supremo ha construido la doctrina de la llamada «perfectacompatibilidad» entre indemnizaciones civiles y laborales. Estadoctrina afirma que, con independencia del capital o pensión quepueda corresponderle con cargo a la seguridad social, el trabaja-dor o sus derechohabientes pueden reclamar con apoyo en lasnormas reguladoras de la responsabilidad civil extracontractual laindemnización que corresponda frente al empresario o al terceroal que el hecho lesivo pueda ser imputado.

La compatibilidad e incluso la absoluta independencia de laindemnización satisfecha por accidente de trabajo y la dimanantede acto culposo es doctrina jurisprudencial sentada, entre otras,por la sentencia de 27 de noviembre de 1993, que cita otrasmuchas que mantienen la misma doctrina (STS de 5 de enero, 4 y6 de octubre y 8 de noviembre de 1982; 9 de marzo, 6 de mayo, 5de julio, y 28 de octubre de 1983; 7 de mayo y 8 de octubre de1984; y 2 de enero de 1991).

La doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo es com-partida también por la Sala Segunda, para los supuestos de res-ponsabilidad civil derivada de delito [vid. STS (2.») de 6 de julio de1972 y la jurisprudencia en ella citada].

El Derecho español presenta, de este modo, una clara singula-ridad dentro del panorama del Derecho comparado puesto demanifiesto por F. PANTALEÓN (8). Para este autor no resulta aventu-rado afirmar que el régimen vigente responde a la conciencia máso menos oscura por parte de nuestro legislador y de nuestros tri-bunales de justicia, de que los capitales y las pensiones abonadospor la seguridad social, así como las indemnizaciones que suelenser concedidas en materia de responsabilidad civil, son en la prác-tica notoriamente insuficientes, idea a la que habría que añadir el

(8) Op. últimamente citada, págs. 2609 y ss.

178 CAP. VI.-DESINDIVIDUALIZACIÓN Y SOCIALIZACIÓN EN EL DERECHO DE DAÑOS

hecho de que una parte de las cuotas de la seguridad social paracobertura de accidentes de trabajo las pagan los propios trabaja-dores.

3. EL RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE A LAS ACCIONES DE INDEMNIZACIÓN

COMPATIBLES

Admitir que un trabajador que ha sufrido un accidente de tra-bajo o una enfermedad profesional y que ha percibido las corres-pondientes prestaciones de la seguridad social, puede ejercitaracciones para obtener una indemnización integral o plena conamparo en el régimen general de la responsabilidad civil, es algoque no deja la cuestión perfectamente resuelta. Se pierde de vistaque, como venimos insistentemente señalando, en materia de res-ponsabilidad civil extracontractual permanece todavía en estadomagmático la separación de responsabilidad por culpa y respon-sabilidad por riesgo. Hay sentencias civiles del Tribunal Supremoque han resuelto las demandas indemnizatorias de los trabajado-res con un claro fundamento en responsabilidad por riesgo o conotras razones similares que por parecidas vías conducen a unaobjetivación de la responsabilidad. Son paradigmáticas en estesentido en mi opinión las sentencias de los casos Persán de 8 denoviembre de 1990 y de 7 de marzo de 1994. Las demandanteshabían sido trabajadoras de la mencionada firma que trabajabacon amianto o asbesto y les había aparecido una neumoconiosisde tipo silicótico por inhalación de cristales de sílice y otros deasbesto. En la primera de las mencionadas sentencias, aunque elJuzgado había desestimado la demanda por entender que no exis-tía culpa de la demandada, y la Audiencia había confirmado elmencionado criterio, el Tribunal Supremo casó y anuló la senten-cia recurrida y condenó a pagar la correspondiente indemniza-ción civil a la sociedad demandada. Para sostener esta solución,hizo el Tribunal Supremo dos tipos de consideraciones, que sesitúan claramente en el marco de la responsabilidad objetivadapor riesgo: que frente a lo afirmado en la instancia de que nose había probado culpa del empresario, hay que mantener el«concepto moderno de culpa», que no consiste solamente, según elcriterio clásico, en la omisión de la diligencia exigible según las cir-cunstancias del caso, ya que últimamente se ha ampliado el con-cepto de culpa para abarcar aquellas conductas donde hay negli-gencia sin una conducta antijurídica y aquellas otras en que exis-te conducta culposa en virtud de un resultado dañoso que impone la


desaprobación de la acción o de la conducta, por ser contraria alos valores jurídicos exteriorizados, es decir, por tratarse de unaconducta socialmente reprobable; que la entidad demandadahabía creado una situación de riesgo de la que había de responder,ya que hay un peligro puesto por la misma que lleva consigo unaresponsabilidad por sus consecuencias lesivas para otras perso-nas, aunque presente para la empresa una actividad permitida.

Esta tesis de que las acciones compatibles ejercitadas al ampa-ro del régimen general de la responsabilidad civil, pueden fundar-se en la doctrina del riesgo o en las demás variantes de la respon-sabilidad objetivada, presenta algunos flancos a la crítica. Ennuestra opinión, la aplicación del criterio del riesgo como título deimputación de daños extracontractuales está fuera de lugar en lossupuestos estudiados por dos tipos de razones. Si los trabajadoresde una empresa tienen cubierto el riesgo de accidentes de trabajoy de enfermedades profesionales a través de un sistema de respon-sabilidad objetiva como es el de la seguridad social, no es legítimosuperponer haciéndolo además compatible con una segunda res-ponsabilidad —la del empresario que se ha cuidado de asegurarlos riesgos— que presente también de carácter jurisprudencial-mente creado objetivo, pues las acumulaciones de dos responsabi-lidades objetivas es algo que carece de justificación fuera de aque-llos casos en que el legislador así lo decidiere. Por lo demás, seobservará que en todos aquellos casos en que al lado de una res-ponsabilidad objetiva, se admite como complementaria otradiversa, como ocurre, por ejemplo, en la navegación aérea o en laresponsabilidad del fabricante por productos defectuosos, el legis-lador se ha cuidado de señalar que esta última sólo puede encon-trarse fundada en la culpa. Culpa que tiene que consistir en unaviolación de deberes de información o en una infracción de debe-res de prevención. Hay una última razón y es que el sistema de res-ponsabilidad por riesgo no es aplicable a los daños experimenta-dos por aquellas personas que hayan asumido o aceptado espe-cialmente el riesgo en cuestión, como ocurre con los trabajadores,que trabajan en industrias especialmente peligrosas cuando estosriesgos les hayan sido dados a conocer.

El problema antes mencionado aparece planteado con clari-dad y a nuestro juicio bien resuelto en la STS (Sala de lo Social) de30 de septiembre de 1997. La madre del demandante había traba-jado en una empresa en la que se manipulaba amianto y habíasido declarada en situación de incapacidad absoluta para todo tra-bajo por asbestosis pulmonar, mesotelioma pleural e insuficiencia

180 CAP. VI .—DESINDIVIDUALIZACIÓN Y SOCIALIZACIÓN EN EL DERECHO DE DAÑOS VI. LA DISTRIBUCIÓN SOCIAL DE LOS DAÑOS Y LA SEGURIDAD SOCIAL 181

respiratoria. Como consecuencia de ello, había venido recibiendolas prestaciones de la seguridad social. Fallecida después comoconsecuencia de un mesotelioma maligno, su hijo y heredero legaldemandó la suma de doce millones de pesetas en concepto dedaños y perjuicios. Esta pretensión había sido parcialmente aco-gida por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, pero elTribunal Supremo declaró haber lugar al recurso y absolvió de lademanda.

De la sentencia anteriormente mencionada extraemos los dossiguientes considerandos:

«TERCERO.—Vista la contradicción entre sentencias y la com-petencia de este orden jurisdiccional ha de entrarse a conocer elfondo del recurso que denuncia infracción del artículo 1.101 delCódigo Civil en relación con la Orden de 12 de Enero de 1963 queregula las enfermedades profesionales. La sentencia impugnadacon cita de sentencias de la Sala 1.a de este Tribunal, viene a esta-blecer una responsabilidad cuasiobjetiva por los daños causados,al ser estos previsibles y producidos por una actividad con riesgo deoriginarlos y en beneficio del empresario, causante de esta actua-ción. Esta responsabilidad cuasiobjetiva se construye, acentuandoel carácter complementario y subsidiario de la responsabilidad delos artículos 1.902 a 1.910 del Código Civil, de la responsabilidadcontractual y de la posibilidad de concurrencia de ambas en yuxta-posición, acercando el régimen de la responsabilidad aquiliana a laresponsabilidad por riesgo con la aminoración del elemento estric-tamente moral y subjetivo de la culpa en sentido clásico, con valo-ración predominante de las actividades peligrosas propias deldesarrollo tecnológico, y consiguiente imputación de los dañoscausados a quien obtiene el beneficio por estos medios creadoresde riesgo. A esta construcción jurídica se le añade la inversión en lacarga de la prueba y se alcanza prácticamente una responsabilidadobjetiva. Este enfoque de la cuestión tiene sentido pleno cuando,desde la creación de riesgos por actividades ventajosas para quie-nes las empleen, se contemplan daños a terceros ajenos al entrama-do social que se beneficia de este progreso y desarrollo, es decir,cuando los riesgos sociales son valorados frente a personas consi-deradas predominantemente de modo individual, como sucede enel Derecho civil, pero la cuestión cambia radicalmente de aspectocuando el avance tecnológico alcanza socialmente tanto al queemplea y se beneficia en primer lugar de las actividades de riesgo—empresarios— como a quien los sufre, trabajadores, el puesto detrabajo es un bien nada desdeñable. En este caso la solución es lacreación de una responsabilidad estrictamente objetiva, que garan-tizando los daños sufridos por estas actividades peligrosas, previe-

ne al tiempo los riesgos económicos de quienes al buscar su propiaganancia crean un bien social, como son los puestos de trabajo.Este justo equilibrio, es el que desde antiguo se ha venido consi-guiendo, con la legislación de accidentes de trabajo y enfermeda-des profesionales y con toda la normativa a ella aneja, adecuada nosólo al conjunto social de empresas y trabajadores, sino que permi-te mediante las mejoras voluntarias de la Seguridad Social, acomo-dar en cada empresa las ganancias del empresario con la indemni-zación de los daños sufridos por los trabajadores en accidenteslaborales y enfermedades profesionales.

CUARTO.—Las consideraciones hechas en el fundamento pre-cedente evidencian que en materia de accidentes de trabajo y enfer-medades profesionales que gozan de una protección de responsabi-lidad objetiva, venir a duplicar ésta por la vía de la responsabilidadpor culpa contractual o aquiliana, que nunca podrá ser universalcomo la prevenida en la legislación social ni equitativa entre losdistintos damnificados, como la legislada, más que ser una mejorasocial se transforma en un elemento de inestabilidad y desigual-dad. Por ello, en este ámbito, la responsabilidad por culpa ha deceñirse a su sentido clásico y tradicional, sin ampliaciones queestán ya previstas e instauradas, como más seguridad y equidad.Por ello, el recurso debe de gozar de favorable acogida, pues comose admite en la propia sentencia impugnada, el empresario cum-plió las exigencias legales de higiene y seguridad en el trabajo y notuvo conducta o acto alguno que aumentara el riesgo propio deltrabajo desempeñado por la damnificada, y cuyos daños esténobjetivamente cubiertos y en esta medida indemnizados, y en con-secuencia no son de aplicación los artículos 1.101 y 1.902 del Códi-go Civil.»

4. PROBLEMAS SOBRE LA JURISDICCIÓN COMPETENTE

La doctrina de la denominada compatibilidad y absoluta inde-pendencia conllevaba la idea de que para el ejercicio de accionesindemnizatorias fundadas en el régimen general de la responsabi-lidad civil, la competencia correspondía a la jurisdicción civil,competente para ello en virtud de las normas civiles aplicables yde la vis atractiva que siempre entendió que tenía su propia juris-dicción. Esta doctrina, sin embargo, comenzó a ser puesta en telade juicio sobre la base de dos afirmaciones: que cuando se estáante un daño cuya producción se imputa a un ilícito laboral enten-dido como infracción de una norma, estatal o colectiva, o de unaregla de autonomía privada o de la costumbre (art. 3 ET), la res-

182 CAP. VL—DESINDIVIDUALIZACIÓN Y SOCIALIZACIÓN EN EL DERECHO DE DAÑOS

ponsabilidad ya no es civil sino laboral y el supuesto que quedacomprendido en el apartado a) del artículo 2 de la Ley de Proce-dimiento Laboral, que atribuye al orden social las «cuestionesentre empresarios y trabajadores como consecuencia de los con-tratos», por lo que «es competente el orden social para conocer losdaños causados a los trabajadores por cualesquiera conductas delempresario en que éste actúe como tal empresario, con imputa-ción de culpa, bien se plantee ésta como contractual, bien se plan-tee como extracontractual que sea causa del daño producido»; yque el artículo 127.3 de la Ley de la Seguridad Social sólo atribuyea la jurisdicción civil aquellas conductas y acciones de tercerosajenos a la empresa que produzcan daños al trabajador.

La Sala de conflictos del Tribunal Supremo resolvió la contro-versia entre ambas jurisdicciones en los Autos de 23 de diciembrede 1993, 4 de abril de 1994 y 10 de junio de 1996.

Conforme a ellos«El cumplimiento de los deberes legales impuestos sobre la

seguridad e higiene en el trabajo se integran en el contenido de larelación laboral cuyo conocimiento es materia propia de la juris-dicción social.»

Cuando el problema relativo a la jurisdicción competenteparecía haberse aquietado tras las sentencias antes mencionadas,la cuestión ha vuelto a reabrirse, en forma extraordinariamenteconfusa como ha destacado M. IGLESIAS CABERO (9).

El autor antes citado menciona en este sentido varias senten-cias de la Sala Primera del Tribunal Supremo. La primera es la de10 de febrero de 1998. En la demanda se ejercitaba una pretensiónde daños y perjuicios con fundamento en la responsabilidad extra-contractual por haber infringido la empresa demandada determi-nadas medidas de seguridad e higiene en el trabajo, causantes delaccidente sufrido por la operaria, a la que no solamente se recono-cieron las prestaciones demandadas por dicho accidente, sino queademás se impuso a la empresa un recargo del 40 por 100 de lasprestaciones por infracción de las medidas de seguridad. Lademanda civil fue parcialmente estimada.

La Sala Primera del Tribunal Supremo examinó de oficio supropia competencia, tema sobre el que la misma sentencia reco-

(9) A propósito de la competencia en materia de responsabilidad económicaderivada de accidente de trabajo, «La Ley», XX, 4714, 18 de enero de 1999.


nocía que existía alguna aparente discrepancia entre las anterio-res resoluciones y concluyó reconociendo la competencia de lajurisdicción laboral. En esta sentencia, no obstante, hay una seriede consideraciones que continúan empañando el problema. Poruna parte, se sigue hablando de vis atractiva de la jurisdicción civily, por otra, se alude a las posibles concomitancias entre supuestoscomo los debatidos y otros en los que surge la culpa extracontrac-tual de los artículos 1.902 y 1.903 CC, añadiendo que los derechosy deberes dimanantes de las normas relativas a la seguridad deltrabajo, tal como establece la Ley de prevención de riesgos labora-les de 8 de noviembre de 1995, generan indiscutibles derechos deorden laboral.

En la STS de 13 de julio de 1998, un trabajador fallecido enaccidente de trabajo, convivía con su madre, su hermana y dostíos, aportando los ingresos de su actividad laboral a la economíadoméstica, quienes habían demandado en la vía civil la indemni-zación con base en el artículo 1.902.

La sentencia dice que:

«Es muy notoria y reiterada la consolidada doctrina jurispru-dencial, que, con apoyo en las disposiciones en vigor, sostiene res-pecto de la responsabilidad y sus respectivos títulos legales la com-patibilidad de las indemnizaciones laboral y civil. Como explica,entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de1993, la jurisprudencia ha reiterado la compatibilidad de la indem-nización satisfecha por accidente de trabajo y la dimanante de actoculposo ya que la reglamentación especial no sólo no restringe elámbito de aplicación de los artículos 1.902 y 1.903 (del CódigoCivil), reguladores de la culpa extracontractual, sino que explícita-mente viene admitiendo su vigencia. Las prestaciones de carácterlaboral nacen de la relación de la Seguridad Social y, mediatamen-te al menos, de la misma relación laboral que preexiste a las res-ponsabilidades de índole extracontractual y que nacen de diferentefuente de las obligaciones (arts. 1.089 y 1.093 del Código Civil) quees la culpa o negligencia no penadas por la ley.»

Concluye la sentencia reafirmando la competencia del ordencivil de la jurisdicción para conocer de una reclamación de canti-dad por daños y perjuicios, cuyo importe determina siguiendo laspautas orientativas de la Orden Ministerial del Ministerio de Eco-nomía y Hacienda de 5 de mayo de 1991, actualizada por la Reso-lución de dicho Ministerio de 20 de enero de 1994.

En la STS de 31 de julio de 1998, se trataba de una reclamación

184 CAP. VL-DESINDIVIDUALIZACIÓN Y SOCIALIZACIÓN EN EL DERECHO DE DAÑOS

por culpa extracontractual originada en un accidente laboralsufrido por un trabajador que, junto con otros compañeros, pres-taba sus servicios a la empresa demandada en una tala de árboles.Le alcanzó a uno de ellos cuando estaba trabajando y le produjoheridas de gravedad que le causaron una paraplejía por lo quenecesitaba desplazarse en silla de ruedas. En esta sentencia, laSala no planteó respecto de la competencia las dudas que habíatenido en el mes de febrero. Por el contrario, la admitió y señalóque estando fundada la demanda en los artículos 1.902 y 1.903 CC,suya era la jurisdicción. Dijo, además, que «encontrándose elempresario en el lugar de los hechos debió ejercer sus evidentescontroles de dirección y control de los trabajos con rigurosaobservancia de las medidas de seguridad» de manera que «la cul-pa se pone de manifiesto en no haber dotado a los trabajadores delos elementos auxiliares que les permitieran dirigir o rectificar lastrayectorias de los árboles».

En la STS de 13 de octubre de 1998 vuelve la Sala Primera amantener la competencia del orden civil, y lo hace, más que a tra-vés de un razonamiento jurídico detallado, tomando como indubi-tadas ciertas afirmaciones para llegar a fundamentar el fallo; sedice que: «la materia para determinar la competencia del ordenjurisdiccional social se refiere a las cuestiones concernientes alámbito propio del contrato de trabajo y a aquellas otras relaciona-das con los conflictos colectivos, la Seguridad Social y las Mutua-lidades y tal circunstancia vinculante no concurre en el supuestodel debate, donde lo acontecido fue la producción de un resultadodañoso como consecuencia de un hecho realizado en los quehace-res laborales, lo cual excede de la órbita específica de los contratosde trabajo, y permite entender que su conocimiento correspondeal orden civil por el carácter residual y extensivo del mismo». Nose comprende muy bien cómo puede sostenerse que si el hechocausante de la responsabilidad se origina por un «hecho realizadoen los quehaceres laborales», tenga que aceptarse que excede de laórbita específica de los contratos de trabajo, como la sentenciasostiene.

En la STS de 18 de noviembre de 1998 se aborda el tema conmayor alarde argumental, aunque reiterando doctrina anterior-mente proclamada por la propia Sala. El supuesto de hecho era unaccidente sufrido por el demandante, calificado como accidentelaboral y compensado con las prestaciones de la seguridad social,con el correspondiente incremento por infracción de normas deseguridad e higiene. Toma como punto de partida la compatibili-


dad legalmente declarada de las acciones civiles y laborales, siem-pre que ante el orden civil se demande con apoyo en fundamentosjurídicos propios de dicho orden.

El demandante atribuyó omisión de diligencia a la empresademandada y, según dice la sentencia, «esta posible falta de dili-gencia sobrepasa el contenido del contrato de trabajo, y que unlitigio será o no sobre materia laboral en la medida en que sedemande al amparo de una norma de tal carácter. Y prosperará lademanda civil cuando además de invocar normas de esa naturale-za, no hayan sido los hechos objeto de compensación plena porcualquier otro orden jurisdiccional». Para que las acciones delorden social «no sean compatibles con la acción civil subsiguien-te, es preciso que en aquélla se haya agotado por reparación sufi-ciente el derecho a demandar».

La STS de 30 de noviembre de 1998, no obstante, ha vuelto aentender la competencia del orden jurisdiccional civil, entre lasacciones que buscan su fundamento en los artículos 1.902 y 1.903,de manera que la competencia de la jurisdicción laboral quedaríalimitada según ello a los casos en que el asunto se presente antelos Tribunales y se fundamente en la responsabilidad contractual(vid., sin embargo, el extenso voto particular de L. MARTÍNEZ CAL-CERRADA), que en síntesis sostiene lo siguiente:

«1.°) Que cuando se ejercita la acción con base al citado ar-tículo 1.902 CC y se alega infracción de esas normas de Seguridade Higiene —hoy de prevención de riesgos laborales, L. 31/95— laculpa o negligencia atribuidas al empresario demandado, lo es pre-cisamente, por esa infracción, sin que sea posible —se repite, cuan-do la acción se adosa así— imaginar una culpa aquiliana distinta ala implícita en aquella infracción.

2.°) Y que dentro de la responsabilidad aquiliana no cabeimpetrar el auxilio del artículo 1.902 CC, como ratio petendi, cuan-do, entre el perjudicado o dañado y el autor o dañador preexisteuna relación jurídica, integradora del título de pedir, porque,entonces, la absorción por la prevalente responsabilidad contrac-tual es inconcusa. En el caso del litigio la razón de pedir del actores, cabalmente, porque es un trabajador —o causahabiente— y, porello, reclama contra su empresario. Título de pedir innegable queno puede derivar en la preterición del contrato de trabajo prece-dente, que, como tal, asume en su totalidad la, en cierto modo y encualquier vía legitimación ad causam del accionante.

En conclusión, la competencia de ese orden laboral derivaincuestionable por todo lo razonado; por lo cual, actuando la Sala

186 CAP. VI.-DESINDIVIDUALIZACIÓN Y SOCIALIZACIÓN EN EL DERECHO DE DAÑOS

"de oficio" ex artículo 9.6.°, deberá ceder el conocimiento de la con-troversia, al correspondiente orden social de Derecho, haciéndose-lo saber así, a las partes, para que insten lo que a su derecho con-venga.»

A través de estas sentencias parece lucir la idea de que si la res-ponsabilidad la demandan los trabajadores con fundamento enviolación de reglas contractuales o de normas relativas a preven-ción de riesgos laborales, la jurisdicción competente es la laboral,mientras que si el mismo trabajador demandante funda sudemanda en los artículos 1.902 y 1.903 CC la jurisdicción compe-tente puede ser la civil. Al lado de estos supuestos parecen encon-trarse otros con base en los daños sufridos por el trabajador, en elque la indemnización de daños y perjuicios la demandan familia-res allegados del mismo, reclamando, la mayor parte de las veces,daño moral. Como estas demandas no se ejercitan iure hereditatissino iure proprio, la idea latente es que la responsabilidad es extra-contractual y la jurisdicción competente civil. En nuestra opinióntiene razón el autor antes citado M. IGLESIAS CABERO, cuando seña-la que para resolver el problema suscitado, la distinción entre res-ponsabilidad extracontractual y contractual es irrelevante y que lodecisivo es que el daño ha de imputarse a incumplimiento de nor-mas y deberes laborales y no civiles, entendiéndose por tales todoslos que regulan el contenido de lo contractual entre empresario ytrabajador.

CAPÍTULO VII

LOS IMPULSOS DE SOCIALIZACIÓN Y LA ORDENACIÓNGENERAL DEL DERECHO DE DAÑOS

I. Indicaciones generales

Con las parciales coincidencias de todas las líneas que han sidoestudiadas hasta aquí —doctrina del riesgo, extensión de laindemnización mediante el sistema de presunción de culpa, ads-cripción de determinados riesgos al sistema de seguridad social—se encontraban establecidas las bases de lo que hace unos veinteo treinta arios se pudo denominar optimístamente como la gene-ral socialización de los daños. Los cimientos ideológicos de estemodo de pensar hay que encontrarlos probablemente en una seriede tendencias políticas y sociales que estuvieron muy en boga enlos arios sesenta de este siglo y que propugnaban un llamadosocialismo con rostro humano. Procedían estas ideas no sólo delos epígonos del viejo socialismo científico y laico, sino tambiénde movimientos cristianos con preocupaciones sociales, quehabían sido puestas de manifiesto en algunas encíclicas papales.La llamada socialización en general y la socialización de los dañosen particular, se encontraban animadas por el espíritu de aquellaépoca y aun después, que se ha podido llamar progresista, aunqueen el fondo no se sepa muy bien porqué.

Lo que nunca quedaron muy claras eran las vías para llevar acabo esa socialización y la concreción de en qué consistía efectiva-mente. Siempre resultó claro que una cobertura social completade todos los riesgos por la vía de un sistema estatal sólo puede pro-ducirse en organizaciones políticas no muy amplias, generalmen-te de población no muy extensa como era el caso de Nueva Zelan-da, que en los arios sesenta se solía relatar. Aún así, sólo podríaadoptarse respecto de tipos muy concretos de daños, como pue-den ser la muerte y las lesiones corporales. Hoy resulta claro queel sistema mismo de seguridad social, con sus límites, no puedeser financiado con las contribuciones de empresarios y de traba-jadores y sólo puede, con grandes dificultades, ser colocado a car-go de los presupuestos públicos. Hay que justificar el aumento delas cargas impositivas y la presión fiscal que un sistema semejan-te, si se pudiera organizar, llevaría necesariamente consigo, con

II. RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL Y SEGURO 189188 CAP. VIL-IMPULSOS DE SOCIALIZACIÓN Y ORDENACIÓN DEL DERECHO DE DAÑOS

todas las consecuencias que de ello pueden derivarse como puedeser la disminución del ahorro y de la inversión privados y elaumento constante del déficit público, que son objetivos que hoyno se consideran deseables. Habría, en fin, que cuestionarse si unsistema semejante es el mejor para obtener una prevención gene-ral de los accidentes, para lo que es primordial que los paguequien los cause.

Podría pensarse también que los instrumentos de la socializa-ción son los aseguradores, en la medida en que se constituyen enintermediarios que recogen parte del ahorro privado y pagan losdaños con él y de ello habrá que ocuparse en seguida. Es ciertoque el montante económico de un daño y su repercusión sobretodo, tiende a disminuir si se pulveriza, distribuyéndolo entremuchas personas que soportan sólo fracciones de él. En este sen-tido los aseguradores son ciertamente vehículos de distribuciónque pulverizan la indemnización que pagan entre el resto de susasegurados que continúan pagando las primas, teniendo en cuen-ta además, la nueva redistribución que éstos puedan haceraumentando sus precios cuando practican algún género de indus-tria o de comercio. Sin embargo, la consideración de los asegura-dores como instrumento de socialización produce también algu-nas distorsiones que tendrán que ser estudiadas todavía y quehacen que el sistema, en ocasiones, no llegue a funcionar debida-mente.

Hay, sin embargo, algunas objeciones de base frente a un hipo-tético y a veces deseado sistema de cobertura social completa delos riesgos y de los daños. No vamos a aludir aquí, porque es bala-dí, a la pérdida de la función de prevención que en un sistemasemejante se puede producir y conviene atacar puntos que pare-cen más difíciles. Todos podríamos estar de acuerdo si establece-mos que las líneas de lo que se llama ordinariamente socializa-ción, son formas de redistribución de rentas que desde las claseso grupos más favorecidos deben ir a parar hacia los menos favo-recidos. Sin embargo, no tenemos ninguna constancia de que esteefecto se produzca en los llamados sistemas de socialización delos daños. No lo es, desde luego, en los daños a las cosas, en queel dañado es, por hipótesis, un propietario, pero tampoco es ciertoque se produzca en los daños personales. La experiencia demues-tra que la regulación de los daños que se encuentran socializadosy que son pagados por las Administraciones Públicas, por la vía dela llamada responsabilidad objetiva de la Administración por elfuncionamiento anormal o normal de los servicios públicos, bene-

ficia por regla general a las clases medias que no son las menosfavorecidas. Añádase a ello que resultará siempre imposible con-testar a la pregunta relativa a si no hubiera existido una inversiónmejor o una redistribución mejor por otra vía distinta, si se admi-te, como parece lógico, que los fondos públicos empleados en elresarcimiento de los llamados daños socializados, no son infini-tos.

Por si todo ello fuera poco, existe una última objeción de fondoal utópico sistema de socialización o de cobertura social de losdaños Consiste en poner en tela de juicio la aptitud de los órganosjurisdiccionales del Estado para convertirse en agencias de ges-tión del presupuesto social con los endebles mimbres que les pue-den proporcionar las normas concebidas como cláusulas genera-les que se contienen en el Derecho privado.

II. Responsabilidad civil extracontractual y seguro

Ha quedado ya aludida en las páginas anteriores la importan-cia que tiene la existencia del seguro de daños y del seguro de res-ponsabilidad civil tanto para garantizar la indemnización a lasvíctimas, como para producir la llamada pulverización de losdaños. Y ello tanto si los seguros se contratan voluntariamentecomo si la obligación de contratar se encuentra impuesta por laLey.

Desde hace muchos años, según ha sido puesto de manifiestopor la mayor parte de los escritores que se han ocupado de estamateria, el seguro es un capítulo importante en el Derecho dedaños. No resulta fácil, sin embargo, esclarecer la relación exis-tente entre responsabilidad civil extracontractual y seguro.

Al ocuparme hace arios de esta materia (1) aventuré la idea deque la sucesiva mitigación e incluso en notable proporción, laposible desaparición de los requisitos de la culpa y del nexo causalcomo presupuestos del deber de indemnizar, se producen enaquellos casos en que la responsabilidad se encuentra en un segu-ro y en aquellos otros en que aunque el seguro no exista, hubieradebido existir en virtud de la obligación ex lege de contratarlo. Enefecto, si existe el seguro, la figura del responsable tiende a desva-necerse, a diluirse y, más o menos oscuramente aparece la idea ya

(1) La responsabilidad civil hoy, «ADC», 1979, pág. 727.

190 CAP. VIL—IMPULSOS DE SOCIALIZACIÓN Y ORDENACIÓN DEL DERECHO DE DAÑOS

analizada de que el seguro es una forma de socialización de losdaños e incluso —para algunos— una buena forma de socializa-ción.

Esta afirmación estaba hecha en un momento de optimismoen lo que se refiere a las posibilidades de socialización que, comotantos otros campos, hoy se encuentra en una clara crisis. No esimpertinente por ello examinar este tema tratando de averiguarlas distorsiones que la existencia del seguro produce en el trata-miento de la responsabilidad civil.

Con el mismo o parecido optimismo R. DE ÁNGEL (2) recogíauna idea de ALFA y BESSONE, aventurando que el seguro determina-ra el ocaso de la responsabilidad civil. Para el profesor DE ÁNGEL

«todo induce a vaticinar que llegará el día en que la mayor partede los daños que podamos causar con nuestro comportamiento,van a encontrarse cubiertos con una póliza de seguro, de maneraque ya no habrá ejercicio de acciones de responsabilidad civil, sal-vo en la subrogación que compete a las compañías aseguradoras,sino acciones derivadas del contrato de seguro».

Las sucesivas recesiones económicas han teñido de sombraseste idílico panorama. Existen estadísticas verdaderamente alar-mantes, y aun asombrosas, de obligaciones legales de asegurarque quedan incumplidas, especialmente en el ramo de automóvi-les. Se podrá decir que estos supuestos quedan cubiertos por elConsorcio de Compensación de Seguros, pero ello continúapesando sobre un gran número de compañías —las que forman elconsorcio y lo nutre—, y significa, además, un costo adicionalsobre el erario público que, en tiempos en que se trata de reducirel déficit público, resulta difícil de justificar. Sabemos tambiénque muchas compañías de seguros se retraen de operar en aque-llos ramos en que la probabilidad del daño puede ser muy alta yrenuncian a practicar este tipo de seguro o, por lo menos, nocomercializan pólizas en que no exista límite de responsabilidad.Además, en un campo como el del seguro, que en la economíaespañola se ha encontrado formado por una gran cantidad depequeñas empresas casi minifundistas, el aumento de las indem-nizaciones a pagar en cuanto a su número y cuantía, ha ido pro-vocando la crisis de las aseguradoras, para las cuales, a semejanzade lo que ocurrió en el mundo de la banca se creó un «hospital»que recibe la denominación de Comisión Liquidadora de Entida-

(2) Tratado de responsabilidad civil, Madrid, 1993.

II. RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL Y SEGURO 191

des Aseguradoras, que tras estudiarlas o las reflota o las liquidaadministrativamente.

Por cualquiera de todos estos caminos, las premisas de la uto-pía han comenzado a fallar: los que deberían asegurarse no lohacen; las compañías, que tienen que cuidar la estructura finan-ciera de sus balances y de sus beneficios empresariales, se retraende practicar la contratación de determinados seguros; y, desgra-ciadamente, muchas de ellas quiebran o caen en la liquidaciónadministrativa.

El problema resulta todavía más acuciante cuando se sabe,entre nosotros, que se ha ido produciendo, en los últimos arios unconsiderable aumento de las indemnizaciones, sin que ni legisla-tiva ni jurisprudencialmente se haya buscado ninguna uniformi-dad. Muchas de estas indemnizaciones pueden otorgarse en jui-cios de carácter menor, como los juicios de faltas; y ocurre ade-más, que nuestro Tribunal Supremo siempre ha considerado queel establecimiento de las indemnizaciones es cuestión de hechoque compete a la soberanía de los jueces a quo. No es por elloextraño que los lobbies aseguradores hayan tratado de poner enmarcha medidas de limitación de las indemnizaciones por lomenos en aquellos campos en que los daños son más frecuentes,como ocurre en el ramo de automóviles. La Ley de Ordenación delos Seguros Privados de 1995, que fue aludida más arriba, es unaprueba de su victoria, aunque se trata, según nuestras noticias, deuna victoria simplemente parcial, dado que se pretendía laimplantación del mismo sistema de limitación para toda suerte dedaños. Es verdad que se ha podido decir, como veremos después,que el sistema es inconstitucional en la medida en que establece,sin ninguna justificación, dos ordenaciones distintas en materiade indemnizaciones de daños, una con limitación y con tasa paralos daños causados por la circulación de vehículos de motor, yotro sin tasa para el resto de los daños. Y es cierto también que esacuestión de constitucionalidad tendrá que ser algún día resueltapor el Tribunal Constitucional. En cualquier caso, habrá que reco-nocer que algún fundamento existía en las quejas de los asegura-dores.

El Derecho español de la responsabilidad civil extracontrac-tual, elaborado jurisprudencialmente a partir del artículo 1.902CC ha conducido a extremos determinantes de una gran dosis dearbitrio judicial. A estas alturas sabemos ya que, en este caso,como en muchos otros, el Tribunal dispone de fórmulas perfecta-

U. RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL Y SEGURO 193192 CAP. VIL—IMPULSOS DE SOCIALIZACIÓN Y ORDENACIÓN DEL DERECHO DE DAÑOS

mente intercambiables que conducen a veces a soluciones que noson perfectamente coherentes, pues, en ocasiones se dice que sibien el sistema español consagrado en el artículo 1.902 es de res-ponsabilidad subjetiva o por culpa del causante del daño, estemismo sistema ha ido evolucionando hacia fórmulas, que sin lle-gar a una responsabilidad objetiva, aceptan criterios de mayor exi-gencia en la diligencia o atribuyen la responsabilidad por riesgo;mientras que la fórmula de intercambio sería justamente ésta: quesi bien es cierto que la jurisprudencia ha evolucionado hacia fór-mulas de responsabilidad por riesgo, no es menos cierto que en susentido genuino el régimen del artículo 1.902 es de responsabili-dad por culpa. La verdad es que resulta muy difícil hacer un pro-nóstico sobre cuál de las dos fórmulas encontrará acogida en elcaso futuro.

Por otra parte, aunque la jurisprudencia española ha sido cui-dadosa a la hora de definir el daño, el título de imputación de laresponsabilidad y la relación de causalidad, lo ha sido muy pocoa la hora de determinar los criterios de valoración del daño. Laregla general ha sido entender que la valoración del daño es unacuestión de hecho y, como tal está sometida a la plena soberaníade los jueces de instancia.

En estos términos, las quejas de la compañías aseguradorassobre la imposibilidad de realización de los cálculos actuarialespresenta alguna dosis de fundamento.

No es discutible que la existencia de los seguros de responsabi-lidad civil favorece el resarcimiento y la objetivación de la respon-sabilidad y que lo mismo ocurre si se encuentra contratado unseguro de daños. Todo el que tiene un mínimo de experiencia sabeque es cierta la observación de que para cualquier tribunal es másfácil estimar las demandas de responsabilidad civil cuando cono-ce la existencia de un seguro y tiene la garantía de que la compa-ñía de seguros lo terminará pagando. Esta idea responde a lo quese podría llamar la «teoría del saco sin fondo». Con el erario públi-co y con las grandes compañías la gente tiene la idea de que elpoder pecuniario es ilimitado, de manera que sólo una insólitatacañería les impide acceder a sacar algunos duros para pagarcualquier tipo de cosas. Naturalmente si los duros fueran ilimita-dos o si se produjera una muy rápida regeneración de las salidasde los fondos, de suerte que éstos fueran sustituidos por otros nue-vos de manera casi inmediata, la teoría del saco sin fondo podríaser verdad. Sin embargo, desgraciadamente no lo es. La gente no

termina de comprender, que, como dijimos al principio, resarcirun daño no es hacerlo desaparecer pagándolo, llevándolo más alláde las estrellas o simplemente al olvido, sino pura y simplementemudarlo de lugar. El que resarce un daño, sufre un daño por estesolo hecho. Y esto, que es cierto entre particulares, es igualmentecierto cuando el lugar del demandado obligado a indemnizar estáocupado por una entidad aseguradora, pues ésta no puede regene-rar los fondos con que paga las indemnizaciones con la mismarapidez con que se regeneran los tejidos orgánicos lesionados. Sitiene bien establecidas sus reservas técnicas y bien invertido susbienes, ello puede contribuir a aminorar el golpe, pero el golpecontinuará existiendo. Y si hay muchos golpes la única alternativaes pedir más dinero a los accionistas, ampliando el capital, subirel precio de las pólizas, trasladando de nuevo el daño hacia otrosgrupos de personas o reducir el campo de actuación. Cuando todoello resulta imposible, las compañías aseguradoras pueden fla-quear y no es necesario descubrir los efectos, que, por repercu-sión, este tipo de eventos produce: en su personal, en sus restantesacreedores o en terceras personas.

1. LA «ASEGURABILIDAD» COMO CRITERIO DE DISTRIBUCIÓN DEL DAÑO

La relación entre responsabilidad y seguro, con la generaliza-ción de los seguros de responsabilidad civil, ha conducido a laconsideración de la posible existencia de una «responsabilidadpor asegurabilidad», como la llama R. DE ÁNGEL (3). DE ÁNGEL

recuerda, a este efecto, unas palabras de P. RESCIGNO (4), quienseñalaba que puede ser un título de imputación de responsabili-dad y, por consiguiente, determinar que un sujeto pueda ser lla-mado a responder de un daño, el hecho de que la circunstanciadeterminante del daño o la compleja actividad en la que tal hechose encuadre, fuera susceptible de ser asegurada. Dicho de otromodo, la asegurabilidad de un interés obliga a resarcir los dañosque, en el marco de una actividad se haya producido en la esferajurídica de terceros. Porque pudo y debió fácilmente asegurarse yporque si no se hizo, la omisión es imputable.

Aunque a primera vista pueda parecer atractiva, la idea, defini-da en términos tan abstractos y generales, resulta escasamente

(3) Tratado de responsabilidad civil, ed. Civitas, Madrid, 1993, pág. 1030.(4) Manuale di Diritto privato italiano, Nápoles, 1974, pág. 658.



fructífera y necesita algún tipo de reducción. Habría que tomar enconsideración ante todo, si es o no usual dentro del ramo de acti-vidad en que se mueva el presunto responsable, contratar seguros.Además de ello, habría que tomar en consideración si la accesibi-lidad a los seguros no resulta extraordinariamente onerosa y si noes complicado disolver el precio del seguro en los costos de la acti-vidad profesional y, por consiguiente, en los precios. Mas, en todocaso, la proposición tomada con su alcance general no resultaespecialmente aceptable, pues no puede encontrarse un funda-mento serio al hecho de que la fácil asegurabilidad de un dañopueda hacer por este solo dato responsable a quien pudiendo ase-gurarse no lo hizo.

Un problema distinto, aunque extraordinariamente relaciona-do con el anterior, es si, dentro de la fórmula que usualmente sedenomina de responsabilidad por riesgo, la normal y usual asegu-rabilidad, el acceso no oneroso al seguro y la facilidad de disolver-lo en los costos, son razones que abonan la idea de que se trata deun tipo de riesgo que puede considerarse como un riesgo típico.Así lo entendió un borrador o esbozo de una posible reforma delos artículos 1.902 a 1.910 del CC que en el ario 1992 el Ministeriode Justicia encargó a la Comisión General de Codificación y queno tuvo la suerte que se podía esperar. En este borrador se estable-cía la responsabilidad de los empresarios por los daños típicosderivados de la actividad desarrollada por tales empresarios y pre-sumía el carácter típico de los riesgos y de los daños por el hechode que los establecimientos o empresas del mismo ramo los tuvie-ran ordinariamente cubiertos con un seguro.

En el fondo ésta es la idea que subyace en una sentencia de 28de junio de 1991 de la Audiencia de Valladolid que DE ÁNGEL sitúadentro de la denominada responsabilidad por asegurabilidad. Enella se condenó al dueño de un garaje a indemnizar al propietariode un automóvil por un incendio ocurrido en él, argumentandoque el contrato establecido por el propietario del vehículo con elempresario del garaje llevaba implícita una obligación de vigilan-cia como lo demostraba el hecho de que el demandado, para laexplotación del negocio había concertado un seguro con el propó-sito de cubrir tales riesgos.

2. LAS ACCIONES DE LOS PERJUDICADOS FRENTE A LOS ASEGURADORES

El reverso de la medalla de la imputación de responsabilidadpor asegurabilidad, es la cuestión de la existencia o inexistencia deacción para reclamar si los daños están cubiertos por un seguro,que, en nuestra hipótesis ha de ser, lógicamente, un seguro contradaño. En principio, es claro que quien tiene contratado un segurocontra daños y recibe del asegurador, por virtud de un contratocelebrado, la totalidad de la indemnización por los daños sufridos,carece de acción frente al causante del daño, puesto que ese dañoya no existe. En estos casos, la discusión ha versado de antiguo, enpunto a si el asegurador que satisface la indemnización se subrogaen la acción indemnizatoria que tenía el que sufrió el daño y fueindemnizado, frente al indemnizante del mismo.

3. EL DERECHO DEL ASEGURADOR A SUBROGARSE EN LAS ACCIONESDEL ASEGURADO CONTRA LOS AUTORES Y RESPONSABLESDE UN SINIESTRO

A) Consideraciones Generales

Como explican F. SÁNCHEZ CALERO y F.J. TIRADO SUÁREZ (5), elfundamento de este privilegio de los aseguradores se ha queridoencontrar en un conjunto de razones que, básicamente, son lassiguientes:

La Evitar que el asegurado que, como consecuencia delsiniestro pueda encontrarse con un conjunto de derechos de cré-dito (p. ej., contra el asegurador, contra el causante del daño),pueda enriquecerse ejercitando todos esos derechos, lo cual esta-ría en contra del carácter estrictamente indemnizatorio de los lla-mados seguros de daños.

2.a Impedir que el tercero responsable se vea libre de su obli-gación de resarcir los daños, a consecuencia de la protección queel perjudicado obtiene por medio del contrato de seguro.

3.a Dotar a los aseguradores de recursos suplementarios queles permitan una mejor explotación del negocio del seguro, en locual puede existir una razón de interés general.

(5) Comentarios al Código de comercio y legislación mercantil comparada,XXIV, pág. 623.


Es cierto que ninguna de las razones que comúnmente se seña-lan como fundamento de la llamada subrogación de los asegura-dores está exenta de críticas. Ante todo, porque el derecho de losasegurados frente a los aseguradores es de naturaleza contractuale independiente de los que pueda tener contra el causante o res-ponsable del daño. En segundo lugar, porque la obligación deindemnizar no tiene en el Derecho español ningún carácter puni-tivo, sin que existan razones de peso para que el causante del dañopueda verse obligado a resarcirlo. Obsérvese, además, que larazón alegada podría esgrimirse si la subrogación fuera en accio-nes en contra del causante material del daño, pero que se compa-dece muy mal cuando la acción se da frente terceros a quienes seimponga la responsabilidad por la vía de una obligación de garan-tía. Por eso, la única razón de fondo es lo que SÁNCHEZ CALERO y

TIRADO SUÁREZ denominan recursos suplementarios para la mejorexplotación de negocios de seguros, pues la subrogación puedeciertamente dotar de medios financieros a las entidades asegura-doras y, en parte, también contribuir a un posible abaratamientode las primas.

Tal vez por eso los mismos autores que hemos citado señalanque la subrogación de los aseguradores tropieza en la actualidadcon una cierta oposición. Se dice que perjudica al asegurado enlos supuestos de infiraseguro y que plantea problemas de especialcomplejidad, cuya solución entraña costos administrativos y judi-ciales importantes.

B) La naturaleza jurídica de la subrogación

La naturaleza jurídica de la subrogación de los aseguradoresha sido discutida vivamente. Como señalan G. CASTELLANO y S.

SCARLATELLA (6), en relación con el artículo 1.916 del Código civilitaliano, las posiciones doctrinales han sido las siguientes:

a) La doctrina tradicional configuraba la subrogación delasegurador como una verdadera y propia subrogación legal queentraría en el marco de lo que en el Código civil español son losartículos 1.209 y siguientes. Frente a esta tesis se puede alegarmuy claramente que el asegurador no es un tercero que pague unadeuda ajena, sino una parte contratante que cumple con su propia

(6) Le assicurazione pri vate, págs. 385 y ss.


obligación contractual. Por esta razón, la mayor parte de los auto-res y la jurisprudencia rechazan la opinión antes apuntada.

b) Ha existido alguna opinión aislada, sostenida en sumomento por SATTA, que considera la subrogación del asegurador,como un fenómeno procesal que hay que situar en el ámbito de lallamada acción subrogatoria de que habla el artículo 1.111 CC,aunque es notorio que esta acción se otorga a los acreedores paraejercitar los derechos del deudor que se encuentre en estado dedificultad o de insolvencia, por lo que no guarda manifiestamenteningún paralelo con el supuesto que ahora estudiamos.

c) Según G. CASTELLANO y S. SCARLATELLA, la opinión másseguida hoy en día es la que configura la subrogación del asegura-dor como un supuesto de hecho traslativo de los derechos y accio-nes o como una modificación subjetiva de la relación obligatoriaen su lado activo, análoga a una cesión legal de un crédito. Loscréditos que el asegurado tenía contra el causante o responsabledel daño son cedidos ex lege al asegurador que paga la indemniza-ción.

Una variante de la opinión anterior es la que considera queexiste una sucesión a título particular en el crédito que, en puri-dad, no es encuadrable en el marco de la cesión de créditos.

C) El momento de producción de la subrogación y los requisitosde ésta

También ha sido discutido, desde el punto de vista doctrinal, eltema del momento y de las condiciones bajo las cuales la subroga-ción se produce. Se ha señalado que en la doctrina más antigua sesuponía la existencia de una subrogación automática (ipso iure,como decía la Exposición de Motivos del Código de comercio), desuerte que la subrogación nace en el momento del pago y por elhecho mismo del pago. Esta tesis de la subrogación automática seconcilia mal con el carácter facultativo que el artículo 43 LCS atri-buye a la subrogación (gel asegurador... podrá). Por eso, hoy seseñala unánimemente, que la subrogación no se produce de formaautomática, sino que depende de la voluntad del asegurador. SÁN-

CHEZ CALERO recuerda la opinión de DUQUE en el momento de laredacción del Primer Anteproyecto, quien señaló la utilidad deatribuirle carácter facultativo con el fin de eludir una subrogaciónautomática o ipso iure.

198 CAP. VII.-IMPULSOS DE SOCIALIZACIÓN Y ORDENACIÓN DEL DERECHO DE DAÑOS II. RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL Y SEGURO 199

Supuesto que la subrogación no es automática, se hace preciso—dicen SÁNCHEZ CALERO y TIRADO SUÁREZ- indicar la forma en queel asegurador ha de manifestar su voluntad de subrogarse. La opi-nión generalizada es la que requiere la manifestación de voluntaddel asegurador, dirigida al tercero frente a quien las acciones pue-dan darse. Como dicen los autores antes citados, el momento de lasubrogación es aquel en que el asegurador se posicione en el lugardel asegurado que ha cobrado la indemnización y, como conse-cuencia de ello, manifieste que ha adquirido los derechos y lasacciones que le correspondían al asegurado contra él.

Por lo que se refiere al objeto de la subrogación, es claro que elartículo 43 LCS presupone la existencia de un crédito del asegura-do contra un tercero que tiene que dirigirse precisamente a laobtención del resarcimiento del mismo daño que ha dado lugar ala indemnización del asegurador. Debe, pues, existir una identi-dad objetiva —aunque no necesariamente cuantitativa— entre laindemnización abonada por el asegurador y el resarcimiento queal asegurado adeude el tercero responsable. Por falta del requisitode la identidad se han excluido de la subrogación las acciones diri-gidas al cumplimiento de un contrato y no al resarcimiento por suincumplimiento, las acciones de carácter penal y los derechos depropiedad sobre la cosa asegurada.

En el mismo sentido, se han excluido de la subrogación losderechos del asegurado a ser resarcido del daño moral cuando elasegurador no lo hubiese pagado.

D) El problema de las excepciones oponibles por el tercerofrente al asegurador que actúa por subrogación

Del concepto mismo de subrogación deriva la evidente conse-cuencia de que las acciones que el asegurador puede ejercitar, tie-nen que ser las mismas que, como consecuencia del daño, existie-ran en el patrimonio del asegurado, sin que puedan ejercitarseotras distintas. En el caso de que estas otras acciones diferentesexistieran, no podrían, en ningún caso, ejercitarse por subroga-ción.

La subrogación presupone, por tanto, un crédito del aseguradocontra un tercero, que es responsable del daño, en concepto deautor del mismo o por existir una norma legal que le impone efec-tivamente esta responsabilidad como responsablilidad por hecho

ajeno. Ha de tratarse, igualmente, de un crédito del asegurado quese dirige precisamente a la obtención del resarcimiento de dañosque ha dado lugar a la indemnización por el asegurador. El ar-tículo 43 LCS dice claramente que el objeto de la subrogación sonlos derechos y las acciones «que correspondieran al asegurado».

Este planteamiento permite resolver la cuestión relativa a lasexcepciones que el tercero, que se ve demandado por el asegura-dor como consecuencia de la subrogación, puede oponer frente aéste. Como se trata de una subrogación, se entiende unánimemen-te que son las mismas excepciones que el demandado hubierapodido ejercitar frente al asegurado que experimentó el daño siéste hubiera ejercitado tales acciones.

En términos generales, la cuestión anteriormente planteadarecibe la respuesta de que el demandado puede ejercitar frente alasegurador, todas las excepciones relativas a la relación que exis-tiera entre él y el asegurado-perjudicado, siempre que se trate deexcepciones fundadas sobre situaciones ya existentes en elmomento en que la subrogación se haya hecho eficaz o sobreactos realizados con anterioridad a dicho momento.

Como consecuencia de lo anterior, hay que entender que el ter-cero demandado puede oponer cualquier excepción fundada en laextinción de su deuda o del crédito del asegurado, que el asegura-dor ejercita por subrogación, siempre que se haya producido conanterioridad al momento en que la subrogación se haya hecho efi-caz. De la regla anterior se suele exceptuar, normalmente, laexcepción de compensación entre la deuda ejercitada por el ase-gurador que actúa por subrogación y el crédito que el demandadotuviera contra el asegurado-perjudicado, que sólo se admite si lacompensación estuviera ya verificada antes de la efectividad de lasubrogación.

A ello hay que añadir que sólo los actos de extinción de la deu-da del tercero demandado, que hubieran sido realizados en fraudede los derechos del asegurador, lo que presupone que el tercerosea partícipe en el consilium fraudis , impiden la oposición de lacorrespondiente excepción.

La subrogación prevista en el artículo 43 LCS tiene varios lími-tes. El primero de ellos resulta muy claro. La subrogación no pue-de ir más allá de la cantidad que como indemnización el asegura-dor haya pagado. La segunda limitación contenida en el párrafosegundo del artículo 43 LCS es que la subrogación no puede pro-

200 CAP. VIL-IMPULSOS DE SOCIALIZACIÓN Y ORDENACIÓN DEL DERECHO DE DAÑOS

ducirse en perjuicio del asegurado ni el ejercicio de los derechosde éste por subrogación tampoco. Se trata de una hipótesis quepresenta alguna dificultad de inteligencia que cubre seguramenteel caso en que una demanda del asegurador frente al causante deldaño provoque una reconvención del demandado frente al asegu-rado.

La tercera de las limitaciones a la subrogación del asegurado,que el artículo 43 contempla, es que el asegurador no tendrá dere-cho a la subrogación contra «ninguna de las personas cuyos actosu omisiones den origen a responsabilidad del asegurado, de acuer-do con la Ley», lo que se refiere expresamente a la responsabilidadde los padres respecto de los actos de los hijos sujetos a patriapotestad.

Tampoco se da la subrogación cuando el causante del siniestrose encuentre, respecto del asegurado, en una relación de parentes-co en línea directa o colateral dentro del tercer grado civil de con-sanguinidad, o sea padre adoptante o hijo adoptivo que convivancon el asegurado.

Las dos limitaciones citadas no entran en juego si la responsa-bilidad proviene de dolo o si se encuentra amparada mediante unseguro, que, lógicamente, debe ser un seguro de responsabilidadcivil. En este último caso, la subrogación queda limitada en su cal-cance de acuerdo con los términos del mencionado contrato.

El artículo 43 LCS se cierra abordando el problema de con-currencia de asegurador y asegurado frente al tercero responsabledel daño. Esta concurrencia se produce, como es lógico, cuando,en virtud de las especiales características del contrato y en espe-cial de la suma asegurada, el asegurado no haya recibido del ase-gurador una indemnización completa y tenga expeditas sus accio-nes frente al causante del daño si en éste concurren las condicio-nes suficientes para que se produzca la acción de indemnización.En un supuesto como el descrito, el asegurado posee acciones porla parte del daño no cubierta por el seguro y el asegurador lasubrogación por la parte satisfecha. La Ley resuelve el concursomediante una distribución proporcional: el recobro —dice laLey— se repartirá entre ambos en proporción a su respectivo inte-rés. Este interés será para el asegurador la indemnización pagaday para el asegurado el daño restante que haya quedado sin satisfa-cer.


4. LA ACCIÓN DIRECTA DEL PERJUDICADO CONTRA EL ASEGURADOR

En el seguro de responsabilidad civil, el artículo 76 LCS diceque «el perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contrael asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación deindemnizar». La inteligencia de este precepto requiere algunapuntualización. Tiene razón DE CUPIS cuando, al comentar el pre-cepto paralelo de la Ley italiana de 1969, que introdujo el seguroobligatorio en materia de accidentes causados por la circulaciónde vehículos de motor, señalaba que esta «acción directa» tieneque corresponder a un derecho de naturaleza sustancial, respectodel cual la acción es un simple instrumento procesal. Por consi-guiente, no se trata de otorgar al perjudicado legitimación espe-cial para ejercitar un derecho que corresponda al asegurado, sinoque la ley busca la tutela del perjudicado y la realización de suinterés, poniéndolo a cargo del asegurador, aunque, naturalmen-te, dentro del límite establecido en la póliza. El problema es enton-ces el de la naturaleza y fundamento de este derecho del perjudi-cado a obtener directamente una prestación del asegurador. Pararesolver el problema, el autor antes citado considera que, el con-trato de seguro de responsabilidad civil es siempre un contrato enfavor de terceros. No existe especial dificultad por el hecho de quese trate de terceros indeterminados en el momento de contratar,pues el contrato establece los criterios de determinación de losterceros favorecidos. El contrato favorece a aquellos terceros quequedan determinados por el hecho de haber sufrido el daño comoconsecuencia de los actos del asegurado o de las personas porquienes éste deba responder.

La calificación del derecho del perjudicado a reclamar directa-mente del asegurador como un derecho nacido del contrato pre-senta, sin embargo, algunas dificultades. Las más importantes sonlas que se refieren a las excepciones que puede oponer el asegura-dor frente a la acción ejercitada por el tercero. El artículo 76 LCSresuelve la cuestión declarando la acción directa del tercero perju-dicado «inmune a las excepciones que puedan corresponder alasegurador contra el asegurado», aunque admite que el asegura-dor pueda oponer la culpa exclusiva del perjudicado y las excep-ciones personales que tenga frente a él.

Se desprende de ello, que el asegurador sólo puede oponer unapérdida de vigencia del contrato que tenga carácter fehaciente y ellímite de responsabilidad fijado en la póliza. No puede oponer encambio, la acción de nulidad del contrato derivada de sus relacio-


nes personales con el asegurado y tampoco la excepción deincumplimiento contractual derivada del hecho de que el asegura-do no hubiera pagado las primas, ni su facultad de rescindir elcontrato que hubiera nacido con tal motivo, si ésta no ha sido sufi-cientemente ejercitada con anterioridad.

No son oponibles al perjudicado las cláusulas limitativas quela póliza pueda establecer ni el pacto de que el asegurado debaconcurrir parcialmente a la indemnización. Tampoco resultanoponibles según la opinión que nos parece probable, el pacto con-tenido en la póliza, que haya cualificado el tipo de responsabili-dad.

La inmunidad del derecho del perjudicado a las excepcionesdimanantes de la relación entre el asegurado y el asegurador con-vierte aquel derecho en un derecho de carácter autónomo condi-cionado solamente a la existencia de contrato y de daño. Pordecirlo de un modo gráfico, el asegurado que contrata un segurode este tipo emite una promesa autónoma frente a los indetermi-nados perjudicados.

El artículo 76 LCS consagra el derecho del perjudicado a cono-cer la existencia del contrato de seguro y su contenido como con-diciones de hecho necesarias para el ejercicio de su derecho. Elprecepto pone el deber de información a cargo del asegurado. Elasegurado —dice— «estará obligado a manifestar al tercero perju-dicado o a sus herederos la existencia del contrato de seguro y sucontenido». Los deberes dimanantes de buena fe imponen la mis-ma obligación al asegurador si éste resulta conocido. El procedi-miento a seguir, para obtener esta información, queda en lapenumbra aunque es posible pensar en la viabilidad de las diligen-cias preliminares de que habla el artículo 497 LEC.

El hecho de que el artículo 76 LCS otorgue acción directa alperjudicado no impide que éste pueda demandar conjuntamenteal asegurador y al asegurado. Puede pensarse incluso que, en unademanda que se dirigiera sólo contra el asegurado causante deldaño, este último pueda pedir la citación del asegurador. En todocaso, es indiscutible la intervención del asegurado en el litigio pro-movido, a través de la figura de la intervención adhesiva de un ter-cero.

En rigor, sin embargo, todos estos problemas quedan paliadospor la regla sobre defensa o dirección jurídica de que trata el ar-tículo 74 LCS, según el cual, salvo pacto en contrario el aseguradorasume la dirección jurídica frente a la reclamación del asegurado.

CAPÍTULO VIIIEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO Y LA VISIÓN

GLOBALIZADA DE LOS COSTOS DE LOS ACCIDENTES

I. El análisis económico del Derecho

Los arios sesenta de este siglo, al lado de otros movimientosintelectuales, ya aludidos, contemplaron la aparición y el desarro-llo del llamado análisis económico del Derecho que para nuestrotema presenta una especial importancia. Su fecha fundacional sesuele situar en el año 1960 en que aparece un trabajo de Ronald H.COASE sobre The problem of social cost. Muy poco después, en 1961se publica el trabajo de Guido CALABRESI sobre Some thougts onrisk distribution and ¿'he law or torts.

Como ha dicho C. PAZ-ARES (1), el análisis económico del Dere-cho es una dirección metódica que pretende reconstruir e inter-pretar las diferentes instituciones y categorías jurídicas de acuer-do con los criterios y con las pautas de las ciencias económicas.No se trata sólo de analizar de manera interdisciplinar el conjuntode interrelaciones que existen o pueden existir entre Derecho yEconomía, sino de construir, explicar e interpretar las normasjurídicas de forma que los postulados de las leyes económicas sepuedan cumplir mejor. En este sentido, no se puede poner enduda la relación existente entre el llamado análisis económico delDerecho y la teorización de los economistas neoliberales. Comorecuerda PAZ-ARES, se trata de un movimiento que busca recupe-rar la vieja idea del laissez faire laissez passer.

II. La máxima producción de riqueza y la óptima asignaciónde recursos como objetivos económicos y jurídicos

El análisis de los economistas neoliberales trata de articular lateorización de un Estado mínimo, desrregularizado, reconstru-yendo una sociedad civil verdaderamente autónoma e indepen-diente del Estado, que esté en condiciones de producir el máximo

(1) La economía política como jurisprudencia racional. Aproximación a la teo-ría económica del Derecho, «ADC», 34, 3, 1981, pág. 601.

204 CAP. VIII.—EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

II. LA MÁXIMA PRODUCCIÓN DE RIQUEZA 205

bienestar social. Se sigue de ello, continúa diciendo PAZ-ARES, queel postulado primordial, tanto del sistema jurídico como del siste-ma económico, que deben entenderse perfectamente solidariosentre sí, es la producción máxima de riqueza (wealth maximiza-tion) y la más eficaz asignación de los recursos con que se cuentapara ello.

Desde la perspectiva de los neoliberales, la máxima produc-ción de riqueza se consigue a través del mecanismo del mercadoy de los precios. La economía capitalista —dice el profesor de laUniversidad de Oxford, Patrick ATTYAH— se basa en la idea de que,en condiciones de competencia perfecta, la sociedad produciráprecisamente aquellos bienes y servicios que los consumidoresdeseen y en la proporción en que los deseen. La más oportunaasignación de todos los recursos se puede y debe teóricamentealcanzar a través del mecanismo de los precios. De acuerdo conlos postulados clásicos, una economía competitiva tiende a esta-blecer un punto de equilibrio entre la oferta y la demanda de bie-nes y servicios. Si la demanda es mayor que la oferta, el precio ten-derá a aumentar y los fabricantes encontrarán beneficio en produ-cir más cantidad del producto para ir al encuentro de la demandaincrementada. Los precios disminuirán entonces y, si se ha produ-cido mucho, comenzará a bajar el precio de nuevo. Y así sucesiva-mente. Si las cosas funcionan como es debido, se alcanzará unpunto de equilibrio, en el cual el consumidor obtiene lo que deseaa los precios que está dispuesto a pagar.

Ahora bien, continúa diciendo P. ATIYAH, si el precio de un pro-ducto es demasiado bajo porque no se han calculado bien deter-minadas cargas analizando correctamente los costos que corres-ponden al referido producto, la demanda será demasiado alta y deello se seguirá que se producirá demasiado y que se desviaránrecursos que deberían dedicarse a producir otros bienes. En estascondiciones, al final, habrá mucho de un tipo de bienes, poco deotros y una mala asignación de recursos.

El paradigma dominante en el análisis contemporáneo de laactividad económica, dice P. MERCADO (2) es que se nuclea en tor-no al modelo neoclásico. En un mundo caracterizado por la esca-sez, y en el que los individuos se comportan siempre como seresracionales, maximizadores de sus intereses privados, el máximo

de bienestar social, de eficiencia social, se conseguirá cuando enun mercado de competencia perfecta, definido por un elevadonúmero de compradores y vendedores de forma que ninguno pue-da influir sobre el precio, que poseen una información completaen el proceso de determinación del precio y en el que todos losrecursos son libremente transferibles, se alcanza una situación deequilibrio que se denomina «óptimo de Pareto» y que se caracte-riza por el hecho de que ningún individuo puede mejorar su situa-ción sin perjudicar la situación del otro. En tales circunstancias,los bienes y factores productivos tienden a gravitar en torno a sumejor y más eficiente uso (3). Mas para que se alcance el óptimode bienestar social es imprescindible que los costes sociales seaniguales a los beneficios sociales, lo que se obtiene cuando el pro-ducto marginal social de cada factor producido sea igual en todossu usos, o lo que es lo mismo, cuando no quepa ninguna reasigna-ción de ningún recurso que permita aumentar su productividad.

El funcionamiento del mercado y la obtención del punto deequilibrio se pueden ver, sin embargo, perturbados por la produc-ción de los denominados «fallos de mercado», disfunciones o, conotra terminología, «externalidades». La externalidad es definidapor NATH, como un efecto externo, favorable o desfavorable, queun agente económico (un individuo o una empresa) determinasobre la producción, renta, ocio o bienestar de otro agente econó-mico, cuando dicho efecto es de tales características que las insti-tuciones jurídicas y económicas no permiten el pago o ingreso deun precio por el beneficio o daño causado por dicho efecto.

El ejemplo clásico de Picou es el de una planta industrial queemite humos o vierte residuos en una determinada área, en detri-mento del posible disfrute y de la renta de los habitantes de lazona, cuando la empresa en cuestión no está obligada a pagar unprecio por los daños que ocasiona a terceros.

El análisis de este tipo de disfunciones o externalidades, con-dujo a Picou y a una serie de economistas que siguieron sus opi-niones, a entender que en determinados casos, la solución de losproblemas planteados por las disfunciones o externalidades sólopuede venir de una intervención del Estado. En el caso de la fábri-ca cuyos humos tienen efectos perjudiciales para los edificios dela vecindad, resulta deseable y conveniente hacer al dueño de lafábrica responsable de los perjuicios o, alternativamente, exigirle

(2) El análisis económico del Derecho, Centro de Estudios Constitucionales,Madrid, 1994. (3) Op. cit., pág. 134.

206 CAP. VIII.—EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO II. LA MÁXIMA PRODUCCIÓN DE RIQUEZA 207

un impuesto en función de la cantidad de humos producidos quesea equivalente en términos monetarios a los daños causados o,por último, apartar, mediante decisiones de autoridad, a la fábricade los distritos residenciales en que la emisión de humos puedatener efectos perjudiciales.

Frente a este tipo de análisis, COASE (4) afirma que el problemade las externalidades es el coste social que producen que no desa-parece por el hecho de que intervengan las autoridades. En gene-ral el problema debe resolverse a través del mercado lo que seráposible, cualquiera que sea la solución jurídica o legal que el casodeba recibir, siempre que no se produzcan nuevos costos especia-les.

COASE toma como ejemplo el caso de Sturges contra Bridgman.Bridgman era un confitero que utilizaba en su proceso de produc-ción un aparato que producía algunas vibraciones, aunque llevabamuchos arios haciéndolo así sin que nadie hubiera formulado nin-gún tipo de reclamación. Junto al local del confitero, en WimpoleStreet, en Londres, abrió su consulta como médico el Dr. Sturges.La maquinaria del confitero no ocasionó al médico perturbacio-nes hasta que después de ocho arios de ocupar el local, preparóuna consulta en el extremo de su jardín, que estaba precisamentejunto a la cocina del confitero. A partir de este momento, los rui-dos y vibraciones causados por la maquinaria del confitero hacíanmuy difícil al médico utilizar su sala de consultas. El ruido leimpedía la auscultación de los pacientes y le era imposible reali-zar cualquier actividad que exigiese reflexión y atención. Por estarazón, ejercitó una acción de nuissance que los tribunales acogie-ron reconociendo el derecho del médico a impedir que el confiterousase su maquinaria. COASE señala que hubiese sido igualmenteposible modificar la situación creada por la decisión judicialmediante un acuerdo de las partes y que la posible opción por unou otro camino se encuentra en función de los costos. El médicohubiese estado dispuesto a renunciar a su derecho y dejar que lamaquinaria del confitero continuase funcionando, si éste le hubie-se indemnizado con una suma superior a la pérdida que experi-mentaría por tener que mudarse a otro local o por tener que redu-cir sus actividades o, como también se apuntó, por establecer unsistema de insonorización. Por su parte, el confitero hubiese esta-

(4) El problema del coste social, en «The Journal of Law and Economics», vol.III, octubre 1960, con traducción castellana en «Hacienda Pública Española, Ins-tituto de Estudios Fiscales», n.° 68, 1981.

do dispuesto a hacer lo mismo si la cantidad que hubiese tenidoque pagar al médico fuese mayor que la merma de renta que expe-rimentaría por tener que alterar su forma de trabajo en su local,abandonándolo y llevando las instalaciones a otro lugar.

Así, en términos económicos, la solución del problema depen-de esencialmente de que el uso continuado de la maquinaria pro-duzca al confitero una renta mayor de la que sustrae al médico.Sin embargo, examinando así la cuestión, no se tienen en cuentalos costos de las transacciones y de las negociaciones. Para efec-tuar una transacción en el mercado —dice COASE— es precisoafrontar gastos: descubrir la persona con la que se desea negociar,informar que se desea negociar y cuáles son las condiciones deesta negociación, realizar inspecciones, redactar contratos y,finalmente, vigilar el cumplimiento de dichos contratos. Todo elloson operaciones que resultan a veces extraordinariamente costo-sas y que pueden impedir transacciones que se hubiesen efectua-do en un mundo en el que el sistema de precios operase sin costos.

La empresa representa una forma alternativa; elimina muchasnegociaciones individuales entre los diferentes factores de pro-ducción, de manera que decisiones internas sustituyen a las tran-sacciones o negociaciones de mercado; pero mientras no seconozcan los costos de la organización no se puede decidir si sonmayores o menores que los simples costos de transacción en elmercado.

Una solución alternativa —dice COASE— es la reglamentaciónestatal directa. En lugar de un sistema jurídico de derechos prote-gidos por la ley que pueda ser modificado mediante transaccionesen el mercado, el Estado puede imponer regulaciones que especi-fiquen lo que la gente puede hacer o dejar de hacer, mediante dis-posiciones que deben ser imperativamente respetadas. El Estado,por ejemplo, puede ordenar el problema de la emanaciones dehumos ordenando que determinados métodos de producción que-den prohibidos, que otros resulten obligatorios (v. gr. que se insta-len medios de impedir la producción de humo) o que no se utilicela combustión de carbón o petróleo en el proceso de fabricación.Puede finalmente, confinar cierto tipo de actividades en ciertosdistritos o zonas.

Sin embargo, el Estado es una superempresa, que se diferenciade la empresa ordinaria en que ésta última está sometida a frenosen sus operaciones a causa de la competencia que otras empresaspueden llevar a cabo en la mismas actividades con menos costos.

208 CAP. VIII—EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO III. APLICACIÓN DEL ANÁLISIS ECONÓMICO AL DERECHO 209

El Estado no tiene esos frenos, pero no obra sin costes. En reali-dad —dice COASE— a veces puede resultar extremadamente costo-so su funcionamiento. No existe razón para suponer que las regu-laciones restrictivas adoptadas por una Administración falible,sometida a presiones políticas y que opera sin el freno de la com-petencia, vayan a ser siempre las que aumenten la eficiencia conque opera el sistema económico. La regulación estatal directa noproporciona necesariamente resultados mejores que dejar que elproblema sea resuelto por el mercado o por la empresa. Todas lassoluciones tienen sus costes y no existe motivo para suponer quela regulación por parte del Estado está llamada a hacer acto depresencia simplemente porque el problema no es bien abordadopor el mercado o por la empresa. Habrá que valorar los costes ylos beneficios de cada alternativa.

III. La aplicación del análisis económico al Derechode la responsabilidad civil. Los costes de los accidentes

Como quiera que los daños representan desventajas sociales,pérdidas de utilidad y son, en sentido económico lo contrario delos bienes o anti-bienes (en inglés se habla de bads, en contrapo-sición a goods), los objetivos que debe perseguir un análisis econó-mico es evitar o reducir en la mayor medida posible los daños.Ello es necesario, en la medida en que la destrucción de bienes, lomismo si se trata de bienes materiales que si son de bienes de lapersonalidad, produce pérdidas económicas, evita la producciónde rendimientos y significa una mala asignación de los recursosproductivos del mayor beneficio social.

El análisis económico no se ha limitado a subrayar el costosocial o el mal que representan los daños en sí mismos considera-dos. Guido CALABRESI, en su conocido libro Los costes de los acci-dentes, observó que a cada daño se encuentran vinculados trestipos de costes, que deberían poder ser influidos por el Derecho dela responsabilidad civil. Estos tres tipos de costes suelen ser usual-mente denominados primarios, secundarios y terciarios. Por cos-tes primarios, explican H. B. SCHÁFER y C. OTr (5) hay que enten-der el valor —medido en la utilidad perdida— de todos los dañoscausados a la víctima de un perjuicio (6). Si se piensa, dicen los

(5) Manual de análisis económico del Derecho civil, traducción española,Madrid, 1991.

(6) Ob. cit., pág. 99.

autores citados, en la lesión sufrida por un trabajador en un acci-dente laboral, entre los costes primarios hay que situar el trabajono realizado, la asistencia médica y los dolores padecidos, perotambién el hecho de que el trabajador tenga que renunciar a susvacaciones, que es disfrute perdido yrasimismo, los costes ocasio-nados a terceros (por ejemplo, los miembros de su familia que nose puedan desatender del lesionado durante algún tiempo). Desdeel punto de vista económico, los costes no son sólo gastos, sino uti-lidades perdidas y ello tanto en sentido material como inmaterial.Los costes secundarios son, inicialmente, los costes de preven-ción, entre los cuales hay que computar todos los dispendios rea-lizados en prevención de la existencia de los daños y para evitar-los, como pueden ser las instalaciones de servicios contra incen-dios en empresas de cualquier tipo (piénsese en establecimientoshoteleros, de exhibición cinematográfica, etc.), o los gastos reali-zados para prevenir accidentes de trabajo y enfermedades profe-sionales. Entre los costes secundarios hay que situar también,sobre todo si lo que se mide es el daño social, la mala asignaciónde recursos y la pérdida de bienestar social, la mayor o menor dis-persión del riesgo. En efecto, como señala H. B. SCHÁFER y C. OTren un supuesto en que los daños primarios sean de un millón depesetas, el daño social o el coste social no es el mismo cuando todala cuantía de la indemnización se asigna a una sola persona quecuando se distribuye entre un número elevado de ellas. Si el citadodaño se pudiera dispersar y distribuir entre cien mil personas, esevidente que cada una de ellas lo sufriría en una cuantía de sólodiez pesetas.

El efecto de dispersión del riesgo se consigue de dos maneras:a través de los seguros, en la medida en que el daño es pagado porla totalidad de los asegurados y en este sentido se dice que unseguro es socialmente útil cuando todos los miembros de unacomunidad de riesgo, con conocimiento completo de los riesgos,están dispuestos a soportar los pagos necesarios para hacer frentea un daño futuro, no cierto sino sólo probable y cuyo importe escomo mínimo igual al daño esperado más costes de tal seguro; oa través de la inserción en el precio de un producto de los costesde prevención que el fabricante ha soportado, de manera que, eco-nómicamente, la responsabilidad del fabricante en un seguro parael comprador en el que éste paga las primas al pagar el precio delproducto, que sería sin duda más bajo si no se computaran en éllos costes que acarrea la responsabilidad.

Por último, siguiendo el esquema de CALABRESI, nos encontra-

210 CAP. VIII-EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

IV. VÍAS DE CONSECUCIÓN DE LOS OBJETIVOS DESEABLES 211

mos con los costes terciarios que son aquellos que origina la liqui-dación y distribución del daño producido. Por ejemplo, dicenSCHÁFER y Orr, en un accidente de tráfico se presenta la policía quetiene que investigar los hechos y la compañía de seguros que tieneque evaluar mediante peritos el importe de los daños. Puede habergastos judiciales y de abogados y además las partes interesadasemplean tiempo y esfuerzos que son también costes en sentidoeconómico. Si el caso llega a producir consecuencias penales, sontambién costes terciarios la prosecución del asunto en las instan-cias judiciales y costes son los penitenciarios. La reducción deestos costes terciarios es también un objetivo importante del Dere-cho de la responsabilidad civil desde el punto de vista económico,porque los recursos que se empleen en el tipo de actividades dise-ñado se desvían de objetivos alternativos cuya consecución seríasocialmente más útil.

IV. Las vías de consecución de los objetivoseconómicamente deseables

Admitidos los objetivos que han sido descritos, como objetivosdeseables desde el punto de vista económico, hay que señalar aho-ra cuáles son las vías por las cuales dichos objetivos pueden con-seguirse.

En la doctrina económica se ha elaborado al respecto algunoscriterios, entre los cuales se citan, por regla general los siguientes:

1.° La fórmula Learned Hand y los costos de preven-ción. Learned HAND fue un juez federal norteamericano que sen-tenció en 1947 el caso US Navy v. Carrol Towing Co. El caso lo hacontado recientemente Pablo SALVADOR CODERCH (7). La compañíademandada era la armadora de un remolcador que arrastraba unalínea de barcazas dentro y fuera del puerto de Nueva York. Una delas barcazas, la Anna C., rompió las amarras con el resto y fuearrastrada por el viento hasta abordar a un petrolero cuya hélicegolpeó el casco y abrió una brecha en el Anna C., que se hundió.La cuestión que se planteaba era si el propietario de la barcazahabía contribuido, de manera negligente a causar su propio dañoy si esta negligencia se podía situar en el hecho de no haber enco-mendado permanentemente a un marinero la vigilancia de los

(7) P. SALVADOR y María Teresa CASTIÑEIRA, Prevenir y Castigar, ed. Pons,Madrid, 1997.

amarres. HAND señaló que no había una regla general que pudieraresolver el caso. Ciertamente —observó HAND— son muchas lasocasiones en las que una embarcación se suelta del amarre y,cuando esto sucede, se crea, lógicamente, una amenaza o un ries-go en las inmediaciones. Sin embargo, de ello no se puede seguirque exista siempre un deber del propietario de adoptar todo tipode medidas contra los posibles daños y, menos todavía, el de con-tratar permanentemente a un marinero para la vigilancia de losamarres. Para resolver esta cuestión hay que tomar en cuenta tresvariables. Ante todo, la probabilidad de que los hechos ocurran yen el caso concreto, que la barcaza se suelte del amarre, pues si laprobabilidad es mayor, las medidas de precaución se encuentranmás justificadas que en un caso que sea escasamente probable. Ensegundo lugar y por la misma razón, la gravedad y cuantía de losdaños que puedan resultar de los hechos, pues la adopción demedidas de precaución estará justificada si los daños son impor-tantes o cuantiosos y lo estará menos o simplemente no lo estarácuando sean ínfimos. Por último, no debe perderse de vista el cos-te de las medidas de precaución, pues si éstas no son muy onero-sas será difícil explicar porqué no se adoptaron, mientras que locontrario ocurrirá cuando supongan un coste económico despro-porcionado. Según HAND era posible acuñar una fórmula algebrai-ca en la que quede plasmada la relación entre todos estos factores.Así, si a la probabilidad se le llama P, al daño D y al costo de lasmedidas de prevención C, la responsabilidad dependerá de que Csea menor que D multiplicado por P. Formulado algebraicamentees (C < P x D).

Pablo SALVADOR recuerda un caso español similar al US Navy v.Carrol Towing Co., que es el de la «La Estrella, S. A. de Seguros yotros contra Excavaciones Marítimas, S. A.» que resolvió la STSde 22 de diciembre de 1986. Un gánguil de la compañía demanda-da, fondeado en la Ría de Huelva, a la altura de Torre Arenielas,rompió amarras, quedó a la deriva y colisionó con un pantalán dela empresa Energía e Industrias Aragonesas, S. A., que resultó congraves daños que había resarcido la compañía de seguros, quienrepetía frente a Excavaciones Marítimas, S. A. Tanto el Juzgadocomo la Audiencia estimaron la demanda y entendieron que hubonegligencia, recuerda P. SALVADOR, porque «la gabarra no estuvo...amarrada de forma que no pudiera causar daño, no habiéndoseprobado que se produjera ningún acontecimiento o fenómeno detal magnitud o anormalidad que haga necesario considerar laexistencia de un caso fortuito o fuerza mayor y... el informe técni-

212 CAP. VIL-EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO IV. VÍAS DE CONSECUCIÓN DE LOS OBJETIVOS DESEABLES 213

co emitido como diligencia para mejor proveer por un ingenierode caminos.., afirma que dicha gabarra no debía haberse soltadosi hubiera estado bien sujeta ni debía haberse roto el cable si éstehubiera estado en buenas condiciones». Es manifiesta la diferen-cia entre la forma de resolver uno y otro supuesto. Según la ten-dencia española hay que poner toda la diligencia precisa para evi-tar el accidente, cualquiera que sea el coste de las medidas de pre-vención.

Como recuerda también P. SALVADOR, la fórmula de HAND hasido objeto de larguísimas reflexiones y análisis por varias genera-ciones de juristas y economistas y en lo fundamental constituyeuna fecunda interpretación económica de la negligencia, acogidapor POSNER en la siguiente proposición: si el coste de un accidentees menor que el coste de evitarlo, una empresa económicamenteracional no evitará el accidente y preferirá pagar una indemniza-ción.

Una variante de la misma idea es la denominada figura delcheapest cost avoider. Para resolver determinados problemas prác-ticos tiene sentido preguntarse quién habría podido evitar la pro-ducción de los daños con el coste más bajo.

2.° Costo de accidentes y prevención general. El problemamás difícil de resolver, en que en la actualidad se encuentra meti-do el análisis económico del Derecho, es el de determinar si elmecanismo de los precios y el funcionamiento del mercado puedecontribuir y reducir el coste de los accidentes produciendo, de estemodo lo que se llama «prevención general» (general deterrence).

Como señala ATIYAH, el problema consiste en demostrar que siel coste de los daños causados por una determinada actividad se lecarga a esta actividad y en consecuencia se refleja en el coste pre-cio del producto, se tiende a conseguir una óptima asignación delos recursos. Supongamos, dice ATIYAH, que dos empresas utilizanel mismo producto, con la misma materia prima, pero diferentesmétodos de fabricación y que el método de fabricación de A esdesgraciadamente idóneo para causar daño, porque produceexplosiones ocasionales, mientras el de B está diseñado a pruebade explosiones. Es deseable que el producto de A refleje en su pre-cio el coste de los daños que causan las explosiones, porque si asíno fuera, no habría una correcta asignación de los recursos y seproduciran efectos no deseables. Para ello, es necesario que elDerecho establezca una regla en virtud de la cual los costes de losaccidentes sean costes de A. Si el Derecho no lo hace así, A que

está usando un método de fabricación más caro, porque causaaccidentes, producirá al mismo precio que B y será capaz de com-petir con B en iguales términos, en lugar de quedar empujado fue-ra de la competencia, como ocurriría si el precio estuviera correc-tamente establecido y como debería ocurrir si se quieren evitar losaccidentes. Mas también es cierta la proposición contraria: si elDerecho no toma en cuenta los costes de los daños causados porlas explosiones, A puede de hecho vender a un precio más baratoy será B el que se vea empujado fuera de la competencia con lamala asignación de los recursos que es consecuencia de ello. Poreso, al enlazar el coste de los daños de una actividad con el costede la actividad misma, se está usando el mecanismo del mercadopara controlar el nivel de los daños causados por esa actividad.

Una solución semejante puede producirse a través del meca-nismo del seguro. Si los daños, que, como consecuencia v. gr. dela circulación, se causan a los vehículos (sin implicar lesiones per-sonales) los pagan las pólizas de seguros de los propietarios, lasconsideraciones del mercado pueden encontrar un buen campode aplicación, ya que los costes de reparación de los vehículosimplicados en accidentes determinan la cuantía de la prima quepaga cada clase de vehículos. En la medida en que el promedio delos costes de reparación de vehículos similares pueda ser diferen-te, esta diferencia se reflejará en la prima y ello puede influir en elcomprador. Es cierto que no siempre comprará el vehículo quetenga un seguro más barato, porque puede valorar alguna otracaracterística o alguna otra ventaja de otro vehículo que equilibrela diferencia, pero tendrá siempre que enfrentarse con el proble-ma de si esa ventaja supera o no el costo adicional del seguro y, ensituaciones marginales, comprará el automóvil que tenga el segu-ro más barato contribuyendo de este modo a reducir el costo delos accidentes. Desgraciadamente —señala ATIYAH- hay buenasrazones para pensar que la diferencia en las primas, debida al pro-medio de los costos, es más eficaz que el sistema de descuentospor no tener accidentes o por no reclamarlos.

Una situación similar se puede plantear en materia de seguri-dad frente a incendios de locales comerciales. Una empresa insta-la extintores y consigue una importante reducción en las primasde los seguros, pero puede optar por no instalar los extintores ypagar la prima más alta. Si el coste de la instalación de los extin-tores es a la larga mayor que el ahorro en primas, obviamente serámás económico no instalar los extintores y dejar que haya fuego.

214 CAP. VIII-EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO IV. VÍAS DE CONSECUCIÓN DE LOS OBJETIVOS DESEABLES 215

La línea de actuación del mercado en la previsiones generalesde los accidentes y en la de reducción del coste de éstos, ha sidoresumida por su creador, el profesor CALABRESI, del siguientemodo:

«Si podemos determinar el coste de los accidentes y asignarlo alas actividades que los causan, los precios de estas actividadesreflejarán su costo en accidentes y la gente, al decidir si emprendeo no concretas actividades, se encontrará influida por el costo delos accidentes que cada una de ellas implique, aunque no reflexionesobre ello ni tenga porqué hacerlo porque el coste de los accidenteses sencillamente una parte del precio que les afecta, tanto si com-pran un producto o lo venden como si se compromete en una acti-vidad más que en otra. Si la prima de los seguros de los conducto-res más jóvenes refleja el coste de los accidentes que este tipo depersonas producen por conducir negligentemente y tienen quepagar esas primas, el precio de un automóvil para un joven, será elprecio del mismo más la prima. A ese precio algunos decidirán con-ducir, pero otros irán andando y destinarán a otros fines el dineroahorrado y el efecto será que a través del mercado se habrá limita-do la conducción de jovenes a causa del coste de los accidentes queproducen. De un modo similar, si a los fabricantes de automóvilessin cinturón de seguridad se les cargara el coste de los accidentesque se producen por esta omisión, no se necesitaría ninguna leyfederal que los exija. Un automóvil sin cinturón se ahorraría el cos-te del cinturón, pero soportaría el coste de los accidentes que seproduzcan por esta causa, mientras que un coche con cinturón seahorraría el coste de los accidentes pero soportaría el coste de lainstalación. La decisión la tendrán que tomar los compradores a lavista del precio de cada automóvil y será una decisión de caráctermercantil.»

Las reglas antes mencionadas son buenos criterios para obte-ner una limitación de accidentes o para producir la llamada disua-sión general, tema repecto del cual ATIYAH nos ha proporcionadoalgunas importantes reflexiones.

1.a) Como se trata de una prevención o disuasión general, nodeberemos ocuparnos de todo tipo de actividades sino de aquéllasque con mayor probabilidad puedan estimarse como causantes deaccidentes. Así, por ejemplo, no tendremos que ocuparnos detodos los posibles vehículos de motor sino de aquéllos que causanaccidentes con mayor probabilidad. Por eso, habrá que incremen-tar los costes del tipo de vehículos que causan accidentes conmayor probabilidad, como ocurre con la conducción después deoscurecer o con coches deportivos conducidos por jóvenes.

2.") Hay que centrarse en aquellas actividades en las que esmayor la probabilidad de que su desarrollo se vea afectado porconsideraciones de costes. Así, aumentar el coste de la conducciónde vehículos de motor puede tener algún efecto en el conjunto deltráfico rodado y, por consiguiente, en el conjunto de los acciden-tes. En cambio, aumentar el costo de los peatones (especialmenteno concediéndoles indemnización si resultan lesionados) no esprobable que reduzca el número de gente que va andando. Sinembargo, la aplicación de estos criterios produce resultados sor-prendentes, porque no siempre es deseable desde el punto de vistaeconómico que la actividad que más objetivamente se presentacomo causa de accidentes haya de ser gravada con costos particu-lares. Por ejemplo, si una factoría trabaja con productos químicospeligrosos, con riesgos de expulsión de humos, en principio debe-rá ser a ella a quien se haya de gravar con los daños que los vecinossufran por esta causa. A primera vista por lo menos es económica-mente deseable que los propietarios de la factoría tengan algúnincentivo para minimizar los riesgos. Sin embargo, como hademostrado COASE, no tiene porqué ser así de manera absolutapues puede haber supuestos en que la situación global de la comu-nidad obligue a decidir que la totalidad del costo no se coloquesobre los propietarios de la factoría. La situación extrema y obviaque provoca el razonamiento es el cierre de la factoría. La pérdidatotal de bienestar social que ello produce puede ser mayor que elbienestar asegurado de algunos vecinos.

3.1 Al investigar las actividades que presentan mayor proba-bilidad de quedar influidas por consideraciones de costos o quesegún la jerga de los economistas tienen una elasticidad de ofertay demanda, hay que evitar caer en peligro de describir las activi-dades demasiado ampliamente. Es muy probable —dice ATIYAH-que la actividad de los dueños de perros sea escasamente elásticade manera que el aumento de los costos (p. ej., añadiendo unapequeña suma al costo de la licencia), no tenga apenas efectosobre la actividad de tenencia de perros y no reduzca la actividadde los accidentes causados por ellos. Es posible, sin embargo, sub-dividir la actividad por categorías (p. ej., clases de perros) y encon-trar algunas en las que la demanda puede ser más elástica. Así sise averigua que una clase de perros causa más accidentes queotros, la tenencia de ese tipo de perros debe ser más cara y, comoentre los diferentes tipos de perros la demanda puede variar, severá afectada por consideraciones de costos.

4) La prevención o disuasión general exige por encima de

V. ALGUNAS CONCLUSIONES 217216 CAP. VIII.-EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

todo que los costes no se externalicen y no queden enteramenteseparados de las actividades que sean responsables de ellos. Enotras palabras, si el total costo de los accidentes de circulación nolo pagaran los conductores, los fabricantes de vehículos y las enti-dades que gestionan las carreteras y los riesgos se distribuyeran através de un esquema de seguridad social desde el punto de vistaeconómico estaríamos en el peor de los mundos posibles.

V. Algunas conclusiones

La exposición que hemos hecho en la páginas anteriores de lospuntos de vista mantenidos por los analistas económicos del Dere-cho requiere algún tipo de reflexión, en punto, sobre todo, a suposible aplicabilidad en nuestro Derecho. Hay que señalar, rápi-damente, que en sistemas de base legalista como el Derecho espa-ñol y prácticamente todos los que pertenecen al área del Derechoeuropeo continental codificado, la relación directa en que los jue-ces se encuentran con las normas jurídicas de origen legal, lesimpide llevar a cabo tareas que excedan de la interpretación detales normas y, en su caso, de la integración de las lagunas que elsistema legal pueda presentar. Por ello, no es extraño que el llama-do análisis económico del Derecho haya crecido y se haya desarro-llado en los sistemas de Derecho anglosajón donde es fama que losjueces disponen de una mayor dosis de libertad de actuación.

Un intento de aproximación entre los resultados del análisiseconómico del Derecho y los criterios de interpretación de las nor-mas legales, podría hacerse pensando que el denominado análisiseconómico del Derecho es una modernización de las ideas que ensu tiempo mantuvo la denominada juriprudencia de intereses.Existe, sin embargo, la dificultad que en esta última los interesesrespecto de los cuales se preconizaba el favorecimiento por víainterpretativa, tenían que ser intereses respecto de los cuales ladecisión de favorecimiento hubiera sido obra del legislador yencontrara conservación en las normas legales. No existe baselegal para entender que los objetivos centrales que el análisis eco-nómico del Derecho preconiza hayan gozado del favor del legisla-dor.

Mas si las anteriores consideraciones impiden la adopción dela mencionada dirección metodológica, como fundamento de lainterpretación y de la aplicación del Derecho, es cierto tambiénque el análisis económico del Derecho proporciona una visión glo-

bal de los problemas y de las consecuencias posibles de cualquiertipo de decisiones, razón por la cual no debe, en modo alguno,perderse de vista, ni por los que tienen la competencia para deci-dir, que debe conocer las consecuencias de sus actos, ni paraaquellos que teorizan sobre el Derecho a quienes conviene tam-bién conocer las consecuencias a las que pueden conducir sus teo-rizaciones.

En particular y por lo que se refiere a la aplicación de los resul-tados del análisis económico del Derecho en materia de Derechode daños, nosotros creemos que aunque fórmulas como la delcheapest cost avoider no puedan acogerse en línea de principio sinningún tipo de concreción legislativa, otras como las que hacenhincapié en los costos de prevención, presentan una especialimportancia a la hora de definir el concepto de culpa, pues comoen su momento habrá que poner de relieve, la culpa exige determi-nados límites de sacrificio y, en este sentido, es correcta la idea deque no pueden imponerse todo tipo de costos de prevención sintomar en consideración los efectos perniciosos que ello puede pro-ducir.

CAPÍTULO IX

EL FRACASO DEL SISTEMA DE SOCIALIZACIÓN

L Introducción

En las páginas anteriores hemos visto cómo una de las vías porlas que se favorecieron las indemnizaciones de daños y perjuicios,fue la puesta a cargo de la misma de las compañías de seguros.Han quedado ya aludidas algunas de las dificultades que este sis-tema ha producido.

Al final de los arios ochenta y principios de los noventa, unimportante número de compañías aseguradoras y de mutuas deseguros, sobre todo con escaso capital, había tenido que ir a parara manos de las instituciones u organismos encargados de las liqui-daciones administrativas, las llamadas Comisiones Liquidadorasde las Entidades Aseguradoras. Las restantes compañías se queja-ban de las dificultades ante las que se encontraban para comercia-lizar, lo que en la jerga mercantil se denomina sus «productos»,sobre todo la póliza de seguros de responsabilidad civil, sin límitecuantitativo, por las paralelas dificultades de establecer los cálcu-los de probabilidades, necesarios en un sistema actuarial como elde los seguros. La queja tenía algo de cierto y se debía sobre todoa las oscilaciones, a veces muy importantes, entre los criterios deórganos jurisdiccionales de muy diferente rango. Coincidíandichas quejas con una notable elevación de las indemnizacionesconcedidas, en los casos de accidentes con lesiones corporales,que muchas veces se sustancian en juicios de faltas o en juiciospenales de pequeña cuantía, que no llegan a los tribunales supe-riores y, respecto de los cuales falta por completo una jurispru-dencia que pueda uniformar de algún modo los criterios de eva-luación de los daños. Hay que decir, además, que aunque hubie-ran llegado por su cuantía al recurso de casación, tampoco sehubiera logrado la unificación deseada, porque es muy antiguocriterio de nuestro Tribunal Supremo en punto a que la fijación odeterminación de la cuantía pertenece a la soberanía de los juecesa quo, en la cual el Tribunal, como tribunal de casación nada tieneque decir. Nada tiene de extraño, por consiguiente, que las compa-ñías de seguros, presionaran al Gobierno, para conseguir la uni-formidad de las indemnizaciones. En un primer momento, según

II. EL SISTEMA LEGAL DE BAREMACIÓN DE DAÑOS 221220 CAP. IX.—EL FRACASO DEL SISTEMA DE SOCIALIZACIÓN

nuestras noticias, lo pretendieron para todo tipo de daños y, final-mente, se contentaron con una ordenación que rigiera sólo enmateria de indemnizaciones nacidas de los accidentes producidospor la circulación de vehículos de motor.

II. El sistema legal de baremación de daños

La Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados,de 8 de noviembre de 1995, en su disposición adicional octava,introdujo una serie de modificaciones en la Ley de Uso y Circula-ción de Vehículos de Motor, tal como se encontraba redactada enel texto refundido aprobado por Decreto 632/1968, de 21 de mar-zo.

El apartado dos del artículo 1 de la Ley, que ahora se llama Leysobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehícu-los de Motor, a partir de 1995, dice lo siguiente: «los daños y per-juicios causados a las personas, comprensivos del valor de la pér-dida sufrida y de la ganancia que hayan dejado de obtener, previs-tos, previsibles o que conocidamente se deriven del hecho genera-dor, incluyendo los daños morales, se cuantificarán en todo casocon arreglo a los criterios y dentro de los límites indemnizatoriosfijados en el anexo de la presente Ley». El «anexo» con el rótulo de«sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados alas personas en accidentes de circulación», contiene, en primerlugar, unos denominados criterios para la determinación de laresponsabilidad y la indemnización, que fueron aludidos másarriba y una llana explicación del sistema. Dicho sistema seencuentra explicado en las siguientes tablas.

Las explicaciones del sistema son las siguientes:

a) Indemnizaciones por muerte (tablas I y II).

* Tabla I

Comprende la cuantificación de los daños morales, de los dañospatrimoniales básicos y la determinación legal de los perjudicados,fijando los criterios de exclusión y concurrencia entre los mismos.

Para la determinación de los daños se tienen en cuenta elnúmero de los perjudicados y su relación con la víctima, de unaparte, y la edad de la víctima, de otra.

Las indemnizaciones están expresadas en miles de pesetas.

* Tabla II

Describe los criterios a ponderar para fijar los restantes dañosy perjuicios ocasionados, así como los elementos correctores de losmismos. A estos efectos, debe tenerse en cuenta que tales daños yperjuicios son fijados mediante porcentajes de aumento o disminu-ción sobre las cuantías fijadas en la tabla I y son satisfechos sepa-radamente y además de los gastos correspondientes al daño emer-gente, esto es, los de asistencia médica y hospitalarios y los deentierro y funeral.

Los factores de corrección fijados en esta tabla no son excluyen-tes entre sí, sino que pueden concurrir conjuntamente en un mis-mo siniestro.

b) Indemnizaciones por lesiones permanentes (tablas III, IV yV).

La cuantía de estas indemnizaciones se fija partiendo del tipode lesión permanente ocasionado al perjudicado desde el punto devista físico o funcional, mediante puntos asignados a cada lesión(tabla IV); a tal puntuación se aplica el valor del punto en pesetasen función inversamente proporcional a la edad del perjudicado eincrementando el valor del punto a medida que aumenta la puntua-ción (tabla III); y, finalmente, sobre tal cuantía se aplican los facto-res de corrección en forma de porcentajes de aumento o reducción(tabla IV), con el fin de fijar concretamente la indemnización porlos daños y perjuicios ocasionados que deberá ser satisfecha, ade-más de los gastos de asistencia médica y hospitalaria.

* Tablas III y IV.

Se corresponden, para las lesiones permanentes, con la tabla Ipara la muerte.

En concreto, para la tabla VI ha de tenerse en cuenta:

— Sistema de puntuación:

Tiene una doble perspectiva. Por una parte, la puntuación decero a 100 que contiene el sistema, donde 100 es el valor máximoasignable a la mayor lesión resultante; por otra, cada lesión contie-ne una puntuación mínima y otra máxima.

La puntuación adecuada al caso concreto se establecerá tenien-do en cuenta las características específicas de la lesión en relacióncon el grado de limitación o pérdida de la función que haya sufridoel miembro u órgano afectado.

La tabla VI incorpora, a su vez, en su capítulo 1, apartados «Sis-tema ocular» y «Sistema auditivo», unas tablas en las que se refle-

222 CAP, IX.—EL FRACASO DEL SISTEMA DE SOCIALIZACIÓN

III. LA POLÉMICA SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL SISTEMA 223

jan los, daños correspondientes al lado derecho de los órganos de lavista y del oído, en el eje de las ordenadas. Por tanto, con los datoscontenidos en el informe médico sobre la agudeza visual o auditivadel lesionado después del accidente se localizarán los correspon-dientes al lado derecho, en el eje de las abscisas, y los del ladoizquierdo, en el eje de las ordenadas. Trazando líneas perpendicu-lares a partir de cada uno de ellos, se obtendrá la puntuación de lalesión, que corresponderá a la obtenida en el cuadro donde conflu-yan ambas líneas. La puntuación oscila entre 1 y 85 en el órgano dela visión, y de 1 a 60 en el de la audición.

— Incapacidades concurrentes:

Cuando el perjudicado resulte con diferentes lesiones derivadasdel mismo accidente, se otorgará una puntuación conjunta, que seobtendrá aplicando la fórmula siguiente:

(100 - M) m100 + M

M = Puntuación de mayor valor.m = Puntuación de menor valor.

Si en las operaciones aritméticas se obtuvieran fracciones deci-males se redondeará a la unidad más alta.

Si son más de dos las lesiones concurrentes, se continuará apli-cando esta fórmula, y el término «M» se corresponderá con el valordel resultado de la primera operación realizada.

En cualquier caso, la última puntuación no podrá ser superiora 100 puntos.

Si además de las secuelas permanentes se valora el perjuicioestético, los puntos por este concepto se sumarán aritméticamentea los resultantes de las incapacidades permanentes, sin aplicar res-pecto a aquéllos la indicada fórmula.

* Tabla IV.

Se corresponde con la tabla II de las indemnizaciones pormuerte y le son aplicables las mismas reglas, singularmente la deposible concurrencia de los factores de corrección.

c) Indemnizaciones por incapacidades temporales (tabla V).

Estas indemnizaciones serán compatibles con cualesquieraotras y se determinan por un importe diario (variable según se pre-cise, o no, estancia hospitalaria) multiplicado por los días que tar-da en sanar la lesión y corregido conforme a los factores que expre-sa la propia tabla.

III. La polémica sobre la constitucionalidad del sistema

El sistema instaurado por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre,ha de calificarse cuando menos como insólito. No se ha dado unaexplicación completa de las razones del mismo y no resulta fácilsaber la decisión del legislador, que consiste, pura y simplemente,en poner, por lo menos parcialmente, el coste de los daños, enbeneficio de los causantes de los daños y de las compañías asegu-radoras, a cargo de los perjudicados. Esta situación ha permitidoque se haya podido hablar del «escándalo» que constituye elhecho de haber dejado redactar las disposiciones adicionales a losrepresentantes de las compañías aseguradoras, a través de laDirección General del sector. Nada tiene, por consiguiente, deextraño, que frente al sistema diseñado por la Ley, se hayan alza-do, no sólo críticas, sino acusaciones de inconstitucionalidad.

La primera acusación la hizo F. PANTALEÓN (1). El autor citadoacusaba a la Ley de violar los preceptos y los derechos fundamen-tales reconocidos en los artículos 14 y 15 de la Constitución.

Convendrá detenerse siquiera sea brevemente en este punto.El sistema legal de valoración analizado —dice PANTALEÓN— vul-nera el artículo 14 de la CE, ya que, sin asomo de justificaciónrazonable, pues no se trata de seguridad social ni del funciona-miento de un fondo de garantía, se prescriben indemnizacionesiguales para quienes sufren daños patrimoniales de diferente enti-dad cuantitativa. Y discrimina también a quienes sufren daños ensu persona, frente a quienes sufren daños en las cosas, porquepara estos últimos, no existen baremos legales análogos. Todo ellopor no mencionar la discriminación entre las víctimas de acciden-tes de circulación y las de accidentes de otras clases.

Además, se puede decir que el sistema de la Ley 30/1995, violael derecho a la vida y a la integridad física reconocido en el artícu-lo 15 de la Constitución, porque en dicho precepto legal se dirigeal legislador ordinario un imperativo de protección suficiente deestos derechos y los instrumentos de protección fundamentalescon los que ha de cumplirse el mandato constitucional son la nor-ma penal y la que disciplina la responsabilidad civil. Nadie duda-ría —dice PANTALEÓN— sobre la inconstitucionalidad de una nor-

(1) Sobre la inconstitucionalidad del sistema para la valoración de daños per-sonales en la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehícu-los de Motor, «Actualidad Jurídica Aranzadi», VI, 245, 6 de mayo de 1996.

224 CAP. IX.-EL FRACASO DEL SISTEMA DE SOCIALIZACIÓN III. LA POLÉMICA SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL SISTEMA 225

ma que castigase el homicidio con una pena de multa. No se pro-tege adecuadamente el derecho a la vida y a la integridad fisicacuando, como ocurre en el caso que nos ocupa, se limita significa-tivamente, el derecho a obtener una indemnización íntegra de losdaños producidos por lesiones dolosas o negligentes. El hecho deque la función de la norma de responsabilidad civil no sea preven-tivo-punitiva, sino puramente compensatoria, no priva de fuerza aeste argumento, pues, descartada la reintegración in natura delderecho vulnerado, debe considerarse que el derecho al resarci-miento de los daños se encuentra constitucionalmente garantiza-do.

La tesis de la inconstitucionalidad fué aceptada por el TribunalSupremo en la sentencia de 26 de marzo de 1997. El Ayuntamien-to de la Palma del Condado tenía para las necesidades de sus ser-vicios un vehículo motor que al parecer se encontraba en lamen-table estado de conservación, lo que motivó un accidente, que fuesufrido por el demandante, quien había pedido en su demandauna indemnización de algo más de diez millones de pesetas. ElJuzgado había desestimado la demanda pero la Audiencia Provin-cial de Huelva, revocando la sentencia del Juzgado, había estima-do parcialmente la demanda y condenado al Ayuntamiento aindemnizar al actor en la suma de dos millones doscientas cin-cuenta mil pesetas.

La Audiencia había considerado, en una sentencia dictada en1993, que, a falta de una normativa reglada y vinculante para lafijación del quantum indemnizatorio, su ponderación se sustenta-ba en los criterios orientadores que contenía la Orden Ministerialde 5 de marzo de 1991. Y como el perjudicado ya había sidoindemnizado en la cuantía fijada en el auto ejecutivo, descontan-do dicha cantidad, la indemnización se fijaba en dos millones dos-cientas cincuenta mil pesetas por las lesiones y secuelas derivadasdel accidente (fractura abierta del parietal, hipoacusia del oídoizquierdo, y síndrome de inestabilidad postraumática).

El recurso de casación lo había interpuesto el Ayuntamientode la Palma del Condado y en él se acusaba infracción del artícu-lo 1.902 CC, por considerar el recurrente que la potestad de valo-rar judicialmente la cuantía de los daños correspondía a los órga-nos jurisdiccionales, sin que éstos se pudieran servir de otros cri-terios, denunciando además, la aplicación retroactiva de los bare-mos de la Orden de 5 de marzo de 1991, porque era posterior, nosólo al accidente, sino incluso a la demanda.

El Tribunal Supremo rechazó el recurso de casación, enten-diendo que la función de calcular los daños indemnizables compe-te a la soberanía de los órganos jurisdiccionales. Ello no obstante,realizó —obiter— algunas consideraciones sobre los baremos y,especialmente, sobre los baremos establecidos en la Ley 30/1995,que eran por supuesto inaplicables en aquel caso.

Convendrá transcribir las consideraciones del Tribunal Supre-mo:

La existencia de numerosos baremos que adoptan la forma deOrden, Decreto e incluso de Ley y que tienen la pretensión de servirde elemento normativo en los más variados campos de la responsa-bilidad civil y laboral, y concretamente en el sector de los dañosproducidos en accidente de tráfico, obliga a examinar el alcanceque puede darse a tales baremos a la hora de formar el criterio judi-cial valorativo de los daños a indemnizar. Tercera: Los problemasjurídicos que plantea la aceptación de los baremos por parte de losórganos judiciales son sensiblemente diferentes según que se tratede baremos de aceptación voluntaria o de los que, como sucede conel impuesto por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, tiene un preten-dido carácter obligatorio. Con relación a los primeros, es decir, losde aceptación voluntaria por parte de los órganos jurisdiccionales,podía parecer, en un principio, que no plantean problemática jurí-dica alguna. Sin embargo, esto no es así. Recordemos que, segúnhemos dicho anteriormente, la doctrina jurisprudencial proclamareiteradamente que la «función» de cuantificar los daños a indem-nizar es propia y soberana de los órganos jurisdiccionales. Y tenga-mos en cuenta que el término «función» abarca no sólo la facultadde valorar, en este caso las pruebas practicadas en autos, sino tam-bién la obligación de hacerlo. De ahí que esta función de ineludiblecumplimiento por los órganos jurisdiccionales no pueda ser volun-tariamente abdicada, sustituyéndola por la simple aplicación de unbaremo cuyo carácter normativo no puede desconocerse y queveta, de manera paladina, la doctrina jurisprudencial, como sededuce de la anteriormente citada de 25 de marzo de 1991. Cierta-mente que la discrecionalidad con que en el ejercicio de esta fun-ción de cuantificación del daño actúan los Tribunales no impideque el órgano jurisdiccional acuda, como criterio orientativo, a loconsignado en un baremo. Pero también es cierto que los órganosde instancia tan sólo cumplirán estrictamente su función jurisdic-cional cuando el resultado de la prueba permita, por su coinciden-cia relativa con los términos del baremo, aceptar lo consignado enel mismo. Cuando, por el contrario, las probanzas practicadas enjuicio arrojen un resultado sensiblemente diferente de los términosque se recogen en el baremo, el juzgador de instancia deberá, encumplimiento de su función jurisdiccional, y para evitar que la dis-

226 CAP. IX.-EL FRACASO DEL SISTEMA DE SOCIALIZACIÓN

III. LA POLÉMICA SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL SISTEMA 227

crecionalidad que le concede la doctrina jurisprudencial se torneen arbitrariedad, recoger el resultado concreto de lo probado enautos, desdeñando la solución normativa que, por su carácter gene-ral, no se adapta a todos los casos contemplados en las actuacionesjudiciales. Todo ello, desde luego, sin perjuicio de la eventual revi-sión de la cuantificación, por la vía de los recursos de casación,cuando la materia y la cuantía del litigio permitan su acceso a estavía. Toda vez que es doctrina de esta Sala que, aun cuando la cuan-tificación de las indemnizaciones es función de los Tribunales deinstancia, no revisable en casación, excepcionalmente se permite lamisma caundo se combaten adecuadamente las bases en que seapoya la cuantificación. Y no cabe duda que la utilización de unbaremo, en lugar de basar aquélla en el resultado de las pruebas,comporta una mutación de las bases que puede acceder a la casa-ción.

Con mayor rigor y abundancia de argumentos habremos depronunciarnos a la hora de examinar la aplicabilidad forzosa queparecen propugnar algunos baremos. Y, concretamente, el conteni-do en la Ley, llamada de ((Responsabilidad Civil y Seguro en la Cir-culación de Vehículos de Motor» de 8 de noviembre de 1995, cuyoambicioso título está ya pregonando un designio de regir, de mane-ra general, la materia de la responsabilidad civil en los daños per-sonales derivados de accidentes de tráfico. Los argumentos que seapilan en contra de esta aplicación indiscriminada y pretendida-mente obligatoria no sólo en el ámbito del Seguro Obligatorio,como parece lógico, sino en el del Seguro Voluntario son, entreotros, los siguientes:

A) La aplicación forzosa de este baremo a todos los daños per-sonales causados en la circulación de vehículos, tanto en la cuantíacubierta por el Seguro Obligatorio como por el Voluntario, suponeuna evidente limitación de las funciones de los Tribunales de Jus-ticia que, si fueran obligados a sujetarse al baremo, incluso en lossupuestos en que, por defecto o por exceso, los daños probados nocoincidieran con los señalados en el baremo, se verían forzados aprescindir de una parte importantísima de su función jurisdiccio-nal cercenando con ello sus facultades de valoración de la prueba.

B) En cuantas ocasiones las partes pacten un seguro volunta-rio que se superpone sobre el obligatorio y que es desdeñado por elbaremo, que a la hora de cuantificar no contempla la usual falta delimitación de la responsabilidad de los aseguradores del segurovoluntario, se atenta directamente contra el principio de libertadde pactos que informa nuestro Código Civil y sobre el que se fundala teoría general de la contratación civil, provocando, además, unlucro de bienes, percibiendo una prima mayor que la debida por el

Seguro Obligatorio, no van a responder sino por los límites que elbaremo señala en atención al mismo.

C) Con ello se conculca directamente uno de los preceptoscardinales de nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 1.902 delCódigo Civil, que ordena expresamente «reparar el daño causado»por culpa o negligencia. Y no cabe duda que no se cumple este pre-cepto cuando la vinculación obligatoria a un baremo sustituye «lareparación del daño causado» por una indemnización, apriorísti-camente fijada y que, a menudo, no coincide con la realidad deldaño. Por lo que, en cuantos supuestos suceda esto, la aplicaciónforzosa y forzada del baremo resultará contraria, no sólo el tenorliteral del artículo 1.902 del Código Civil, sino también la reiteraday ancestral doctrina jurisprudencial que, desde siempre, vieneinterpretando este importante principio regulador de la indemni-zación del daño causado por culpa o negligencia, en que se fundala responsabilidad extracontractual.

D) Por otra parte, la imposición forzosa y exclusiva del bare-mo para cuantos asuntos versen sobre los daños ocasionados por lacirculación de vehículos de motor supone una flagrante discrimi-nación con relación a los producidos por otras causas. Y así, unacaída en la vía pública, debida a la negligente construcción o man-tenimiento de las zanjas y obras urbanas, pueden comportar parala víctima una compensación económica, por cada día de incapaci-dad, de 10.000 ptas. y, de hecho, éstas son las cantidades usuales enla práctica forense de nuestros Tribunales. Mientras que si laslesiones son producidas por el golpe de un vehículo, por ligero quesea, que precipita a la víctima a la misma zanja, como consecuen-cia de tratarse de un accidente de circulación, la cantidad señaladapor día no puede superar las tres mil pesetas diarias y ello aunquese trate de un perjudicado de especiales características y logre acre-ditar que los daños y perjuicios diarios sufridos son muy superioresa los que concede el baremo. Creemos que la arbitraria desigualdadde trato jurídico en uno y otro caso vulnera claramente el principiode igualdad ante la ley, que proclama el artículo 14 de la Constitu-ción.

E) Finalmente, también el derecho a la vida y a la integridadfísica, que recoge el artículo 15 de la Constitución, aparece infrin-gido por la aplicación obligatoria de los baremos. Pues en aquelloscasos en que se ha producido un atentado contra tal derecho com-pete a los órganos judiciales reparar el daño causado. Y, repetimosuna vez más, esto no tiene lugar cuando la reparación del daño noalcanza a la totalidad de su contenido, sino a la suma que el bare-mo fija, con independencia de su cuantía real, atendiendo a laindemnización que se estima justa en relación al importe de las pri-mas del Seguro Obligatorio.

228 CAP. IX.—EL FRACASO DEL SISTEMA DE SOCIALIZACIÓN LII. LA POLÉMICA SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL SISTEMA 229

La inconstitucionalidad propugnada por F. PANTALEÓN y, pos-teriormente, por la STS de 19 de marzo de 1997, ha sido, en cam-bio, contradicha por F. RUBIO LLORENTE (2), quien impugna lo queconsidera supuestas violaciones constitucionales, que son cuatro:1) la reserva de jurisdicción; 2) el derecho a la tutela judicial efec-tiva; 3) el derecho a la integridad física y moral; y, 4) el principiode igualdad.

Por lo que se refiere a la primera de las supuestas violaciones—la de reserva de jurisdicción— entiende el profesor RUBIO LLO-

RENTE que sólo se produce cuando el legislador adopta una deci-sión en el caso concreto y lo hace ex post y de manera singulariza..da, que es lo que en el constitucionalismo anglosajón se denomi-nan bilis of attainder. Puede también, en opinión de algunos auto-res, producirse esa violación de forma indirecta e insidiosamediante la promulgación de normas interpretativas, cuya licitudsin embargo, ha sido admitida tanto por el Tribunal Supremocomo por el Tribunal Constitucional.

Nada de ello sucede en el caso que nos ocupa, porque la normase limita a establecer hacia el futuro las consecuencias jurídicasque el juez debe atribuir a determinados hechos. Se limita a seña-lar criterios, que en unos casos son abiertos y en otros cerrados, alos que debe atenerse en la cuantificación de los daños, sin limitar,ni cercenar, en modo alguno su libertad para valorar la pruebasobre la existencia de los hechos o sus circunstancias, ni para efec-tuar la subsunción en el supuesto que la norma describe en térmi-nos abstractos. Esta suerte de relaciones en que el juez se encuen-tra respecto de la ley es la común.

Tampoco puede encontrarse una violación del derecho a latutela judicial efectiva. Es cierto que al relacionar el artículo 24 dela CE con el artículo 120.3, el Tribunal Constitucional ha estable-cido que el derecho a la tutela judicial efectiva comporta el dere-cho a la motivación de las decisiones judiciales, pero —dice RUBIO

LLORENTE—, lo que no ha hecho el Tribunal Constitucional, ni elsentido común permite hacer, es convertir ese deber de funda-mentar en Derecho la decisión judicial en un hipotético deber deljuez de exponer los motivos por los que, subjetivamente, conside-re adecuada la decisión que en uso de su potestad adopta e impo-

(2) Sobre la supuesta inconstitucionalidad del sistema de baremos para lacuantificación de los daños personales en el Ley 30/1995, «La Ley, Revista JurídicaEspañola de doctrina, jurisprudencia y bibliografía», ario XVIII, núm. 4227, 12de febrero de 1997.

ne. La motivación de las sentencias en la que se aplique el baremo,ha de hacerse con referencia a él, como habrá que hacer referen-cia a penas establecidas rígidamente en el Código Penal, y no alsentimiento de justicia subjetivo del juez que las aplique.

Tampoco existe, a juicio de Rumo LLORENTE, violación del dere-cho a la integridad física y moral del artículo 15 de la CE. Sólosería posible tomar en consideración este precepto constitucionalsi en él se aplicara una restitutio in integrum que el Estado debaasegurar en las relaciones entre ciudadanos. Para que la tesis fue-ra sostenible —en opinión de RUBIO LLORENTE— sería precisoadmitir que el derecho fundamental a la integridad física y moralimpone al Estado no sólo la obligación negativa de respetarla,sino también la obligación positiva de protegerla legalmente fren-te a los ataques de otras personas; que esa protección haya de serprecisamente una protección civil que obligue a la reparación delos daños y perjuicios y que el contenido necesario que esa obliga-ción consista en la reparación integral. La primera de las premisasexpuestas atañe al alcance y caracterización de los derechos fun-damentales, que obligan a decidir si al mismo tiempo que límite alpoder del Estado, son también derechos subjetivos que obligan alEstado a adoptar las leyes necesarias para proteger en las relacio-nes entre particulares, los «valores» que constituyen su núcleo. Setrata de lo que el autor citado denomina una protección «institu-cional» de los derechos fundamentales, que es todavía hoy unacuestión discutida. Lo que en ningún caso puede admitirse es quede la Constitución derive la necesidad de una protección determi-nada y, más en concreto, una protección de carácter civil que obli-gue a la reparación de los daños y perjuicios. La elección delmedio de protección depende de la política jurídica y de la concep-ción general del Derecho que en la legislación se sostenga, pero enmodo alguno de la Constitución, que en un sistema democráticotiene que dejar amplio margen a la discrecionalidad del legislador.A ello ha de añadirse que la afirmación de que el legislador violala Constitución por no asegurar la protección del derecho a la vidao la integridad física y moral exigiría probar que no existen otrasnormas protectoras y, por lo menos mientras exista la protecciónpenal, el mandato del artículo 15 de la Constitución, si es que talmandato puede entenderse existente, queda cumplido. Tampococabe entender que la Constitución imponga al Estado la obliga-ción de regular un sistema que asegure expresamente la repara-ción de los daños y perjuicios sufridos en la integridad física ymoral por hechos de terceros, ni menos todavía que ésta repara-ción tenga que ser integral.

230 CAP. IX-EL FRACASO DEL SISTEMA DE SOCIALIZACIÓN III. LA POLÉMICA SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL SISTEMA 231

Por último, no puede reconocerse que exista una violación delprincipio de igualdad. La puesta en juego del principo de igual-dad, que exige necesariamente la existencia de un test de compa-ración, se realiza con fundamento, modificando el término com-paración. Así, puede establecerse la comparación entre las vícti-mas de accidentes de circulación de vehículos de motor y aquéllasque sufren daños y perjuicios por culpa extracontractual de cual-quier otro origen. Puede establecerse también por la desigualdadque se produce en relación con los daños entre quienes percibenindemnizaciones iguales por daños patrimoniales de diferenteentidad cuantitativa. Y, finalmente, puede establecerse entre laregulación de los daños a la persona y a los bienes de la persona-lidad y los daños a las cosas o bienes patrimoniales que no seencuentran baremados.

RUBIO LLORENTE sale al paso de la pretendida violación delprincipio de igualdad ante la ley diciendo que es doctrina muy rei-terada del Tribunal Constitucional la de que no cabe compararentre sí regímenes jurídicos distintos, sino sólo situaciones jurídi-cas reguladas por la misma ley. Es también doctrina del TribunalConstitucional la de que el principio de igualdad no impide allegislador establecer diferencias, sino sólo hacerlo sin un funda-mento objetivo que sea razonable según criterios y juicios de valorgeneralmente aceptados y que guarde relación con la finalidadperseguida por la norma. La doctrina constitucional del TribunalConstitucional exige que exista una adecuada proporcionalidadtras las diferencias fácticas que la ley toma en consideración y lasconsecuencias jurídicas que les atribuyen.

Partiendo de estas premisas, pueden enjuiciarse los diferentesproblemas que el supuesto planteado suscita en relación con elprincipio de igualdad.

a) Para RUBIO LLORENTE la diferencia de trato jurídico entrelos daños a las personas y los daños a las cosas tiene un funda-mento objetivo, cuya racionabilidad deriva precisamente del pro-pio principio del igualdad. Una de las más poderosas razones queha llevado a la adopción del nuevo sistema ha sido la de remediarlas numerosas y graves infracciones del principio de igualdad enaplicación de la ley que se originaban por la diversidad de criteriosde los jueces para cuantificar los daños a las personas. Como en lacuantificación de los daños a las cosas no se producía esa diversi-dad, ni es posible que se produzca, no sólo no es irrazonable ladiferencia de trato, sino que lo que sería irrazonable y absurdo esel trato igual.

b) Por lo que se refiere a la segunda de las comparaciones—diferencia de trato— entre personas con diferente renta que, encaso de muerte o de lesión, han experimentado daños muy dife-rentes, hay que admitir que es cierto, por lo menos posible, que lasindemnizaciones que la ley permite, cubran, sobradamente, ellucro cesante padecido por unos y sólo de modo parcial el experi-mentado por otras. RUBIO LLORENTE trata de resolver este proble-ma con el párrafo que a continuación transcribimos.

«Comencemos por afirmar, para enlazar con lo ya dicho, que laobjetividad y la razonabilidad del fundamento de la diferencia, queha sido argumentada en el punto anterior en términos generales y,creemos, sólidos, están fuera de dudas. No obstante, como se hadicho también, el principio de igualdad en la ley no exige sólo quelas diferencias tengan un fundamento objetivo y razonable, sinotambién que exista una cierta proporcionalidad entre las diferen-cias fácticas y sus consecuencias jurídicas. Tratándose de una dife-renciación gradual, como la que aquí se produce, ya que la diver-gencia entre el grado de cobertura que la ley permite y la magnituddel lucro cesante es función de los ingresos personales probables, elcriterio de la proporcionalidad viene a confundirse con el de laracionalidad de la diferenciación, que ya antes fue argumentado. Alo allí dicho sólo cabe añadir que el principio rector con el que eneste caso opera la proporcionalidad, que es el de una razón inversaprogresiva entre indemnización y lucro cesante a partir de undeterminado nivel de rentas, tiene fácil acomodo en la Constitu-ción.

Las diferencias que eventualmente pueden resultar de la aplica-ción del sistema, especialmente perceptibles sobre todo en relacióncon las indemnizaciones previstas en la Tabla V para las incapaci-dades temporales, cuya propia naturaleza minimiza la aleatorie-dad que en otros casos tiene (salvo en supuestos muy concretos) elcálculo de las ganancias dejadas de percibir, pueden considerarseinadecuadas o excesivas. Inconstitucionales no son.»

Conviene ya hacer algún tipo de recapitulación. Hay que decir,inmediatamente, que el sistema instaurado por la Ley de 1995 escriticable desde el punto de vista de política jurídica y que los cri-terios utilizados para resolver un indiscutible problema no pue-den ser compartidos. Arrancando como es notorio, de un proble-ma que se planteaba a las compañías de seguros, se produce unalimitación del resarcimiento de los daños y perjuicios, no sólo enbeneficio de estas compañías, sino también de los causantes de losdaños, pues la cuantificación de las indemnizaciones y la aplica-ción de los límites indemnizatorios se produce tanto en relación

232 CAP. IX.-EL FRACASO DEL SISTEMA DE SOCIALIZACIÓN III. LA POLÉMICA SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL SISTEMA 233

con el asegurador como en relación con los causantes de losdaños. No es éste un buen sistema, tanto desde el punto de vistadel derecho de los perjudicados al resarcimiento, como desde elpunto de vista de lo que se puede considerar como la prevencióngeneral. Hay que recordar las ideas de Patrick ATIYAH con las quese cerró el capítulo anterior. Es conveniente que los costes de losaccidentes no se externalicen y no queden enteramente separadosde las actividades que sean responsables de ellos. Esto es, cabal-mente, lo que la Ley lleva a cabo, pues una parte de los costos delos accidentes es puesta a cargo de los perjudicados. En mi opi-nión, hubiera sido correcto adoptar medidas legislativas para con-seguir de los tribunales una cierta dosis de uniformidad de crite-rios en la fijación de las indemnizaciones, permitiendo de estemodo que las compañías de seguros llevaran a cabo sus cálculosactuariales. Sin embargo, no es función del legislador resolverproblemas comerciales de dichas compañías, de manera que aéstas compete la decisión respecto de los contratos que puedancomercializar y de aquéllos en que esto no pueda hacerse. Todoello dicho, y admitida por consiguiente, la injusticia de la Ley, eneste sentido, nosotros creemos que un problema distinto es trasla-dar la cuestión al plano de la constitucionalidad. Una visión iusna-turalista de la Constitución, como precipitado de lo que en unmomento histórico es considerado como Derecho natural, condu-ce muchas veces a hacer equivalentes los términos injusto einconstitucional. No es ésta, sin embargo, nuestra opinión: la res-ponsabilidad por una ley injusta es una responsabilidad política,mientras que el juicio de constitucionalidad, debe realizarse jurí-dicamente. En nuestra opinión, ninguna solidez tienen las acusa-ciones hechas ala Ley 30/1995, de violar el derecho ala tutela judi-cial efectiva o una supuesta reserva de jurisdicción y, menos toda-vía, que la ley pueda resultar inconstitucional por separarse delCódigo civil como en algún momento llega a decir la STS de 26 demarzo de 1997. El hecho de establecer legalmente un cálculo con-creto de daños, cerrando, por consiguiente, por mandato legal,cualquier actividad jurisdiccional, es algo que hay que considerarconstitucionalmente legítimo. Ocurre, así cuando en el artícu-lo 1.108 CC se tasan los daños por mora en el pago de obligacionesdinerarias en el interés legal del dinero y cuando se tasan losdaños de un despido injustificado en una determinada proporciónde los salarios.

Tampoco puede buscarse, ni encontrarse, una pretendida vio-lación del derecho fundamental reconocido en el artículo 15 de la

Constitución y en este asunto son, en nuestra opinión, perfecta-mente fundadas desde el punto de vista constitucional las afirma-ciones de F. Romo. Del artículo 15 de la Constitución puede, cier-tamente, derivar la necesidad de una protección de carácter legalde los bienes jurídicos que el mencionado precepto constitucionalcomprende. Sin embargo, tiene razón F. RUBIO LLORENTE cuandodice que de la Constitución no deriva la necesidad de ninguna pro-tección determinada y, menos todavía, de una protección decarácter civil que obligue a una reparación integral de los daños yperjuicios. Sobre todo, cuando el derecho a la vida y el derecho ala integridad física y moral dispone de una protección penal. Elloes especialmente llamativo respecto de los daños que derivan pormuerte de la persona que, según se viene entendiendo, son dañosmorales experimentados por los más próximos allegados. A nues-tro juicio, desde el punto de vista constitucional nada impide unatasa del daño moral.

Las dificultades son, sin embargo, mayores, cuando el sistemainstaurado por la Ley 30/1995, se contrasta con el principio deigualdad, pues los problemas que entonces se plantean no son dos,como entiende F. Rumo, sino seguramente tres. Antes de nada,hay que explicar porqué razón daños experimentados como con-secuencia de la circulación de vehículos de motor sufran una limi-tación en la cuantificación de las indemnizaciones, mientras quelos causados en otros sectores, que pueden ser cualitativamentemuy semejantes, no experimentan la misma limitación. Por otraparte, reducir las diferencias de trato jurídico a una regulacióndiversificada de los daños a las personas y de los daños a las cosas(que tiene un fundamento objetivo) cuya racionalidad deriva delpropio principio de igualdad, constituye una cierta dosis de ano-malía. Si se arranca de que en una valoración constitucional de losbienes jurídicos, los bienes de la personalidad poseen una identi-dad superior a los bienes materiales, habría que extraer la conclu-sión de que la diferencia de trato jurídico de los daños a las cosasque no experimentan limitación cuantitativa y la de los arios a laspersonas, no presenta una justificación racional. Resta por expli-car de qué manera, determinados daños pueden ser diferentessegún que hayan tenido su origen en daños a la persona o dañosa las cosas. El ejemplo del taxista, sobre el que alguno de loscomentaristas de la Ley insistió, parece muy ilustrativo, pues nose trata de daño directo considerado en sí mismo como daño a lascosas. Así, el taxista que tiene que suspender su trabajo porque suvehículo ha experimentado daños, mientras es reparado, recibe

234 CAP. 1X.—EL FRACASO DEL SISTEMA DE SOCIALIZACIÓN

un lucro cesante integral, porque en la Ley no hay para ello limi-tación, pero si la misma suspensión del trabajo se produce porhaber experimentado una lesión leve, el mismo lucro cesante encambio experimenta limitación, con lo que, por más esfuerzosdialécticos que se quieran hacer, el principio de igualdad de algúnmodo padece. Como todas las cuestiones relacionadas con el prin-cipio de igualdad no es ésta materia que pueda fácilmente decidir-se, por lo que será prudente esperar la decisión que al respectoalgún día nos proporcione el Tribunal Constitucional.

CAPÍTULO XLA SITUACIÓN ACTUAL Y LAS PERSPECTIVAS DE FUTURO

L Introducción

Con el sugestivo título de Algunas previsiones sobre el futuro dela responsabilidad civil (1), Ricardo DE ÁNGEL ha escrito un agudoensayo en el que intenta descubrir cuáles son los rasgos mássalientes que la institución de la responsabilidad civil extracon-tractual presenta actualmente, que son, al mismo tiempo, losaspectos en que algunas formulaciones clásicas están viéndosepuestas en tela de juicio y las líneas por las que puede correr laevolución en el próximo futuro. Como el autor citado observa, esmuy arriesgado tratar de establecer vaticinios sobre el sentido delas orientaciones legales, doctrinales y jurisprudenciales que enesta materia se pueden producir, pero todo indica que la evolu-ción seguirá las huellas marcadas en los últimos arios. Siguiendolas pautas a DE ÁNGEL, seleccionaremos alguno de los puntos queparecen más llamativos, para hacerlos objeto de alguna feflexióny de algún comentario.

Las deformaciones del concepto de culpay la desorientación existente en este punto

Para DE ÁNGEL, se ha producido una progresiva deformacióndel concepto de culpa, hasta el punto que hoy es posible hablar delconfuso papel que esta idea desempeña como fundamento deldeber de indemnizar. Manifiestamente, la deformación y la confu-sión son el resultado de la tendencia hacia el favorecimiento de lasindemnizaciones, de que en las páginas anteriores hemos habla-do, que ha comportado inevitablemente una ampliación de loscontenidos de culpa, muchas veces sin claros criterios para ello.

Ante daños accidentales, cuando la víctima no podía amparar-se en otros principios o en otras reglas, como las de la responsa-bilidad sin culpa o por riesgo, los tribunales han tendido a consi-derar como «culpa» errores moralmente insignificantes, que, en

(1) Madrid, 1995.

236 CAP. X.-SITUACIÓN ACTUAL Y PERSPECTIVAS DE FUTURO

un momento dado, pueden ser sólo fruto de la falta de buenosreflejos. Por esto algunos autores franceses, como JOURDAINTUNC, han hablado de polvos de culpa (poussieres de fautes)denunciando y rechazando las confusiones que muchas veces seproducen entre culpa y error, incidiendo en el carácter estadística-mente inevitable y humanamente disculpable de ciertos errores,como las inadvertencias o los descuidos debidos a la relajación dela atención que ni la persona más diligente puede evitar en unmomento dado. En algunos casos, se puede añadir, los tribunalesllegan a establecer parámetros ad hoc de diligencia, de maneraque se fuerza un criterio de diligencia, que, en muchas ocasionesqueda sin definir.

Paradójicamente algunas de las sentencias más recientes, trasafirmar enfáticamente que los supuestos de responsabilidad porriesgo deben ser considerados excepcionales y que la regla y prin-cipio general continua siendo lo que denomina con frecuencia«reproche culpabilístico», terminan señalando que el concretohecho dañoso pone de relieve la culpa, de manera que se realizaun viaje circular parecido al denominado viaje a ninguna parte. Seproducen así consecuencias que hay que considerar anómalasdesde el punto de vista de los principios. El demandado (acusado)puede resultar condenado sin haber previamente conocido lasnormas cuya vulneración se le imputan y respecto de las cuales, enmateria penal se admitirá el error de prohibición y el error de tipo.Al mismo tiempo se destruye, si los deberes de diligencia no seperfilan, el valor de prevención general que las normas de respon-sabilidad civil extracontractual deben poseer. Y se llega a lo que seha podido denominar esterilización del concepto mismo de culpa,pues entendida tan banalmente, muchas veces no llega a sabersepor qué es un buen criterio de imputación de la responsabilidad.

Frente a todo —no hace falta decirlo— se impone la tarea deseparar culpa y error, de extraer del concepto de culpa las inadver-tencias y los descuidos disculpables y, sobre todo perfilar con todaclaridad los deberes de diligencia cuya violación conduce a laimposición de la condena.

III. RELATIVIZACIÓN DEL PRINCIPIO DEL RESARCIMIENTO 237

M. La relativización del principio del resarcimientointegral. Gravedad de las culpas y valoración casuísticade los daños

La regla central en materia de responsabilidad civil extracon-tractual es, como sabemos bien, que el autor de un daño resarci-ble, cuando lo ha causado interviniendo culpa o negligencia, deberepararlo en su totalidad. Los jueces sin embargo, seguramenteimbuidos de lo que en forma de caricatura se puede denominarsalomonismo jurídico, que resulta muy semejante a la justicia delcaso concreto o justicia del cadí de que hablaba Max WEBER, haiiintroducido paliativos o mitigaciones a la regla de la reparaciónintegral. Entre estos criterios se encuentran a veces el de la grave-dad de la culpa, de manera que a culpa más grave correspondeindemnización mayor y a culpa menos grave, indemnizaciónmenor, con lo cual se está rompiendo la regla de que la reparaciónexistiendo la culpa de que los preceptos legales hablan, es siempreintegral; y se están larvadamente introduciendo criterios puniti-vos en unas normas jurídicas cuya única función rectora es laindemnizatoria. Al lado de criterios de «gravedad o levedad de laculpa», se utilizan en ocasiones módulos obtenidos del provechoque el causante del daño extrae de él. Ésta es, como se recordará,una de las razones por las cuales en el Derecho anglosajón seintrodujeron los daños punitivos. Lo que ocurre es que segura-mente el Derecho anglosajón podía hacerlo, pero los Derechoscontinentales, de corte legal y codificado, no pueden hacerlo sinque la ley quede malparada. Dentro de la línea gravedad-levedadde la culpa y de la búsqueda del provecho, en ocasiones se intentaque la culpa sea compartida por el dañado, para efectuar la con-siguiente compensación y reducir la cuantía de las indemnizacio-nes. Se adoptan de este modo vías de equidad, de legalidad másque dudosa.

Me parece muy sintomático de esta línea que está tratando deencontrar la STS de 31 de diciembre de 1996, que el causante deldemandante se encontraba reparando el tejado de un edificio porencargo de uno de los demandados, cuando tuvo la mala fortunade resbalar y tomar contacto con un tendido eléctrico que por lasproximidades pasaba, como consecuencia de lo cual murió elec-trocutado, que he contado en la introducción.

238 CAP. X.-SITUACIÓN ACTUAL Y PERSPECTIVAS DE FUTURO V. LA REVISIÓN DEL CONCEPTO DE DAÑO MORAL 239

IV. Las erosiones en la apreciación de la causalidady la presunción de nexos causales

Se ha señalado como una de las características que presenta lajurisprudencia de los tribunales, en nuestro país, en punto a la res-ponsabilidad civil extracontractual, son las erosiones que experi-mentan las reglas sobre prueba de la relación de causalidad entrela acción u omisión del demandado y el daño cuya indemnizaciónse pretende. Ciertamente, cuando se trata de actividades que seencuentran especialmente vinculadas con desarrollos científicos otecnoiógicos, resulta extraordinariamente difícil conocer bien laforma en que se han desarrollado los procesos causales. De estasuerte, el demandado puede quedar indefenso si carece de conoci-mientos suficientes o no dispone de los medios documentales ypericiales necesarios al efecto. Por ello, algunos autores defiendenque, en los casos difíciles, el juez puede contentarse con la proba-bilidad de la existencia de la relación de causalidad o con un sen-cillo cotejo como dice DE ÁNGEL, de la mayor probabilidad de queexista la causalidad pretendida por el demandante frente a la tesiscontraria. Si bien en el proceso causal enlazado con desarrolloscientíficos y tecnológicos especialmente complejos, la regla de lacarga de la prueba se puede modificar en el sentido de imponerésta a quien dispone de la información necesaria o aquél a quienle resulta más fácilmente accesible, tal regla no puede en ningúncaso generalizarse. Sin embargo, nuestro Tribunal Supremo, enalguna notoria sentencia, en casos en que la causalidad no seencontraba establecida, ha admitido que ésta pueda quedar sim-plemente presumida, en ocasiones a través de simples praesuntio-nes facti, en otras decididamente en praesuntiones iuris. Ocurrióasí en el caso que decidió la STS de 22 de enero de 1996, narradatambién en la introducción de este libro.

De esta sentencia parece decisivo el Fundamento de Derechosegundo de la sentencia de la Audiencia que el Tribunal Supremotranscribe: «lo único cierto es que debido a un accidente en lamina del demandado, el hijo de la demandante falleció, sin saberseexactamente cómo se produjo, que la mina estaba sin permiso deexplotación desde hacía algún tiempo; que la contratación para laprestación del trabajo fue efectuada fuera de toda norma laboraly que el estado de conservación de las protecciones, no podía estarcontrolado debidamente por los organismos oficiales ni por elpropio personal especializado de la empresa».

A partir de estos hechos, el Tribunal Supremo considera «in-

dudable que conforme a la doctrina jurisprudencial reseñada,correspondía al titular de la explotación la inversión de la carga dela prueba, esto es, que la producción del accidente se hubiera ori-ginado por un evento de fuerza mayor o caso fortuito, o producidopor culpa o negligencia del operario, pero tales particulares nofueron objeto de ninguna actividad probatoria por parte del refe-rido titular, el demandado-recurrente, al que al respecto no cabeadmitirle, como sostiene en el motivo tercero de su recurso, que"se ha visto impedido para justificar su correcto proceder", puesdicha contingencia, en su caso, sólo a él habría que atribuírsele, yaque adoptó en todo momento una actitud totalmente negativaacerca de haber tenido lugar el fallecimiento por un accidenteacaecido en la mina».

Tiene razón un comentarista de esta sentencia (2), cuandoseñala que el problema no era de valoración de la culpa o negli-gencia, sino el establecimiento de la relación de causalidad. Enefecto, el hecho de que la mina se encontrara sin permiso deexplotación o que su conservación fuera deficiente, son datos queatañen a la valoración de la diligencia, siempre naturalmente,como el citado comentarista señala, que se pueda establecer que elfin de protección de las normas violadas fuera salvaguardar lavida y la integridad física de los trabajadores. Lo mismo ha dedecirse en relación con el dato de que la prestación del trabajadorse efectuara fuera de toda norma laboral.

La conclusión de la sentencia de que en estos casos hay inver-sión de la carga de la prueba, que ya no es inversión de la carga dela prueba de la culpa, sino inversión de la carga de la prueba de lacausalidad, resulta excesiva.

V. La revisión del concepto de daño moral

Señala DE ÁNGEL que en los últimos años se observa tambiénuna nueva puesta en tela de juicio del llamado daño moral. Porsupuesto, no se trata de retornar a la discusión decimonónicasobre la indemnizabilidad de este tipo de daños, que es una discu-sión agotada y que ha de entenderse resuelta en sentido afirmati-vo. Se trata de puntualizar el concepto mismo de daño moral, que,junto a la idea de sufrimiento, dolor físico o psíquico, ha ido suce-

(2) DÍAZ-REGAÑÓN GARCÍA-ALCALÁ, «Cuadernos Civitas», 41, abril/agosto 96,pág. 715.

240 CAP. X.-SITUACIÓN ACTUAL Y PERSPECTIVAS DE FUTURO VII. TENSIÓN ENTRE CULPA Y RIESGO 241

siyamente experimentado ampliaciones entre las que, a veces, secoloca la pérdida de los placeres de la vida o daño de disfrute yalgunos otros criterios similares. El problema consiste, probable-mente, en tratar de poner coto a las enormes disparidades a que elcriterio judicial ha ido conduciendo en esta materia, sobre todo enlos casos en que al lado de lo que puede ser estrictamente indem-nización por daño moral, se colocan criterios en que se encuentralarvada la idea de daños punitivos. El problema presenta unaespecial gravedad en la medida en que es habitual entre nosotrosdemandar una cifra global de indemnización en la que se com-prenden daños patrimoniales y daños morales, sin la necesariaespecificación. En este sentido habrá que entender que si el dañoes el dolor físico o psicológico, la pecunia doloris, la indemniza-ción debe limitarse a contribuir a sobrellevar tal dolor, sin ir másallá. Son muy claras, y han sido mencionadas ya aquí, las líneas detendencias que buscan la reducción de las indemnizaciones a tra-vés de baremos en las que se encuentra muy claramente el influjode los aseguradores.

VI. Crisis del seguro y crisis de la idea de socializaciónde daños

Han sido ya mencionadas con anterioridad y en este lugar essuficiente volver a dejar constancia de ellas. La idea de que el con-trato de seguro y, a través de él, las compañías de seguros, cons-tituyen un instrumento de pulverización de los daños, entra encrisis a partir del momento en que, como ocurrió en los ariosochenta, la desaparición de la solvencia de estas compañías las lle-va a situaciones concursales o preconcursales, en las cuales tieneque llevarse a cabo una liquidación administrativa, a través de lasdenominadas comisiones liquidadoras de entidades asegurado-ras. Mas incluso, en aquellos casos en que las compañías asegura-doras pueden mantenerse incólumes, no puede ocultarse que laselevadas cuantías de las indemnizaciones provocan una notoriaelevación de las primas, que, en algún tipo de actividades termi-nan haciendo prohibitivo el contrato de seguro y en otros inclusoimposible por no aceptarlo las compañías.

Por otra parte, si la idea de socialización de los daños a travésdel juego de los seguros termina entrando en crisis, en crisis hayque colocar también la idea misma de socialización, pues comohemos indicado anteriormente no es posible adoptar este tipo de

solución sin conocer con exactitud el alcance redistributivo que através de él puede realizarse, lo que no puede dejarse en manos dedecisiones particularizadas de los tribunales de justicia.

VII. La tensión entre culpa y riesgo como factoresde imputación de la responsabilidad y la tendenciahacia la tipificación de la responsabilidad por riesgo

La aparición de la doctrina del riesgo como en su momentopusimos de relieve, constituyó un elemento importante en la evo-lución del sistema de la responsabilidad civil, pero introdujo tam-bién en él notorias distorsiones, cuando fue acogida por la juris-prudencia de los tribunales de justicia. La delimitación entre elcampo de los daños que continuaban rigiéndose por el principiode la culpa y el de los daños a que había que aplicar la llamada«doctrina del riesgo» nunca se llevó a cabo de una manera riguro-sa, lo que obligó a moverse en una evidente incertidumbre. La evo-lución legislativa, no obstante, ha ido conduciendo a una progre-siva tipificación de los supuestos cubiertos de lo que genéricamen-te puede considerarse como doctrina del riesgo, es decir, deber deindemnizar impuesto normativamente con causas tasadas de exo-neración, que, en términos generales, son la fuerza mayor y la cul-pa del perjudicado. Esta tendencia legislativa es muy clara en uncamino que va desde las leyes sobre responsabilidad civil derivadade la conducción de vehículos de motor a la responsabilidad delfabricante por productos defectuosos, pasando por los daños deri-vados de la navegación aérea y de la explotación de ingeniosnucleares.

El problema en la actualidad, consiste en determinar si subsis-te algún área que pueda considerarse que continúa cubierta extra-legalmente por el esquema de la doctrina del riesgo o si ésta haquedado acotada con la evolución legislativa. Dicho de otro modo,el problema consiste en determinar si la aparición de nuevas áreasque deban considerarse regidas por esos criterios han de dar lugara decisiones legislativas y a nuevas leyes o si puede producirse,también en ellas, una actuación jurisprudencial aunque ésta serealice praeter legem. Aunque este problema tendrá que ser exami-nado con mayor detalle, desde ahora puede decirse que la evolu-ción moderna del Derecho de daños ha conducido a una tipifica-ción que sólo puede ampliarse por vía legislativa. En esta últimase puede observar además como los criterios de objetivación del

242 CAP. X.—SITUACIÓN ACTUAL Y PERSPECTIVAS DE FUTURO

riesgo con causas tasadas de exoneración no se producen en for-ma pura y que en las leyes más recientes culpa y riesgo aparecenentremezclados, como ocurre al resolver los problemas de los lla-mados «riesgos de desarrollo» en la regulación de la responsabili-dad del fabricante por productos defectuosos, en que aparece laidea del nivel de conocimientos existentes en cada momento, quesignifica un retorno a la idea de culpa.

VIII. La parábola de la responsabilidad civil, de F. D.BUSNELLI como colofón

Una brillante síntesis de la evolución que en las páginas ante-riores ha tratado de ser puesta de relieve, puede encontrarse en loque F. D. BUSNELLI (3) denominó la parábola de la responsabilidadcivil. Dice BUSNELLI que después de tantos escritos y profecíassobre el triunfo, el eclipse, la crisis, el ocaso y la muerte de la res-ponsabilidad civil, es pertinente diseñar una parábola, en el senti-do evangélico de esta expresión. Un curso de agua, alimentado poruna antigua fuente, atraviesa un territorio y condiciona su explo-tación económica, que, en su origen, era fundamentalmente agra-ria. Cuando se produce el paso de una economía agrícola de purosostenimiento a un desarrollo industrial cada vez más amplio, elflujo de agua se revela insuficiente y los expertos se tienen queingeniar, construyendo diques y canales y realizando todo tipo deobras, para utilizar mejor y distribuir la escasa agua disponible.Más de repente, el curso de agua se acrecienta por la confluenciade pequeños arroyos, se descubren nuevas fuentes y entonces espreciso volver a llamar a los ingenieros, pero ahora para llevar acabo obras de contención que permitan evitar las peligrosas inun-daciones.

(3) «Rivista Crítica di Diritto Privato», VI-4, diciembre 1988, pág. 643.

PARTE SEGUNDA

PROBLEMAS DE DELIMITACIÓN

CAPÍTULO XIRESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

I. Introducción

La distinción entre los dos tipos de responsabilidad o de debe-res de indemnización de daños es tomada en cuenta por las leyesy por los códigos en aspectos muy diferentes. Así, por ejemplo, seutiliza frecuentemente para fijar la competencia judicial, donde sedistingue el lugar del contrato o de cumplimiento de contrato y eldenominado locus delicti comissi. Sobre las cuestiones planteadasrecientemente al respecto, cabe citar el comentario de Ana CRESPOHERNÁNDEZ (1). No obstante, es el régimen jurídico sustantivo defondo el que está en tela de juicio como ha puesto de manifestoPier Giusseppe MONATERI (2). El origen del problema se encuentraen el hecho de que los códigos separaron por una parte las llama-das obligaciones contractuales y por otras las no-contractuales,simplificando la tradición histórica sobre las fuentes de las obliga-ciones en las que se solía mencionar el contrato, el delito, el cua-sicontrato y el cuasidelito. La simplificación —obligaciones con-vencionales y obligaciones sin convenio— había sido introducidanítidamente por DOMAT en su famoso libro sobre las Leyes civilesen su orden natural y sirvió de base indiscutible al Código civilfrancés. En el libro tercero de este Código, después de dos títulosdedicados respectivamente a las sucesiones y a las donacionesentre vivos, aparecen otros dos, el tercero, que lleva como rúbricaDe los contratos o de las obligaciones convencionales en general y elcuarto que se tituló De los compromisos (des engagements) que secontraen sin convención, donde se sitúan los cuasi contratos, losdelitos y los cuasi delitos, respetando esta antigua terminología.La coincidencia entre las reglas generales sobre las obligaciones yreglas relativas a las obligaciones contractuales es algo que en elCódigo francés se pone de relieve no sólo en la rúbrica citada del

(1) Delimitación entre materia contractual y extracontractual en el Convenio deBruselas: implicaciones en orden a la determinación de la competencia judicialinternacional. Comentario a la sentencia del TJCE de 27 de octubre de 1998, «LaLey», La Ley XIX, 4681,27 de noviembre de 1998.

(2) Cúmulo di resporisabilitá contrattuale e extracontrattuale, Padova, 1989.

246 CAP. XL-RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL II. EVOLUCIÓN DE LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA FRANCESA 247

título tercero, sino también el título se abre con una regulación delos contratos y que el capítulo relativo a los efectos de las obliga-ciones comience con el artículo 1.134 que literalmente dice que«las convenciones legalmente formadas ocupan el lugar de la leypara los que las han realizado». Dentro de estas obligaciones con-vencionales, se ocupan de los daños y perjucios y de su indemni-zación los artículos 1.146 a 1.155, de los cuales hay que citar so-lamente dos o tres: el artículo 1.147 dice que el deudor debe sercondenado al pago de daños y perjuicios por la inejecución de lasobligaciones o por el retraso en la ejecución siempre que no justi-fique que la inejecución proviene de una causa extraña que no lepueda ser imputada aunque no haya mala fe por su parte; el ar-tículo 1.148 añade que no hay lugar a daños y perjuicios cuando eldeudor se haya visto impedido para entregar o hacer aquéllo a loque estaba obligado o ha hecho aquéllo que le estaba prohibidocomo consecuencia de una fuerza mayor o de un caso fortuito; elartículo 1.149 continúa el tratamiento diciendo que los daños yperjuicios debidos al acreedor son, en general, la pérdida que hasufrido y la ganancia de que ha sido privado salvo las excepcionessiguientes entre las cuales se encuentran los artículos 1.150 y1.151, el primero de los cuales dice que el deudor sólo está obliga-do a los daños y perjuicios que hayan sido previstos o que sehubieran podido prever en el momento de contratar siempre quela inejecución de la obligación no haya ocurrido por su dolo, y elartículo 1.151 completa esa regla estableciendo que en el caso enque la inejecución de la convención se produzca por dolo del deu-dor, los daños y perjuicios, no deben comprender más que lo querespecta a la pérdida experimentada por el acreedor y la gananciade que ha quedado privado más lo que sea una consecuenciainmediata y directa de la inejecución de la convención. En cam-bio, al tratar de los compromisos que se contraen sin convencióny en el capítulo de los delitos, el Código civil francés situó los ar-tículos 1.382 y 1.383 a la cabeza del capítulo. Cualquier hecho delhombre que cause a otro un daño obliga a repararlo a aquél porcuya culpa haya ocurrido (art. 1.382); y cada uno es responsabledel daño que ha causado no sólo por su hecho, sino también porsu negligencia e imprudencia (art. 1.383).

Aunque básicamente la estructura del Código civil francés esmuy similar a la del Código civil español, que siguió el modelofrancés con algunos aditamentos del Código civil italiano de 1865,del Código portugués, del argentino y del anteproyecto belga deLAURENT, en el Código civil español las obligaciones de que tratan

los artículos 1.088 a 1.253 presentan un grado de abstracciónmucho mayor que las francesas, sin que en ningún sitio aparezcatan claramente dicho como en el Código civil francés, que sonbásicamente obligaciones contractuales. Al hablar de los efectosde las obligaciones, existe una conocida regla, el artículo 1.101,que obliga al deudor á indemnizar los daños y perjuicios ocasio-nados al acreedor cuando la obligación se incumple o de cualquierotro modo se contraviene, que se completa con las reglas de losartículos 1.105, 1.106 y 1.107. Según éstos no se responde de losimpedimentos de prestación que hayan sido producidos por uncaso fortuito; el deudor de buena fe sólo responde en los límitesdel daño previsible en el momento de contratar y sólo el deudordoloso responde de todos los que conocidamente deriven de la fal-ta de cumplimiento de la obligación; y la indemnización de losdaños y perjuicios comprende el valor de la pérdida sufrida por elacreedor y de la ganancia que haya dejado de obtener.

II. La evolución de la doctrina y de la jurisprudenciafrancesas

El autor que citado antes, MONATERI, ha puesto con claridad demanifiesto las dificultades de inteligencia en el Código francés deljuego de los artículos 1.146 y siguientes en relación con el artícu-lo 1.382 y siguientes. En los primeros momentos debió existir unaindudable confusión. Así, por ejemplo, MERLIN, al realizar la exé-gesis del artículo 1.382, cita como ejemplo de hecho dañoso el delvendedor en mora en la entrega de la cosa que ha vendido y el deldepositario que se retrasa en la entrega de la cosa depositada. Laperplejidad aparece de un modo similar en los primeros comenta-ristas del Código. DURANTON parece apuntar hacia una unificaciónde los deberes indemnizatorios. Expresamente señala que loshechos por los cuales se puede causar daño a otro son innumera-bles y que entre ellos se comprenden los actos realizados por unade las partes en la ejecución de un contrato o de un cuasicontrato,según su naturaleza o gravedad y según la especie de asunto queen el caso concreto haya tenido lugar. Esta línea apuntada porDURANTON fue seguida por TOULLIER que buscó aún más incisiva-mente la idea de la unificación, rechazando por una parte la dis-tinción teórica sobre las tres culpas, de contrato, de cuasicontratoy de delito, y tratando de unificar las fuentes de responsabilidad.

La tesis justamente contraria, que propugnaba la completa

III. CUESTIÓN EN LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA ALEMANAS 249248 CAP. XL-RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

separación entre las reglas de los artículos 1.382 y 1.383 y las delos artículos 1.146 y 1.147 comenzó con ZACHARIAE. De maneracontundente dice este autor que las disposiciones de los artícu-los 1.382 y 1.383 son absolutamente extrañas a la culpa que se pro-duce en la ejecución de un compromiso contractual o de una obli-gación que derive de un cuasicontrato. Según ZACHARIAE, la idea deTOULLIER de considerar la teoría de las tres culpas derogada por elCódigo, descansaba sobre la «falsa aplicación en materia de con-tratos y cuasicontratos de los artículos 1.382 y 1.383 que sólo serefieren a los delitos y a los cuasidelitos». Esta afirmación apodíc-tica, que en ZACHARIAE aparece despojada de argumentos, recibióel apoyo de LAROMBIERE para quien «el artículo 1.382 es extraño ala culpa contractual» añadiendo que la entrada del artículo 1.382en la regulación de los contratos subvertiría completamente lareglamentación contractual querida por las partes.

En la jurisprudencia francesa de los años que estamos exami-nando (alrededor de la mitad del siglo xix) aparecen supuestos enque lo que nosotros llamamos hoy responsabilidad extracontrac-tual y sus reglas se aplican en materias que aparecen regidas porcontratos. Se trata, en su mayoría, de supuestos de responsabili-dad médica, respecto de los cuales se entiende que tiene carácterde delito (civil) el hecho de causar lesiones negligentemente a unapersona, lo cual no se encuentra todavía en plena contradiccióncon los sostenedores de la tesis absolutamente dualista, que admi-tieron la posibilidad de que hechos culposos llevados a cabo en laejecución de un contrato pudieran «degenerar» en delitos. En tér-minos generales, se canoniza la idea de que las acciones extracon-tractuales pueden penetrar en relaciones contractuales por lomenos en los casos en que el hecho que origine la primera sea undelito.

La tesis que finalmente triunfa es la de ZACHARIAE por obra desus discípulos AUBRY y RAU, que, además de profesores y autoresde un tratado de Derecho Civil, fueron también consejeros de laCasación. Debe excluirse toda mezcla entre las dos formas de res-ponsabilidad salvo en el caso en que la inejecución de un contratose encuentre plenamente sancionada. Esta doctrina, conocidacomo doctrina del non cumul, es la que finalmente triunfa prácti-camente hasta nuestros días en la jurisprudencia francesa. Es ver-dad no obstante, que la tesis del non cumul no ha estado exenta decríticas, aunque ha contribuido a la creación de toda una serie deobligaciones accesorias, los llamados deberes de seguridad, y a

dotar de pleno vigor a la distinción entre obligaciones de mediosy obligaciones de resultado.

Los autores que han nadado a contracorriente son PLANIOL y

SAVATIER. PLANIOL reduce las diferencias relevantes entre los dosregímenes, el contractual y el extracontractual, a la limitación dedaño resarcible que aparece en el artículo 1.150 del Código deNapoleón, que el autor citado considera que es la única real entrelas dos especies. Observa, sin embargo, que esta diferencia, que enla previsión normativa parece esencial, se difumina en la prácticapor virtud del poder soberano reconocido a los jueces a la hora devalorar el daño. Para PLANIOL, la existencia de una verdadera yesencial diferencia entre las dos responsabilidades parece más uncapricho sin motivo y un absurdo legislativo. La verdadera dife-rencia no se encuentra entre una responsabilidad que se produceen el campo del contrato y otra que aparece en el del delito, sinoentre la responsabilidad que se encuentra en conexión con debe-res positivos de dar o de hacer que quedan inejecutados y la queconcierne a obligaciones negativas de falta de atención de la pro-ducción de daños con falta de negligencia que afecta a la esferajurídica ajena. En esta última categoría deben entrar las obligacio-nes delictuales o cuasi delictuales y las llamadas obligaciones demedios o de diligencia, derivadas del contrato.

Aguda es también la crítica de SAVATIER para quien no se veporqué si una falta-culpa viola a la vez y contra una misma víctimauna obligación contractual y un deber no contractual, la existen-cia del contrato ha de privar a la víctima de la acción delictual.Con mayor razón, la violación de un deber contractual hacia lavíctima no debe privar a ésta del beneficio legal que pueda extraerde los artículos 1.385 y 1.386 del Código civil.

III. La cuestión en la doctrina y en la jurisprudenciaalemanas

Una actitud diferente se observa en la jurisprudencia y en laliteratura alemanas. En ella concurren algunos datos que nodeben perderse de vista. Se encuentra, ante todo, el hábito, quedespués de los trabajos de WINDSCHEID se había adquirido, de dis-tinguir entre pretensión y fundamento de la pretensión. Por otraparte, ya vigente el Código civil, las limitaciones de los artícu-los 823 y siguientes en materia de responsabilidad extracontrac-tual, donde se exige la violación de derechos absolutos, había

250 CAP. XL—RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL IV. LOS CASOS DIFÍCILES 251

empujado a la jurisprudencia y a los autores a situar en el campocontractual las llamadas lesiones contractuales positivas.

Sobre la base de la primera de las razones —la polémica sobrela acción y la pretensión—, no es extraño que en la Pandectas DE

DERNBURG se pueda encontrar el argumento de la intercambiabili-dad de los fundamentos de una pretensión de indemnización. Si,por ejemplo, la cosa arrendada ha sido dañada por culpa delarrendatario, el arrendador tiene una pretensión de resarcimientodel daño y puede fundar esta pretensión tanto sobre el contrato dearrendamiento como sobre el delito de daños de la cosa. Sobreestas bases se proclama la regla de la llamada concurrencia depretensiones o Anspruchkonkurrenztheorie. Esta doctrina aparececonsagrada en un sentencia del Reichsgericht de 13 de octubre de1916 en un caso de lesiones personales y la jurisprudencia de esetribunal ha sido constante al considerar que la responsabilidadcontractual y la extracontractual pueden coexistir dando origen apretensiones independientes y concurrentes. El deber general deno lesionar a los demás existe en todo momento y hacia cualquiertipo de sujetos y no decae por el hecho de que exista un contrato.Es verdad que se trata de una opinión más apodíctica que razona-da, pero parece haber dado buenos resultados en la jurispruden-cia de aquel país.

IV. Los casos difíciles

Para poner un poco de claridad en el debate doctrinal, pareceoportuno comenzar estudiando los casos en que la dificultad se haplanteado con mayor agudeza.

1 LESIONES CORPORALES (O MUERTE) EN LA EJECUCIÓN DE RELACIONES

CONTRACTUALES

Los casos en que resulta más difícil la distinción entre los dostipos de responsabilidad son aquellos en que, en la ejecución deun contrato se producen a una de las partes contratantes, lesionescorporales o incluso la muerte. Entre los civilistas franceses, éstefue uno de los puntos determinantes de la confusión y se señalabaque la existencia de especiales deberes contractuales no excluye laconcurrencia de otros que presentan un carácter mucho másgeneral y que pueden fundar la responsabilidad extracontractual.

Una conclusión como ésta resulta extraña a la doctrina alemanaque, desde hace muchos arios ha acuñado, dentro de los deberesaccesorios que un contrato genera, los deberes de protección queson los deberes de preservar la seguridad personal de la otra partecontratante o la de sus próximos allegados cuando la puesta enmarcha de la ejecución del contrato puede incidir en esta seguri-dad.

En la jurisprudencia española, como en la francesa, ha sidofrecuente situar dentro de la responsabilidad extracontractual lossupuestos de lesiones corporales y de muerte, producidas en laejecución de obligaciones contractuales. Los casos más llamativosse han dado en el contrato de transporte de personas que por supropia naturaleza impone para los viajeros transportados algunadosis de riesgo personal. En el caso que decidió la STS de 4 dejulio de 1953, la demandante y su hija menor habían realizado unviaje por ferrocarril con la cobertura de un billete concedido conuna expresa condición estampada en él que eximía de toda res-ponsabilidad a la Renfe. Aun cuando éste era un caso notorio deresponsabilidad contractual, la sentencia no tuvo empacho paraconsiderarlo como extracontractual. Debe advertirse, no obstante,que lo sitúa dentro de ella, porque antes había surgido el tema laposible responsabilidad civil dimanante de delito, toda vez que elsiniestro había dado lugar a una causa criminal en la que elmaquinista había sido condenado. Por esta razón, la sentenciaconsidera desafortunada e innecesaria la cita del artículo 1.902CC que el demandante había hecho en la demanda. Para el Tribu-nal Supremo esta cita no restaba ninguna fuerza a la demandamisma. Por lo demás es preciso señalar que en el pleito se habíadiscutido también la validez de la cláusula de exoneración de laresponsabilidad, que el Tribunal Supremo consideró nula, conbase en que se trataba de una responsabilidad dimanante de deli-to.

Una situación hasta cierto punto parecida se contempló en laSTS de 30 de abril de 1959, en que el demandante, en el curso deun viaje en que el autobús en que viajaba chocó contra un árbol,sufrió una lesión en el globo ocular con un vidrio desprendido enla ventanilla. La Audiencia de La Coruña había considerado queexistía responsabilidad contractual y había rechazado por ello lademanda. El Tribunal Supremo, declarando haber lugar al recur-so, estimó la acción de responsabilidad extracontractual que erala expresamente ejercitada por el actor. En esta sentencia el Tribu-nal Supremo parece enlazar con la idea de la doctrina francesa,

IV. LOS CASOS DIFÍCILES 253252 CAP. XI.—RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

según la cual al lado de las obligaciones dimanantes del contratoexisten deberes de conducta, que se producen erga omnes y de loscuales puede derivar culpa extracontractual.

Los mismos problemas, modalizados probablemente por natu-raleza de los daños, que son casi siempre muerte o lesiones perso-nales, aparecen de forma muy clara en todos aquellos casos, muyreiterados, sobre daños ocasionados con ocasión de servicios pro-fesionales (médicos o entidades hospitalarias), supuestos en queel Tribunal Supremo sin distinción aplica las normas de la respon-sabilidad extracontractual haciendo abstracción del dato relativoa si se trataba de medicina pública o de medicina privada, casoeste último donde la existencia de relaciones contractuales resultamanifiesta.

En la misma línea se encuentran las sentencias que, aplicandolas normas del Código civil, resuelven las acciones indemnizato-rias ejercitadas por trabajadores contra sus patronos como conse-cuencia de accidentes de trabajo o de enfermedades profesionalesen virtud de la entre nosotros conocida regla de compatibilidadentre los derechos reconocidos en la legislación laboral y especial-mente en las normas reguladoras de la seguridad social, y lasacciones para exigir una responsabilidad civil, que la Ley de Segu-ridad Social menciona genéricamente sin aclarar de qué respon-sabilidad se trata. A nuestro juicio, es manifiesto que producidoslos accidentes como consecuencia del trabajo o contraídas conocasión de él las enfermedades profesionales, nos encontramos enpresencia de una responsabilidad contractual, aunque la jurispru-dencia apuntada haya acudido, casi sin fisuras, a los artícu-los 1.902 y 1.903.

2. Los DAÑOS A LAS COSAS EN RELACIONES CONTRACTUALES

Aún cuando en los supuestos mencionados la delimitaciónpodía resultar dificultosa por la dificultad de separar los deberescontractuales y los extracontractuales que se tienen como conse-cuencia de un contacto social, o por entender que la vida y la inte-gridad física no son en rigor objeto de contrato, la extensión delcampo de aplicación de la responsabilidad extracontractual asupuestos de daños en las cosas que prima facie debían conside-rarse como contractuales parece tener una justificación muchomenor aunque ha planteado también problemas. En el caso quedecidió la STS de 24 de julio de 1969, el actor había arrendado un

pabellón industrial en que el arrendatario instaló una fábrica deplásticos que había sido calificada como industria peligrosa,teniendo en cuenta que se utilizaban materias primas de fácilcombustión. Se produjo un incendio que, pese a todos los intentospara sofocarlo, destruyó totalmente el edificio. El actor demanda-ba indemnización y alegaba el artículo 1.902 CC como base de suderecho. El Juzgado de Primera Instancia estimó la demanda,pero la Audiencia de Pamplona revocó la sentencia apelada ydesestimó totalmente la demanda, entendiendo que la responsabi-lidad tendría que ser de carácter contractual. El demandado nohabía alegado ninguna excepción en este sentido y éste es, entreotros, un argumento decisivo en la sentencia. Para esta sentencia,existen dos clases de acciones, que además se califican comoacciones distintas, señalando, asimismo, que, aún cuando existie-ra entre los contendientes un contrato de arrendamiento, siempresería aplicable el artículo 1.902, toda vez que «los daños ocasiona-dos por los supuestos de culpabilidad y negligencia del demanda-do son extraños a la materia y al contenido del contrato». Comoseñalé en su momento (3), según esta sentencia hay responsabili-dad contractual si se cumple un doble requisito: que entre las par-tes exista un contrato o una relación contractual y que los dañossean debidos a incumplimiento o cumplimiento defectuoso de loque es estrictamente materia del contrato, siendo en cambio laresponsabilidad extracontractual cuando, con total independen-cia de obligaciones de cualquier otro tipo que existan entre laspartes, se produce por violación de deberes generales de conductao, como ha dicho el Tribunal Supremo, de la regla general alterumnon laedere, aunque el problema vuelva a ser si la existencia delcontrato y de la relación contractual crea también especialesdeberes de conducta que en el caso concreto de un arrendamientode cosas conciernen a las cosas arrendadas, que es, además, algoprevisto en la regulación del arrendamiento en el Código civil.

Una situación parecida se planteó en la STS de 16 de diciem-bre de 1986 en que el caso era el siguiente: los actores, recurrentesen casación, eran inquilinos de un piso en el edificio de autos,arriendo que subsistía en virtud de prórroga legal aplicable. Latechumbre del edificio presentaba durante los últimos arios noto-rias deficiencias, lo que había provocado quejas y denuncias porparte de los inquilinos, así como la realización de reparacionessucesivas. No obstante tales reparaciones, el día 18 de diciembre

(3) Estudios de la Jurisprudencia Civil, vol. I, Madrid, 1973.

254 CAP. XL-RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL IV. LOS CASOS DIFÍCILES 255

de 1981 se produjo un súbito hundimiento de una parte del tejadoque afectó a la vivienda del actor, hundimiento que se atribuyó ala vetustez del edificio y a la falta de reparaciones, no corregidaseficazmente a tiempo mediante la realización de las obras preci-sas. La propiedad demandada y recurrida omitió disponer que sellevaran a cabo dichas reparaciones, lo que dio lugar a la creaciónde una grave situación de riesgo que desembocó en la produccióndel daño referido. Se probaron los daños causados en la cantidadde doscientas catorce mil trescientas dieciséis pesetas, y otrassumas por diversos conceptos, incluidos daños morales, lo que daun total concedido en la sentencia de primera instancia de dos-cientas cincuenta y seis mil seiscientas setenta y cuatro pesetas,más lo que resulte de la actualización de la suma por aumento delcoste de vida (índice de precios medios al consumo) y la indemni-zación de cien mil pesetas por daños morales. Respecto de losdaños morales apreciados, se tuvo en cuenta el inmenso trastornoy la angustia ocasionada a la familia de los actores (matrimonio ycuatro hijos, teniendo el esposo recurrente amputada una piernaen operación reciente), que se vieron en la ineludible necesidad deabandonar su modesta vivienda y hubieron de acogerse en casa deun familiar e iniciar las difíciles gestiones para conseguir otravivienda, que por fin les fue concedida por mediación del Ayunta-miento; concepto por el que el Juez de instancia señaló la suma decien mil pesetas.

El Juzgado de Primera Instancia estimó parcialmente lademanda y acordó una indemnización que acogía los conceptosindemnizatorios establecidos en la propia resolución. La Audien-cia de Oviedo, sin embargo, estimó el recurso, revocó la resolu-ción segunda y desestimó la demanda. El problema era, de nuevo,si la responsabilidad del arrendador en este caso era de orden con-tractual o extracontractual. En este último sentido se pronunció elTribunal Supremo, que consignó, entre otras cosas, las siguientesconsideraciones:

«... hay supuestos, como el debatido, en que no basta que hayaun contrato entre las partes para que la responsabilidad contrac-tual opere necesariamente con exclusión de la culpa aquiliana, sinoque se requiere para que ello suceda —como declara la sentencia de9 de marzo de 1983— la realización de un hecho dentro de la rigu-rosa órbita de lo pactado y como desarrollo del contenido negocial,lo que no puede predicarse del supuesto fáctico contemplado, enque sobrevino el hundimiento de la techumbre del edificio en queradica la vivienda del recurrente, obligando a sus moradores a

abandonarla rápidamente, pretendiendo en esta litis que se declareuna obligación culposa de la arrendadora, indemnización que hade declararse, tanto si se trata de infracción contractual como si esextracontractual, según afirmó la sentencia de 8 de junio de 1962.b) En el supuesto ahora visto se ejercitó la acción extracontractualy de manera complementaria se invocó también el contrato arren-daticio, pero no debe olvidarse que el artículo 1.101 sancionador dela infracción contractual es aplicable a toda clase de obligacionescualquiera que sea su origen —sentencia de 5 de enero de 1949— ylo mismo los artículos 1.103 y 1.104 del citado cuerpo legal, y quecomo declaró la sentencia de 21 de enero de 1964, está bien aplica-do el artículo 1.902 aunque en la demanda por argumento ad maio-rem, se invoquen artículos sobre responsabilidad contractual.c) Por último, aun habiendo relación contractual, determinó la sen-tencia de 24 de junio de 1969, y cuyo criterio siguen las de 31 dediciembre de 1980, y 10 de mayo de 1984, que el Tribunal ha de res-petar la relación jurídica procesal establecida por las partes, yhabiendo alegado el actor y aceptado el demandado la litis a basedel artículo 1.902, el Tribunal de instancia no debe entender ejerci-table la acción contractual, máxime cuando se piden, entre otraspartidas, una por daños morales, cuya procedencia de mera infrac-ción contractual es dudosa. d) No es de olvidar que en la demandase pidió también la declaración de subsistencia del contrato arren-daticio, petición que ha de sustanciarse en procedimiento comúnpor no apoyarse en norma alguna de la Ley de ArrendamientosUrbanos».

Una situación parecida se ha planteado también en relacióncon las cosas depositadas. En el caso que decidió la STS de 1 defebrero de 1994, la parte actora y recurrente era legítima poseedo-ra, en virtud de un contrato de arrendamiento financiero (leasing),de un vehículo automóvil marca «Mercedes Benz, tipo Coupe»,que fue sustraído del aparcamiento cubierto y vigilado del Hotel«Don Carlos» de Marbella (Málaga), mientras estaba a disposicióndel director general de la empresa, hospedado a la sazón en el refe-rido establecimiento. Demandó la sociedad que poseía el vehículoen virtud del leasing a la propietaria del hotel y a la aseguradora«Cigna, S. A.», que cubría los riesgos del aparcamiento vigiladodel hotel, en reclamación de los daños y perjuicios ocasionadospor la pérdida del coche. El TS explica así el desarrollo del pleito.

«Fundamentó la reclamación en el artículo 1.902 del CódigoCivil en relación con las disposiciones administrativas vigentessobre el régimen de garajes y obligaciones de acuerdo con la clasi-ficación de los establecimientos hoteleros (arts. 15 y 68 del Decreto110/1986, de 18 de junio, de la Consejería de Turismo, Comercio y

Transportes de la Junta de Andalucía y apartado 4.° de la OrdenMinisterial de 21 de julio 1966 del Ministerio de Comercio). La sen-tencia recurrida, revocando la del Juzgado de primera instancia,absuelve la demanda, entendiendo que la actora carece de acción loque explica en síntesis así: "de lo actuado en los autos principales,es claro que, en las fechas que se dicen mutuamente por las partesel señor M. y el hotel "Don Carlos" de Marbella concertaron un con-trato que visto su contenido debe de calificarse de hospedaje, unode cuyos servicios u obligaciones, por imperativo legal (OrdenMinisterial de 21 de julio 1966 y Decreto número 110/1986 de laConsejería de Turismo, Comercio y Transportes de la Junta deAndalucía de 18 de junio de 1986) era la prestación de servicio degaraje para la guarda de los vehículos.de los clientes, siendo puesesta obligación entre las partes de marcado carácter contractualpor lo que sin desconocer que a priori el simple hecho de que entredos partes exista una relación contractual no excluye la posibilidadde que puedan ejercitar las acciones derivadas del artículo 1.902del Código Civil —el hecho en el que sustenta la acción ejercitadaen la actualidad debería ser ajeno a la dicha relación contractual,so pena de negar la acción derivada del contrato a la extracontrac-tual—; y en este sentido un examen de la demanda pone de relieveque el hecho generador de la alegada responsabilidad no es otroque la pretendida falta de vigilancia de los empleados de la empre-sa de seguridad contraída por el Hotel, lo que en modo alguno pue-de tenerse por hecho nuevo o ajeno a las obligaciones contractualesde las partes, obligando ello pues, y según queda dicho, a que lasposibles responsabilidades que se derivasen de dicha negligenciadeban conocerse y exigirse a través de lo dispuesto en el artícu-lo 1.101 del Código Civil y no a través de lo dispuesto en el artícu-lo 1.902 de dicho cuerpo legal.»

Demandada la indemnización, la Audiencia de Málaga lahabía desestimado, pero el Tribunal Supremo declaró haber lugaral recurso.

Las consideraciones que esta sentencia dedica a nuestro actualtema fueron las siguientes:

«Tratan, pues, el problema de fondo planteado por la sentenciay en atención a la conexidad de sus argumentos y a la unidad dedesignio que les guía, admiten examen conjunto. En efecto, la cues-tión se suscita por la seguridad dogmática de que hace gala la sen-tencia, al entender sin atisbos de duda que la pretensión deducidano tiene acomodo jurídico en el artículo 1.902, sino sólo y exclusi-vamente en el artículo 1.101, basándose en que el origen del hechose sitúa en la celebración de un contrato de hospedaje y en la posi-bilidad, según la sentencia impugnada, de que aún no habiendo

sido parte contractual la reclamante, "en nombre propio puedahacer valer hechos derechos ajenos" ya sea conforme se sobreen-tiende sólo contra el hotel, o bien, ejercitando la acción "de maneraconjunta contra el tenedor del vehículo desaparecido señor M. ycontra el Hotel demandado en situación litisconsorcial". Ocurre,sin embargo, que frente al complicado mecanismo sustitutorio ofrente al rodeo condenatorio que propone la sentencia sin necesi-dad de forzar la significación jurídica de los hechos puedan éstoscalificarse como constitutivos de culpa extracontractual, al coinci-dir en el caso los supuestos que autorizan la mencionada califica-ción. A partir, en efecto, de un origen -lícito, cual es la utilizaciónpor el usuario del vehículo de los servicios de aparcamiento delhotel en que se hospedan se produce, por un acto ilícito, el descui-do o la omisión en el deber de vigilancia de los empleados del apar-camiento, personas dependientes del hotel, la acción antijurídicade la sustracción con el daño consiguiente al tercero, propietariodel vehículo que formula la reclamación. Concurren como elemen-tos de la responsabilidad extracontractual: el comportamiento ilíci-to de los que omitieran el deber de vigilancia, el daño patrimonial,y el nexo causal proporcionado al evento (la falta de vigilancia favo-rece eficazmente la sustracción); el perjudicado no incurrió en nin-guna conducta culposa pues cedió el uso del vehículo a personaresponsable que actuó con la diligencia debida, dejando el vehículodepositado en un aparcamiento vigilado y, finalmente, la culpaaunque es directamente atribuible a los empleados de la vigilancia,también, es transferible a la empresa hotelera puesto que la obliga-ción que impone el artículo 1.902, es exigible por hechos ajenos delos que otro responder, según el artículo 1.903, concretamente deacuerdo de acuerdo con el supuesto que contempla el párrafo 4.°(ambos artículos del Código Civil).

A mayores debe reconocerse como aplicable el principio inspi-rador de la jurisprudencia de esta Sala acerca de la llamada "uni-dad de la culpa civil" (Sentencias de 24 marzo y 23 diciembre 1952,entre otras) que en los "supuestos de concurrencia de acciones deresarcimiento originadas en contrato y a la vez en un acto ilícitoextracontractual" señalan como "doctrina comúnmente admitidaque el perjudicado puede optar entre una u otra acción cuando elhecho causante del daño sea al mismo tiempo incumplimiento deuna obligación contractual y violación del deber general de no cau-sar daño a otro", junto con los límites estrictos a que se ciñe la res-ponsabilidad contractual en casos de coexistencia o conjuncióncon responsabilidad aquiliana, de manera "que no es bastante quehaya un contrato entre partes para que la responsabilidad contrac-tual opere necesariamente en exclusión de la aquiliana sino que serequiere para que ello suceda la realización de un hecho dentro dela rigurosa órbita de lo pactado y como desarrollo del contenido

256 CAP. XL-RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL IV. LOS CASOS DIFÍCILES 257

258 CAP. XL-RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

V. PROBLEMAS PRÁCTICOS IMPLICADOS EN LA DISTINCIÓN 259

negocial (Sentencia de 9 marzo 1983, entre otras muchas)", crite-rios jurisprudenciales que gozan de manifestada continuidad encuanto a la referida "unidad conceptual (Sentencia de 20 dediciembre 1991) que admite concurrencia de culpas por los mis-mos hechos (Sentencia del Tribunal Supremo de 11 febrero de1993)" o "yuxtaposición de las responsabilidades contractuales yextracontractuales que da lugar a acciones que pueden ejercitarsealternativa o subsidiariamente u optando por una u otra e inclusoproporcionando los hechos al Juzgador para que éste aplique lasnormas de concurso de ambas responsabilidades que más se aco-moden a ellos, todo en favor de la víctima y para el logro de unresarcimiento del daño lo más completo posible" (Sentencia delTribunal Supremo de 15 febrero 1993).

Proyectado al caso el principio inspirador señalado y los crite-rios jurisprudenciales enunciados puede decirse que amparadauna determinada pretensión procesal de unos hechos constitutivosde la causa petendi en términos tales que admitan sea por concursoideal de normas, sea por concurso real, calificación jurídica porculpa, bien contractual, bien extracontractual o ambas conjunta-mente salvando —por iguales hechos y sujetos concurrentes—, elcarácter único de la indemnización no puede absolverse de lademanda con fundamento en la equivocada o errónea elección dela norma de aplicación aducida sobre la culpa, pues se entiendeque tal materia jurídica pertenece al campo del jura novit curia y nocabe eludir por razón de la errónea e incompleta elección de la nor-ma el conocimiento del fondo, de manera que el cambio del puntode vista jurídico en cuestiones de esta naturaleza no supone unamutación del objeto litigioso. O dicho con otras palabras, no cabeexcusar el pronunciamiento de fondo en materia de culpa civil si lapetición se concreta en un resarcimiento aunque el fundamentojurídico aplicable a los hechos sea la responsabilidad contractual,en vez de la extracontractual o viceversa. Por todas las razonesexpuestas, procede acoger favorablemente los motivos casaciona-les expuestos.»

V. Los problemas prácticos implicados en la distinción

Son de signo muy diferente, pero las cuestiones recurrenteshan sido normalmente de orden procesal. Arrancando de la ideajurisprudencial de la diferenciación entre dos clases de accionesdiferentes, la cuestión que inmediatamente surge es la relativa asi, cuando la acción se plantea como extracontractual y el tribunalsentenciador entiende que la responsabilidad que rige la materiaes la contractual (o viceversa) debe el tribunal sentenciador recha-

zar la demanda para evitar, en otro caso, incidir en el vicio deincongruencia. De acuerdo con el artículo 359 LEC, la incon-gruencia de las sentencias, que es requisito de validez de las mis-mas, exige del tribunal que se pronuncie sobre las acciones ejerci-tadas por los litigantes y no sobre otras diferentes. Los procesalis-tas son concordes en que la acción se califica por la pretensión quese ejercitó o petitum, pero también por la causa petendi. Si seentiende por causa petendi el fundamento de que el litigante hadotado a su pretensión, una alteración de este fundamento, alentrañar una modificación del debate procesal tal como se encon-traba trabado, altera los límites de la congruencia y puede, inclu-so, incidir en indefensión. El Tribunal Supremo ha tratado, casisiempre que el problema le ha sido planteado, de zafarse de lacuestión tal y como ésta se encontraba planteada. En la STS de 28de mayo de 1985, acudió el expediente de decir que el recurso decasación no procede contra los considerandos de la sentencia, deacuerdo con una muy antigua jurisprudencia, de manera que si lasolución por una u otra vía había de ser la misma, la casación nose da. Argumentación que no es a nuestro juicio procedente. Ladoctrina de que la casación se da contra los fallos y no contra lasconsideraciones, es correcta cuando el recurso de casación se fun-da en infracción de ley. No lo es, en cambio cuando el recurso decasación se funda en un vicio procesal, como puede ser la incon-gruencia y la alteración de los términos del debate, con posibleindefensión.

En la misma STS antes citada de 29 de mayo de 1985 (en uncaso de reparación defectuosa de un vehículo en el que se provocóun incendio, que el demandante había planteado como un supues-to de responsabilidad extracontractual y que era, notoriamente deresponsabilidad contractual), el Tribunal, frente a las alegacionesdel recurrente, afirmó, apodícticamente, que el órgano jurisdic-cional no queda vinculado por las alegaciones o fundamentos jurí-dicos del actor en virtud del principio da mihi factum et dabo tibiius o jura novit curia, haciendo supuesto de la cuestión, pues talesprincipios sólo son aplicables cuando no existe ningún problemade incongruencia.

En otros casos, el Tribunal Supremo ha rechazado la alegaciónde incongruencia sobre la base de lo que define la acción y cons-tituye la causa petendi no es tanto la fundamentación jurídica deque el demandante haya dotado a su demanda cuanto la cuestiónde hecho sometida.

260 CAP. XL-RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL V. PROBLEMAS PRÁCTICOS IMPLICADOS EN LA DISTINCIÓN 261

En el caso que decidió la STS de 13 de octubre de 1986 en quela Audiencia había estimado la demanda de acuerdo con las nor-mas de responsabilidad contractual y con aplicación de violaciónde los deberes de custodia del arrendatario de la conservación dela cosa arrendada en un supuesto de incendio de almacén y eldemandante fundó la demanda en los artículos 1.902 y 1.903, elTribunal Supremo dijo que la demanda no era incongruente

«Ya que la base de hecho de la demanda se refiere expresamen-te a la culpa del arrendatario en el cumplimiento de sus deberes yes esa base de hecho y el suplico y no la fundamentación jurídica laque determina la congruencia de la resolución judicial —principiojurídico de la teoría de la sustanciación en la demanda y de la librebúsqueda y aplicación de la norma por los tribunales».

Aunque la incongruencia en los términos antes expresadosparece haber sido el problema procesal de características estela-res, no es, sin duda, el único que la dualidad de acciones, si sesupone que existe, puede plantear. A su lado las cuestiones relati-vas a acumulación, litispendencia, mutatio libelli y cosa juzgadatienen que responder a la misma óptica, aunque en materia decosa juzgada pueda entrar en juego también la idea de que existeidentidad de acciones y, por consiguiente, de asuntos cuando lascuestiones debieron ser planteadas en el pleito anterior, de mane-ra que aquél precluyó las posteriores posibilidades de alegación.

En términos generales, la cuestión radica, dando por supuestoque el petitum debe ser siempre aquello en lo que el demandanteestime la indemnización, en la identificación de la acción a travésde la causa petendi. Respecto de este punto, entre los especialistasde Derecho procesal parecen enfrentarse dos puntos de vista,conocidos respectivamente como teoría de la sustanciación y teo-ría de la individualización. Para la primera, sólo los hechos sobrelos que la pretensión se funda constituyen causa petendi, lo que esespecialmente claro en los ordenamientos jurídicos que admitenla iniciación de un proceso sin establecer fundamentos jurídicosy, en el nuestro, en aquellos casos en que el acto de iniciación delproceso no los requiere como ocurre en las llamadas papeletas dedemanda. Los fundamentos jurídicos pueden ser extraordinaria-mente sucintos sin que ello constituya irregularidad procesal. Encambio, los partidarios de la teoría de la individualización entien-den que la acción está identificada también por sus fundamentosjurídicos, pues la posible concurrencia de normas materiales exi-ge para que el debate procesal se centre, establecer una normacomo título sobre el que el derecho se funda. Si se está por ejem-

plo discutiendo la adquisición de un derecho real no es lo mismouna demanda en que se sostenga la concurrencia de título y modoque otra en que se pretenda la adquisición por usucapión. De unmodo parecido, si lo que se discute es la extinción de una obliga-ción, no es lo mismo sostener que la obligación se ha extinguidopor pago, que pretender una extinción por condonación.

No pertenece a nuestra competencia analizar en profundidadla cuestión ni adoptar respecto de ella ninguna posición, aunqueno podamos dejar de manifestar nuestra inclinación por la llama-da teoría de la sustanciación y por la identificación de la acción atraves de los hechos, como por lo demás el Tribunal Supremo haafirmado en múltiples sentencias.

Al lado de los temas que son estrictamente procesales, la niti-dez de la distinción se ha visto empañada también por su estrechoparentesco con otro tipo de cuestiones, como son en particular laprescripción y la obligación de responder de las compañías asegu-radoras de acuerdo con los términos de sus contratos. Por lo quese refiere al primer punto, las acciones y los derechos contractua-les están sometidos a la prescripción de quince años del artícu-lo 1.964 CC, mientras que la prescripción de las acciones para exi-gir la responsabilidad extracontractual, de acuerdo con el artícu-lo 1.968, se produce por el transcurso de un ario a partir delmomento en que el perjudicado conociera la existencia del daño.Es legítimo desde el punto de vista de política jurídica discutir esadiferencia tan abismal, que podría paliarse acortando la prescrip-ción general y alargando la especial, aunque, si así se hiciera, pormás que estadísticamente el debate pudiera disminuir, la cuestiónteórica seguiría siendo la misma.

Las cláusulas contenidas en los contratos de seguros echan,por decirlo así, más leña en el fuego. En efecto, existen casos enque en las pólizas de seguros se conviene que el asegurador cubri-rá la responsabilidad extracontractual del asegurado. Es lógico,en estos casos, que cuando el hecho dañoso se haya producido elasegurador quiera defenderse frente a la demanda del perjudica-do, que de acuerdo con la ley del contrato de seguro tiene unaacción directa, sosteniendo que en el caso se trata de responsabi-lidad contractual. Esta fue a lo que parece la cuestión en algúncaso, en que el demandante pedía una indemnización de los dañossufridos por una hija suya víctima de un accidente en los remontesde una estación de esquí y fundaba su demanda en los artícu-los 1.902 y 1.903 CC, pero acompañaba con la demanda los tickets


VI. CRITERIOS DE LA DISTINCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA DEL TS 263

que había pagado y obtenido para hacer el viaje. Como entre losdemandados figuraba una compañía de seguros, alegó ésta que enla póliza se aseguraba la responsabilidad extracontractual y queen el caso se estaba exigiendo una responsabilidad contractual.Como es frecuente, el Tribunal Supremo hizo toda clases de equi-librios en la cuerda floja sobre las líneas de distinción, aunqueseguramente hubiera sido mucho más corto resolver la cuestiónpor vía de interpretación del clausulado de la póliza; y ello con unabase clara en la bien conocida doctrina de la interpretatio contrastipulatorem hoy consagrada en todas las normas sobre condicio-nes generales de la contratación, porque si el asegurado es unaestación de esquí, es difícil entender que dentro de ella se genereresponsabilidad extracontractual, de manera que la única formade que el contrato tenga su más adecuado efecto y de que se jus-tifiquen las primas percibidas es interpretar el contrato un pocomás allá de sus palabras.

VI. Los criterios de la distinción en la jurisprudenciadel Tribunal Supremo

He hablado antes de los confusos equilibrios que las sentenciasdel Tribunal Supremo hacen para justificar adecuadamente lasolución que se va a adoptar en relación con la distinción que anosotros nos ocupa, aunque manteniéndola siempre como tal dis-tinción. Hay muchísimas sentencias, sobre todo en los últimostiempos, en que los criterios de distinción parecen yuxtaponersede manera heteróclita, de suerte que uno nunca llega a saber cuáles aquél por el que el Tribunal muestra su preferencia. Es precisovolver a insistir en que la mayor parte de los razonamientos jurí-dicos de las sentencias, como casi siempre ocurre, se encuentranen función de la respuesta que el Tribunal va a dar tras enjuiciarel caso y situarlo en un punto que lo considera justo. Además, parapoder afinar el análisis, no debemos perder de vista que al hacersus afirmaciones el Tribunal está dando respuesta a motivos decasación de uno u otro corte. Cuando el motivo del recurso se fun-da en incongruencia (v. gr. por haberse situado como un tema deresponsabilidad extracontractual el que debió ser calificado deresponsabilidad contractual), el Tribunal encuentra las fácilessalidas que ya nos son conocidas, que se han amparado en la teo-ría de la sustanciación de los procesalistas u otros argumentosparecidos. Mayores confusiones se producen cuando el motivo decasación es un motivo de fondo y el recurrente alega como infrin-

gidas normas jurídicas atinentes a la responsabilidad contractual,como puede ser el artículo 1.101, o los preceptos que en cadareglamentación concreta contienen normas sobre la responsabili-dad del deudor. En estos casos, se ha ido produciendo una especiede restricción de la órbita de la responsabilidad contractual por lomenos en vía de máxima, o bien se ha declarado abiertamente queexiste un concurso de normas en que uno y otro bloque de ellas seencuentran a disposición del perjudicado, produciéndose así unasuerte de sistema opcional. Para mayor claridad de la exposición,será preferible analizar, de manera separada cada uno de los cri-terios que se han ido manejando, tanto en la jurisprudencia comoen los autores que han estudiado el tema o han comentado las sen-tencias.

1. EL LLAMADO PRINCIPIO DE LA UNIDAD DE LA CULPA CIVIL

Los sostenedores de este punto de vista, y las sentencias que losiguen, parecen propender a una unificación de los dos bloques ya entender que la distinción es inútil, que la cuestión está o debeestar regida por unas mismas reglas, que, en definitiva, se dirigena viabilizar el derecho al resarcimiento de quien ha experimenta-do un daño en su persona o en sus bienes como consecuencia dela culpa de otro. Es, como vimos, un punto de vista apuntado yapor alguno de los primeros comentaristas franceses y, en el buensentido, guiados por el objetivo de facilitar las indemnizaciones,todos podemos tener un primer impulso hacia la refundición.

Sin llegar a la refundición estricta, hay sentencias y autores,que trasvasan libremente, sin prejuicios metodológicos preceptosde un bloque al otro, sin preocuparse por averiguar si con ello alte-ran su sentido más profundo. Es característico, y mil veces repe-tido ejemplo, de esta manera de proceder la cita del artículo 1.104CC en asuntos de indudable corte extracontractual, olvidando queel artículo 1.104 habla estrictamente de culpa o negligencia deldeudor y que habla de la diligencia que exija la «naturaleza de laobligación». No se puede olvidar que «obligación» significa en elartículo 1.104 CC el conjunto de la reglamentación de interesesestablecida por las partes, como negocio jurídico en que la rela-ción obligatoria se funda, lo que pone muy claramente de relieveel párrafo segundo al aludir a la «obligación» como /ocus en quedebe expresarse la diligencia que ha de prestarse o como lugar enque ha de formularse declaración de voluntad al respecto.

264 CAP. XL-RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUALVI. CRITERIOS DE LA DISTINCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA DEL TS 265

A nuestro juicio, el llamado principio de la unidad de la culpacivil es una falacia. Evidentemente no es la misma la situación enque se encuentra quien ha comprometido su actividad o el resul-tado de ella frente a otro y que, como consecuencia de este com-promiso aceptado, se encuentra en una situación que le colocanotoriamente ante un tipo de deberes, frente a quien causa dañoa otro sin previa relación jurídica, ni especial compromiso El con-trato, además de ser una reglamentación de intereses que las par-tes efectúan, puede contener no sólo reglas sobre la diligencia aprestar (art. 1.104 in fine), sino lo que es más importante, especialdistribución de los riesgos y especiales definiciones de la respon-sabilidad. Por ello se puede decir que quien después de adoptar yaceptar este tipo de compromisos y las formas de distribuir el ries-go y la responsabilidad, acude, para fundar su demanda, a lasreglas de la responsabilidad extracontractual, está haciendo algúntipo de trampas en el juego, que deben determinar la inadecua-ción de dicha demanda.

2. LAS TENDENCIAS HACIA LA REDEFINICIÓN DE LA RESPONSABILIDAD

CONTRACTUAL

Estas tendencias, que se detectan en la doctrina y en la juris-prudencia, parecen haberse producido en doble sentido. Por unaparte, a veces se ha querido ampliar el campo de aplicación de laresponsabilidad contractual englobando en ella los daños quepuedan surgir como consecuencia del desarrollo de obligacionesde carácter no contractual, pero previamente existentes entre laspartes como vínculos jurídicos (p. ej.: condominio). Siempre quehay un ligamen o vínculo jurídico, cualquiera que sea su fuente, sepiensa que no estamos ante responsabilidad extracontractual,porque ésta debe quedar reducida al ámbito de accidentes entregentes que con anterioridad no tuvieron entre sí relación alguna.De este modo, la llamada responsabilidad contractual pasaría aser una responsabilidad obligacional si se la puede llamar así.Esta tesis tiene en su favor el hecho de que los preceptos del Códi-go civil (cfr. arts. 1.101 y ss.) hablan abstractamente de obliga-ción, sin referencia ninguna a la fuente de ésta. Frente a ello, sinembargo, se pueden esgrimir dos argumentos que, en nuestra opi-nión, son muy sólidos: que las normas del título general de lasobligaciones sólo tienen cabal sentido referidas a obligacionescontractuales; como pone de relieve el Código civil francés, que lodice expresamente; y que, como se expuso un poco más arriba, la

responsabilidad contractual y la falta de responsabilidad, tienensu fundamento en los compromisos específicos, deberes y delimi-taciones de riesgos que en el contrato se han efectuado, lo que notiene sentido cuando entre las partes existe una obligación no con-tractual.

La segunda línea, mucho más acusada y repetida ad nauseamen las sentencias del Tribunal Supremo es la que restringe la órbi-ta de la responsabilidad contractual para dar mayor cancha a laextracontractual.

En la sentencia de 24 de junio de 1969, más arriba citada, elTribunal Supremo entendió que la responsabilidad extracontrac-tual o aquiliana se aplica cuando se trata de daños «extraños a lamateria y contenido del contrato», que en aquel caso concreto,como vimos, era un incendio de un pabellón industrial arrendado.La misma tesis ha sido después repetida a través del tópico o de lafórmula que habla de la «órbita estricta de lo pactado». Esta for-ma de pensar puede entenderse partiendo de que sólo es contrato«lo expresamente pactado», que sería la órbita estricta. El artícu-lo 1.258 CC deja claro que los deberes accesorios derivados de labuena fe o de los usos de los negocios, como pueden ser los debe-res de información o deberes de protección, son también deberescontractuales cuya violación genera una responsabilidad que esestrictamente contractual, lo que denota, sin más, la falta de soli-dez del punto de vista comentado.

La consecuencia de todo ello es que cualquier intento de fun-dar la distinción de los dos tipos de responsabilidad, sobre la natu-raleza de las obligaciones incumplidas, colocando a un lado lasobligaciones dimanantes de lo estrictamente pactado que seríauna responsabilidad contractual y otra, la extracontractual, for-mada por la infracción de los deberes de conducta que, sin pactoexpreso de las partes y como deberes accesorios que se integran enel contrato como consecuencia de la buena fe o de los usos, es unintento baldío. Por eso, hay que entender que cualquier incumpli-miento de estos deberes accesorios integrados en la relación con-tractual genera también una responsabilidad contractual. Entreestos deberes accesorios de conducta, integrados en la relacióncontractual se encuentran, muy especialmente, los llamados debe-res de información y los deberes de protección. Los deberes deinformación afectan al contratante que posee la informaciónnecesaria o a aquél a quien es más accesible, tanto para definitivautilidad de la prestación (instrucciones de manejo de una máqui-


VI. CRITERIOS DE LA DISTINCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA DEL TS 267

na compleja, etc.), como para la puesta en conocimiento de la otraparte contratante de los riesgos o de los peligros que, en la ejecu-ción de la prestación o en el ulterior disfrute de la misma puedeincurrir (p. ej., forma de utilización de una medicina, contraindi-caciones, etc.).

Con el nombre de «deberes de protección» conoce la doctrinamoderna aquellos que tienen por objeto evitar los riesgos o laeventualidad de daños que, en la ejecución de la protección con-tractual puedan producirse entre una de las partes contratantes(p. ej., medidas de higiene y seguridad en el trabajo) o en el pos-terior uso de la presentación una vez que haya sido ejecutado.

3. EL SISTEMA OPCIONAL

Era, como se recordará, una de las soluciones propugnadas enla doctrina francesa por los autores contrarios a la tesis del noncumul. Incluso en la manera de definirla entre nosotros, puedenencontrarse ecos de aquella doctrina. En la jurisprudencia espa-ñola, donde esta tesis ha tenido acogida en un buen número desentencias (vid., SS de 18 de febrero de 1997: contagio de sida enel Hospital Príncipes de España de Bellvitge de la Generalitat deCataluña, 12 de mayo de 1997 y 6 de mayo de 1998, esta últimatambién en un caso de responsabilidad médica de la sanidadpública), se define el sistema opcional diciendo que cuando unhecho dañoso viola al mismo tiempo una obligación contractual yun deber general, se produce una yuxtaposición de responsabili-dades y surgen acciones distintas que pueden ejercitarse alterna-tiva o subsidiariamente.

Al sistema denominado opcional, se le pueden —y se ledeben— oponer dos tipos de reparos. Ante todo, que cuando entrelas partes ha existido una relación obligatoria, la mejor manera deestablecer la culpa es analizar las reglas de conducta que de dicharelación obligatoria dimanaban sin buscar especiales deberesgenerales de comportamiento del tipo del llamado alterum nonlaedere, de los que la mayor parte de las veces no pueden obtenerseconclusiones seguras. No obstante, la objeción más grave frente alsistema opcional es que esta solución no puede funcionar en aque-llos casos, que ciertamente no son extraordinarios, pero que noson escasos, en los que el régimen contractual, que es el queridopor las partes, contiene reglas de específica distribución de los

riesgos derivados de la ejecución del contrato o, incluso, específi-cas reglas contractuales sobre la distribución de los daños.

MONATERI relata la historia de un raid aéreo Venecia-Milán,que, como aventura deportiva y en parte propagandística tuvolugar en los años veinte, con los peligrosos aeroplanos que se uti-lizaban en aquellos arios. Dadas las características de la prueba,sus organizadores contrataban a una serie de periodistas quedebían acompañarla y al mismo tiempo escribir los correspon-dientes reportajes, pero en los contratos que con estos periodistasse habían celebrado, existía una cláusula que excluía expresamen-te la responsabilidad de la organización por cualquier tipo desuceso. Alguno de los aeroplanos debió tener un accidente, unperiodista falleció y se demandó una indemnización con apoyo delas normas de responsabilidad extracontractual, sosteniendo tan-to la tesis opcional como la idea de que un hecho o un comporta-miento sea incumplimiento contractual no impide que constituyaal mismo tiempo un daño extracontractual. El tribunal, en nues-tra opinión con buen acuerdo, desestimó la demanda señalandoque en un caso como el referido la específica distribución de ries-gos que en el contrato se contenía y el pacto expreso de exclusiónde responsabilidad no podían ser violados a través de una preten-sión de responsabilidad extracontractual.

4. LAS FÓRMULAS COMPENDIOSAS

A la hora de relatar las diferentes variantes de las fundamenta-ciones jurídicas utilizadas por el Tribunal Supremo, no puedenolvidarse ni eludirse, lo que con palabras que queremos que seangráficas hemos denominados «fórmulas compendiosas». Son deeste tipo aquellas fundamentaciones jurídicas de sentencias en lasque un conjunto heterogéneo de soluciones posibles en sede teó-rica se amalgaman, confusamente, sin permitir comprender quecada una de ellas conduce, en puridad, a soluciones distintas.Ocurre así, además de en otros muchos casos, en las antes citadassentencias de 18 de febrero y 12 de mayo de 1997 en que, comojustificación de la solución, se amontonan: la llamada unidad dela culpa civil (tanto la contractual como la extracontractual res-ponden a un mismo principio común y a una misma finalidad); elsistema opcional (el perjudicado puede optar entre una y otraacción cuando el hecho causante del daño sea al mismo tiempoincumplimiento de una obligación y vinculación de un deber


general); el concurso de normas y la tesis que hemos denominadosustanciafista («el factum como causa petendi») en materia proce-sal.

Naturalmente, estas fórmulas compendiosas son acientíficas,poseen un componente de carácter retórico o argumentativo y noterminan de perfilar lo que puede ser el punto de vista dominante,todo ello sin perder de vista que, al menos en ocasiones, los crite-rios reunidos en la fórmula compendiosa son entre sí contradicto-rios.

VII. Conclusiones

En nuestra opinión, la única manera correcta de resolver elproblema de la concurrencia de las normas de la responsabilidadcontractual y de la extracontractual, es considerar que siempreque entre las partes existe una relación contractual y el daño esconsecuencia del cumplimiento defectuoso o del incumplimientode cualquiera de los deberes contractuales que de dicha relaciónderivan, sean obligaciones expresamente pactadas o deberes acce-sorios de conducta nacidos de la buena fe, o de los usos de losnegocios, la responsabilidad es de carácter contractual y los tribu-nales deben declararlo así haciendo uso en lo necesario de la reglajura novit curia una vez despejado el camino a través de la llamadatesis sustancialista en materia procesal.

La tesis denominada opcional puede presentar algún tipo deutilidad práctica siempre que se tengan en cuenta estrictamentelas dos consideraciones que fueron hechas más arriba; que para ladefinición de deberes cuya inobservancia determina la culpa, hade tenerse en cuenta la relación contractual que exista entre laspartes; y que el sistema opcional es rigurosamente inaplicable enaquellos casos en que el contrato contenga reglas de conducta quecomporten especiales sistemas de distribución de los riesgos o delos daños derivados de la ejecución del contrato.

CAPÍTULO XII

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUALY RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE DELITO

I. Introducción

Constituye una característica muy especial de nuestro ordena-miento jurídico la regulación que, desde el siglo pasado, se contie-ne en los Códigos penales de la denominada responsabilidad civildimanante de delito. Este dato, que procede cuando menos delCódigo penal de 1848, no ha dejado de llamar la atención en ladoctrina. Don Pedro GÓMEZ DE LA SERNA, que escribió en colabora-ción con don Juan Manuel MONTALBÁN unos Fundamentos delDerecho civil y penal de España precedidos de una reseña históri-ca (1), tras afirmar que el artículo 15 del Código penal de 1848,con un lacónico precepto según el cual toda persona responsablede un delito o falta lo es también civilmente, recogía una doctrinaadmitida en los códigos, que la adoptaron de los romanos y quepuede decirse que es un axioma de derecho en todas las naciones,añadían esta reflexión: «Bastaba —a nuestro modo de entender—la consignación de este precepto; mas el Código tomando sin dudaen cuenta que las personas a quienes exime de responsabilidadcriminal no deben estar libres de la civil, ha procedido señalarésta, fuera de su lugar a nuestro juicio, porque en el Código. civiles donde deben comprenderse las obligaciones que son el resulta-do de un hecho propio a que la Ley no clasifica de delito». Así opi-naban también, dice GÓMEZ DE LA SERNA, los señores VIZMANOS yALVAREZ, aunque el señor PACHECO no se manifestó tan riguroso ycomo no existe, y tardará algún tiempo en publicarse en el Códigocivil, no es malo que las normas estén por lo menos en el Códigopenal. Se observa además que el Código penal debía regular la res-ponsabilidad de los encubridores hacia la víctima, pero no, encambio, la llamada responsabilidad civil por hecho ajeno y las res-ponsabilidades subsidiarias. La idea, expresada en forma másradical, de que toda la materia era ajena al Derecho penal y propiadel Derecho civil, fue sostenida por SILVELA y por GROIZARD alcomentar el Código penal de 1870. En el fondo, los Códigos pena-

(1) 5. ed., Tomo III, Madrid, 1855, pág. 74.

270 CAP. XIL—RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL Y CIVIL DERIVADA DE DELITO

I. INTRODUCCIÓN 271

les no habían hecho otra cosa que modernizar las reglas del Dere-cho de Partidas (7, 19, 13), lo que se estimaba necesario por noexistir, y tardar todavía muchos años, como había presumidoPACHECO, el Código civil.

El problema se acentuó y se perpetuó cuando los autores delCódigo, llenos de prisas, consignaron en éste el artículo 1.092,según el cual «las obligaciones civiles que nazcan de los delitos ofaltas se regirán por las disposiciones del Código Penal», separán-dolas nítidamente de las que «derivan de actos u omisiones en queintervenga culpa o negligencia no penada por la Ley» (art. 1.093)que son las que quedan sometidas al capítulo II del título XVI don-de se encuentran los artículos 1.902 y siguientes.

¿Qué significado se debe atribuir al artículo 1.092? MANRE-SA (2) decía que:

«Como al Código Penal sólo toca e interesa determinar cómo laobligación civil que declara, nace y se desenvuelve influída por lacondición de ilícito en el hecho de que arranca, y en la consiguientede culpable en el sujeto que debe cumplirla, contiene sólo los pre-ceptos en estos motivos inspirados, y una vez que en sus disposicio-nes se expresa el enlace de esa responsabilidad con la penal, y sededucen las consecuencias de apoyarse en ésta, y se procura quetambién en el orden de aquella responsabilidad civil llegue la repa-ración a donde llegaron los efectos del delito, y se refleja en las dis-posiciones que la regulan una especial necesidad propia de larepresión, que es objeto del Código Penal, éste, sin salirse de suesfera propia, no podía exponer todas las reglas referentes a dichasobligaciones, ni tenía para qué hacerlo, puesto que, salvada con lasdisposiciones que contiene la naturaleza peculiar de aquéllas, laesencia de las mismas, común con las demás obligaciones, debíaquedar, como éstas, definida por la ley civil, que así vendrá a serpara las derivadas de delito, fuente importante, aunque supletoria.

Los preceptos peculiares del Código Penal responden, comopuede verse, a aquellos motivos que dijimos podían hacerlos en élnecesarios, como distintos del criterio de la ley civil para las obliga-ciones en general.),

La idea del carácter civil de las normas de la llamada respon-sabilidad civil derivada de delito aparece, finalmente, en CASTÁN,en la forma dubitativa que es característica de este autor: «pudieraser considerada como materia perteneciente también al Derecho

(2) Comentarios al Código Civil español, Tomo VIII, 4. ed., Madrid, 1929.

civil (incumbiendo al Derecho penal únicamente la forma de reac-ción que constituye su objeto propio)» (3).

Con el tiempo, sin embargo, se fue creando poco a poco la pro-pensión a pensar que debían existir profundas razones que justi-ficaran la necesidad de las regulaciones diferenciadas y, más aun,que existen diferentes tipos de acciones de naturaleza diversa. Esmuy ilustrativa en este sentido la STS de 30 de diciembre de 1929.El administrador de una señora viuda, falsificando la firma deésta, consiguió retirar los valores depositados en un banco y apro-piarse de ellos. Descubierto el hecho, se siguió contra el adminis-trador una causa criminal en la que se declaró la responsabilidadcivil y penal del acusado, pero no se hizo declaración alguna sobrela posible responsabilidad del banco, porque esta petición sehabía hecho en un momento procesal inoportuno. Ejercitarondespués los albaceas de la herencia de la perjudicada la accióncivil contra el banco y, en el recurso de casación, se plantea sobretodo un problema de quantum indemnizatorio.

El Tribunal Supremo consignó, entre otros, los siguientes con-siderandos:

«Los Bancos, como establecimientos de crédito público, necesi-tan ajustar sus operaciones a los preceptos legislativos y reglamen-tarios para garantizar los intereses que se les confían, y por ello hayque interpretar estos preceptos en sentido favorable para lo que seade utilidad a las personas privadas, y de castigo para sus omisionesy negligencias, pues de este modo se robustece su crédito, que es suvida.

La operación de depósito de valores está definida en los artícu-los 306 y 308 del Código de Comercio y en los Reglamentos delBanco de España, del Hipotecario y de otros, en relación con el1.096 del Código Civil, sin que sea de aplicación el artículo 1.171del mismo Cuerpo legal.

Para retirar valores debió presentar el administrador poderespecial.

Uno de los problemas de más difícil resolución es el referente alas acciones penales y civiles que puedan nacer del delito, de la cul-pa extracontractual y de la culpa contractual, cómo y cuándo sehan de exigir unas u otras, y hasta qué punto hay que armonizar losintereses de las personas perjudicadas, de los delincuentes y de losresponsables subsidiarios, y la más elemental prudencia requiere

(3) Derecho Civil Español, común y foral, 7. ed., IV, pág. 797.

272 CAP. XII.-RESPONSABILIDAD EXTFtACONTRACTUAL Y CIVIL DERIVADA DE DELITO

en el juzgador que se atenga en sus fallos a los hechos, no a las doc-trinas jurídicas, pues la realidad de la vida nos muestra enseñanzasque nunca pudimos aprender en los laboratorios jurídicos, portodo lo cual, en este caso, no puede admitirse que el responsablesubsidiario tenga más responsabilidad que el autor principal deldelito.

En este caso pudieron ejercitarse tres acciones: la nacida porculpa contractual, en virtud de haber sido quebrantado el depósito;la "aquiliana", derivada de la culpa extracontractual, y la nacida deldelito de falsedad y estafa, y habiendo sido ejercitada esta última,no sólo para el castigo de los delincuentes, sino también para lasreparaciones civiles, puede afirmarse que la acción civil "ex delic-to", supone el delito, y por eso no puede menos de estar ligada a laacción penal, por lo que se ha dicho que la acción civil, que nace dela penal, la hacen consecutiva y formulativa de ésta.

Esto no quiere decir que si se declara que no hay delito no pue-da ejercitarse separadamente la acción civil, pues, al contrario,entonces es cuando nacen precisamente las acciones civiles, alamparo de la Ley Aquiliana o de la contractual, pero ejercitada lapenal, castigado el delincuente, no sólo en la responsabilidadpenal, sino también en la civil, pedida ésta contra el responsablesubsidiario, y no concedida por defectos procesales, el perjudicadotiene derecho a pedir la responsabilidad civil ante los Tribunales deeste orden, pero tiene que partir de la responsabilidad declaradapor el Tribunal penal, en relación con el delincuente, y no extender-la con perjuicio del responsable subsidiario».

En la STS de 25 de febrero de 1963 el Tribunal volvió a decir,como había dicho en 1929, que la acción civil ex delicto está ligadade tal forma con la acción penal que es «consecutiva y formulativade ésta», de suerte que al tener un origen exclusivamente penalsólo a la jurisdicción de este orden compete su aplicación. De estemodo, la responsabilidad civil derivada de la penal sólo es posiblesi existe sentencia condenatoria. Para el Tribunal, en cambio,cuando se produce un hecho extintivo de la responsabilidad crimi-nal, como puede ser muerte del culpable, se extingue la acciónpenal y necesariamente la jurisdicción criminal deja de conocerdando por terminada su competencia y facultades. Mas —se aña-de— esta extinción no lleva consigo la de la acción civil que al des-ligarse de la penal «se rige exclusivamente por las normas comu-nes de las acciones civiles», pues entonces sólo queda un hecho nodefinido por la jurisdicción competente como delito en el que con-curre culpa en cualquiera de sus grados, lo que integra el acto ilí-cito civil originador de una responsabilidad civil autónoma que ha

II. ESPECIALIDADES DEL ORDENAMIENTO PROCESAL 273

de crearse a tenor del artículo 1.092 CC. Conclusión discutible, ennuestra opinión, toda vez que no existe dificultad insuperablepara que la jurisdicción civil pueda aplicar, cuando sea competen-te, a la materia estricta de la responsabilidad civil unos u otrospreceptos. Si así no fuera, habría que entender —lo que es absur-do— que cualquier tipo de extinción de la responsabilidad crimi-nal o de clausura del procedimiento penal produce una transfor-mación o conversión del tipo de responsabilidad con todas lasconsecuencias a ello aparejadas, que es lo que el Tribunal Supre-mo entendió en algunos casos en que la responsabilidad civil sehabía extinguido por indulto, especialmente en el singular indultode Matesa que había producido sus efectos sobre causas aún nofalladas, ya que, como es lógico, el indulto extingue la responsabi-lidad penal, pero deja incólume la civil.

II. Las especialidades del ordenamiento procesalen tipología. La llamada responsabilidad civil dimanantede delito

En nuestro ordenamiento jurídico no existe solamente unaregulación especial de la responsabilidad civil cuando ésta es con-secuencia del daño que el delito produce, sino también una espe-cial regulación de lo que se suele denominar ejercicio de accionesciviles en la vía penal. Estas normas tienen el laudable objetivo defacilitar a las víctimas de los delitos la indemnización de los dañosa través del ejercicio de la acción civil por el Ministerio Fiscal, sinnecesidad de personarse en la causa y de utilizar los servicios deabogados y procuradores. Mas en lugar de limitarse a conseguireste objetivo, nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal, estableceuna regulación particularizada dentro de la cual se contienen lassiguientes reglas (cfr., arts. 106-109 LECr.).

1.0 La acción penal por delito o falta que dé lugar al procedi-miento de oficio no se extingue por la renuncia de la persona ofen-dida.

Pero se extinguen por esta causa las que nacen de delito o faltaque no puedan ser perseguidos sino a instancia de parte, y las civi-les, cualquiera que sea el delito o falta de que procedan.

2.° La renuncia de la acción civil o de la penal renunciable noperjudicará más que al renunciante; pudiendo continuar el ejerci-cio de la penal en el estado en que se halle la causa, o ejercitarlanuevamente los demás a quienes también correspondiere.


III. LA ACCIÓN CIVIL EX DELICTO 275

3.0 La acción civil ha de entablarse juntamente con la penalpor el Ministerio fiscal, haya o no en el proceso acusador particu-lar; pero si el ofendido renunciare expresamente su derecho de res-titución, reparación o indemnización, el Ministerio fiscal se limita-rá a pedir el castigo de los culpables.

4.° En el acto de recibirse declaración al ofendido que tuviesecapacidad legal necesaria, se instruirá del derecho que le asistepara mostrarse parte en el proceso y renunciar o no a la restituciónde la cosa, reparación del daño e indemnización del perjuicio cau-sado por el hecho punible.

Si no tuviese capacidad legal, se practicará igual diligencia consu representante.

Fuera de los casos previstos en los dos párrafos anteriores, no sehará a los interesados en las acciones civiles o penales notificaciónalguna que prolongue o detenga el curso de la causa, lo cual no obs-ta para que el Juez procure instruir de aquel derecho al ofendidoausente.

5.° Los perjudicados por un delito o falta que no hubieranrenunciado a su derecho, podrán mostrarse parte en la causa, si lohicieren antes del trámite de calificación del delito, y ejercitar lasacciones civiles y penales que procedan, o solamente unas u otras,según les conviniere, sin que por ello se retroceda en el curso de lasactuaciones.

Aun cuando los perjudicados no se muestren parte en la causa,no por esto se entiende que renuncian al derecho de restitución,reparación o indemnización que a su favor pueda acordarse en sen-tencia firme; siendo menester que la renuncia de este derecho sehaga, en su caso, de una manera expresa y terminante.

6.° Las acciones que nacen de un delito o falta podrán ejerci-tarse junta o separadamente; pero mientras estuviese pendiente laacción penal no se ejercitará la civil con separación hasta que aqué-lla haya sido resuelta en sentencia firme, salvo siempre lo dispuestoen los artículos 4, 5 y 6 de este Código.

7.° Ejercitada sólo la acción penal, se entenderá utilizada tam-bién la civil, a no ser que el dañado o perjudicado la renunciase ola reservase expresamente para ejercitarla después de terminado eljuicio criminal, si a ello hubiere lugar.

Si se ejercitase sólo la civil que nace de un delito de los que nopueden perseguirse sino en virtud de querella particular, se consi-derará extinguida desde luego la acción penal.

8.° Podrán ejercitarse expresamente las dos acciones por unamisma persona o por varias; pero siempre que sean dos ó más per-

sonas por quienes se utilicen las acciones derivadas de un delito ofalta, lo verificarán en un solo proceso, y si fuere posible bajo unamisma dirección, a juicio del Tribunal.

III. La caracterización y la naturaleza de la llamada accióncivil ex delicto

Esta regulación y, en particular, el hecho de que la ley hable deacciones «que nacen del delito», que, por otra parte, coincide comoacabamos de ver, con la forma de expresarse el artículo 1.092(obligaciones civiles que nazcan de los delitos), ha forzado a unaparte de la doctrina procesalista a entender que estamos ante unaacción sumamente peculiar, que, por una parte es consecuenciadel delito y, por otra, está sujeta a la jurisdicción de los tribunalespenales.

Frente a este punto de vista, reaccionaron algunos procesalis-tas más modernos. GÓMEZ ORBANEM (4) decía que de la letra delartículo 19 CP, del artículo 100 LECr. y de los artículos 1.092 y1.093 CC resulta en la doctrina y en la práctica una gran confusiónconceptual.

«Su principal manifestación es la tendencia a considerar la res-ponsabilidad civil como una derivación de la penal, condicionadapor ella, y consiguientemente, la idea errónea de que una es laacción civil nacida "del delito", esto es, del hecho punible, y otradistinta la que se derive de actos u omisiones dolosos o culposos nopenados por la ley (penal). Ante todo, decir que del acto dañosonace una acción, ya es una impropiedad; lo que nace es una obliga-ción y, correlativamente, un derecho del perjudicado. El que éste lohaga valer en uno u otro proceso, juntamente con la acción penal,o independientemente de ella ante el juez civil, en nada modifica sunaturaleza ni su contenido. La acción civil reparatoria en ambossupuestos es una sola y la misma. Existiría igualmente aunque elCP no se ocupara de la obligación reparatoria; y en rigor lo quehace ese Código, no es más que recoger (en el art. 107) el principiomás vasto consagrado para todo acto ilícito civil en los artícu-los 348, 349 y 1.902 CC, determinadas normas de responsabilidadsubsidiaria de la ley civil, y remitirse expresamente en todo lo demása ésta (v. gr., 117 CP). Lo que está condicionado por la responsabi-lidad penal no es la civil, sino la competencia del juez penal sobreesta última, conforme al principio del Derecho común de que no se

(4) Derecho procesal penal, 10.' ed., Madrid, 1987.


(5) Derecho Procesal penal, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, S. A.,Madrid, 1996.

III. LA ACCIÓN CIVIL EX DELICTO 277

)puede condenar civilmente en la causa al penalmente absuelto, yes, por tanto, competencia secundum eventum litis. Que tal princi-pio no haya sido recogido expresamente por nuestra ley (pero síimplícitamente: v. art. 116), en nada impide su vigencia ni su usoconstante, aunque desconocido.»

De un modo parecido Andrés DE LA OLIVA (5) señala que a estetipo de acciones civiles se las llama equivocadamente accionesciviles derivadas de delito:

«En realidad, la acción civil que cabe ejercitar en el procesopenal para la restitución de la cosa, la reparación del daño y laindemnización de perjuicios (y con otros contenidos, en los referi-dos casos especiales) no deriva del delito ni de la falta criminal,sino de unos actos u omisiones ilícitos —pero no necesariamentedelictivos— que hayan provocado la indebida pérdida de la pose-sión de una cosa u ocasionado daño y perjuicio. La responsabilidadcivil por la que se responde en el proceso penal no es, de ordinario,sino la responsabilidad civil extracontractual, que se contrae poractos u omisiones ilícitos, que causen resultados perjudiciales. Ylas acciones civiles que pueden ser objeto del proceso penal no sonde naturaleza distinta de las acciones civiles a que se refiere el ar-tículo 1.089 CC: las nacidas de "actos u omisiones ilícitos en queintervenga cualquier género de culpa o negligencia" y, de ordina-rio, las reflejadas en el artículo 1.902 CC.

Que no es el delito ni la falta lo que propia y verdaderamenteengendra la acción y la responsabilidad civiles queda demostradosi se considera que una y otra no precisan una sentencia penal con-denatoria como presupuesto (ni de una declaración jurisdiccionalque, incidenter tantum, declare la delictuosidad del comportamien-to dañino o perjudicial). Y, por otra parte, ni una sentencia penalcondenatoria determina la existencia de responsabilidad civil y lacorrespondiente condena a restituir o indemnizar ni la sentenciapenal que absuelva al acusado —incluida la que lo exonere por con-siderar que el hecho no es delictivo— supone que ese carezca deacción civil o que no se haya contraido responsabilidad civil a cau-sa del comportamiento considerado como presuntamente delictivoen el proceso penal.

Como veremos un poco más adelante, lo que diferencia lasacciones civiles reparatorias originadas por comportamientos quequepan dentro de la esfera de la ilicitud criminal es su tratamientoprocesal. Estas últimas acciones pueden ser objeto de un procesopenal, al ejercitarse conjuntamente con las acciones penales, pue-

den verse reconocidas y satisfechas en la sentencia que pone fin aese proceso penal. En vez de hablar de acciones civiles derivadasdel delito, es preferible denominarlas acciones civiles ejercitablesen el proceso penal.»

La misma tesis ha sido mantenida por Eduardo FONTSERRA (6).

Según este autor:

«Si el origen o naturaleza de la responsabilidad civil ex delicto yel de la extracontractual es el mismo e idénticos los preceptos lega-les que, en el Código Civil y en el Código Penal, regulan la indem-nización del daño y la restitución de la cosa, no tiene razón de ser,ni la colocación de preceptos idénticos en distintos textos legales nique la jurisprudencia reitere constantemente una diferenciacióninexistente.

Nos da la impresión que la reiteración jurisprudencial de lasdiferencias, se produce ante un defectuoso entendimiento de lo quees la competencia adhesiva civil del juez penal. Que el juez penalsólo pueda pronunciarse sobre la acción civil cuando actúe el iuspuniendi (lo que es consecuencia de que la acción civil es unaacción incidentalmente acumulada a la acción penal), no puedesignificar que la falta de pronunciamiento judicial sobre la accióncivil en el proceso penal cambie el origen ni el contenido, de la res-ponsabilidad civil en que se fundamenta la acción.

Al respecto, cuando las sentencias de nuestro TS declaran quela aplicación del artículo 1.092 del CC requiere una previa declara-ción de responsabilidad criminal, no están afirmando sólo que, alno pronunciarse sobre la acción penal principal, el tribunal carecede competencia civil adhesiva, sino también que esta falta de com-petencia adhesiva significa que la acción civil, que presuntamentenacía de la existencia del delito, al no poder pronunciarse el tribu-nal sobre el hecho criminal, se ha transformado en una responsa-bilidad civil originariamente distinta, contemplada por normasjurídicas distintas.

Pese a todo, no cabe que atribuyamos sólo a la jurisprudencia lainsostenible separación de origen y contenido entre la responsabi-lidad civil ex delicto y la responsabilidad civil extracontractual. Laconfusión la produjo el legislador, y se evitaría reconduciendo laresponsabilidad civil ex delicto al texto legal donde debiera estar. Esurgente unificar las normas sobre la responsabilidad civil, concen-trándolas en el Código Civil, con absoluta independencia de quetraigan causa de un acto delictivo o no. Ello no sería obstáculo para

)

(6) La acción civil en el proceso penal. Su tratamiento procesal, Madrid, 1991.

278 CAP. XIL-RESPONSABILIDAD EXTRACONTFtACTUAL Y CIVIL DERIVADA DE DELITO

IV. EXAMEN DE LAS DIFERENCIAS DE RÉGIMEN JURÍDICO 279

que, por responsabilidad civil ex delicto, se continuara entendiendoaquel sector de la responsabilidad civil diferenciado en razón de sutratamiento procesal peculiar.»

Según el autor citado, ésta es una tesis generalizada de la doc-trina penal y procesal. Así, según él, «RODRÍGUEZ DEVESA, Respon-sabilidad civil derivada del delito o falta y culpa extracontractual,Libro homenaje a Jaime Guasp, Granada, 1984, págs. 526 y 527.En el mismo sentido, se pronuncia toda la doctrina científica queaborda el tema. Así, GÓMEZ ORBANEJA, La acción civil del delito, loc.cit., págs. 185 a 189; Silvia MELERO, En torno a las consecuenciasciviles del delito, "Rey. Der. Priv.", 1966; SANTOS BRIZ, op. cit., pág.463; DÍAZ VALCÁRCEL, Responsabilidad civil derivada del delito,"Rey. Der. Jud.", 1966, pág. 425.»

IV. El examen particularizado de las diferencias de régimenjurídico y la tendencia hacia la unificación

Si la conclusión a la que en líneas anteriores se ha llegado, estoes, que no existe ninguna diferencia sustancial entre la responsa-bilidad civil extracontractual de carácter general regulada por elartículo 1.902 CC y la responsabilidad civil por daños causadospor hechos que merezcan la calificación de delito o falta, y obede-ce solamente a razones de oportunidad, se hace preciso examinarmás directamente las posibles divergencias de régimen jurídico,para tratar de saber hasta dónde deben mantenerse y de quémanera se puede mediante una interpretación conjunta, inducirun régimen jurídico que sea parcialmente unitario. Este análisispuede hacerse del siguiente modo:

1. LAS REGLAS GENERALES

1.0) En el Código penal se contienen normas relativas a la res-titución de las cosas que hayan sido habidas en poder del autor dedelito o falta (art. 111) que no pertenecen en rigor al Derecho dedaños.

2.0) En el momento actual y en el actual estado de doctrina yjurisprudencia, no presenta ninguna especialidad la distinciónque en el Código penal parece subsistir entre reparación de losdaños e indemnización de los perjuicios (cfr., art. 110).

3.°) Sí presenta alguna singularidad (cfr., art. 112) la ampli-

tud del poder discrecional que se otorga a los jueces y tribunalespara establecer la reparación del daño a través de la creación deotras clases de obligaciones de hacer o de no hacer.

4.°) Ninguna especialidad constituye hoy en día la regla deque se indemnizan no sólo los daños causados al sujeto pasivo ovíctima del delito, sino también los irrogados a familiares y a ter-ceros, pues es algo perfectamente admisible, siempre que se man-tenga la necesaria relación de causalidad, naturalmente con la sal-vedad procesal de que los daños irrogados a familiares y tercerosdesde el punto de vista civil tienen que ser demandados por losperjudicados.

5.°) La regla de la moderación del importe de la indemniza-ción por existencia de culpa concurrente del perjudicado(art. 114) es perfectamente concorde con los principios de la res-ponsabilidad civil, donde se han hecho múltiples aplicaciones deella.

6.°) La exigencia de que los jueces y tribunales establezcan ensus resoluciones las bases en que fundamenten la cuantía de losdaños e indemnizaciones (art. 115) es una regla de carácter proce-sal que en nada modifica los regímenes jurídicos sustantivos.

7.°) La regla sobre la coexistencia de la responsabilidad y deldeber de indemnizar si dos o más personas son causantes conjun-tos de un daño, que regula con algún detalle el artículo 116 delCódigo penal, contiene una norma que, aunque con singularida-des, resulta perfectamente ajustable al régimen general de la res-ponsabilidad civil extracontractual.

8.0) La responsabilidad de los aseguradores que contractual-mente hubiesen asumido de manera especial el riesgo de la res-ponsabilidad civil, es también perfectamente aplicable en la res-ponsabilidad extracontractual y tiene hoy justo acomodo en lasnormas de la Ley de Contrato de Seguro, además de serle aplica-ble las normas del Texto refundido de la Ley sobre el uso y circu-lación de vehículos de motor y de la Ley de ordenación de losseguros privados.

2. LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN LOS CASOS DE EXENCIÓN

DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL

El Código penal dedica un extenso artículo (art. 118) a regularla responsabilidad civil en los casos en que concurran causas de

IV. EXAMEN DE LAS DIFERENCIAS DE RÉGIMEN JURÍDICO 281280 CAP. XII.-RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL Y CIVIL DERIVADA DE DELITO

exoneración de responsabilidad criminal que son causas de justi-ficación o causas de exclusión de la culpabilidad. La regla generales que si hay exención de la responsabilidad criminal, causa dejustificación o causa de exclusión de la responsabilidad, no hayresponsabilidad civil.

Las normas del Código penal se escalonan del siguiente modo:

1.0 Anomalías o alteraciones psíquicas y alteraciones de la per-cepción desde el nacimiento o desde la infancia. El artículo 118.1del Código penal declara que en este caso son responsables quie-nes tengan a la persona bajo su potestad o de hecho siempre quehaya mediado culpa o negligencia por su parte.

Aunque la norma presenta alguna desarmonía con las reglasdel Código civil, ya que incluye la guarda legal y la guarda dehecho, el exigir culpa o negligencia por su parte, contiene unaregla que puede armonizarse con la regla general del artícu-lo 1.903.

En el Código penal se prevé (art. 118.1°) una responsabilidadcivil directa de los imputables que parece que da lugar a unaindemnización de equidad y ello en un doble sentido: porque debedarse la capacidad de culpa en el sujeto y porque los jueces y tri-bunales la gradúan en una forma equitativa.

2.° Ebrios y toxicómanos. De conformidad con el artícu-lo 20.2 CP están exentos de la responsabilidad criminal cuando elautor del delito se halle en estado de intoxicación alcohólica o lade cualquier otro tipo que produzca efectos anómalos, siempreque no haya sido buscado con el propósito de cometer el delito ono se hubiese previsto o debido prever su comisión; y cuando elautor del delito se halle bajo la influencia de un síndrome de abs-tinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que leimpida comprender la ilicitud del hecho y actuar conforme a esacomprensión.

El artículo 118.1.° 2° declara al ebrio y al intoxicado responsa-bles «igualmente», lo que parece querer decir que su responsabi-lidad y su consiguiente deber de indemnización son, como en elcaso de las anomalías psíquicas, de equidad.

3.° Legítima defensa. Constituye una causa de justificacióncuando se cumplan los requisitos del artículo 20.4° y es por esamisma razón una causa de exclusión de la responsabilidad civil.Aunque el Código civil no lo diga, no ha existido nunca dificultad,

ni en la doctrina, ni en la jurisprudencia, para entender que fun-ciona también cuando, cualquiera que sea la calificación de loshechos, los asuntos se planteen en aplicación de los preceptos delCódigo civil.

4.° Estado de necesidad. El Código penal contiene en el ar-tículo 118 una norma que es tradicional en esta materia. Como setrata de una causa de justificación, cuando se cumplen los requi-sitos del artículo 20.5°, no existe responsabilidad civil del autor delos hechos por los daños causados. En el Código penal, no obstan-te, se establece un deber de indemnización de los daños («seránresponsables civiles directos») a cargo de las personas a cuyofavor se haya precavido el mal. Si fueren varias, la distribución dela obligación se coloca a cargo de todas ellas y se distribuye elvalor en proporción al perjuicio de cada uno de ellos si éste fueraestimable y, en otro caso, en la medida en que el juez del Tribunallo señale.

5.0 Miedo insuperable. Se trata como en los casos anterio-res, de una causa de exclusión de responsabilidad criminal(art. 20.6.°), y, por consiguiente, de exoneración del deber deindemnizar a quien el daño ha causado en virtud del miedo insu-perable, pero de acuerdo con una regla que es tradicional en lamateria, la responsabilidad se coloca en cabeza de quien hayacausado el miedo, siendo la responsabilidad de los autores sólosubsidiaria.

6.0 El error invencible de prohibición o tipo. Son supuestosque excluyen la responsabilidad criminal de acuerdo con el ar-tículo 20 CP porque excluyen la culpabilidad del sujeto. Ello, noobstante, el artículo 118.2 coloca la responsabilidad civil sobre losautores.

3. LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR HECHOS AJENOS

El Código penal, siguiendo también en este punto la tradiciónde los códigos, regula la responsabilidad civil que surge para ter-ceras personas como consecuencia de los delitos o faltas cometi-dos por otros, con las siguientes reglas:

1.0 Los padres o tutores son responsables de los daños y per-juicios causados por los delitos o faltas cometidos por los menoresde dieciocho arios sujetos a su patria potestad o tutela y que vivan

282 CAP. XII.-RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL Y CIVIL DERIVADA DE DELITO

IV. EXAMEN DE LAS DIFERENCIAS DE RÉGIMEN JURÍDICO 283

en su compañía, siempre que haya por su parte culpa o negligen-cia (art. 120.1.°).

2.° Las personas naturales o jurídicas titulares de editoriales,periódicos, revistas, estaciones de radio o televisión o de cualquierotro medio de difusión escrita, hablada o visual, son responsablesde los daños causados por los delitós o faltas cometidos utilizandolos medios de los que son titulares, dejando a salvo lo dispuesto enel artículo 212 (art. 120.21.

3.° Las personas naturales o jurídicas son responsables de losdaños, en los casos de delitos o faltas cometidos en los estableci-mientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que losdirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, sehayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones dela autoridad que están relacionados con el hecho punible cometi-do, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción(art. 120.3').

4.0 Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquiergénero de industria o comercio, son responsables de los dañoscausados por los delitos o faltas que hayan cometido sus emplea-dos o dependientes, representantes o gestores en el desempeño desus obligaciones o servicios (art. 120.4').

5.° Las personas naturales o jurídicas titulares de vehículossusceptibles de crear riesgos para terceros son responsables de losdaños causados por los delitos o faltas cometidos en la utilizaciónde aquéllos por sus dependientes o representantes o personasautorizadas.

Es evidente que esta enumeración no concuerda con el conte-nido del artículo 1.903 del Código civil aunque parcialmente almenos, se inspira en los principios similares y en similares tradi-ciones históricas.

4. CONCLUSIONES

Tras todo lo que se ha dicho hasta aquí, las diferencias másimportantes entre la regulación del Código penal y la del Códigocivil son únicamente tres.

Se encuentra, en primer lugar, el reconocimiento en el Códigopenal de una responsabilidad con un deber de indemnización porequidad de los imputables, del que hay que decir que si bien no se

encuentra consignado en el Código civil nada impide con base enel Código penal una interpretación extensiva de aquél.

En segundo lugar, el Código penal contiene una regulación dela responsabilidad civil en el caso de concurrencia de circunstan-cias de exclusión de la responsabilidad penal por la concurrenciade causas de justificación o de causas de extinción de la culpabi-lidad (legítima defensa, estado de necesidad, ejercicio de un dere-cho, fuerza, miedo insuperable, error de prohibición). Existe unacuerdo unánime jurisprudencial y doctrinal en el sentido de quela regulación del Código penal debe ser tenida en cuenta en mate-ria civil cuando ésta se plantee aunque no guarde relación directacon el supuesto de carácter penal.

Por último, se encuentran los supuestos de responsabilidadpor hechos ajenos, que son, probablemente, los puntos en que lasdiferencias entre uno y otro tipo de código son más acentuadas. Elcarácter especial de este tipo de responsabilidad obliga a pensarque cada código tiene al respecto su propio punto de aplicación, sibien nada impide que la responsabilidad entre uno y otro puedaintegrarse a través de interpretaciones sistemáticas.

En conclusión, hay que volver a destacar que la distinción nor-mativa entre una responsabilidad extracontractual de caráctergeneral y una forma específica que se define como dimanante dedelito o falta debería haber dejado de existir hacía mucho tiempoy ha sido un error del legislador de 1995 haberla perpetuado sinposeer para ello razones consistentes. Las diferencias en las regu-laciones no son insalvables y permiten aplicar en materia civil unbuen número de preceptos penales.

En aquellos casos en que las diferencias resulten insalvables,resta todavía la posibilidad de iniciar el camino hacia la refundi-ción mediante las correspondientes interpretaciones que sigan elcanon o criterio hermenéutico de la totalidad dada la identidaddel asunto en una y en otras.

PARTE TERCERA

PROBLEMAS DE APLICACIÓN

CAPÍTULO XIIIEL DAÑO Y EL COMPORTAMIENTO DAÑOSO

I. Introducción

El artículo 1.902 CC, para poner en aplicación el conjunto deconsecuencias jurídicas que en el mismo se prevén, es decir, elderecho a recibir indemnización y el deber de satisfacerla, requie-re que, por acción u omisión, se cause un daño a otro. Aparecen deeste modo, como requisitos de la responsabilidad civil extracon-tractual, el comportamiento de la persona obligada a indemnizary la producción de un daño como resultado de este comporta-miento.

Cada uno de estos elementos requiere un análisis separado.

II. El comportamiento dañoso: las acciones y las omisiones

Como señala ALMEIDA COSTA (1) en la raíz de la responsabilidadextracontractual se encuentra necesariamente una conductahumana, calificación que sólo tiene el sentido de excluir loshechos naturales protectores de daños cuando son objetivamenteincontrolables e independientes de cualquier voluntad humana.En contrapartida, sigue diciendo el autor citado, se trata dehechos menos incontrolables o de comportamientos cuyos resul-tados hayan sido deseados por el agente.

Por regla general, la conducta del agente es contemplada comoun hecho o comportamiento positivo, que el artículo 1.902 calificasimple y escuetamente como acción. Por ejemplo, conduciendoun automóvil atropello a una persona o vierto residuos tóxicos enun río como consecuencia de los cuales muere una cierta cantidadde peces.

Al lado de las acciones o comportamientos positivos y equipa-rándolas a ellos, el artículo 1.902 CC menciona las omisiones, queson comportamientos de carácter negativo y que consisten en nohacer alguna cosa o no llevar a cabo una determinada conducta.

(1) Direito das obligaÇoes, Coimbra, 1979, pág. 368.

288 CAP. XIIL-EL DAÑO Y EL COMPORTAMIENTO DAÑOSOS II. EL COMPORTAMIENTO DAÑOSO 289

Por ejemplo, no se hacen obras de reparación en un inmueble y,como consecuencia de ello, se desprenden partes a la vía públicaque causan daños a los viandantes o a los vehículos estacionados.R. DE ÁNGEL señala la posibilidad de subdistinguir dentro del gené-rico campo de las omisiones, las que son puras y escuetas omisio-nes en sentido estricto y aquellas otras que se introducen en el cur-so de un comportamiento que es activo, como, por ejemplo, noencender las luces de un automóvil en el momento en que es nece-saria la iluminación para tener una correcta visibilidad.

El problema de las omisiones consiste en que su completaequiparación con las acciones positivas, como factor determinan-te de la responsabilidad, requiere alguna dosis de matización.Lógicamente, parece que hay que entender que todos los posiblescomportamientos omisivos que se hayan producido en el universomundo, no puedan entrar en juego como factores determinantesde un daño indemnizable. Ya los comentaristas clásicos señala-ban la necesidad de establecer una relación entre comportamien-to omisivo y deberes de actuación. BORSARI señalaba que si unapersona que se encuentra en un lugar de barios y que contemplacomo uno de los bañistas está a punto de perecer ahogado, si selanza en su auxilio, merecerá un premio por su heroísmo, pero, sino hace nada, su omisión no es constitutiva de responsabilidad,salvo que sobre él pesara un deber positivo de actuar, comoocurriría si se trata de miembro del personal de vigilancia de lasinstalaciones de baños o de persona que estuviera especialmenteencargada del cuidado de aquél que sufre el percance. Este tipo deobservaciones enlaza indeclinablemente el comportamiento omi-sivo como factor desencadenante de responsabilidad con la ideade culpa o negligencia. Éste fue el sistema seguido por los artícu-los 1.382 y 1.383 del Código civil francés que separan la responsa-bilidad nacida de los hechos de los hombres de la nacida de negli-gencia. En el Derecho español, sin embargo, GARCÍA GOYENA pri-mero y el Código después, siguiendo lo que aparecía una evolu-ción lógica de la jurisprudencia, produjeron la total equiparaciónque sólo puede ser entendida de la manera indicada. En los com-portamientos positivos se separa nítidamente la acción causantedel daño y la culpa que en ella puede existir. En las omisiones, elcomportamiento negativo debe ser entendido al mismo tiempocomo causa y como negligencia.

Como vimos en su momento (supra pág. 87), algunos Códigosciviles, como es el caso del portugués, han establecido que las sim-ples omisiones dan lugar a la indemnización de daños cuando,

además de los requisitos legales necesarios para ello, exista porvirtud de la ley o un negocio jurídico el deber de practicar el actoomitido. Es éste un problema bien conocido de la dogmáticapenal. El artículo 11 del Código penal de 1995 ordena que «losdelitos o faltas que consistan en la producción de un resultadosólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitacióndel mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equi-valga, según el sentido del texto de la ley, a su causación». El pre-cepto legal citado (art. 11 CP) añade, además, que la omisión seequipara a la acción cuando «exista una específica obligaciónlegal o contractual de actuar o cuando el omitente haya creadouna ocasión de riesgo para el bien jurídico protegido medianteuna acción u omisión precedente». Los penalistas, naturalmentedesde el punto de vista de la punibilidad y de la antijuridicidadpenal, distinguen el denominado tipo de omisión pura, que la Leycastiga con independencia de su resultado y la comisión por omi-sión, que, al incorporar el resultado, es la única que a nosotros nosinteresa desde el punto de vista del Derecho de daños.

El tipo de comisión por omisión, dice S. MIR (2) presenta en suparte objetiva la misma estructura que el tipo de omisión pura(ausencia de acción y capacidad de realizarla), pero se comple-menta con tres elementos particulares que son los necesarios parala imputación objetiva del hecho, como son la posición de garan-te, la condición del resultado y la posibilidad de evitarlo. De ellos,el más significativo es la denominada posición de garante, que seda cuando al sujeto corresponde una específica protección delbien jurídico afectado o una función personal de control de unafuente de peligro. Por eso, la redacción que ofrece el nuevo Códigopenal («que exista una específica obligación legal o contractual deactuar») ha de considerarse insuficiente, mientras que no exista ladenominada posición de garante o función de protección del bienjurídico afectado.

La última parte de la norma penal —«cuando el omitente hayacreado una ocasión de riesgo mediante una acción u omisión pre-cedente»— está especificando una solución parecida, ya que lasituación de garante no sólo viene determinada por la función deprotección del bien jurídico, sino también por deberes de controlde una fuente de peligro especialmente en aquellos casos en queésta ha sido creada por una propia acción u omisión.

(2) Derecho Penal, Parte general, 4. ed., Barcelona, 1996, pág. 303.

290 CAP. XIII.-EL DAÑO Y EL COMPORTAMIENTO DAÑOSOS III. ANTIJURIDICIDAD EN LOS DAÑOS EXTRACONTRACTUALES 291

Aunque nuestro Código civil no lo diga de un modo especial-mente claro, su procedencia francesa, donde la identificaciónentre omisión y negligencia aparece más clara y otros muchosdatos permiten sostener que la omisión sólo es fuente de respon-sabilidad si existe un especial deber legal o negocial de obrar, aun-que con independencia en materia civil de que se ocupe o no ladenominada posición de garante.

Por otra parte, la producción del resultado dañoso por omisióngenera, como en su momento habrá que examinar, especiales pro-blemas en relación con la imputación objetiva.

III. La cuestión de la antijuridicidad en los dañosextracontractuales

En la doctrina italiana desarrollada tras la promulgación delCódigo civil de 1942 y en la portuguesa, tras el Código de 1966, hasido frecuente definir la responsabilidad civil extracontractualcomo aquélla que deriva de hechos ilícitos y predicar el requisitode la ilicitud del comportamiento dañoso. La jurisprudencia espa-ñola ha dicho, reiteradamente, que la responsabilidad puede sur-gir de hechos que en sí mismos considerados sean lícitos. Todosestaremos de acuerdo en que conducir un automóvil puede seruna actividad a veces placentera y otras veces desagradable, perosí lícita siempre que uno cuente con el permiso de conducir faci-litado por las autoridades administrativas, aunque pueda serfuente de responsabilidad de los daños que la conducción del vehí-culo cause. Del mismo modo, el funcionamiento de una actividadindustrial o fábril, que cuente con las correspondientes licenciasadministrativas es evidente ejercicio de una actividad lícita, aun-que no pueda excluirse la responsabilidad del empresario pordeterminadas consecuencias dañosas para el tercero del ejerciciode la actividad empresarial (p. ej., humos excesivos).

Por consiguiente, el problema no estriba en la calificación dela actividad inicial de la que el daño puede ser resultado, respectodel cual el calificativo de ilicitud no añade nada. La prueba palma-ria de ello es que, mientras que el daño no se produzca, nada hayque indemnizar. Por ello, la idea de ilicitud que a veces se utilizamás parece predicarse de los daños en sí mismos considerados.Ésta era la idea a la que respondía la tradición histórica, que cali-ficaba estos supuestos como delitos civiles. El problema a resolverno es, pues, el problema de la licitud de las conductas o de los

actos o de la conformidad de los mismos con el ordenamientojurídico, sino el problema de los daños en sí mismos considera-dos.

1. ALGUNAS INDICACIONES GENERALES: LESIÓN DE BIENES JURÍDICOSY VIOLACIÓN DE NORMAS JURÍDICAS

El problema de la antijuridicidad en los daños extracontrac-tuales, ha sido pocas veces objeto de estudio detenido por la doc-trina española. En 1981 le dedicó algunas páginas brillantes F.PANTALEÓN en su tesis doctoral (3) y más recientemente ha sidoobjeto de una monografía de J. M. BUSTOS LAGO, precedida de unextenso estudio preliminar de J. M. PENA LÓPEZ, donde la antijuri-dicidad se afirma casi apodícticamente.

Antes de entrar, con algún detenimiento en el problema, con-viene realizar dos tipos de puntualizaciones.

Ante todo, no puede confundirse la antijuridicidad en materiade daños con lesiones de derechos subjetivos y, menos todavía,una concepción que los constriña, al modo alemán, a los derechossubjetivos absolutos, entendiendo por tales los derechos de la per-sonalidad (la vida y la integridad física, el honor, la intimidad y lapropia imagen) y los derechos sobre las cosas, es decir, propiedady derechos reales. Para entenderlo así, hay que admitir como cier-ta la observación de R. DE ÁNGEL (4) en el sentido de que en nues-tro ordenamiento jurídico no hay texto ni fórmula en lugar algunoque establezca la idea de que el daño indemnizable se limite alesión de derechos subjetivos y, menos todavía a la de los derechossubjetivos de carácter absoluto.

Por otra parte, es cierta la observación, sobre la que al pricipiode estas páginas hemos insistido, de que la normativa de la res-ponsabilidad civil extracontractual no tiene, en nuestro Derecho,una función de reintegración de derechos subjetivos lesionados,sino una pura y simple función indemnizatoria. Por otra parte, ypor las mismas razones antes dichas, tampoco puede entenderseque la lesión de derechos subjetivos sea presupuesto del daño enel sentido de que sólo merezcan este concepto o esta calificaciónaquellos que deriven de una previa lesión de derechos, por más

(3) Del concepto de daño hacia una teoría general de los daños.(4) Tratado, pág. 260.

292 CAP. DAÑO Y EL COMPORTAMIENTO DAÑOSOS III. ANTIJURIDICIDAD EN LOS DAÑOS EXTRACONTRACTUALES 293

que ésta no fuera constitutiva del daño. Nada abona, entre noso-tros, una concepción tan restrictiva. Lo ha explicado suficiente-mente F. PANTALEÓN con palabras singularmente brillantes (5), yello en un doble sentido: la protección de los derechos subjetivosabsolutos es función del reconocimiento de derechos y accionescomo la reivindicatoria, la negatoria y las de cesación o elimina-ción de la actividad o del estado de cosas lesivo, cuyo supuesto dehecho requiere sólo la existencia de una situación contraria alámbito típico de poder garantizado por el derecho subjetivo encuestión, que su titular no tenga el deber de soportar; además deque, la lesión de un derecho subjetivo no es requisito del supuestode hecho de las normas de responsabilidad extracontractual, nocabe predicar de éstas una función de «reintegración» de los dere-chos subjetivos.

En segundo lugar, conviene señalar que la antijuridicidad deldaño no se produce porque exista violación de deberes jurídicos,aunque en la jurisprudencia española esta idea parece haber teni-do alguna acogida y hay algunas sentencias (12 de enero de 1984,15 de abril de 1985, 16 de mayo de 1986) en que la llamada «notade antijuridicidad» se define como violación de una norma espe-cial o de la más genérica alterum non laedere. Ni la violación de undeber jurídico, ni tampoco una violación de una norma que haimpuesto ese deber jurídico, conducen necesariamente a la antiju-ridicidad y hacen, además, imposible separar esta idea de la deculpabilidad entendida en sentido normativo (sobre lo cual v.pág. 290 y ss.).

La alusión, tantas veces repetida, al brocardo o aforismo alte-rum non laedere, resulta enormemente perniciosa e incrementa laconfusión. En su origen cuando formaba parte del tria iuris prae-cepta, de ULPIANO, era poco más que un precepto moral, es decir,un principio generalísimo, absolutamente necesitado de concre-ción o concretización. En términos estrictamente jurídicos, hayque proceder a esta concreción del non-laedere que es un concep-to de daño explícito, a menos que se incurra tajantemente en laanfibología que poco más o menos sería decir que un daño es anti-jurídico porque se viola una regla de no causar un daño antijurí-dico.

a) La noción del llamado delito civil y sus características

Señala JOSSERAND (6) que al utilizar la noción de falta, el legis-lador se refirió a una de las nociones más vagas y huidizas queexisten en el ordenamiento jurídico y probablemente se mantuvoen la imprecisión, de manera que se contentó con plantear unprincipio, remitiendo a los jueces el cuidado de asegurar su apli-cación y confiándoles de este modo una de las misiones más deli-cadas y difíciles. Algunos autores como PLANIOL y RIPERT —diceJOSSERAND— han querido precisar esta misión impuesta a los jue-ces, condicionándola a definir la falta como «incumplimiento deuna obligación preexistente» y tratando de establecer una lista deobligaciones cuya violación constituye una falta y en consecuen-cia, un delito o un cuasidelito. Mas, la tarea emprendida con estafinalidad es irrealizable, pues son extraordinariamente variadaslas obligaciones que incumben a los particulares y se diversificanextraordinariamente los incumplimientos de que son suscepti-bles, de suerte que es imposible establecer un catálogo completo ysatisfactorio de los deberes que nos incumben y de las transmisio-nes que pueden ocasionar. Y sobre todo, constituye un procedi-miento por completo artificial tejer primero una red obligatoriapreconstituida y, después, presentar los delitos como incumpli-miento de los mandatos del legislador. Se busca de este modo,erróneamente, modelar la responsabilidad delictual sobre losesquemas de la responsabilidad contractual que supone la viola-ción de una obligación nacida de una convención. A juicio de Jos-SERAND, ello significa invertir el orden de los factores, porque laresponsabilidad delictual no nace de pretendidos deberes preexis-tentes, sino de la falta misma que se ha cometido con ocasión deello. Conforme a la terminología consagrada es el delito lo quegenera la responsabilidad. Es fuente de obligaciones y es causa deresultados. Sin duda, se encuentra en función de una situaciónjurídica anterior, pero ésta no se presenta con ninguna armoníapreestablecida ni reviste el aspecto de una red obligatoria en lacual nos encontremos encerrados. Se resume en dos grandes ideascon ayuda de las cuales se puede resolver el problema sin necesi-dad de crear una extensa red de deberes jurídicos que nos incum-ban.

La falta delictual —añade JOSSERAND— está constituida por doselementos de los cuales uno concierne a la víctima, por consi-

(5) Comentario del Código Civil, Ministerio de Justicia, Tomo II, pág. 1972. (6) Cours de Droit Civil Positif Français II, París, 1930, pág. 202.

294 CAP. XIII.-EL DAÑO Y EL COMPORTAMIENTO DAÑOSOS

III. ANTUURIDICIDAD EN LOS DAÑOS EXTRACONTRACTUALES 295

guiente, al acreedor delictual, y otro reside en el autor del acto ode la abstención y, por tanto, deudor.

La pretendida víctima debe reclamar a partir de la lesión de underecho, tomando esta palabra en su sentido más comprensivo yaplicándola no solamente a los derechos típicos nominados y defi-nidos por la ley, sino también a otros que se presentan como másvagos y genéricos, sin que baste la simple alegación de un interés.Además no basta que el demandante alegue y pruebe que ha sidoagredido o lesionado en sus derechos, sino que es preciso que suadversario no pueda oponer un derecho más fuerte positivo onegativo, pues ocurre a veces, que tenemos derecho de lesionar aotro por una iniciativa o por una abstención.

La noción de falta aparece de este modo como relativa y puntode encuentro de dos derechos opuestos. La vida jurídica es unalucha constante en la cual derechos e intereses se enfrentan.Cometer una falta delictual es lesionar un derecho sin poder jus-tificarse en un derecho superior o por lo menos equivalente. Eseacto deviene ilícito y compromete la responsabilidad de su autor,porque supone una ruptura del equilibrio jurídico que sólo la con-dena a la indemnización puede restablecer.

b) El problema del carácter injusto del daño

Conviene observar que existen daños que son resarcibles yotros que no lo son, admitiendo por el momento una idea genéricaque englobe dentro del concepto de daño, cualesquiera quebran-tos económicos, pérdidas patrimoniales o gastos cuya realizaciónse imponen a un sujeto sin que se le haya dado la oportunidad dedecidir su realización. En este sentido es manifiesto que existendaños que el ordenamiento jurídico no repele, que algunas vecestolera y que incluso puede favorecer. Piénsese en el pequeñocomerciante que para luchar frente a la dura competencia en quele sitúan los grandes empresarios debe de acometer gastos depublicidad o de marketing que reducen sus beneficios. Puedeocurrir incluso que estos beneficios se vean aniquilados y que ten-ga que cerrar su establecimiento, sin que pueda demandar nada anadie. Otra cosa ocurriría si los actos de concurrencia o, por lomenos alguno de ellos, se encontraran prohibidos. La Ley 3/1991,de 10 de enero, de Competencia Desleal, incluye dentro de esteconcepto los actos de engaño (utilización o difusión de denomina-ciones incorrectas o falsa omisión de las verdaderas) o cualquier

otro tipo de práctica que por las circunstancias en que tenga lugarsea susceptible de inducir a error a la persona a la que se dirige,sobre todo en relación con el modo de fabricación y distribuciónde los productos o las características de éstos. Entre los actos decompetencia desleal, se encuentran también los llamados actos dedenigración, que están constituidos por la difusión de manifesta-ciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o lasrelaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para menos-cabar su crédito en el mercado, a menos que sean exactas, verda-deras y pertinentes. Así como los quebrantos producidos por lacompetencia en general no son indemnizables pues la competen-cia es un principio y una regla de orden público económico, sí loson los que determine la competencia desleal, para lo que la Ley(art. 18) concede una acción de resarcimiento de daños y perjui-cios ocasionados por el acto si ha intervenido dolo o culpa delagente.

Una situación parecida a la anteriormente descrita se puedeplantear en relación con determinados quebrantos económicosque pueden producirse en la propiedad de las cosas. Piénsese enuna persona que sea propietaria de una magnífica casa con vistasal mar o situada en las proximidades de un campo de golf, y queuno y otro hecho determinen un notorio incremento de su valor.Si el campo de golf se cierra o un tercero construye impidiendo lasvistas al mar, es claro que ello puede producir una importante pér-dida del valor económico de la propiedad, pero si el cierre delcampo de golf o de la construcción que impide las vistas, se realizaen el ámbito de una actuación libre y protegida por el ordena-miento jurídico, no determina ningún derecho a la indemniza-ción, salvo que puedan existir especiales prerrogativas jurídicas oespeciales deberes de conducta como puede ser, por ejemplo, unaservidumbre de altius non tollendi o un compromiso del vendedorque garantice la existencia durante un período de tiempo del cam-po de golf.

Todo ello quiere decir, me parece, que entendidos los daños enun sentido muy amplio como quebrantos económicos, hay algu-nos que se sitúan en el área de los daños que son jurídicamenteresarcibles, mientras que otros quedan fuera de ese área y no loson.

Para resolver el problema, el artículo 2.043 del Código civil ita-liano exige para que el dañante deba resarcir el daño que ha cau-sado a otro, que éste sea injusto. Qué debe entenderse por daños

296 CAP. XIII.-EL DAÑO Y EL COMPORTAMIENTO DAÑOSOSIII. ANTUURIDICIDAD EN LOS DAÑOS EXTRACONTRACTUALES 297

injustos es algo que ha ocasionado largas discusiones entre losexégetas del Código.

Como ha señalado Guido ALFA (7) la jurisprudencia interpretala idea del daño injusto en el sentido de non ius y contra ius. Ha deser non iure porque el daño se infiere sin que el que lo ocasionatenga derecho a ello. Ha de ser contra ius porque se actúa demanera que se lesiona un derecho ajeno. Tradicionalmente seentendió que la idea de la injusticia del daño era un criterio selec-tivo de los intereses dignos de tutela jurídica y que sólo los dañosconsistentes en lesión de derechos subjetivos de carácter absolutopodían considerarse injustos y eran por tanto, resarcibles, produ-ciéndose de este modo una aproximación al Derecho alemán en elque, como sabemos, sólo las lesiones de derechos absolutos cons-tituyen daños resarcibles.

Modernamente, sin embargo, aunque se admite que el criteriode la injusticia del daño tiene por objeto circunscribir el área delos daños resarcibles y evitar que una propagación irracional delos mecanismos de la tutela indemnizatoria, hagan necesario elresarcimiento provocado por cualquier actividad humana, se pro-pone buscar criterios más amplios derivados de la simple lesiónde derechos subjetivos absolutos. Hay que identificar aquellosintereses que sean dignos de la tutela jurídica y que, por eso cuan-do son lesionados, hacen nacer acciones indemnizatorias, frente aotros que no se encuentran en tal caso. Según ALPA, la idea deinjusticia del daño debe relacionarse con los principios y valoresconstitucionalmente consagrados. Y así el daño es injusto cuandose produce en intereses que la Constitución tutela. Sin embargo,reducir la tutela indemnizatoria a los daños e intereses protegidospor la Constitución, resulta demasiado corto y hay que terminarpor admitir cualesquiera otros intereses tutelados por la ley enque el interés lesionado comparado con el interés del dañanteresulta más digno de la tutela jurídica.

A nuestro juicio, es cierto que el ordenamiento jurídico organi-za un sistema de protección de intereses, de manera que las lesio-nes que éstos puedan experimentar son resarcibles, frente a otrosintereses que no se encuentran en el mismo caso. De esta manerael problema estriba saber si sólo son resarcibles los daños cuandojurídicamente existe un sistema de protección o, por el contrario,el resarcimiento es la regla general de la que sólo quedan exclui-

(7) Istituzioni di Diritto Privato, Torino, 1994, pág. 1128.

dos aquellos supuestos en que los ordenamientos permitan, tole-ren o fomenten, las agresiones.

Dicho de otro modo, el problema es si sólo generan pretensiónindemnizatoria los intereses especialmente protegidos o la gene-ran todo tipo de intereses, salvo que exista una específica despro-tección legal. A nuestro juicio no puede olvidarse que, como seseñaló más arriba, el principio general es la libertad de actuaciónrespecto del cual el sistema de derechos de daños actúa comotope. Para delimitar los daños resarcibles es preciso encontrar, enel ordenamiento jurídico, un sistema de protección o de valora-ción. En este caso se encuentran sin duda, los bienes que aparecenconstitucionalmente protegidos. También aquéllos a los que elordenamiento dispensa una protección penal. El círculo no secierra definitivamente y es menester admitir que del conjunto delordenamiento jurídico la especial protección puede resultar.

c) De la antijuridicidad como juicio de valor: desvalorde la conducta y desvalor del resultado

Por las razones anteriores, para plantear definitivamente elproblema del concepto de antijuridicidad en materia de Derechode daños, parece conveniente volver a los planteamientos de lospenalistas. En la doctrina del Derecho penal se ha señalado (8)que una vez que el llamado positivismo naturalista fue superadopor la metodología neokantiana, se admite que al lado de una anti-juridicidad formal, definida abstractamente como contraposicióncon el ordenamiento jurídico, existe una antijuridicidad materialque está referida a juicios de valor. Constituye un lugar comúnentre los penalistas, que la antijuridicidad no puede contentarsecon la descripción externa de las características de un delito (9),sino que las tiene que explicar desde su significado valorativo,pues sólo desde un punto de vista valorativo se puede explicar queen la antijuridicidad tengan que encontrar su fundamento y suasiento las causas de justificación. En sentido material, la antiju-ridicidad es un juicio valorativo o juicio de desvalor que expresa—dice MIR Pule,— el carácter objetivamente indeseable para elordenamiento jurídico, de una lesión o puesta en peligro de bienesjurídicos y puede ser un juicio de desvalor acerca del resultado o

(8) Cfr. S. MIR PUIG, pág. 121.(9) Cfr. MIR PUIG, pág. 125.

298 CAP. XIII.-EL DAÑO Y EL COMPORTAMIENTO DAÑOSOS V. CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN DEL HECHO DAÑOSO 299

un juicio de desvalor acerca de la conducta cuando ésta pueda serconsiderada peligrosa ex ante.

A nuestro juicio, por todas las razones que hasta aquí se hanexpuesto, la antijuridicidad que es propia del Derecho de dañosentraña, desde luego, un juicio de desvalor del resultado. Un con-cepto de la antijuridicidad que comprenda también un juicio devalor de la conducta, que para algunos casos puede resultar nece-sario, sólo es posible realizarlo en la medida en que se entienda,como también entienden normalmente los penalistas, que el jui-cio sobre la culpabilidad queda embebido en el juicio de la califi-cación de antijuridicidad.

IV. Tipicidad y atipicidad de los daños extracontractuaks

La ordenación de los daños extracontractuales se puede califi-car como típica cuando los supuestos de los daños resarcibles seencuentran expresamente regulados en la ley y sólo respecto deellos se debe la indemnización. En los sistemas típicos, comoseñala ALPA, el juicio sobre la dignidad de la tutela se encuentrapreviamente realizado por el legislador que excluye cualquier otroque los jueces puedan realizar. Es, evidentemente, un sistema típi-co el contenido en el parágrafo 823 del BGB, que menciona expre-samente la vida humana, la integridad física, la salud, la libertady la propiedad como objetos exclusivos de protección.

Los sistemas típicos proceden de la interpretación pandectistadel Derecho romano.

En cambio, se consideran atípicos aquellos sistemas de carác-ter abierto en que los daños resarcibles y los supuestos compren-didos en la norma aparecen en una cláusula general abierta, comoocurre en la protección iusnaturalista, en el Código civil francés yen el nuestro.

V. Las causas de justificación del hecho dañoso

Cualquiera que sea el punto de vista que se adopte en torno alproblema de la antijuridicidad en los daños extracontractuales, eldeber de indemnizar puede quedar excluido si en el comporta-miento del agente concurre lo que los penalistas han llamado unacausa de justificación, que excluye la antijuridicidad de la acción

y del resultado y los convierte en justos. Este problema, entrenosotros, sólo se encuentra regulado en las normas del Códigopenal y nada se dice respecto de él en las normas del Código civilsobre la responsabilidad extracontractual. Ello obliga a aplicar lasnormas penales aunque en rigor, no exista responsabilidad civildimanante de delito.

En el Código penal vigente, el artículo 118 dice que «la exen-ción de la responsabilidad criminal declarada en los números 1.0,

3•0, 5.° y 6.0 del artículo 20, no comprende la de la responsabili-dad civil, que se hará efectiva conforme a las reglas siguientes».Nada se dice, al menos expresamente, de las causas de extinciónde la responsabilidad penal comprendidas en los apartados 4.° y7.° del susodicho artículo 20, donde se menciona la legítima defen-sa y la actuación realizada en el cumplimiento de un deber o en ellegítimo ejercicio de un derecho o cargo.

Por otra parte, los supuestos regulados en el artículo 118 nopertenecen, todos ellos, en puridad, a las llamadas causas de jus-tificación, puesto que dentro del precepto se comprenden algunascircunstancias, que, al menos tradicionalmente, han sido conside-radas como causas de exención de la culpabilidad, por lo que ental momento las trataremos nosotros.

1 . LA LEGÍTIMA DEFENSA

El artículo 20 CP la define como la actuación realizada endefensa de la persona o derechos propios o ajenos siempre que laagresión sea ilegítima, exista necesidad racional del medioempleado para impedirla o repelerla y falte provocación suficientepor parte del defensor. Si concurren todos los requisitos del ar-tículo 20 CP, la acción y el daño causado por la defensa son justosy el hecho no es punible. No existe tampoco el deber de indemni-zar, del que el autor queda expresamente exonerado (art. 118 acontrario). Cuando no concurren todos los requisitos exigidos enel Código penal, el artículo 21 considera que existe una circuns-tancia atenuante, que en el orden de la responsabilidad civil noejerce por sí sola influencia especial, a menos que la existencia deuna defensa putativa o atenuada pueda considerarse como factora tener en cuenta en materia de culpabilidad.

Aunque la legítima defensa sólo aparece regulada en el Códigopenal, hay que entender que puede ser también puesta en juego


por los tribunales civiles, en los casos en que no haya existido deli-to o procedimiento penal, en aquéllos en que el procedimientopenal haya sido sobreseído o en aquellos otros en que haya existi-do sentencia absolutoria. La STS de 14 de junio de 1996 ha seña-lado para este último supuesto que «la extinción de la responsabi-lidad criminal en virtud de la apreciación de la circunstancia de legí-tima defensa no vincula a los tribunales del orden civil», pues ha deestarse, dice esta sentencia, a lo dispuesto en el número 1 del ar-tículo 116 LECr., de conformidad con el cual la extinción de laacción penal no lleva consigo la de la civil, salvo en el caso en quela extinción proceda de haberse declarado por sentencia firme deque no existía el hecho del que la responsabilidad civil hubierapodido nacer.

En el caso de este asunto, uno de los demandados, conocidocon el nombre apelativo de Terreta, se encontraba una noche deguardia en una cantera situada en paraje solitario. Aunque estabaacordado que desempeñara su cometido sin armas, por su aficióna la caza de jabalíes estaba provisto de una carabina y de una esco-peta. Alrededor de la una de la noche una furgoneta se acercó a lacantera y se situó a cuatro metros de donde se encontraba Terreta.Se apeó de ella un hombre a quien la oscuridad impidió al princi-pio identificar. La sigilosa aparición determinó que el demandan-te hiciera dos disparos al aire con la carabina. En su momento, eldesconocido trepaba al encuentro del guarda, diciendo «Terreta,hijo de puta, te voy a matar». Se trató entre ambos una lucha queconcluyó con un disparo de carabina que causó la muerte del asal-tante. Los tribunales penales habían acordado la absolución porconsiderar concurrente la legítima defensa. La viuda del fallecidodemandó en su nombre y representación de los hijos menoresindemnización de daños.

El Juzgado desestimó la demanda, pero la Audiencia de Valen-cia la estimó en parte y concedió una indemnización. El TribunalSupremo declaró haber lugar al recurso.

El recurrente alegaba en el recurso, que la legítima defensa,apreciada en el procedimiento penal por sentencia firme, excluyeno sólo el ilícito penal sino también el ilícito civil.

El Tribunal Supremo señala que no comparte esta tesis y queno es posible sostener siempre que la exención de la responsabili-dad criminal por legítima defensa vincule a los tribunales delorden civil y les impida conceder las indemnizaciones. Los tribu-nales civiles pueden revisar el relato fáctico, determinar, entre los

efectos civiles, si hubo exceso en la defensa o incluso si existiónegligencia, cosa en la que este asunto se considera que no se pro-dujo.

2. EL ESTADO DE NECESIDAD

Como causa de justificación, el artículo 20.5 CP contempla elestado de necesidad que define como la lesión de bienes jurídicosde otra persona o la infracción de deberes realizados para evitarun mal propio u ajeno, siempre que concurran los siguientesrequisitos:

1.0 Que el mal causado no sea mayor que el que se trate deevitar.

2.° Que la situación de necesidad no haya sido provocadaintencionadamente por el sujeto.

3.0 Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obliga-ción de sacrificarse.

La actuación en estado de necesidad, que excluye desde luegola responsabilidad criminal, no excluye totalmente, según el Códi-go penal, la responsabilidad civil. Frente a lo que ocurría en lalegítima defensa, se inserta ahora una norma especial que formaparte de la indemnización de los daños. Según la regla tercera delartículo 118.3.° CP, de los daños causados en estado de necesidadson responsables civiles directos «las personas en cuyo favor sehaya precavido el mal, en proporción al perjuicio que se les hayaevitado, si fuera estimable o, en otro caso, en la que el Juez o Tri-bunal establezca según su prudente arbitrio».

El precepto citado añade que: «cuando las cuotas de que debaresponder el interesado no sean equitativamente asignables por elJuez o Tribunal, ni siquiera por aproximación, o cuando la res-ponsabilidad se extienda a las Administraciones Públicas o a lamayor parte de una población y, en todo caso, siempre que el dañose haya causado con asentimiento de la autoridad o de sus agen-tes, se acordará, en su caso, la indemnización en la forma queestablezcan las leyes y reglamentos especiales».

La norma según la cual los daños causados en estado de nece-sidad son indemnizados por los favorecidos o beneficiados, poseeen la codificación penal española un gran abolengo y es digna dealguna reflexión, porque a primera vista parece difícil considerar-

302 CAP. XIII.-EL DAÑO Y EL COMPORTAMIENTO DAÑOSOSV. CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN DEL HECHO DAÑOSO 303

la como una norma que consagre una genuina responsabilidadcivil. Se observará ante todo que no responde el causante deldaño, que es la consecuencia, por lo menos normal, de la respon-sabilidad civil. No responde el causante del daño porque lo realizójustamente en un estado de necesidad cubierto por una causa dejustificación. En este sentido, hay un claro paralelo, en el ámbitodel autor del daño, entre el estado de necesidad y la legítimadefensa. Como hay causa de exclusión de la antijuridicidad, hayexclusión de la responsabilidad civil del autor del daño y éste noresponde.

En otro sentido, el comentario debe observar que, al contrariode lo que ocurre en el resto de las reglas sobre responsabilidadcivil, aquí no se indemniza un perjuicio. Más concretamente: nose indemniza el perjuicio sufrido por la víctima del daño. Los obli-gados por la norma del artículo 118.5 CP lo están porque en sufavor se ha precavido un mal y lo están en proporción al perjuicioque se les haya evitado. Estas observaciones que nacen en unasomera contemplación del precepto, conducen a enlazar éste máscon un sistema de normas de restitución de lucros o beneficios enun Derecho de enriquecimiento que con un sistema de indemniza-ción propio del Derecho de daños. En definitiva, la norma lo queestá diciendo es que si alguien resulta favorecido por una accióndañosa —favorecido porque se le ha evitado un mal— debe a lavíctima del daño el beneficio que ha experimentado.

3. EL EJERCICIO LEGITIMO DE UN DERECHO

El artículo 118 CP, al establecer las reglas especiales de res-ponsabilidad civil en los supuestos en que concurran causas deextinción de la responsabilidad criminal, omite mencionar elapartado 7.° del artículo 20, que contempla al que «obre en cum-plimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, ofi-cio o cargo». Son las tres —cumplimiento de un deber, ejercicio deun derecho y ejercicio de un oficio o cargo— causas de justifica-ción que se presentan como normas permisivas de la realizaciónde la acción típica. Como han señalado los penalistas, los supues-tos se reconducen a dos, que son el cumplimiento del deber y elejercicio de derechos, ya que la mención del ejercicio de un cargou oficio no permite configurar una hipótesis independiente. Sólopermite algunas fuentes especiales de deberes jurídicos o de dere-chos, que en el caso analizado se deberían considerar más comopotestades.

El que viola un derecho ajeno en el ejercicio de su propio dere-cho no actúa antijurídicamente y, por consiguiente, ninguna res-ponsabilidad le incumbe por los quebrantos que pueda causar. Eneste sentido, se producía la vieja regla romana de acuerdo con lacual «qui suo iure utitur neminem laedit»: el que usa o ejerce suderecho no lesiona a nadie. Si algún quebranto se produce, éste noes el daño injusto que hay que tomar en consideración. Piénsese,por ejemplo, en los quebrantos que los trabajadores pueden oca-sionar al empresario cuando ejercitan el derecho de huelga quereconoce el artículo 37 de la Constitución o los que se pueden pro-ducir en el ejercicio de la libertad de crítica.

Entre los casos de ejercicio de derechos que justifican losdaños que se causan, deben encontrar cabida los supuestos deno-minados de autodefensa que el ordenamiento jurídico puede reco-nocer.

La extinción de la responsabilidad por ejercicio legítimo de underecho presenta dos limitaciones. Se encuentra, ante todo, lafigura del abuso del derecho tal y como lo define el artículo 7 CCque, además, lo relaciona especialmente con el artículo 1.902.Según el artículo 7 «la ley no ampara el abuso del derecho o elejercicio antisocial del mismo» añadiendo que «todo acto u omi-sión que por la intención de su autor, por su objeto o por las cir-cunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los lími-tes normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero,dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción delas medidas judiciales o administrativas que impidan la persisten-cia en el abuso». No es éste, obviamente, el lugar para hacer unestudio del abuso del derecho. Basta señalar que la causa de jus-tificación y de exclusión de la responsabilidad determinada por elejercicio legítimo de un propio derecho, cesa y se retorna al siste-ma general de responsabilidad, si el acto de ejercicio del derechodebe ser calificado como abusivo.

El segundo límite se encuentra en la existencia de colisión dederechos, salvo que las leyes establezcan claramente el criterio deprevalencia o preferencia de uno solo de ellos. Si así no ocurre,hay que admitir una norma como la del artículo 335 del Códigocivil portugués, que, en los casos de colisión de derechos iguales ode la misma especie, impone a los titulares el deber de ceder en lamedida de lo necesario para que todos produzcan igualmente suefecto sin mayor detrimento de cualquiera de los mismos.

Por lo que se refiere al cumplimiento de deberes, parece nece-

sano puntualizar que ha de tratarse de incumplimiento de obliga-ciones legales o reglamentarias. Como señala ALMEIDA, cuando enuna misma persona se produzca una colisión de deberes se deberádar prevalencia a aquél que deba considerarse como más impor-tante de acuerdo con el valor del bien a cuya protección tiendacada uno de los deberes u obligaciones en cuestión.

4. EL CONSENTIMIENTO DEL OFENDIDO

Causa de justificación y, por tanto, de exclusión de responsabi-lidad por los daños, es el consentimiento de la víctima por lomenos en aquellos casos en que la lesión y el consentimientorecaen en situaciones en que el ordenamiento jurídico deja los bie-nes o derechos lesionados a la libre disponibilidad del titular. Estadisponibilidad, libertad, autonomía o como se le quiera llamar,existe claramente en los derechos sobre los bienes materiales y enlos derechos de la personalidad, que recaen sobre la denominadaesfera espiritual de la persona o, como lo denomina la Ley 1/1982de 5 de mayo, el honor, la intimidad y la propia imagen. Endesarrollo del artículo 18 de la Constitución, la Ley menciona lasacciones de indemnización frente a las intromisiones que deacuerdo con la propia ley deben considerarse como ilegítimas, yexpresamente señala el artículo 2 que «no se apreciará la existen-cia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando el titu-lar del derecho hubiere otorgado al efecto su consentimientoexpreso».

Mayores dificultades presenta la cuestión cuando el consenti-miento se presta para la intromisión o lesión de derechos quehayan quedado fuera de la disponibilidad del sujeto. Por reglageneral, se entiende que el consentimiento de la víctima no exclu-ye la antijuridicidad del acto cuando este último sea contrario auna prohibición legal o a las buenas costumbres. Sin embargo,esta norma, que puede tener sentido en la antijuridicidad que ope-ra como la exclusión de la responsabilidad penal, lo tiene menosen materia de responsabilidad por daños, pues con independenciade que a pesar del consentimiento, los actos puedan ser punibles(p. ej., mutilaciones) resulta difícil entender que el que las consin-tió pueda reclamar la indemnización.

Para que la lesión se pueda considerar como consentida debenocurrir dos requisitos:

1.0 Que el interesado preste el consentimiento con el conoci-miento que resulte exigible de los riesgos que corre y recibiendocuando sea necesario la oportuna información si la otra parte seencuentra en condiciones de dársela.

2.° Que el autor de la lesión actúe en interés del lesionado yde acuerdo con la voluntad presumible de éste, y con las reglas dela diligencia exigible.

Si las antes mencionadas circunstancias no concurren, deja deexistir la causa de justificación y subsiste el deber de indemnizar.


CAPITULO XIV

EL PROBLEMA DE LA NOCIÓN JURÍDICA DEL DAÑOINDEMNIZABLE

I. Introducción

El concepto jurídico de daño que la doctrina nos ofrece presen-ta unas características de generalidad que lo hacen escasamenteaprehensible. Así, por ejemplo, LARENZ (1) dice que: «daño es elmenoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento deter-minado sufre una persona ya en sus bienes vitales o naturales, ya ensu propiedad o en su patrimonio». Y SCOGNAMIGLIO (2) dice que: «eldaño coincide en todo caso con la lesión de un interés o con la alte-ración in peius del bien idóneo para satisfacer aquél o con la pérdidao disponibilidad o del goce de un bien que por lo demás permaneceinalterado, como ocurre en supuestos de sustracción de la posesiónde una cosa».

La dificultad que presenta la construcción de un concepto jurí-dico de daño, que resulte mínimamente satisfactorio, es que debesituarse en un ámbito genérico que pueda dar respuesta a unaserie de problemas que, aproximadamente, pueden ser lossiguientes: se encuentra, ante todo, la consideración como dañode la destrucción o de los menoscabos ocurridos en los bienes_ _materiales cuya propiedad o cualquier otro derecho real pertenez-pa a un determinado sujeto y que, por tanto, se encuentran en supatrimonio. Al lado de ello, una tradición jurídica que es muy anti-gua según en su momento hemos visto, admite el resarcimientodel daño de carácter no patrimonial. Como dice F. PANTALEÓN (3),ello se hace con una extraordinaria amplitud:

«No sólo en casos de lesión del honor, la intimidad personal yfamiliar, o la propia imagen (art. 9.3 LHI); o en casos de muerte:dolor por la pérdida de un ser querido; o de lesiones: sufrimientos

(1) Derecho de obligaciones, versión española J. SANTOS BRIZ, Tomo I,pág. 193.

(2) En Novissimo Digesto Italiano, vol. XVI, voz «Risarcimento del danno»,pág. 7, Torino, 1969.

(3) Enciclopedia Jurídica Básica, Editorial Civitas, Madrid, 1995, vol. 2°,pág. 1898.

308 CAP. XIV.-PROBLEMA DE LA NOCIÓN JURÍDICA DEL DAÑO INDEMNIZABLE

II. LA CONCEPCIÓN ABSTRACTA DEL DAÑO 309

hasta la curación, "daño a la vida de relación" incluido el "dañosexual", "daño estético"; o de afecciones de carácter psíquico. Sinollegando a estimar daño moral resarcible; el aparecer un inquilinocomo mal pagador a causa de un desahucio conseguido mediantefraude del arrendador; la frustración de un viaje turístico a causade lesiones sufridas por culpa del dañante; las molestias que repor-ta verse privado de la propia vivienda, destruida por culpa del res-ponsable; el haber quedado privada la mujer del lesionado de laposibilidad de mantener relaciones sexuales con él; el sufrido por elautor de una escultura por haber sido atribuida la autoría de ella aotra persona; la "frustración de la esperanza de lograr una familialegítima constituida" a causa de la nulidad de un matrimonio dolo-samente provocada por el responsable; o el impacto psíquico que,en un caso de abusos deshonestos, supuso para la ofendida el verseprivada del "signo de su virginidad".»

Aunque nosotros en este momento nos mantenemos estricta-mente en el terreno del daño patrimonial, económicamente men-surable, no por ello las dificultades desaparecen.

Otra también antigua tradición unánimemente aceptada, con-sidera que en el concepto general de dañó entra el llamado en sen-tido estricto daño o daño emergente (una pérdida sufrida) y lo quese denomina usualmente «lucro cesante», que es la ganancia obeneficio que se ha dejado de obtener. Esta dualidad de factores se"encuentra recogida en el artículo 1.106 CC. Aunque sea discutible,que los artículos 1.101 y siguientes sean directamente aplicables ala responsabilidad extracontractual, que el daño indemnizable envirtud de ella comprende la pérdida sufrida y la ganancia dejadade obtener es cosa que no puede ser puesta en tela de juicio. _Hay,_ _por- tanto, que_ _obtener _un concepto de daño que pueda englobarambos factores, lo que no ocurre cuando se habla de menoscabo,que inicialmente parece referirse sólo al primero de ellos.

Por último, para establecer un concepto jurídico de daño hayque resolver problemas que en rigurosa lógica deberían pertene-cer más al capítulo relativo a la evaluación de daños, aunque,como es lógico, una escisión tajante es por completo imposible.En este sentido, hay que destacar que aunque nada impide que elresarcimiento se haga de forma específica, reconstruyendo endicha forma el bien menoscabado, normalmente se efectúa acu-diendo a valores monetarios, por lo que la línea que se sigue es laque se ha llamado de reconstrucción de la situación patrimonialde lo dañado.

Como se recordará, en la Ley Aquilia se concedía al perjudica-

do el derecho a la llamada aestimatio rei,_que_era, según los textos,el valor o precio de la cosa en el último año. Esta referencia, quepodía resultar válida en una ley de alcance punitivo, deja de serlocuando el criterio rector del problema es el resarcimiento. Cuandolos bienes se han destruido o menoscabado, hay que darle al per-judicado un valor medido en la forma que mejor concuerde con laidea de resarcimiento.

Para concluir este conjunto de problemas, tampoco puede per-derse de vista que la indemnización, por las mismas razonesexpuestas, debe comprender los gastos o dispendios que el perju-dicado haya tenido que hacer, de manera necesaria o en formarazonable, para superar determinadas consecuencias dañosas o,como se dice vulgarmente, evitar males mayores. Así, por ejemplo,nadie dudará que el herido en un accidente de automóvil tiene querecibir la necesaria asistencia facultativa, pagándola si precisofuere.

II. La concepción abstracta del daño y la teoríade la diferencia

Para resolver toda esta serie de problemas de pérdidas efecti-vas,-&-stos y ganancias frustradas, y permitir una visión de con-junto, F. MOMSEN acuñó la llamada «teoría de la_diferencia», cuyomérito mayor consistió en trasladar el punto de vista del concretobien en el que se ha experimentado el daño al total patrimonio delperjudicado, lo que permite englobar pérdidas, gastos y ganancias

-no obtenidas. Lo que hay que reconstruir idealmente para medirla indemnización no es la situación concreta del bien dañado, sinola situación patrimonial del perjudicado. De esta suerte, de acuer-do con los esquemas de la teoría de la diferencia, el daño se con-creta en la diferencia entre la situación, valorada económicamen-te, del patrimonio del dañado que éste tendría si el hecho dañosono se hubiera producido y aquélla que tiene efectivamente tras elhecho dañoso.

Entre nosotros la jurisprudencia del TS ha recurrido a veces ala llamada «doctrina de la diferencia» al establecer que «la entidaddel resarcimiento abarca todo el menoscabo económico sufridopor el acreedor, consistente en la diferencia que existe entre laactual situación del patrimonio que recibió el agravio y la que ten-dría de no haberse realizado el hecho dañoso, bien por disminu-ción efectiva del activo, bien por la ganancia perdida o frustrada,

310 CAP. XIV.-PROBLEMA DE LA NOCIÓN JURÍDICA DEL DAÑO INDEMNIZABLE II. LA CONCEPCIÓN ABSTRACTA DEL DAÑO 311

pero siempre comprendiendo en su plenitud las consecuencias delacto lesivo». Ocurre así en la STS de 10 de enero de 1979, según lacual el resarcimiento

«Abarca todo el menoscabo económico sufrido por el acreedor,consistente en la diferencia que existe entre la actual situación delpatrimonio que recibió el agravio y la que tendría de no haberserealizado el hecho dañoso, por disminución efectiva del activo,bien por la ganancia perdida o frustrada, pero siempre compren-diendo en su plenitud las consecuencias del acto lesivo, por cuantoel resarcimiento tiene por finalidad volver el patrimonio afectado ala situación en que se encontraría de no haber mediado el incum-plimiento o acto ilícito (restitutio in integrum)».

En el caso de este pleito, el Abogado del Estado demandaba auna compañía una serie de daños y perjuicios como consecuenciade la ruina en la construcción de la Escuela normal de Magisteriode Valencia y había pedido, además del valor de la obra, el que-branto patrimonial del Estado por la necesidad de trasladar elestablecimiento docente que se hallaba instalado en el edificio rui-noso a otro centro escolar, sito en El Saler, con los quebrantos queentrañaba la necesidad de desplazar diariamente a alumnos y pro-fesores a un paraje distante de la ciudad de Valencia unos docekilómetros.

En el caso que decidió la STS de 28 de abril de 1992 el Ayun-tamiento de Logroño había adjudicado a «Dragados y Construc-ciones, S. A.», la ejecución de las obras de urbanización de unpolígono industrial denominado «La Portalada», incluyéndose enellas la instalación de un colector de desagüe de aguas residualesy pluviales, labor que fue acometida por la referida empresa bajola dirección e instrucciones de un ingeniero del Ayuntamiento. Enun momento dado, se apreció que menguaban las aguas de unpozo existente que eran utilizadas para la refrigeración de lamaquinaria y servicios generales. El pozo de once metros de pro-fundidad y sección de dos de diámetro estaba revestido de hormi-gón y poseía una instalación eléctrica de moto-bomba para la ele-vación de aguas con destino industrial y había sido reconocidopor la Sección de Minas de la Delegación Provincial y autorizadopor el Gobierno Civil. Al cabo de unos meses, el pozo, que perte-necía a la entidad actora, «Viuda de Celestino Solano, S. A.», seencontraba seco. Se imputaba este hecho a la existencia de unacapa freática que había quedado interrumpida por las obras. En lasentencia se había reconocido el derecho de Viuda de Solano,S. A., a recibir una indemnización y se habían aplicado las reglas

de la responsabilidad civil extracontractual. El TS confirmó estecriterio. El hecho de llevar a cabo los proyectos de urbanizacióndel polígono y el colector de aguas residuales de acuerdo con loordenado por el Ayuntamiento, no impide la existencia de culpaque se produce cuando la ejecución de la obra se lleva a cabo connegligencia. Consistía ésta en no haber tenido en cuenta la proxi-midad del pozo, ni las condiciones geológicas del terreno, cuyoadecuado estudio hubiera determinado la adopción de las medi-das necesarias para evitar las consecuencias dañosas que, ade-más, eran fácilmente previsibles.

En casación había recurrido también Viuda de Solano, S. A.,alegando que la responsabilidad no era mancomunada, sino soli-daria entre el Ayuntamiento y la Sociedad constructora, motivoque se estima. Alegaba también Viuda de Solano, S. A., que sehabía limitado la indemnización de daños y perjuicios para elcaso de que resultara posible la reposición de la capa freática, a losproducidos hasta el momento de la interposición de la demanda.

El Tribunal Supremo declaró en este punto haber lugar alrecurso señalando que:

«Acreditado en autos el daño causado, ese principio de indem-nidad que rige esta materia, exige el restablecimiento del patrimo-nio del perjudicado al estado que tendría antes de producirse eldaño, sin que pueda limitarse el resarcimiento al tiempo de la pre-sentación de la demanda pues subsistiendo la causa productora deldaño hasta tanto no se restablezca la configuración del terreno a suestado anterior, es claro que continúa la lesión al patrimonio delactor recurrente que, por ello, debe ser resarcido totalmente.»

La STS de 2 de abril de 1997 reitera la doctrina de la STS de 10de enero de 1979 sobre la idea de que el resarcimiento abarca latotalidad del menoscabo económico y que éste consiste en la dife-rencia entre la situación actual del patrimonio que recibió el agra-vio y la que tendría de no haberse producido el hecho dañoso. Enel caso de esta sentencia, la comunidad de propietarios del «Edi-ficio Montecarlo», situado en la localidad de Santa Ponsa (Palmade Mallorca) había demandado a la comunidad de propietariosdel Edificio Cap Martín pretendiendo que se la condenara a pagaruna indemnización de daños y perjuicios por el derrumbamientode parte de un muro de contención de un terraplén, del edificioMontecarlo, producido por el agua que rebosó del aljibe que pres-taba servicios a ambas comunidades. La discusión versaba enpunto a si la reparación que había que efectuarse en ejecución de

III. LA CRÍTICA DE LA TEORÍA DE LA DIFERENCIA 313312 CAP. XIV.-PROBLEMA DE LA NOCIÓN JURÍDICA DEL DAÑO INDEMNIZABLE

sentencia, dejaba el muro enteramente nuevo y no en la mera res-tauración de la diferencia de valores patrimoniales sino que otor-gaba al demandante algo más.

Dice el Tribunal Supremo:«Declarado por la sentencia recurrida que la reparación efec-

tuada (al pago de cuyo importe se condena a los recurridos) deja elmuro en mejores condiciones que las que tenía antes de producirseel daño, ha de entenderse que la condena establecida satisface eseprincipio de indemnidad que rige en esta materia, sin que puedapretender la actora recurrente que se construya un nuevo muro decontención de la longitud y características técnicas que se contie-nen en el proyecto formulado por los técnicos a quienes se encargósu confección. Refiriéndose al muro que resultó dañado, se dice enel informe emitido por el técnico municipal (folios 837 y ss.) que "elmuro que cubre la excavación, es simplemente un forro de silleríaarenisca (meres) que sigue la forma de talud de la excavación, sinninguna capacidad de contención" y que "la solución constructivadel muro de forro, aplicado sobre un talud estable es razonable eneste tipo de terrenos, ya que mantiene el grado de humedad delterreno evitando su desecación, no obstante no estar protegido ensu parte superior de la afluencia de aguas, ha provocado su rotura";por ello, restaurado el muro a su estado anterior al evento dañoso, nopuede imponerse el causante del daño la ejecución de un nuevo muroque supla la carencia de eficacia en orden a la contención del talud deque adolece aquel muro, dando así cumplimiento a las exigencias dela Administración municipal en cumplimiento de lo establecido enla legislación urbanística, puesto que esa falta de capacidad de con-tención del muro no es consecuencia del actuar dañoso imputadoa los recurridos sino de la solución constructiva adoptada en sumomento.»

III. La crítica de la teoría de la diferencia y la llamadaconcepción real concreta del daño

El concepto de daño que resulta de la denominada teoría de ladiferencia ha sido objeto de críticas en la doctrina más autorizada,que han seguido varios caminos. Ante todo, se observa que el con-cepto resultante de la teoría de la diferencia conduce a una con-cepción abstracta del daño en la medida en que no toma en con-sideración las singularidades que puede ofrecer el caso concreto.Además, al proceder por diferencias en la valoración del patrimo-nio computando valores de mercado, conduce a un resultado con-table o cuasi-contable. Es cierto, se apunta, que los postulados de

la teoría de la diferencia pueden ser en la mayor parte de las oca-siones, un buen criterio de cálculo del daño, pero no suministranen rigor un concepto jurídico suficiente.

El origen del debate comenzó al examinar la incidencia que enel daño y en su cuantificación puede tener la obtención de lucrospor el perjudicado, es decir, la denominada compensatio lucri cumdamno, a que después nos referiremos. Este camino seguido porOERTMANN en 1897 y por WALSMANN en 1900, condujo a lo que sedenominó un concepto concreto del daño.

Las dificultades que presenta la teoría de la diferencia surgentambién cuando el sistema de reparación natural es el único modode que el perjudicado se_resarza. Si_ el resarcimiento exige_la_sus-titución de un objeto usado por otro nuevo, es difícil aplicar la teo-ría de la diferencia, porque entregando un objeto nuevo no se apli-ca la doctrina de la diferencia a menos que se abone al obligado aindemnizar la diferencia de valor entre la cosa nueva y la cosa usa-da. Éste era, cabalmente, el problema en la STS de 2 de abril de1997, más arriba citada, en el que se discutía sobre la total susti-tución de un muro de contención de un terraplén, con ideas quepueden aplicarse a los supuestos de vivienda ruinosa u otros simi-lares.

La teoría de la diferencia tampoco da explicación clara deotros casos en que el valor real dela pérdida concreta sufrida porel demandante de la indemnización puede no coincidir con losvalores objetivos en el patrimonio, por más que se opere con valo-res de mercado y no con valores puramente contables. Como se haseñalado, si el propietario de una edificación ha decidido por lasrazones que sean demolerla para convertirla en un solar y ha pedi-do incluso a una empresa especialista en derribos derruirla, elaccidente que pueda producir este mismo derribo y que en el fon-do facilita las tareas ya encargadas, no sería de acuerdo con loscriterios históricos un concreto daño indemnizable con los valo-res objetivos de mercado aplicables al bien que todavía se encuen-tra en el patrimonio.

El problema ha sido discutido igualmente por la doctrina ale-mana en el caso en que el propietario del bien dañado lo ha ven-dido y ha percibido el precio, aunque la propiedad no se hayatransmitido todavía. En estos casos si el periculum obligationis esdel comprador y el vendedor puede, por ende, conservar el precio,no hay para el vendedor daño ninguno y tampoco hay un dañoindemnizable para el comprador, sobre todo si se entiende que el

314 CAP. XIV.-PROBLEMA DE LA NOCIÓN JURÍDICA DEL DAÑO INDEMNIZABLE

V. EL PROBLEMA DE LA CAUSALIDAD ALTERNATIVA HIPOTÉTICA 315

daño es una lesión al derecho de propiedad y que no existe indem-nización por la lesión del derecho de crédito.

Finalmente, la teoría de la diferencia, al exigir una_compara-ción global del estado del patrimonio en el momentoactual (sesupone que es aquél en que el daño se demandó o aquél en que eljuez debe dictar sentencia) con el estado que tendría de no haber-se producido el evento dañoso, requiere unas operaciones queresultan sumamente complicadas cuando en el curso hipotéticoque se examina, inciden otros factores. En este sentido, la teoríade la diferencia e-1x g-e—Siempre la compensatio lucri cum damno , asícomo la toma en consideración del abanico de casos que usual-mente se denomina como causalidad alternativa hipotética a quedespués nos referiremos.

Todas estas consideraciones aconsejan adoptar lo que se hadenominado un concepto concreto o real-histórico de daño en quese tomen en consideración las singularidades del caso concreto.

IV. Las condiciones del daño indemnizable

Para que un daño sea indemnizable, además de concurrirnecesariamente un título de imputación subjetiva de la responsa-bilidad por apreciación de culpa o, en virtud de una norma jurídi-ca, por el riesgo creado, es preciso que en el daño mismo con-curran algunas condiciones o algunos requisitos. De esta suerte,trata el ordenamiento de limitar, por una parte, las consecuenciasulteriores de las acciones humanas y, por otra, el derecho al resar-cimiento del perjudicado cuando pueden encontrarse serias razo-nes para ello.

Bajo este epígrafe, que trata de estudiar las condiciones deldaño indemnizable, se examinarán:

1.0 La exigencia de que el daño indemnizable esté casualmen-te enlazado con la acción u omisión de la persona a quien se quie-re hacer responsable.

2.° La llamada causalidad alternativa hipotética.

3•0 La denominada compensatio lucri cum damno o compen-sación de los beneficios con el daño.

Los problemas de la exigencia o nexo causal entre el daño y laacción u omisión (causalidad real) serán más detenidamente estu-

diados en el capítulo siguiente, por ser materia sobre la que el aná-lisis jurídico ha incidido notoriamente desde hace mucho tiempo.Convendrá parar la atención ahora en los otros dos.

V. El problema de la denominada causalidad alternativahipotética

El problema mencionado lo define TRIMARCHI señalando quecon él se trata de dilucidar si existe daño resarcible o, por decirlode otro' modo, si el daño debe ser resarcido, en aquellos casos enque, aún habiendo sido causado por una a--cción u ómisión deldemandado que-es fuente de responsabilidad (problema de causa-lidad real), puede establecerse con seguridad que el mismo daño,en su misma consistencia se habría producido igualmente porobra de un evento natural, por el hecho de un tercero o por otrohecho del mismo sujeto responsable que hubiera actuado de for-ma legítima que no implicara para él ningún tipo de responsabi-lidad o que hubiera disminuido ésta.

Como recuerda ANTÚNEZ VARELA, el problema llamado «causa-lidad alternativa hipotética» fue bien conocido por los juristasromanos. El autor mencionado cita algunos textos que convendrárecordar.

En Digesto 5, 3, 20, 21, en relación con la petición de herenciay con el deber de restitución del poseedor de ella, tras haberse lle-gado a la conclusión de que, en el caso de que las cosas heredita-rias se hubieran perdido, está el poseedor obligado a restituir suvalor, se plantea el problema de determinar si la misma obligaciónexiste si las cosas se hubieran igualmente perdido de encontrarseya en poder del verdadero heredero. En este mismo sentido, con-viene recordar en Digesto 3, 40 donde se contempla la hipótesis deque después de celebrada la litis contestatio hubieran muerto losesclavos, las caballerías o los ganados, que formaban parte de laherencia.

En Digesto 14, 2, 10, 1, en relación con el tema de la Lex Rodhiade iactu, se examina el caso de un contrato de transporte marítimoestablecido con la condición de que las mercancías se transporta-ran en una determinada nave y no en otra y el transportista sinnecesidad transbordó las mercaderías a otra nave y se perdieroncon ella. En un caso como éste, se admite que el cargador tieneacción contra el porteador por la pérdida de las mercaderías, pero

316 CAP, XIV.—PROBLEMA DE LA NOCIÓN JURÍDICA DEL DAÑO INDEMNIZABLE V. EL PROBLEMA DE LA CAUSALIDAD ALTERNATIVA HIPOTÉTICA 317

PAULO señalaba que esta solución no debía aplicarse si en la nave-gación hubieran naufragado ambas naves y ésto hubiera ocurridosin dolo ni culpa de los transportistas.

En Digesto 16, 3, 14, al estudiar la responsabilidad de los here-deros del depositario, se incluye un texto de GAYO en el que se con-templa el perecimiento de la cosa depositada ocurrido por su pro-pia naturaleza antes del fallo judicial. Según el texto, Sabino yCasio habían dicho que el demandado debía ser absuelto porquees de justicia que la muerte natural afecte al demandante, pero eltexto añade que «la misma solución se debe adoptar cuando en lacosa hubiera igualmente perecido si se hubiera ya restituido alactor y se encontrara en poder de éste».

En los ordenamientos jurídicos modernos existen algunos ras-tros de la figura de la causalidad alternativa hipotética en materiade obligaciones y contratos. Para el Derecho portugués, ANTÚNEZrecuerda el artículo 1.221 de Código civil de aquel país, según elcual el deudor moroso no se libera por la imposibilidad sobreve-nida que derive de causa que no le sea imputable si no prueba quela cosa hubiera perecido igualmente encontrándose ya en manosdel acreedor.

En nuestro Derecho, una regla similar se encuentra en el incisofinal del artículo 1.896 CC. El que acepta de mala fe el pago inde-bido, debe restituir el valor de la cosa cuando ésta se ha perdidoincluso por caso fortuito, aunque el precepto concluye diciendoque «no se prestará el caso fortuito cuando hubiese podido afectardel mismo modo a las cosas hallándose en poder del que las entre-gó», lo que quiere decir que si el deudor de la restitución pruebaque las cosas se hubieran perdido, por el mismo tipo de pérdida,encontrándose ya en poder del acreedor (causalidad alternativa),la responsabilidad cesa. Entre nosotros, se ha propuesto aplicar lanorma del inciso final del artículo 1.896 en los supuestos genera-les de mora, lo que en términos generales parece plausible aúncuando técnicamente no deje de estar exento de problemas.

El problema de la causa alternativa hipotética hay que contem-plarlo ahora como un problema de Derecho de daños y, comoantes hemos señalado, consiste en decidir si existe daño resarciblecuando, producido un daño en virtud de un hecho que es fuente deresponsabilidad, se puede demostrar que el mismo daño se hubie-ra producido en virtud de una causa distinta (causa alternativa ocausa de reserva).

Para comprender debidamente el problema pueden pensarselos siguientes supuestos:

1.0) En un accidente de circulación, la víctima sufre fracturade un brazo, que, en circunstancias normales le hubiera compor-tado una incapacidad para su trabajo habitual durante algunosmeses, pero poco tiempo después y en virtud de un curso causalabsolutamente independiente del primero sufre una lesión (p. ej.,contrae una enfermedad) que le hace permanentemente incapazpara todo trabajo por un tiempo superior al que hubiera durado laincapacidad procedente del primero.

2.°) Un ladrón —decía TIUMARCHI— roba un automóvil queconduce de manera imprudente y prácticamente lo destruye en unaccidente indiscutiblemente culposo. Sin embargo, se demuestraque si el robo no se hubiera producido, el automóvil hubiera per-manecido en el garaje que quedó destruido por un incendio contodo lo que contenía.

3.°) A, que regresa eufórico después de pasar una tarde ale-gre, dice LARENZ, rompe con su bastón la luna del establecimientode B y se declara dispuesto a colocar un nuevo cristal, pero antesde que ésto se lleve a efecto se produce una explosión en la que serompen todos los cristales del contorno.

¿Cómo debe resolverse este tipo de casos? Ante todo, convieneponer de manifiesto que, en ellos, no hay un problema de «nexo decausalidad», tal como esta cuestión será abordada en el capítulosubsiguiente, porque en todos estos casos el evento dañoso y susconsecuencias están en una estricta relación causal con el hechoal cual se le imputan y no existe la denominada «interrupción dela relación causal». No se trata, por tanto, de problemas de nexode causalidad sino de cuestiones de alcance del daño indemniza-lile. En pura lógica, los sostenedores de la teoría de la diferencia,que comparan el estado actual del patrimonio con el hipotéticoestado en que se encontraría, tienen que sentirse cuando menosinclinados a aceptar las causas alternativas hipotéticas, aunque,por lo general, la doctrina se manifestó en favor de la irrelevanciade las causas hipotéticas de daño manifestadas o que habríandesenvuelto su potencial eficacia en un momento posterior al deproducción del efectivo evento dañoso. F. PANTALEÓN, autor de unatesis doctoral inédita en que el problema se abordó (4), recuerda

(4) Del concepto de daño; Hacia una teoría general del Derecho de daños, Uni-versidad Autónoma de Madrid, 1981.

VI. LA COMPUTACIÓN DE BENEFICIOS 319318 CAP. XIV.—PROBLEMA DE LA NOCIÓN JURÍDICA DEL DAÑO INDEMNIZABLE

la excepción que frente a la doctrina dominante supuso la posi-ción de HECK. Para HECK el daño no consiste en una alteración delmundo material, sino en la diferencia en la situación patrimonialresultante en el momento de la valoración del daño. Por ello, hande tenerse en cuenta las causas alternativas o causas de reserva yno hay ninguna razón para excluir o paliar su efecto en las opera-ciones que resulte necesario realizar. A juicio de HECK, existe unaexcepción al principio general citado que se produce cuando lacausa de reserva de haber podido desarrollar su eficacia lesiva,hubiera dado lugar al deber de indemnizar de un tercero. El plan-teamiento de HECK fue seguido después por SIBER y por algunosotros autores y fue recogido en Italia por Guido TEDESCHI.

El problema se replanteó en Alemania después de la SegundaGuerra Mundial, como consecuencia de algunos casos resueltospor los Tribunales. LARENZ, recogiendo una opinión de NEUNER,aconsejaba distinguir entre daños directos e inmediatos y dañossimplemente indirectos y mediatos. En este último caso parecejusto dar relevancia a las causas alternativas hipotéticas.

Dice LARENZ:

«Con respecto a estos daños no es posible, como antes dijimos,un juicio definitivo en el momento del hecho causante del daño, yaque se desarrollan en el curso ulterior de los acontecimientos ypueden alcanzar, según las circunstancias, un volumen mayor omenor del que en un principio se podía esperar. Si se trata de lasconsecuencias de una disminución de la capacidad de trabajo, de laprivación de las ventajas derivadas del uso de una cosa, por ejem-plo, de un coche o de la reducción de la producción de una fábrica,o tal vez de una desvalorización monetaria (en un caso de mora deldeudor en el pago de una cantidad de dinero), en tales supuestos,la determinación del daño indirecto únicamente puede deducirsede la comparación entre la situación patrimonial que efectivamen-te exista después del hecho y la que hipotéticamente existiría si nose hubiese realizado el suceso generador de la responsabilidad. Yen efecto carecería de fundamento no tener en cuenta para averi-guar la segunda e hipotética situación patrimonial los sucesos pos-teriores que hubieran actuado sobre esa misma situación si elhecho en que se basa la responsabilidad no hubiera tenido lugar.Pero otro es el caso de los daños directos, que generalmente sondaños "reales", que se producen como tales (así en nuestro primerejemplo) con el propio hecho en que se funda la responsabilidad ycon él terminan de producirse. En estos casos, el perjudicado tieneuna inmediata pretensión de indemnización, exactamente determi-nada en su contenido, que entra en su patrimonio en lugar del bien

destruido o dañado. Parece inequitativo y en desacuerdo con elprincipio ético de la responsabilidad del agente (como muestra elejemplo del cristal roto), volver a ejercitar otra vez después contrael mismo la pretensión de indemnización ya perfectamente esboza-da porque habría producido el mismo daño. Por esta razón paradeterminar la extensión del deber de indemnizar solamente se hande tener en cuenta las causas hipotéticas del daño cuando se tratede daños indirectos, pero no cuando se trate de daños directos.»

El criterio de LARENZ nos parece pausible.

VI. La computación de beneficios: la denominadacompensatio lucri cum damno

Cuando el mismo hecho que produce el daño, determina enfavor de la misma persona dañada un beneficio o un lucro, surgeel problema de decidir si tales lucros o beneficios deben ser toma-dos en consideración para cuantificar el daño indemnizable. Asílo entendieron por lo general los autores en el Derecho común,que dieron a esta operación el nombre de compensatio lucri cumdamno, aunque, como señala VON TUHR, no se trata de estableceruna compensación en sentido técnico del créditoindemnizatoriocon otro crédito del obligado a indemnizar-?Se trata de una puraimputación o consideración de los efectos ventajosos en elmomento de llevarse a cabo la valoracióndel daño, por lo cualpuede llamarse imputación de beneficios o computación de bene-ficios.

Los sostenedores de la teoría de la diferencia en materia deconceptuación del daño, no tienen más remedio que admitir lacomputación de beneficios. Siguiendo de nuevo a VON TUHR, si laindemnización tiene como objeto reparar el patrimonio del perju-dicado, es lógico que, al comparar el estado que dicho patrimoniotenía antes y después de producirse el daño, hayan de tenerse encuenta también los efectos ventajosos producidos por el mismohecho contra el cual se reclama (5). La admisibilidad y aún lanecesidad de computación de beneficios ha sido sostenida tam-bién partiendo de la idea del carácter resarcitorio de la indemni-zación y de la interdicción del enriquecimiento sin causa que deotro modo se produciría si el perjudicado recibe una indemniza-ción integral a la que han de sumarse los lucros obtenidos.

(5) Tratado de las obligaciones, trad. española de W. ROCES, Tomo 1.0,Madrid, 1934, pág. 74.

320 CAP. XIV.—PROBLEMA DE LA NOCIÓN JURÍDICA DEL DAÑO INDEMNIZABLE VI. LA COMPUTACIÓN DE BENEFICIOS 321

Hay casos ciertamente en que una computación de ventajasparece presentar un carácter lógico. Así, el mismo VON TUHR yLARENZ observaban que a la persona a quien se mata un animal desu propiedad o se le incendia totalmente un inmueble del que esdueño, se le produce un daño equivalente al valor de mercado delanimal o del inmueble, pero que el valor que representan los des-pojos en el primer caso o los materiales de derribo en el segundodeben tenerse en cuenta, porque si no se estaría admitiendo unenriquecimiento.

La mayor parte de los autores y de los ordenamientos positivostienden a limitar la posibilidad de computación de beneficios. Así,en la jurisprudencia italiana, que la admite en línea de principio,se señala que sólo puede operar cuando daño e incremento patri-monial dependen del mismo hecho ilícito y se presenten comoefecto de un mismo hecho que tenga por sí solo idoneidad sufi-ciente para determinarlos. También se ha dicho que la compensa-tio lucri cum damno sólo se aplica cuando el daño y el incrementopatrimonial tengan su raíz en el mismo hecho causal y ambossean consecuencia inmediata y directa del hecho ilícito que tengapor sí la normal idoneidad para determinarlos o, dicho de otromodo, que se presenten como dos aspectos contrapuestos del mis-mo hecho (6). Ello se afirma en atención a que el llamado princi-pio de la compensatio lucri cum damno constituye una expresióndel más alto principio que veda enriquecerse cum aliena iactura ytrata de evitar que el resarcimiento se convierta en un lucro inde-bido.

Ello significa que la computación de beneficios sólo puedeextenderse a aquellos lucros que deriven del mismo hecho dañoso.La existencia de 1:elación causal debe establecerse de acuerdo con-criterios de j'imputación objetiva que serán examinados más ade-lante y de acuerdo con la adecuación, por lo cual, como dice VONTUHR, ha de prescindirse de aquellos lucros que en un cálculo deprobabilidades sean ajenos al hecho dañoso y haya de considerar-los como_ fortuitos, como, por ejemplo, el descubrimiento de untesoro durante los trabajos de extinción de un incendio. Por lamisma razón se excluyen los lucros procedentes de títulos diferen-tes del derecho originado en el hecho dañoso en sí mismo consi-derado como ocurre con los posibles derechos hereditarios en elcaso de fallecimiento o con las indemnizaciones que deban perci-

birse en virtud de un seguro de vida. La solución contraria parece-que debe adoptarse si el seguro es un seguro de daños y, en cual-quier caso, si se percibe la indemnización a cargo del seguro deresponsabilidad civil del causante del daño.

En el Derecho español la única sentencia, por nosotros cono-cida, que ha reconocido la computación de beneficios es la de 15de diciembre de 1981. Los demandantes eran propietarios de unedificio radicado en la localidad de Éibar, en que se encontrabainstalada una panadería y la vivienda de algunos de ellos. El edi-ficio se encontraba incluido en un plan general del Ayuntamientocalificado en concepto de «fuera de ordenación». Como conse-cuencia de un accidente de circulación, el camión del demandadose empotró completamente en el edificio, que por esta razón que-dó en una situación completamente ruinosa, hubo de ser demoli-do y tras la demolición vendido a un tercero, lo que —dice la sen-tencia— lejos de irrogar perjuicios a los demandantes les supusosustanciosas sumas por la venta del inmueble solar a un tercerconstructor, calculados en un 25 por 100 del valor del edificioreconstruido, del que recibieron dos viviendas nuevas y otrassumas complementarias.

La sentencia recurrida había condenado al demandante y a lacompañía de seguros a pagar una suma en concepto de indemni-zación, aunque no se llegan a conocer bien las bases de cálculo deésta, pues en la sentencia se alude, sin especial concreción, a loscostos de la demolición y a la desaparición de la industria de pana-dería.

La sentencia del TS declaró haber lugar al recurso y consignóentre otras razones el siguiente considerando:

«Que si se tiene en cuenta, como es natural y correcto, que lafinalidad de la reparación que al perjudicado concede el artícu-lo 1.902 del CC es la de que aquél quede justamente resarcido, acer-cándose la indemnización, dentro de lo posible, a restaurar el esta-do de las cosas a la situación anterior al evento dañoso —SS. de 6de diciembre de 1912,9 de abril de 1913, 26 de junio de 1913, etc.,habrá que concluir, como lógico corolario, que el perjudicado nopodrá recibir más que el equivalente del daño efectivo y que, en sucaso, de haber obtenido alguna ventaja, ésta habrá de tenerse encuenta al cuantificar aquel resarcimiento (compensatio lucri cumdamno), siempre, por supuesto, que exista relación entre el daño yla ventaja, según la opinión de autorizada doctrina, lo cual, en defi-nitiva, no es más que la aplicación del tradicional y siempre vigenteprincipio de la prohibición del enriquecimiento injusto, y que aho-

(6) Sentencias de la casación italiana de 10 de octubre de 1970 y 26 de abrilde 1972, en Raffaele INYREA, 11 damno, Milán, 1994, I, pág. 308.

322 CAP. XIV.-PROBLEMA DE LA NOCIÓN II:RU:71CA DEL DAÑO INDEMNIZABLE VIII. DAÑO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE 323

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ra, vista la situación definida por la sentencia, obliga a desestimarel motivo, dado por lo demás que en nada variaría el sentido delfallo el contenido del artículo 48 de la Ley del Suelo, aun aplicadosegún la interpretación del recurrente, por otro lado correcta, perono bastante».

VII. El deber de mitigar los daños

Lo mismo que ocurría en materia de obligaciones contractua-les (7), también en la responsabilidad extracontractual hay queentender que sobre el perjudicado pesa el deber o la carga de miti-gar los daños. Esta regla encuentra su fundamento en el principiogeneral de buena fe, tal y como se encuentra consagrado en el ar-

ulo 7 CC. Es evidentemente contrario a la buena fe aprovecharun accidente culposo para agravar la situación del causante deldaño. Para las relaciones nacidas del contrato de seguro, el artícu-lo 17 LCS dice que el asegurador o tomador del seguro deberáemplear los medios a su alcance para aminorar las consecuenciasdel siniestro y que, el incumplimiento de éste deberá dar derechoal asegurador a reducir prestaciones teniendo en cuenta los deri-vados del mismo y el grado de culpa del asegurador. El deber o lacarga de reducir o mitigar los daños pesa sobre el eventual perju-dicado desde el momento en que es previsible la producción mis-ma del daño y subsiste, tras la producción de éste, respecto de susconsecuencias o secuelas.

El deber de mitigar existe en aquellos casos en que el resultadode la reducción del daño puede obtenerse adoptando medidas queno entrañen para el perjudicado sacrificios desproporcionados oque no le coloquen ante nuevos riesgos.

VIII. Daño emergente y lucro cesante

Una antigua tradición escolástica que ha llegado hasta noso-tros estableció, para medir el alcance del daño patrimonial indern-,nizable los conceptos de damnum emergens y lucrum cessan.s. Enel primer capítulo, se comprenden todas las pérdidas efectivamen-te sufridas y los desembolsos realizados en atención al daño.

En el llamado daño emergente se comprenden las pérdidas

(7) Cfr. Fundamentos de Derecho civil patrimonial, vol. II, págs. 606 y ss.

efectivamente sufridas que deben medirse en el valor común delmercado del bien sobre el que recaigan y las disminuciones devalor económico que por vía refleja se puedan producir (p. ej., ladestrucción de un elemento de una colección repercute en lacolección entera). En aquellos casos en que sea posible la repara-ción, si tras ella la-S-cosas son susceptibles de cumplir su destinoeconómico, habrá de considerarse 'como daño el valor de• repara-ción.

El segundo capítulo de la indemnización lo constituye el lucrofrustrado o las ganancias dejadas de obtener. Aunque uno y otroelemento del daño se comprenden lógicamente en el concepto delmismo, su régimen jurídico puede ser diferente sobre todo, comoseñalaba FISCHER, porque es necesario señalar mediante un crite-rio exterior el límite del lucro frustrado y, por tanto, del deber de

, indemnización. El autor citado observaba que así como el concep-to de daño tiene una base firme, pues se refiere siempre a hechospasados, el lucro cesante participa de las vaguedades e incerti-dumbres propias de los conceptos hipotéticos. La experiencia nosenseña —dice FISCHER— que hay unas demandas de indemniza-ción exageradas y desmedidas por buscar su fundamento en unconcepto que DERNBURG había denominado «sueños de ganancia».En un sentido parecido, R. DE ÁNGEL (8) dice que la estimación dellucro cesante es una operación intelectual en la que se contienenjuicios de valor y que de ordinario exige la reconstrucción hipoté-tica de lo que podría haber ocurrido. En efecto, existe una notablediferencia entre aquellos supuestos en que la fuente de la gananciay la ganancia existían con anterioridad al daño y es éste último elque la impide (p. ej., se incendia una casa que estaba alquilada yello determina la extinción del contrato de arrendamiento) sobrelos que además puede establecerse el límite temporal de los lucrosfrustrados en el período estricto que media entre la produccióndel daño y el pago efectivo de la indemnización; y aquellos otros,lógicamente mucho más difíciles de establecer, que son supuestosde ganancias estrictamente futuras que dependen de múltiplesfactores (p. ej., el incendio impide la iniciación de una empresahotelera). Para resolver este problema, el único criterio utilizablees el del juicio de probabilidad o verosimilitud atendiendo un cur-so normal de las cosas.

En el capítulo del lucro cesante deben comprenderse los casosde lesiones personales, la pérdida o disminución de la capacidad

(8) Comentario del Código Civil, vol. II, Ministerio de Justicia, pág. 50.

IX. EL DAÑO MORAL 325324 CAP. XIV.—PROBLEMA DE LA NOCIÓN JURÍDICA DEL DAÑO INDEMNIZABLE

de trabajo y, por consiguiente, de la capacidad de obtener la remu-neración del mismo, que en el caso de que sea temporal cubrirá elperíodo contemplado y en los casos en que sea permanente debecubrir las posibilidades de vida de acuerdo con criterios extraídosde un despliegue de las posibilidades normales de actividaddurante la vida media.

Los lucros frustrados deben entenderse como ganancia líquidaen aquellos casos en que el perjudicado para obtenerlos hubieratenido que llevar a cabo desembolsos que el evento dañoso haceinnecesarios.

La doctrina que se ha ocupado del tema señala que no seindemnizan como lucros cesantes las ganancias obtenidas por elejercicio de actividades que deban considerarse como ilegales.

IX. El daño moral

Como algo nítidamente diferente del daño en sentido estricto,que es el daño patrimonial, aparece la borrosa figura del común-mente denominado «daño moral». Hemos aludido ya a él, al estu-diar al principio de estas páginas (cfr. supra, pág. 93) layolémicaque surgió inicialmente en Francia y que se repitió después enotros países afines sobre la admisibilidad de una indemnizaciónrespecto de este tipo de daño, entre quienes sostenían que el únicodaño que el Código declara indemnizable, por ser el concepto dedaño que los Códigos reciben, es el daño en sentido estricto o dañopatrimonial, que comprende tanto el daño emergente como. ellucro cesante, y quienes entendían que el llamado daño moralpuede englobarse en un amplio concepto de daño que no cualificael tipo de éste. Hemos visto también las dificultades que la admi-sibilidad del daño moral suscita sobre todo en punto de arbitrarie-dad que siempre existe en su cuantificación así como en la utiliza-ción que a veces se hace de este concepto para indemnizar dañosde difícil prueba o para establecer indebidamene daños larvada-mente punitivos. Hay que insistir, además, en la inadmisibilidadde la errónea tendencia mantenida por nuestra práctica jurídica ypor nuestros tribunales de englobar en una cifra aislada dañospatrimoniales y morales sin que finalmente termine por conocer-se la determinación concreta por cada uno de ellos y los criteriosutilizados al respecto.

En algunos de los códigos considerados como más modernos

y progresivos se ha seguido en relación con la indemnización deldaño moral un criterio marcadamente restrictivo. Así por ejem-plo, el Código italiano, recogiendo una regla que se encontraba enel Código civil alemán, preceptúa que el daño moral sólo seindemniza en los casos determinados por la ley, que son en lapráctica, según exponen CIAN y TRABUCHI (9), los casos en que eldaño derive de un delito, de acuerdo con el artículo 185 del Códigopenal de aquel país, aunque se admite que el resarcimiento, en talcaso puede reclamarse aunque la responsabilidad penal se hayaextinguido o no sea posible por otra causa el ejercicio de la acciónpenal. En nuestro Derecho, la situación es obviamente distinta.Ante todo, porque no existe ninguna norma de carácter generalque pueda entenderse referida al daño moral o al daño no patri-monial ya que el artículo 1.902 que sigue la pauta del Código civilfrancés no se hace como el alemán y el italiano eco de la vieja polé-mica. El daño moral apareció en el Código penal por lo menosdesde la revisión de que éste fue objeto en 1944 y ha continuado,en el Código penal, desde aquella fecha cuando menos. Al dañomoral hacen referencia algunas leyes especiales, como es el casode la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil delderecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen,que en su artículo 9, apartado 3.° para la intromisión ilegítima encualquiera de los derechos mencionados ordena que «la indemni-zación se extenderá al daño moral» y que se valorará atendiendo alas circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión producida-,para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audienciadel medio a través del cual se haya producido.

Del mismo modo, la Ley de Ordenación de los Seguros Priva-dos, al baremar las indemnizaciones debidas como consecuenciade accidentes en la circulación de vehículos de motor ha tomadotambién en cuenta para evaluarlo y baremarlo, el daño moral. Enotros casos, en cambio, no existe una clara mención del dañomoral como ocurre en las leyes de propiedad intelectual y depatentes y marcas.

Con este panorama, el problema parece ser doble: por una par-,te, la necesidad de delimitar lo más precisamente posible el con-cepto de daño moral y, por otra, es preciso averiguar en _qué casosresulta indemnizable y con arreglo a qué criterios.

Tiene razón Renato SCOGNAMIGLIO al señalar que el origen de lo

(9) Comentario Breve al Codice Civile, Padua, 1988, pág. 1569.

326 CAP. XIV.—PROBLEMA DE LA NOCIÓN JURÍDICA DEL DAÑO INDEMNIZARLE

IX. EL DAÑO MORAL 327

que después se ha denominado daño moral se encuentra en lo queen el antiguo Derecho común se llamaba pretium doloris y en elantiguo Derecho germánico schmerzengeld, tal y como quedóexpuesto por nosotros al esbozar la evolución histórica del Dere-cho de daños desde la Ley Aquilia a los Códigos civiles.

R. ÁLVAREZ VIGARAY, que estudió en su momento el problemacon algún detenimiento (10), recuerda al comenzar una vieja afir-mación de PACCHIONI, según la cual la mayor parte de los autoresdan del daño moral una definición negativa limitándose a contra-ponerlo al daño patrimonial. Efectivamente, dice ÁLVAREZ VIGA-RAY, es bastante más fácil acudir al concepto claramente estable-cido de daño patrimonial, que no enfrentarse directamente con lanaturaleza del daño moral.

Por lo pronto, hay un concepto estricto de daño moral quearranca de la vieja idea de pretium doloris y que se ha definidocomo dolor, sufrimiento, padecimiento psíquico o físico injusta-mente ocasionado o, según la expresión de SCOGNAMIGLIO, doloresy padecimientos de ánimo que integran el reflejo subjetivo deldaño injusto.

Al lado de estos daños morales —daños morales en sentidoestriét-6=, otros autores han defendido una extensión del área delos daños resarcibles, considerando que las lesiones a bienes de lapersonalidad (p. ej., integridad física, honor y buen nombre, liber-tad, etc.) producen por sí solas un daño con independencia de quehayan producido repercusiones desfavorables o de que hayandeterminado perturbaciones de ánimo. Entre los civilistas france-ses se observa una clara línea extensiva. Así, por ejemplo,MAZEAUD-TUNC dicen que, teniendo en cuenta la naturaleza deldaño, hay que distinguir dentro de los daños morales dos catego-rías que se contraponen claramente: de un lado, los que afectan ala parte social del patrimonio moral, y atacan al individuo en -suhonor, reputación y consideración; y de otra, los daños que atañena la parte afectiva del patrimonio moral y alcanzan al individuo ensus sentimientos y afectos/por ejemplo, el dolor producido por lamuerte de una persona querida.

En el mismo sentido en la obra de Philippe LE TOURNEAU, y LiiicCAUET (11), se mantiene una concepción extensa del daño moral,de acuerdo con la cual se comprende en dicho concepto «todo per-

(10) La responsabilidad por daño moral, «ADC», 1966, 1, pág. 81.(11) Drait de la Responsabilité, París, 1966.

juicio extrapatrimonial que resulta de un ataque a la integridadfísica», al que los autores citados denorninan:daño_corporal,y elque resulta de un ataque a los derechos de la personalidad, quesería el denominado en sentido estrictok.daño moral.; Dentro de losdaños extrapatrimoniales comprendidos en la idea de daño corpo-ral los autores citados colocan:

1.° Los sufrimientos morales y psíquicos, que comprendenlas mismas ideas que la vieja idea pretium

2.° El perjuicio estético (prix de la beauté, pretium pulchritu-dinis).

3.° El denominado «perjuicio sexual», que comprende laimposibilidad total o parcial para la víctima de mantener relacio-nes sexuales o de procrear.

4.° El daño a la que podríamos denominar vida de relación(préjudice d'agrément). Según los autores citados, con esta últimanoción se designa la privación, para la víctima, de la posibilidadde ejercer determinadas actividades en las cuales había alcanzadoun especial nivel, sean de orden cultural o deportivo, o respecto delos cuales mantenía una especial pasión (p. ej., la víctima era unesquiador o tenía un gusto extraordinario por los viajes). Se haseñalado que esta concepción «elitista» según la calificación de laprofesora VINEY ha sido sustituida por una concepción amplia quedefine este tipo de perjuicio como la pérdida de los goces y ale-grías que se pueden esperar de una existencia normal.

Al lado de la mencionada concepción del daño moral que es eldaño moral que resulta de una lesión de la integridad física apare-ce también en el Derecho francés, según los autores citados, unaconcepción más amplia que comprende el daño moral o perjuicioextrapatrimonial que resulta de los ataques o lesiones a los demásderechos de la personalidad, como puede ocurrir con el derecho alnombre, los ataques a la intimidad, al honor o al derecho moraldel autor y del artista, algunos derechos que derivan de las relacio-nes de familia o el ataque a la memoria de los muertos cuandorepercute sobre los vivos.

Una concepción parecida mantienen en la doctrina italiana,aquellos autores que se muestran partidarios de una concepciónextensa del daño no patrimonial frente a la concepción estricta deldaño moral como sufrimiento psicofísico. En este sentido, comorelatan CIAN y TRABUCHI, aparecen de manera muy especial: el lla-mado daño a la vida de relación, que consiste esencialmente en un

328 CAP. XIV.-PROBLEMA DE LA NOCIÓN JURÍDICA DEL DAÑO 1NDEMNIZABLE

empeoramiento de la capacidad psicofisica del sujeto que incidesobre el desarrollo de actividades complementarias respecto de loque es su normal actividad de trabajo, pero que de algún modorepercuten en esta última o, dicho de otro modo, una disminuciónde la capacidad expansiva del individuo en el ámbito de las rela-ciones sociales y, por tanto, una disminución de las posibilidadesde afirmación en la vida social, que a la larga se reflejan en perjui-cio económico y que derivan del desagrado consecuente a unalesión corporal, aunque otros autores lo definen como perjuicio alas posibilidades de alcanzar otro tipo de actividades o contactoscon personas diferentes; y, finalmente, en el denominado dañobiológico o daño a la salud, que consiste en las lesiones causadasa la integridad psicosomática de un sujeto con independencia desus consecuencias o repercusiones de carácter patrimonial.

Nosotros hemos entendido al principio de estas páginas queeran cosas diferentes la lesión de un derecho y el daño, en especialel daño indemnizable. La lesión del derecho ajeno puede consti-tuir un presupuesto de los deberes de indemnizar sobre todo paraquienes sostengan una concepción mucho más estricta de la anti-juridicidad como requisito de los deberes de indemnización. Encualquier caso, la existencia de la lesión del derecho abre alas par-tes la indemnización cuando el daño se ha producido, pero eldaño es siempre algo distinto y no queda embebido en la lesión dederecho. Como más arriba dijimos, pueden existir las intrusionesen los derechos sin que se siga daño alguno para el titular o inclu-so produciéndose para el lesionado un especial beneficio. Por ello,un daño no patrimonial radicado sin más en la lesión misma delderecho, nos parece una categoría dogmáticamente inconsecuen-te y útil en la práctica como una vía para superar las dificultadesde un daño patrimonial estricto, que, en la mayor parte de loscasos va unido a las lesiones de derechos de la personalidad.

Por todo ello, nosotros nos inclinamos por entender que eldenominado daño moral debe reducirse al sufrimiento o pertur-bación de carácter psicofísico en el ámbito de la persona, sin pro-ceder al respecto a concepciones extensivas, en las que la indem-nización carece de justificación. Aun concebido en los estrictostérminos que se acaban de esbozar, no todo sufrimiento psicofisi-co engendra un daño moral indemnizable, sino, como señaló R.SCOGNAMIGLIO, aquél que es consecuencia de lesiones de derechosde la personalidad.

No hay, por consiguiente, daño moral en sentido estricto cuan-

IX. EL DAÑO MORAL 329

do la lesión incida sobre bienes económicos por más que comoconsecuencia de éstos el titular de tales derechos haya experimen-tado especiales disgustos. Por ejemplo, el propietario al que se leincendió su casa o a quien sin su permiso le fotografían objetosvaliosos.

Por la misma razón, debemos entender que no hay, en línea deprincipio daño indemnizable por las perturbaciones psicofísicasque una persona pueda experimentar como consecuencia deincumplimientos contractuales salvo en aquellos casos en que laprestación contractual comprometida por el incumplidor afectaraa derechos subjetivos de la personalidad del acreedor.

Esta concepción estricta del daño moral, que defendemos, exi-ge, -ádemás, que este tipo de daño no sea simplemente presumidopor los tribunales como consecuencia de lesiones determinadas yque se suponga, asimismo, que es igual para todos. Por el contra-rio, entendemos que debería ser objeto de algún tipo de prueba.Para cerrar este epígr-a-fe-convendría igualmente señalar que tra-tándose, en rigor, de un daño que impide la restauración de lasituación personal del dañado anterior al daño, la única posibili-dad existente de indemnizarlo consiste en proporcionar al dañadolas atenciones ordinarias en la vida de relación para sobrellevareste tipo de situación, sin producir, como reiteradamente hemosdicho, larvadas formas punitivas.

CAPÍTULO XV

LA CAUSALIDAD EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL

L Los problemas de la relación de causalidad

El concepto de causa y el de causalidad se utilizan en materiade responsabilidad civil, parla tratar, básicamente, de dar respues-ta a dos tipos de problemas: el primero es encontrar alguna razónpor la cual el daño pueda ligarse con una determinada persona, demanera que se pongan a cargo de ésta, haciéndola responsable, lasconsecuencias indemnizatorias, para lo cual utiliza el concepto decausa el artículo 1.902 CC al imponer el deber de indemnizar a «elque causa daño a otro»; en segundo lugar, se trata de relacionar,a la inversa de lo que hacíamos anteriormente, al daño con la per-sona, pues el precepto, remarcando el uso de la palabra causa,dice que se indemniza «el daño causado».

Es notorio que el problema causal se plantea de manera espe-cialmente aguda cuando se reconoce o se puede establecer que,como es normal en la vida social, todo hecho, y, por consiguiente,también los hechos dañosos, son consecuencia de la concurrenciade una extraordinaria pluralidad de circunstancias a las que aveces se denomina «concausas» o «causas adicionales». El proble-ma de las concausas o de las causas adicionales aparece en dostipos de hipótesis que de algún modo conviene mantener distin-tas. En la primera, el daño es producido por la conjunción o yux-taposición de una serie de condiciones, de manera que sólo lasuma de todas ellas determina el resultado dañoso. Puede decirseque C1 + C2 + C3 Cii = D. En la hipótesis anteriormente des-crita es indiferente que cada una de las concausas o condicioneshaya seguido con anterioridad un curso independiente o que sehaya puesto en juego mediante una acción de consuno. El segun-do tipo de supuestos, que se puede denominar cadena causal, apa-rece cuando cada una de las circunstancias o de las condicionesproduce por sí misma un daño y este daño es el que a su vez escausa de un daño posterior y así sucesivamente. Por expresarlográficamente que C1 --> DI = C2 -› D2 = C3 D3 "-›

En uno y otro caso la pregunta es quién debe indemnizar, perotambién hasta dónde el autor de una de las sucesivas condiciones

332 CAP. XV.—LA CAUSALIDAD EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL I. PROBLEMAS DE LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD 333

efecto se da una relación de necesidad, impuesta por la naturalezamisma de las cosas.

Añadía Alfonso DE Cossío, que este orden de necesidad tienecomo origen un acto libre de su causa primera, y que, además, y,como dato significativo para el Derecho puede ser igualmenteinterferido por actos libres puestos por los sujetos humanos. Deeste modo nos encontramos ante un orden de necesidad y unorden de libertad que conviven, de manera que dentro de cada unode ellos puede señalarse con toda precisión, la relación de la causacon su efecto.

En la Enciclopedia de Diderot y de Alembert (3), donde el estu-dio de la palabra causa se aclara diciendo que pertenece al terrenode la metafísica, el autor del artículo comienza diciendo que al vertodos los días cambiar las cosas y considerando que han tenido unmomento de comienzo, adquirimos la idea de lo que se llama cau-sa y efecto. Causa es todo aquello en virtud de cuya eficacia unacosa es; y efecto todo aquello que es en virtud de la eficacia de unacausa. En cuanto por sí misma produce un efecto, la causa puedellamarse eficiente, pero como hay diferentes maneras de produc-ción del efecto se pueden distinguir diferentes tipos de causas,pues hay causas físicas, causas morales y causas instrumentales.Se llaman causas físicas a todas aquellas que producen inmedia-tamente por sí mismas su efecto. Son causas morales aquellas quesólo lo producen con dependencia de una causa física, y causasinstrumentales aquellas que como las causas físicas no producenel efecto por sí mismas, pero que se diferencian de estas últimasen que no están dotadas de ninguna fuerza, ni de ninguna activi-dad. Partiendo de estas premisas, resulta manifiesto que el proble-ma de las causas se liga con el problema mismo de la existencia deDios o con el problema de la relación del alma con el cuerpo.

Aunque la utilización del concepto de causa por los juristashaya tenido su origen en consideraciones de orden filosófico, altrasladarlo después a un lenguaje usual, parece muy probable quela apreciación causal en materia jurídica se comenzara haciendode una forma artesanal, de acuerdo con las normas de experienciade que disponían. Y es verdad que en muchos casos apenas debenplantearse problemas causales, de suerte que se puede aplicar elaforismo de acuerdo con el cual post hoc ergo proter hoc. Es decir,si existe una proximidad temporal inmediata, el antecedente es lacausa del consecuente.

o daños tiene que indemnizar los subsiguientes. De esta manera,además de dar respuesta a un problema de imputación, el debateen torno a la causalidad es un debate sobre los límites del deber deindemnizar. Como ha explicado P. TIUMARCHI (1), la agudizacióndel problema es debida a la expansión del área dentro de la cual sepropagan las consecuencias dañosas de un acto ilícito o de unincidente inicial, expansión debida a los desarrollos técnicos eindustriales que permiten la acumulación cada vez mayor y másfrecuente de energía destructiva, unido a la continuidad física delos individuos, a la mayor amplitud de las actividades económicasy a las estrechas relaciones existentes entre éstas. Se plantea así elproblema de fijar límites oportunos a la responsabilidad, el prin-cipal de los cuales es el de la selección de las consecuencias daño-sas, cuya finalidad consiste en afirmar la responsabilidad en algu-no de los casos y negarla en otros. Es claro, como señala el autorcitado, que desde siempre se ha sentido esta necesidad que en lospaíses de common law se expresa limitando la responsabilidad alas «proximate consequences» y excluyéndolas en aquellos casosen que se pueda entender que tales consecuencias son, respectodel hecho inicial, demasiado remotas.

Cuando para debatir estos problemas se utiliza el concepto decausa, no puede perderse de vista que en la idea de causa conflu-yen elementos de origen probablemente teológico y metafísicojunto con otros de metodología de las ciencias. Probablementepor esta razón cuando Alfonso DE COSSIO comenzaba su estu-dio (2) creía necesario recordar que la idea de creación, introdu-cida por la filosofía cristiana de inspiración bíblica, había de daruna fundamental importancia al concepto de causa eficiente. Enefecto, una concepción creacionista del mundo considerará alcreador como causa de este último. Siendo la existencia del mun-do y de todos los elementos que lo integran —añadía Cossío--puramente contingente, se llega a la conclusión de que todo ser enel tiempo es siempre un ser causado: todo ser y todo acaecer tem-porales se deben a una causa, la cual es, a su vez, el efecto de otracausa anterior, lo que nos hace ascender a través de una cadenaininterrumpida, hasta llegar a la causa primera. De aquí se sigue—añadía Cossío— que toda causa se halla dotada de una virtuali-dad interna, en cuanto contiene in potentia el efecto que está lla-mada a actualizar, o lo que es lo mismo, que entre la causa y el

(1) Causalita e danno, Editorial Giuffré, Milán, 1967.(2) La causalidad en la responsabilidad civil, «ADC», Tomo 19, 1966, pág. 527. (3) Vol. 13, C, 87.

Los problemas comenzaron a partir del momento en que laidea jurídica de causa en su relación con la responsabilidad civil,que es paralela —no puede olvidarse— con la causalidad en mate-ria penal, quiso adoptar fórmulas que fueran al mismo tiempocientíficas y omnicomprensivas.

II. La causa como condición sine qua non y la llamadateoría de la equivalencia de las condiciones

Esta doctrina fue forjada, especialmente para el Derechopenal, por VON BURI en 1855 y parece haber recibido la influenciade las ideas relativas a los métodos científicos, especialmente deJoss y de S. Min.. Es científica, porque rompe con cualquier con-notación teológica o metafísica y establece un examen de los fenó-menos en sí mismos considerados. Cuando un resultado aparecetras un conjunto de condiciones, el método experimental exigesuprimir mental o empíricamente cada una de ellas. En este sen-tido, causa es la condición sine qua non del daño, es decir aquél delos elementos o de las condiciones, que, si hubiera faltado el resul-tado dañoso no se hubiera producido. Si se quita la causa, desapa-rece la consecuencia (sublata causa tollitur efectus).

Como explicaba Cossío, VON BURI entendía, que la suma detodas las fuerzas que tienen alguna eficacia para el nacimiento delfenómeno, debe ser considerada como causa del mismo, porqueentre las condiciones de un resultado, no se puede establecer nin-guna diferencia esencial. De lo anterior se sigue que todas las con-diciones sine quibus non son equivalentes y todas tienen el mismovalor. Basta que un acto o una omisión humana sea condición sqnde un resultado para que deba entenderse como causa del mismo.

Sólo hay que diferenciar entre condición sqn y las demás, esdecir, aquéllas que si son mentalmente suprimidas, el resultadosigue produciéndose. Causa es, de esta manera, toda condición sinla cual el efecto no se habría producido. Y, tratándose de omisio-nes, la omisión es condición sqn cuando producido el hecho posi-tivo omitido, el daño no se habría producido. No lo es, en cambio,cuando no obstante la producción del hecho omitido, el dañohubiera seguido siendo el mismo.

Como ha señalado ANTUNES, la llamada teoría de la equivalen-cia de las condiciones, proporciona un concepto que se encuentramanifiestamente basado en el molde de las ciencias naturales y

que es por ello muy del gusto de la vieja escuela positivista, peroque no tiene en cuenta las finalidades específicas del Derecho engeneral y del instituto de la responsabilidad civil en particular, porlo que no es de extrañar que pueda conducir a resultados prácticosque, prima facie, hay que rechazar. LE TOURNEAU (4) da cuenta deuna sentencia de la Corte de Apelación de París, de 7 de julio de1989, en que la víctima de un accidente de circulación recibió unatransfusión de sangre contaminada por el virus de la denominadainmunodeficiencia adquirida o sida. Es cierto que, desde el puntode vista de la equivalencia de las condiciones, el accidente de cir-culación es causa o condición sqn de la enfermedad adquirida,pero el problema consiste en saber si tenemos que ampliar o limi-tar las cuestiones relativas a la causalidad.

La fórmula de la condición sqn peca también, sigue diciendoANTUNES VALERA, además de por exceso, por defecto, ya que nocomprende dentro del nexo de causalidad, ciertos daños que seríainjusto no poner a cargo del autor de un hecho, como ocurre en lahipótesis que ha sido denominada de causalidad acumulativa oalternativa o en los daños causados por miembros indetermina-dos de un grupo. El miembro indeterminado de un grupo queefectúa disparos o lanza cócteles molotov, sin que de ninguno deellos, aisladamente considerados, se pueda decir que sin él nohubiera ocurrido el daño sufrido por la víctima, no es causante deldaño de manera que habría que entender que no debe ser conside-rado responsable en el sentido de la condición sqn del daño veri-ficado. Y, al revés, si, como ocurre en el parágrafo 830 del BGB, seconsidera que hay autoría múltiple, el daño se está imputando apersona o personas que no lo han causado.

III. La causa como condición constitutiva de un factorsustancial

Las críticas a que fue sometida la teoría de la equivalencia delas condiciones obligaron a los autores a tratar de seguir otrosderroteros, en que se realiza una valoración de las condiciones, noequivalentes entre sí para poder saber cuál ha de ser en cada casola causa del daño. Colocados en este camino, los autores han tra-tado de seguir algunas de estas variantes:

(4) Droit de la responsabilité, Editorial Dalloz, París, 1996, núm. 823.

III. LA CAUSA COMO CONDICIÓN DE UN FACTOR SUSTANCIAL 335334 CAP. XV.—LA CAUSALIDAD EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL

336 CAP. XV.—LA CAUSALIDAD EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL III. LA CAUSA COMO CONDICIÓN DE UN FACTOR SUSTANCIAL 337

1. LA PREVISIBILIDAD DEL CURSO CAUSAL COMO FACTOR SUSTANCIAL

Para VON BURI, al lado de la causalidad natural y paralelo a éldebe existir un nexo de voluntad que viene dado no sólo por la pre-visibilidad del resultado, sino también la previsibilidad de todo eldesarrollo causal que conduce al evento dañoso. Entre nosotros,este punto de vista pareció aceptarlo A. COSS/0 (5), para quien lacausalidad únicamente tiene sentido cuando haya sido prevista ofuera previsible para el sujeto, de suerte que la previsión es algoque constituye el contenido de un juicio. No se trata —seguíadiciendo el autor citado— de un mero conocimiento o posibilidadde conocimiento, sino de un juicio que actúa directamente en laformación del poder de una manera positiva o negativa. Este jui-cio de previsión sobre los cursos causales no es el resultado de unavaloración meramente subjetiva, sino de una valoración objetivaque debe hacerse de acuerdo con el criterio general que cualquierhombre medio se hubiera debido formar acerca de posibilidad y laprobabilidad del daño que habría de originarse.

El punto de vista examinado tiene el mérito de plantear el pro-blema como una cuestión de delimitación del ámbito de las con-secuencias resarcibles excluyendo que el sujeto que pone en mar-cha un curso causal, tenga que responder de todas las consecuen-cias por muy extraordinarias y alejadas que sean. Sin embargo, elpunto de vista adoptado no está exento de críticas. Como señalóTIUMARCHI, no resulta satisfactorio plantear el problema en térmi-nos psicológicos exclusivamente, olvidando considerar explícita-mente la objetiva idoneidad del acto para causar daño.

El discurso sobre previsibilidad —hay que añadir— perteneceal terreno de la culpa, si se trata de un daño genérico y que hay queentender que es suficiente la previsibilidad del daño genérico paraque la responsabilidad exista, de manera que una previsión o pre-visibilidad sobre el desarrollo de los cursos causales, tanto sobrela intervención sobrevenida de concausas como respecto de sumodo de operar, no resulta necesario.

2. LA CONTRAPOSICIÓN ENTRE CAUSA PRÓXIMA Y CAUSA REMOTA

Y LA LLAMADA INTERRUPCIÓN DE LOS CURSOS CAUSALES

Diferente fue, como expone ANTUNES, el camino recorrido poraquellos autores interesados en distinguir conceptualmente lacausa de las simples condiciones del evento dañoso, con la convic-ción de que entre una y otras tenía que existir, en el proceso finalque conduce al daño, una diferencia objetiva o de verdadera sus-tancia. Siguiendo esta línea, se trajo a colación la diferencia esco-lástica entre causa directa y causa remota. Como ha expuesto Cos-sío, «la doctrina clásica, que encuentra su origen en el Derechoromano, exige que el hecho origen de la responsabilidad haya sidocausa directa e inmediata del daño: "In casibus incertis... quod revera inducitur damnum, hoc reddatur, et non ex quibusdam machi-nationibus et inmodicis perversionibus, in circuitus inextricabilesredigatur: ne dum in infinitum computatio reducitur, pro suaimpossibilitate cadat" (Cod. 7, 47). Posteriormente, Bacon afirmóque "in iure non remota causa, sed proxima spectatur", idea acogi-da por Dumoulin y desenvuelta por Pothier». Esta idea de la sepa-ración de la causa próxima y la causa remota aparece aceptada enalgunas sentencias de nuestro Tribunal Supremo, como las de 21de marzo de 1950 y de 25 de enero de 1965. Cossío añade, además,que es una solución generalmente admitida por la doctrina y con-forme con la lógica. Cuando en el curso causal interviene unhecho extraño, es este último y no el originario hecho el causantedel daño y no puede afirmarse, por tanto, que sea el primero el quelo ha producido.

En un sentido parecido, en la literatura jurídica inglesa es fre-cuente señalar que la responsabilidad por daños debe imputarse aquien tuvo the last clear chance de prevenirlo, es decir, a la causapróxima, corrigiendo de este modo con un sentido pragmático elrigor naturalista de la pura proximidad natural y el rigor lógico dela doctrina de la equivalencia de las condiciones.

Sin embargo, estos esfuerzos deben considerarse como bal-díos. Ante todo, ni en el plano naturalista ni en el lógico puedeencontrarse una diferencia sustancial entre causa (próxima) ycondición sqn. Además, cuando se habla de interrupción de loscursos causales por la intervención de factores extraños, el debatese sitúa en un terreno de una extraordinaria ambigüedad, puesharía falta explicar porqué un curso casual se «interrumpe» y por-qué la causa adicional debe entenderse como «extraña» al cursoen el que se introdujo. A todo ello debe añadirse que el intento (5) Op. cit., pág. 537.

338 CAP XV.—LA CAUSALIDAD EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL

ofrecido parece inutilizable en aquellos casos en que, no obstanteintervenir una nueva causa (proximidad del daño) ha existido unaviolación de un deber de conducta que tiene por objeto precisa-mente evitar la aparición de aquella causa. El ejemplo académicoes el del acto doloso de un tercero ajeno a quien se imputa el daño(p. ej., un ladrón que robó la cosa), cuando se tenía el deber de pre-venir ese resultado en virtud de una situación especial y se incum-ple (p. ej., se deja la puerta abierta).

IV. Los juicios de probabilidad y la teoría de la causalidadadecuada

Como señala TRIMARCHI (6), que hace un resumen muy expre-sivo del planteamiento del problema, VON KRIES subrayó que laprobabilidad entendida como frecuencia de la relación entre dosclases de eventos, es un dato a tener en cuenta a la hora de estable-cer relaciones causales. Hay leyes naturales —dice VON KRIES—que establecen una relación de necesaria secuencia entre dos tiposde eventos, pero otras se limitan a establecer una relación de fre-cuencia estadística. VON KRIES ponía de manifiesto la importantefunción que los juicios de probabilidad tienen en la vida práctica,pues las consecuencias probables de una acción pueden servir defundamento para valorar la acción como útil o como peligrosa. Eslógico que cuando el derecho tiene por objeto la prevención deacciones dañosas prohiba acciones que no sólo han sido condicio-nes sqn del daño, sino que aparecen como idóneas para producirloen el sentido de que aumentan en una medida importante la pro-babilidad de que se verifique. Además, la fuerza de probabilidades un juicio objetivo, que tiene en cuenta las uniformidades natu-rales y sociales científicamente establecidas en el momento en queel juicio se emite, de manera que éste se realiza sobre la base deuna descripción generalizadora que comprenda las circunstanciasdel caso.

El pensamiento fundamental de la teoría de la causalidad ade-cuada es, de este modo, que para imponer a alguien la obligaciónde reparar el daño sufrido por otro, no basta que el hecho hayasido, en el caso concreto, condición sqn del daño, sino que es nece-sario además que, en virtud de los referidos juicios de probabili-dad resulte una causa adecuada para ello.

(6) Op. cit., pág. 32.

IV. LOS JUICIOS DE PROBABILIDAD 339

A partir de este planteamiento, los desarrollos de la teoría, enlos que tuvieron una participación muy señalada autores comoRÜMELIN y TRAÉGER, se centró sobre todo en dos puntos. Para esta-blecer científicamente un juicio de probabilidad, hay que elaboraruna descripción del primero de los eventos y poder así establecersu probable relación con el resultado dañoso. Es claro que estadescripción puede ser más o menos completa y es claro, asimis-mo, que modificando la descripción se modifica también la rela-ción de frecuencia. Si en la descripción se acumulan elementosdescriptivos, la relación de frecuencia disminuye y si se acortan,aquélla puede aumentar. Como señala TRIMARCHI, el juicio de pro-babilidad sobre la relación entre un cierto tipo de hecho dañoso yla muerte de una persona, se realizará de modo diverso si en ladescripción del supuesto se introduce el dato de que se trata deuna persona hemofílica o si no se introduce esta circunstancia. Noes difícil comprender las dificultades con que de este modo trope-zó la teoría. Había que decidir si el juicio de probabilidad ha defundarse sobre todas las circunstancias del caso concreto, aunqueéstas sólo resultaran conocidas a posteriori y no hubieran sidoconocidas ni cognoscibles por el sujeto que actuó o si sólo debefundarse el juicio de probabilidad sobre las circunstancias delcaso concreto existentes en el momento de la acción y conocidaspor el actor. Resulta manifiesto, por otra parte, que la solución esdiversa si el juicio de probabilidad se pone a cargo de la mismapersona que había actuado y si se pone a cargo de una tercera per-sona.

Para tratar de resolver todas estas cuestiones TRAÉGER propusoque el juicio de probabilidad se fundase sobre hechos conocidos ycognoscibles ex ante y, por otra parte, para separar lo más clara-mente posible la adecuación de los criterios de la culpa y de la pre-visibilidad objetiva, que se tuviesen en cuenta no sólo aquellosdatos o elementos de hecho conocidos por el sujeto responsable,sino también todas las circunstancias que resultaran cognosciblespara un ideal observador experimentado. Sobre la base de todosestos elementos de hecho, el juicio de probabilidad se formulaobjetivamente tomando en consideración las características uni-formes de tipo natural y social que son patrimonio de la cultura yde los conocimientos humanos en el momento en que el susodi-cho juicio de probabilidad se emite.

Como señala TRIMARCHI, la propuesta de TRAÉGER tuvo éxito yfue en su momento la más seguida, ya que, por una parte, se pre-sentaba como un punto de vista idóneo para limitar equitativa-

V. CAUSALIDAD E IMPUTACIÓN OBJETIVA 341340 CAP. XV.-LA CAUSALIDAD EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL

mente la responsabilidad y, por otra parte, aparecía como un cri-terio objetivo que podía aplicarse a supuestos muy diferentes.

No cabe duda que la tesis o teoría de la causalidad adecuadapresentó en su momento un evidente progreso respecto de lasposiciones doctrinales anteriores. Se le han opuesto, sin embargo,algunas objeciones que no son de escaso calado. Por lo que serefiere en concreto a la propuesta de TRAEGER, como recuerda TRI-MARCHI, se había objetado que el juicio de probabilidad o el juiciode adecuación remitido a los conocimientos ex ante del idealobservador experimentado, más se parece al juego de un omnis-ciente, que cierra uno de sus ojos para no llegar a prever todo loque ocurrirá. Por otra parte, se ha señalado también que el preten-dido hallazgo de un criterio inevitablemente aplicable, con valideztanto para el Derecho penal como civil y dentro de éste para la res-ponsabilidad contractual y extracontractual y que pudiera resol-ver incluso los problemas de la responsabilidad por culpa y de laresponsabilidad por riesgo o los de la compensatio lucri cum dam-no, termina siendo una cabal ficción. En todo caso subsiste elarduo problema, más arriba señalado ya por nosotros, de los cri-terios con arreglo a los cuales se debe formar la descripción delsupuesto de hecho, para después formular el juicio de probabili-dad del resultado, pues el juicio se modifica ostensiblemente, y suimplícita referencia al concepto de «probabilidad», según sesumen o se resten características o elementos caracterizables alsupuesto de hecho.

Desde el punto de vista penal, la teoría de la adecuación hasido criticada por Claus ROXIN (7), diciendo que el ámbito opera-tivo de esta teoría en lo esencial se limita a excluir los cursos cau-sales anómalos cuando hay otras numerosas constelaciones decasos, en los cuales es posible entender que hay una causalidadadecuada, aunque se debe rechazar la imputación.

V. Causalidad e imputación objetiva: los criteriosde delimitación de la imputación objetiva

Como señala el autor anteriormente citado (8), la teoría de laadecuación puso de relieve que el propósito que se persigue no esel de una genuina teoría causal, sino una teoría de la imputación.

(7) Derecho Penal. Parte general, traducción española, Madrid, 1997,pág. 361.

(8) Op. cit., pág. 360.

Dicho de otro modo, no se busca establecer si un elemento dehecho es la causa de un resultado, sino que se intenta dar respues-ta a la pregunta sobre si determinados hechos causantes deben serconsiderados jurídicamente como relevantes y si permiten laimputación objetiva del hecho a una determinada persona. Si elproblema se plantea en términos estrictos y genuinos de causa, noes posible salir del cerco de la teoría de la equivalencia de las con-diciones o de la condición sqn. Si el problema es, en cambio, unacuestión de relevancia jurídica de los elementos causales, la cues-tión cambia de sentido y pueden ser puestos en juego factores yrazones de otro tipo. Según ROXIN, el hecho de que la teoría de laadecuación no fuera strictu sensu, una teoría causal, sino una teo-ría de imputación objetiva, era algo que ya había sido reconocidodesde MEZGER, quien había señalado que la única teoría causalposible, en Derecho penal, es la teoría de la equivalencia de lascondiciones, mientras que la teoría de la adecuación es una teoríade la responsabilidad o, dicho de un modo más general, una teoríade la relevancia jurídica. Con un criterio parecido se ha dicho quela teoría de la imputación objetiva tiene el cometido de fijar crite-rios normativos por los cuales un resultado —en el que reside lalesión de un bien jurídico— es atribuible a un comportamien-to (9).

El problema consiste entonces en encontrar los fundamentosde la imputación y tipificar los supuestos que permitan verificarlao excluirla a través de criterios que sean de carácter puramentenormativo.

Para ROXIN, un resultado causado por un agente sólo se le pue-de imputar a éste si su conducta ha creado un peligro para el bienjurídico no cubierto por un riesgo permitido y ese peligro se harealizado o materializado en el caso concreto. Si el resultado sepresenta como realización de un peligro creado por el autor, talresultado es por lo general imputable, aunque excepcionalmentepuede excluirse la imputación, si el alcance del tipo penal, sobre loque ROXIN especula, no abarcaba la evitación de tales peligros ysus repercusiones.

Más articulada es la exposición que del problema de la impu-tación objetiva que, con referencia al Derecho penal, hace Gün-ther JAKOBS (10). Para JAKOBS las garantías normativas que el

(9) C. SUÁREZ GONZÁLEZ y L. CANCIO MELIÁ, en Estudio Preliminar al libro deGünther Jakobs, «La imputación objetiva en el Derecho penal», Madrid, 1996.

(10) Op. cit., pág. 96.

342 CAP. XV.—LA CAUSALIDAD EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL

Derecho establece no tienen como contenido el que todos intentenevitar todos los daños posibles, porque si así fuese, se produciríauna paralización inmediata de la vida social. Las mentadas garan-tías normativas adscriben a determinadas personas, que en uncontexto de interacción social ocupan determinadas posiciones,unos ciertos cometidos, que pueden ser calificados como estánda-res o roles. Sólo de este modo, se posibilita la orientación socialsin conocer las características individuales de las personas queactúan y se hacen posibles contactos anónimos en que no es nece-sario averiguar el perfil individual de la persona que tenemosenfrente, porque podemos considerarla sólo como portadora deun rol. Así, los seres humanos se encuentran en un mundo socialen función de portadores de un rol o, dicho de otro modo, comopersonas que han de administrar un determinado segmento delacontecer social conforme a un determinado estándar. De estemodo el objetivo es imputar las desviaciones respecto de lasexpectativas que suscita el portador del rol. Como toda defrauda-ción de estas expectativas, en toda lesión o en todo daño, puedenparticipar, además de la víctima y el pretendido autor, terceraspersonas. La labor consiste en determinar a quién competía elacontecer relevante, es decir, quién quebrantó su rol administrán-dolo de modo deficiente. Si todos se comportan conforme al rolsólo queda la posibilidad de explicar lo acaecido como desgracia.Si fue la víctima quien quebrantó su rol es ella quien debe asumirel daño y sólo puede imputarse la responsabilidad a terceros,cuando sean éstos los que hubieran quebrantado o administradodeficientemente su rol.

Con estas premisas y para tratar de esbozar lo que denomina«instituciones dogmáticas» examina JAKOBS la aplicación de lasreglas así obtenidas en el campo de la omisión y en el de la acción.En el ámbito de la omisión —dice JAKOBS (11 )—, no todos respon-den de la misma consecuencia lesiva que estén en condiciones deevitar. Sólo está obligado quien es titular de una posición degarantía (p. ej., el padre y la madre son garantes de la seguridad delos hijos; el Estado es garante de la seguridad interior y exterior;determinados médicos lo son del sistema inmunológico, etc.). Poresto, en el ámbito de la omisión, los límites de los roles funcionancomo límites de responsabilidad y quien se mantiene dentro de loslímites de su rol, no responde de un curso lesivo conducente a undaño, aun en el caso de que hubiese podido perfectamente evitar-lo.

(11) Op. cit., pág. 101.

V. CAUSALIDAD E IMPUTACIÓN OBJETIVA 343

De este modo, dice JAKOBS, un médico debe curar la enferme-dad del paciente si éste lo desea, pero si no quiere lo que sucedaquedará a su riesgo. Además, sólo ha de dominar el riesgo deriva-do de una enfermedad y así si el paciente se inclina a morir pordeterminados ideales o es amenazado por una persona iracundano es una cuestión del médico. Por último, el médico sólo estáobligado a preservar al paciente de los riesgos de enfermedades enla medida en que ello corresponda con un buen estándar.

En cambio, cuando del campo de la omisión se pasa al de lacomisión, se hace necesario describir los límites de los roles, demodo parecido a lo que ocurre con las posiciones de garantía, desuerte que la imputación de un curso lesivo, aún cuando haya sidocausado de un modo perfectamente evitable, sólo se produce sidichos límites se han traspasado. Para proceder a esta delimita-ción, propone JAKOBS cuatro figuras:

1.a El riesgo permitido. Existen, en toda sociedad y en todomomento de su historia, zonas de riesgo en ámbitos vitales y noforma parte del rol de cualquier ciudadano eliminar cualquierriesgo de lesión de otro.

2.a El principio de confianza. En aquellos casos de la vidasocial, en que los comportamientos de los seres humanos entranen contacto y se entrelazan, no forma parte del rol de cada unocontrolar de manera permanente a los demás, porque en otro casoresultaría por completo imposible la división del trabajo. Todauna serie de divisiones del trabajo resultarían imposibles si cadauno tuviese que controlar absolutamente a todos los que cooperancon él. Por ejemplo, dice JAKOBS, el piloto debe poder confiar enque el copiloto realizará su cometido respecto del correcto funcio-namiento de los aparatos técnicos, y el cirujano que su auxiliarcomprobará las compresas y los utensilios necesarios para lapráctica quirúrgica.

En líneas generales, el principio de confianza no tiene nadaque ver con probabilidades, estadísticas o con reglas de experien-cia. Es el hecho de que otro revise la conducta de una persona res-ponsable, lo que justifica la expectativa de que vaya a actuar con-forme a su responsabilidad y lo que, por regla general, exonera deresponsabilidad a quien actúa en virtud de una fundada confian-za.

El principio de confianza puede presentarse bajo dos modali-dades. En primer lugar si alguien genera una situación inocua, no

V. CAUSALIDAD E IMPUTACIÓN OBJETIVA 345344 CAP. XV.-LA CAUSALIDAD EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL

es responsable si puede confiar que el que actúa a continuacióncumplirá sus deberes y si razonablemente puede confiar en queasí ocurra (p. ej. dice JAKOBS, si alguien entrega a otro un reloj aje-no de gran valor, puede esperar que este otro no le cause daño yque lo recogerá con cuidado).

En segundo lugar, la confianza se puede dirigir a que unadeterminada situación preexistente haya sido preparada de unmodo correcto por el tercero a quien corresponda, de manera quequien hace uso de ella si cumple sus deberes o roles, no le es impu-table el daño que cause (p. ej., el cirujano puede confiar en que elmaterial que utiliza ha sido convenientemente esterilizado).

3.' Prohibición de regreso. La denominada teoría de la pro-hibición de regreso, aunque la terminología no resulte decisiva,fue un intento de reducir las ampliaciones a que conducía la teoríade la equivalencia de las condiciones, especialmente en lo que sedenominaron interrupciones de los nexos causales y especialmen-te las intervenciones dolosas o gravemente negligentes de terce-ros. Conforme a ella ha de renunciarse a los resultados que seobtengan, en materia causal, de acuerdo con la teoría de la equi-valencia de las condiciones, respecto de aquéllos en que se produ-ce la mencionada intervención. Según JAKOBS, la problemática dela prohibición de regreso se subdivide en dos cuestiones parciales.En primer lugar, la de averiguar cuándo alguien que crea unadeterminada situación, debe ser considerado como garante de queotro no la continúe hasta producir unas consecuencias lesivas odañosa; y, en segundo lugar, la de cuándo a alguien que es garantedel desarrollo posterior de una acción, le está permitido y le es líci-to confiar en que un sujeto que actúe después se comportarácorrectamente. Así, «prohibición de regreso», dice tambiénJAKOBS, es el nombre que se emplea para expresar la idea de queun sujeto al actuar después no puede determinar la imputacióndel daño por él causado al comportamiento del que ha actuado enprimer lugar, especialmente si éste se ha comportado de un modosocialmente adecuado. Si es así, no debe responder del giro nocivoque otro dé a los acontecimientos y más bien se encuentra anteellos como cualquiera.

Los límites de la prohibición de regreso —dice JAKOBS- pue-den discutirse, pero el principio tiene que ser aceptado por todosaquellos que pretenden seguir garantizando que la libertad de per-seguir los propios objetivos no puede quedar ahogada en la masade los posibles contactos sociales. Una sociedad que está necesita-

da de que se ofrezcan prestaciones estereotipadas y que requierecondiciones estereotipadas de comportamientos sociales no pue-de renunciar a la prohibición de regreso.

4•' Competencia de la víctima. La configuración de un con-tacto social puede hacer que el control de una situación no le com-peta sólo al autor del daño, sino también a la víctima. A veces esel mismo comportamiento de la víctima el que funda que sea a ellaa quien haya de imputarse una consecuencia lesiva y puedeocurrir que la víctima se encuentre en tan desgraciada situaciónpor obra del destino o por infortunio. De esta suerte, aunque elautor conozca las consecuencias lesivas de su comportamiento,puede afirmar frente a la víctima que dichas consecuencias sonasunto de ella, cuando él se ha comportado conforme a su rol. Uncomportamiento del que se sabe que producirá lesiones siguesiendo conforme al rol en la medida en que la víctima no tengaderecho a que no se produzca el comportamiento (p. ej., es lícitosuspender determinadas prestaciones que se realizan por mediode aparatos que conservan con vida al paciente cuando no estánindicadas médicamente y aunque este acto tenga efectos causalesrespecto del acto de la muerte). Es lícito que cuando riega un agri-cultor en una ladera cierta cantidad de agua descienda por ellahasta los cultivos del vecino.

En el Derecho español, la distinción entre causalidad e impu-tación objetiva ha sido aceptada por un buen número de senten-cias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. La sentencia de 5de abril de 1983, con referencia a la de 20 de mayo de 1981, diceque:

«La sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 20de mayo de 1981 ya ha distinguido, con la precisión posible dentrode la dificil doctrina de la causalidad, entre relación causal e impu-tación objetiva, como categorías independientes y sucesivas, y quepara la responsabilidad penal no basta con la constancia de la rela-ción causal —a determinar según el criterio de la equivalencia decondiciones—, sino que además se precisa la imputación objetivadel resultado, para lo que se requiere la adecuación de la causapara producir aquél, como consecuencia lógica y natural de aqué-lla. Es decir, como se tiene adelantado, que la imputación objetivase sitúa en un momento anterior a la llamada imputación subjetiva.La concurrencia o no de la causalidad es algo empíricamente cons-tatable, a determinar según los métodos de las ciencias naturales,y ésta es la base de la teoría de la equivalencia de condiciones. Perootra cosa distinta es que para el injusto típico se requiera además

346 CAP. XV.—LA CAUSALIDAD EN LA RESPONSABILIDAD CIVILV. CAUSALIDAD E IMPUTACIÓN OBJETIVA 347

la concurrencia de una categoría puramente normativa: la imputa-ción objetiva; es decir, que mediante criterios extraídos de la esen-cia y función del tipo del injusto, se pueda afirmar desde el puntode vista jurídico penal que un resultado es objetivamente atribui-ble, imputable a una acción. Como criterios de imputación objetivadel resultado pueden señalarse (como más frecuente) el de la ade-cuación, pero también pueden existir otros, como el de la relevan-cia, el de la realización del peligro inherente a la acción base, o losde incremento o disminución del riesgo, o el del fin de protecciónde la norma».

La misma distinción ha sido también recogida por FernandoPANTALEÓN (12), aunque, desgraciadamente como el autor citadodice, esta distinción no ha tenido todavía eco en la doctrina civi-lista española.

Para entender los denominados criterios de imputación objeti-va, que la mayor parte de las veces son criterios de exclusión de laimputación, conviene no perder de vista alguno de los fundamen-tos de esta dirección dogmática, que implícitamente se encuentraexpuesto con anterioridad. Hay que partir de que en el terreno dela causalidad la única dirección lógica y dogmática es la denomi-nada equivalencia de las condiciones, que hace preciso excluir laimputación objetiva a una causa anterior inmediata, cuando con-curren circunstancias que así lo aconsejan. Los criterios propues-tos para establecer o excluir la imputación objetiva son lossiguientes:

1.0 Riesgo general de la vida. Si el curso causal que conducea un resultado lesivo, ha sido puesto en marcha por un autormediato, pero en él, posteriormente, han intervenido acciones deterceros que resultan modos de actualización del riesgo habitual-mente ligado a la existencia natural del dañado o a los que sedesencadenan en la existencia humana en la forma de socializa-ción y civilización correspondiente, no se deben imputar losdaños al autor mediato. Por ejemplo, no se puede imputar objeti-vamente a quien causó heridas leves a otro, los daños que éstehaya sufrido en un accidente de circulación en que se vió envueltoel taxi que le llevaba al hospital.

2.° Prohibición de regreso. Como se dijo más arriba, nodeben imputarse objetivamente a quien puso en marcha un curso

(12) Causalidad e imputación objetiva: Criterios de imputación, en «Asocia-ción de Profesores de Derecho civil, Centenario del Código Civil», Madrid, 1990,II, pág. 1561.

causal que condujo al resultado dañoso, cuando en éste intervienesobrevenidamente la conducta dolosa o gravemente imprudentede un tercero. En estos casos se habla de «prohibición de regreso»,para expresar la idea de que, en la imputación objetiva, no se pue-de «regresar» desde el tercero que dolosa o culposamente intervi-no causando el daño, hasta el que desencadenó el curso causal,por más que hubiera sido condición sqn del daño.

La prohibición de regreso debe incluir aquellos casos en que laconducta dañosa de tercero se haya visto decisivamente favoreci-da por el autor mediato y aquellos otros casos en que el autormediato infringiera una norma cuya finalidad consistiera en pre-venir o evitar la indefensión del tercero. En este sentido hay, porejemplo, responsabilidad del que tiene bajo su custodia una cosadeterminada, si como consecuencia de haber abandonado la cus-todia, un tercero la roba o se apodera de ella.

3.° El criterio de la provocación. Ha sido desarrollado pararesolver los problemas de imputación objetiva en dos grupos decasos fundamentalmente.

En el primero, una persona resulta lesionada (o lesiona a untercero) en un accidente sufrido en la persecución de un delin-cuente o de un dañante que huía del lugar de los hechos. Losdaños derivados de tales lesiones son objetivamente imputables aquien huía, siempre que pueda estimarse que la persecución fue«provocada» por él, en el sentido de poder considerarse una con-ducta irrazonable, atendida la condición del perseguidor (la poli-cía puede y debe asumir mayores riesgos que los particulares) ytras una ponderación ex ante de los riesgos reconocibles de la per-secución frente a la importancia de llevarla a cabo en ese momen-to y manera, y las probabilidades de éxito de la misma. Se da porsupuesto que el accidente sufrido por el perseguidor ha sido rea-lización del riesgo aumentado típico de la persecución: si podríahaberle sucedido igual aun no persiguiendo a nadie, la imputa-ción objetiva quedará excluida por aplicación del criterio del ries-go general de la vida.

En el segundo grupo de casos, el dañado asume el riesgo delque finalmente resulta víctima (o causa daño a un tercero) en suintento de salvar su vida, integridad física o bienes, o la vida, inte-gridad física o bienes ajenos, de una situación de peligro cierto,creada culpablemente por el responsable. También aquí habráque afirmar la imputación objetiva del daño, con independenciade que el intento de salvamento tenga o no éxito, salvo que el mis-

348 CAP. XV.—LA CAUSALIDAD EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL V. CAUSALIDAD E IMPUTACIÓN OBJETIVA 349

mo haya de considerarse altamente irrazonable, por existir unaenorme desproporción entre el riesgo asumido y el valor del bienen peligro, en relación con la probabilidad de salvarlo. El culpablede un accidente de circulación en el que resulte incendiado unvehículo que en cualquier momento pueda explotar, responderáde la muerte de quien fallezca, al explotar el vehículo, cuando pre-tendía salvar a un niño atrapado en él; pero no de quien perezcacuando intentaba salvar las maletas. Junto al creador culpable dela situación de peligro, quedará obligado) en su caso, a indemni-zar al dañado, el titular del bien amenazado.

4•° El fin de protección de la norma. No pueden ser objetiva-mente imputados a la conducta del autor aquellos resultadosdañosos que caigan fuera del ámbito o finalidad de protección dela norma sobre la que pretenda fundamentarse la responsabilidaddel demandado.

Las normas que imponen el descanso dominical, dice F. PANTA-

LEÓN (13), no tienen por finalidad preservar la vida o la integridadfísica de los trabajadores que realizan sus tareas en un puntopróximo a un polvorín, que explota en domingo (cfr. STS 22 defebrero de 1946). Del mismo modo, la finalidad de las normas queprohíben transportar personas en vehículos dedicados al trans-porte de mercancías (art. 205.1 CCirc.), no es prevenir el mayorriesgo que entraña para las personas ser transportadas en vehícu-los que no reúnen las condiciones de seguridad, sino proteger,frente a la concurrencia, a las empresas destinadas al transportede viajeros, por lo cual, no son imputables, por esa razón, al trans-portista las lesiones sufridas por viajeros en un vehículo de trans-porte de mercancias en un accidente de circulación.

5.° El criterio denominado de incremento del riesgo o de la con-ducta alternativa correcta. No puede imputarse a una determina-da conducta un concreto evento dañoso, si, suprimida idealmenteaquella conducta, el evento dañoso en su configuración totalmen-te concreta se hubiera producido también con seguridad o proba-bilidad rayana en la certeza, y si la conducta no ha incrementadoel riesgo de que se produzca el evento dañoso.

La misma regla es aplicable, en los casos en que el eventodañoso se impute a una omisión, si la acción debida no hubieraimpedido el resultado dañoso y tampoco hubiera incrementado elriesgo de que se produzca.

6.° Los supuestos de competencia de la víctima. Aunque sue-len ser examinados, desde el punto de vista de la culpabilidad, per-tenecen también a los problemas de imputación objetiva. Comohemos visto más arriba, si en la configuración de un contactosocial, el control de la situación corresponde a la víctima, es a ellaa quien deben imputarse las consecuencias lesivas y no al compor-tamiento del autor mediato. Por ejemplo, si en un ascensor, en elque claramente existe un aviso que impide que entren más de cua-tro personas, los tres primeros que han entrado permiten la entra-da de otros tres, es competencia de todos ellos controlar la situa-ción, salvo que existan circunstancias especiales del propietariode la máquina.

Fuera de estos criterios, y para resolver los problemas que noencuentren solución a través de ellos, F. PANTALEÓN propone utili-zar todavía, como criterio de imputación, el de la adecuación en lafórmula de TRAnGER, que define diciendo que no se puede imputarobjetivamente un concreto resultado dañoso a la conducta delautor cuando la producción de este evento hubiera sido descarta-da como extraordinariamente improbable, por un observadorexperimentado, que hubiera contado con los especiales conoci-mientos del autor y hubiese enjuiciado la cuestión ex ante, esdecir, en el momento en que el autor se dispuso a realizar la con-ducta que desembocó en el resultado dañoso de cuya imputaciónse trata.

(13) Ob. cit., pág. 1987.

CAPITULO XVI

LA CULPA COMO FACTOR DECISIVODE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

I. Introducción: culpa y culpabilidad

En la tradición que procede de la codificación, para que existaobligación de indemnizar un daño extracontractual no es sufi-ciente haberlo causado. Se requiere que en el comportamientoantecedente a la producción del daño, al que éste ha de imputarseobjetivamente, se pueda encontrar culpa o negligencia. Se trata deun momento ideal que puede calificarse como de «imputaciónsubjetiva» y que trata de establecer un nexo que enlaza el hechocon la personalidad del autor. No sólo ha sido causado, sino queexistan razones para imputarlo, que lo relacionan con la concien-cia del causante. En ello existe implícito un reproche. El autor esresponsable porque no hizo aquéllo que era necesario, pues si lohubiera hecho, el daño no hubiera ocurrido. Existe un juicio devalor sobre lo que podría llamarse la conducta adecuada ante unasituación de riesgo o peligro y la comparación entre esa conductaque se toma como modelo y la conducta concreta de la que estaúltima no sale favorecida.

Los comentaristas coinciden en afirmar —con una afirmaciónque ha de compartirse— que cuando en las normas definidoras dela responsabilidad civil extracontractual se habla de «culpa», secomprenden todas las formas de culpabilidad. Comoquiera, ade-más, que los perfiles que definen la citada figura, hacen que éstacarezca de función punitiva, no presenta especial interés en el tra-tamiento de responsabilidad extracontractual establecer diferen-cias como hacen los penalistas entre el dolo directo y el eventual,la preintencionalidad, la imprudencia grave y la imprudencia leve.Todas estas figuras, perfectamente definidas por la doctrina delDerecho penal, acarrean importantes consecuencias en punto a lapena que ha de imponerse al autor de un delito o falta, obviamentedistinta en uno y otros casos. En cambio, en la responsabilidadcivil extracontractual, el resarcimiento integral del daño se produ-ce cualquiera que sea la forma de culpabilidad que haya concurri-do.

352 CAP. XVI.--LA CULPA COMO FACTOR DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL II. CONSTRUCCIONES DEL CONCEPTO DE IMPRUDENCIA O NEGLIGENCIA 353

Por esta razón, nuestro análisis debe ceñirse a tratar de afinarlo más posible el concepto de imprudencia o negligencia, dadoque en ella se encuentra el límite que separa los supuestos dedaños indemnizables frente aquellos otros que no lo son porquehay que considerar que han sido fortuitos.

II. Las construcciones teóricas del conceptode imprudencia o negligencia

La primera observación que debe hacerse es la escasa preci-sión y el escaso desarrollo que el concepto de culpa, referido a res-ponsabilidad civil extracontractual presenta, todavía hoy, en ladoctrina civilista española, que se ha movido, además, por logeneral muy a espaldas de las construcciones que la doctrinapenalista, siempre preocupada por el concepto de imprudencia,había entre tanto realizado.

J. CASTÁN TOBEÑAS (1), dice escuetamente que, «para que hayaobligación de indemnizar un daño es preciso que sea éste atribui-ble al agente, bien porque tuviera intención de causarlo o bienporque, pudiendo y debiendo preverlo, no lo previó por negligen-cia inexcusable». Parece que hay, de este modo, daño intencional,que obedece a falta de previsión. Por lo demás, definir la culpacomo negligencia inexcusable parece una clara petición de princi-pio.

Tampoco es especialmente ilustrativa la referencia que se haceen la obra de J. LACRUZ (2). La culpa —se dice allí— supone unactuar negligente, descuidado, imprevisor, que causa daño y pare-ce aceptarse la definición que da la sentencia de 9 de abril de 1963«mediante el empleo de la diligencia exigible en el tráfico podíahaberse evitado un resultado no querido». Más adelante, el tratarde concretar el tipo de cautelas que han de proponerse comomedida para determinar si es o no correcta, los autores citados seremiten al artículo 1.104 CC y a ideas jurisprudenciales que alu-den a la diligencia, «que puede y debe esperarse a persona normal-mente razonable y pertenece a la esfera técnica del caso» o a «ladiligencia exigible según las circunstancias de la persona, del

(1) Derecho civil español, común y foral, 7 ed., Tomo 4.°, Madrid, 1952, pág.785.

(2) Elementos de Derecho civil, II, Derecho de obligaciones, parágrafo 125, porF. RIVERO.

tiempo y del lugar en el situar del tráfico de la vida social en quela conducta se proyecte».

Tampoco proporciona mayores vías M. ALBALADEJO (3), que selimita a decir «que la culpabilidad debe apreciarse teniendo encuenta las circunstancias del caso en que la responsabilidad por eldaño se produce cuando la culpa fue grave o muy grave o leve».

Algún intento de mayor precisión se puede encontrar en laobra de ESPÍN CÁNOVAS (4).

Para este autor:

La culpabilidad exigida puede ser intencional (dolo) o mera-mente negligente (culpa); es la segunda la que presenta mayor difi-cultad de definición, por lo que nos hemos de referir a ella másespecialmente.

Tradicionalmente la culpa se ha estimado consistía en la omi-sión de la diligencia debida, dando lugar a una graduación de laculpa, según la diligencia exigible. Pero esta teoría romanista de losgrados de la culpa es más aplicable a la culpa contractual en que elvínculo del contrato permite precisar la diligencia mayor o mejorque fuese exigible. En la culpa extracontractual, sin una regla quemarque la debida diligencia, hay que referirse a la conducta delhombre medio, prudente y diligente, el bonus pater familias, concuyo patrón abstracto hay que medir toda conducta ilícita y dañosapara poder afirmar si existió culpa en el agente.

El Código español no define la culpa extracontractual, a dife-rencia de la culpa contractual, pero de modo incidental viene adefinirla como la omisión de la diligencia del bonus pater familias,al formular una presunción de culpa por los hechos de las personassometidas a nuestra vigilancia o dependencia. En efecto, dicha res-ponsabilidad cesará cuando las personas encargadas de la vigilan-cia de otras «prueben que emplearon toda la diligencia de un buenpadre de familia para prevenir el daño» (art. 1.903, ap. último).

De especial interés, por la influencia que en él han ejercido losautores norteamericanos son las reflexiones de J. PUIG BRUTAU (5).Para PUIG BRUTAU, la influencia del Derecho canónico y del Dere-cho natural dio lugar a que en Europa los sistemas fundamentalesen el Derecho consuetudinario estimaran que la culpa era conse-cuencia de la censura moral en la que se estimaba que había

(3) Derecho civil, II, Barcelona, 1982.(4) Manual de Derecho civil español, vol. 3.", 5.° ed., Madrid, 1978.(5) Fundamentos de Derecho civil, II, 2, Madrid, 1956, pág. 778.

354 CAP. XVI.—LA CULPA COMO FACTOR DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

incurrido el agente ejerciente del daño y a la Ley Aquilia corres-pondía previamente un criterio objetivo. Esta idea es un entendi-miento de la culpa en sentido objetivo que deriva del hecho de quese llegara a admitir que la responsabilidad se fundaba en un esta-do de ánimo o en la intención del agente del daño. De este modo,dice PUIG BRUTAU, se introdujo en el Derecho un elemento psicoló-gico más propio de una investigación psicológica que adecuadopara servir como base de consecuencias médicas, recordando des-pués la afirmación de una autora norteamericana, Helen SELVING,según la cual: el Derecho, como ordenación de la conducta huma-na perceptible, se da cuenta de su incapacidad para alcanzar lasprofundidades de la mente del hombre y delega en la psicología,pero la psicología que es ciencia relativa a la explicación de fenó-menos naturales, no puede prestar al Derecho la ayuda que ésterequiera.

Por lo que se refiere en concreto a la culpa extracontractual,dice PUIG BRUTAU:

«Deberá atenderse de manera general al prototipo de conductaque corresponde al diligens paterfamilias (cf. el segundo párrafo delart. 1.104), que sin duda favorece la adopción de un criterio obje-tivo para fundar la culpabilidad, de la misma manera que, segúnhace notar Lawson, el abogado inglés recurre al standard represen-tado por la conduta del reasonable man, del hombre razonable.Como señala este mismo autor, "en todo caso, la distinción entreun standard subjetivo y el que sea objetivo no puede resultar tanclaro en la práctica como tantas veces se hace aparecer en teoría,pues aunque la responsabilidad se haga depender de la intención(state of mid) del demandado, la única manera de comprobarlanormalmente consistirá en comparar su conducta con la de unhombre razonable en la mismas circunstancias".»

Grosso modo pueden encontrarse cuatro maneras diferentesde concebir la imprudencia que ciertamente no se encuentran encontraposición, pero que dosifican de manera diversa los ingre-dientes que introducen en la construcción teórica del concepto.

1. LA LLAMADA CONCEPCIÓN PSICOLÓGICA DE LA IMPRUDENCIA

Explica S. MIR PUIG (6) que la concepción psicológica de la cul-pabilidad es un producto del primer positivismo, que mantenía un

(6) Derecho penal. Parte general, Editorial Bosch, 4. ed., Barcelona, 1996,pág. 531.

II. CONSTRUCCIONES DEL CONCEPTO DE IMPRUDENCIA O NEGLIGENCIA 355

concepto causal-naturalista del delito. La teoría del delito propiade esa época partía de una división del mismo en dos partes, quese manifiestan separadas de la percepción de los sentidos, la parteexterna y la parte interna. La parte externa se identifica con laantijuridicidad y la interna con el conjunto de elementos subjeti-vos del hecho. Al mismo tiempo que una causalidad física debeexistir una causalidad psíquica que es el nexo como resultado delproducto de la mente de su autor. En un sentido parecido, en con-creto en materia de daños CLERCK y LINDSELL hablan de la negli-gencia como de un estado de mente (state of mid).

Puede también pensarse en una concepción psicológica paraexplicar de que modo la actuaciones negligentes dependen de lascaracterísticas del sujeto descuidado, bien poniendo de relievetrastornos de la personalidad o bien el origen psicológico de algu-nos yerros como los que FREUD estudiaba en su Psicopatología dela Vida Cotidiana.

Parece claro que una concepción psicológica de la culpabili-dad hoy superada presenta escasa utilidad para fundar la respon-sabilidad civil extracontractual. S. MIR PUIG señala que en Dere-cho penal la concepción psicológica fracasó, sobre todo, porqueno pudo explicar nunca la llamada culpa inconsciente, donde noexiste ninguna conexión psíquica entre el autor y la lesión, todavez que la figura se caracteriza porque el autor no ha advertido laposibilidad de la producción del daño y ha desconocido el peligro.Por lo demás, como señala también el autor citado, en ciertas cau-sas de exculpación puedan existir el dolo y la voluntariedad comoocurre en el estado de necesidad o en el miedo insuperable queexcluye la culpabilidad a pesar de concurrir el nexo psicológicoentre el resultado y su autor.

2. LA CONCEPCIÓN ÉTICA DE LA NEGLIGENCIA

Adoptan este punto de vista todos aquellos que piensan que laadopción de los criterios de definición de la diligencia se encuen-tra impuesta por deberes que son de carácter moral. Además, laconcreción misma de lo que en cada situación es negligente o dili-gente se encuentra determinado por criterios morales.

En el caso Donoghue v. Stivenson, de 1932, Lord ATKIN elaboróel llamado neighbour principie, y lo hizo con estas palabras: «Laregla de que has de amar a tu prójimo o vecino en derecho se

356 CAP. XVI—LA CULPA COMO FACTOR DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL II. CONSTRUCCIONES DEL CONCEPTO DE IMPRUDENCIA O NEGLIGENCIA 357

transforma en que no tienes que causarle daños; la cuestión de¿quién es mi vecino? recibe una contestación clara. Tienes queadoptar un cuidado razonable para evitar actos u omisiones enque tú puedas razonablemente prever que es probable que causesdaño a tu vecino. La pregunta de quién es mi vecino recibe la res-puesta de que son las personas que están directamente afectadaspor mis actos y que yo preveo razonablemente como afectadas porlos actos u omisiones en cuestión». Si las cosas se miran despacio,la máxima de Lord ATKIN, en el «neighbour principie», no estádemasiado lejos de las afirmaciones evangélicas, pero tampoco loestá de algunas afirmaciones de nuestra jurisprudencia civil parala cual todo el fenómeno de la responsabilidad civil encuentra sufundamento en la vieja regla «alterum non laedere» . Es verdad quelas afirmaciones de Lord ATKIN no estaban tratando de resolvertanto el problema de en qué consiste la negligencia como la cues-tión previa de cuando existe una duty-situation. Sin embargo, elpensamiento latente en la transformación de la regla evangélicahas de amar a tu prójimo, no has de causarle daño, dota a la negli-gencia de un claro contenido moral.

La concepción moral aparece nítidamente en la obra deRIPERT. Es significativo que una parte de sus reflexiones sobre pro-blemas de la responsabilidad civil extracontractual aparezcan enuna obra que lleva por título La regla moral en las obligaciones civi-les y en un apartado (7), cuya rúbrica es precisamente «el deber deno dañar a otro y la responsabilidad civil». Tras afirmar que laregla de moral que ordena «neminem laedere», encuentra su expre-sión y su solución en el principio de responsabilidad consagradopor el artículo 1.382 del Código civil francés, RIPERT afirma expre-samente que la idea de culpa («faute») ha llegado al Derecho desdela moral y no ha podido por ello adquirir nunca el perfil técnico deotros términos jurídicos. Y al tratar de precisarlo, RIPERT vuelve ainsistir en que se trata de la idea moral de que la persona y los bie-nes del prójimo deben ser sagrados para nosotros. Que en nuestrajurisprudencia civil existe como transfondo una concepciónmoral, es algo que no resulta difícil de averiguar no sólo porquereiteradamente se alude a la regla «neminem laedere» o «alterumnon laedere», sino que también porque es frecuente que la negli-gencia se haga consistir en la reprobación social de la conducta deuna persona o del resultado que esta ha acarreado.

Una concepción moral de la negligencia plantea graves proble-

(7) Págs. 197 y ss.

mas. No es el menor de ellos la extraordinaria dosis de inseguri-dad que introduce, pues siempre corresponderá a los jueces dotar-le de contenido sin que nunca pueda saber de antemano con exac-titud la diligencia que se debía adoptar para quedar a salvo de acu-saciones. No existe, por lo demás, en muchas ocasiones una moralunívoca, que, en las sociedades pluralistas, es imposible de defi-nir. No se trata de discutir si en ocasiones pautas morales puedenintegrarse en el Derecho, se trata simplemente de destacar laimposibilidad de construir con simples mimbres morales un con-cepto que posee una importancia central.

3. LA CONCEPCIÓN NORMATIVA DE LA DILIGENCIA

En el Derecho penal, como explica S. Mm PUIG, las objecionescontra las teorías psicológicas motivaron su sustitución por unateoría normativa de la culpabilidad que concibe la esencia de éstacomo un juicio de reproche por la infracción de una normapreexistente.

Según el autor citado, ENGISCH desde 1930 puso de manifiestola necesidad de poner la imprudencia en conexión con el injusto.Por eso, la doctrina que sigue este punto de vista, establece en laimprudencia y en la negligencia un aspecto objetivo-normativo yun aspecto individual. El primero consiste en la infracción de unobjetivo deber de cuidado exigible en el tráfico de acuerdo con lafórmula del parágrafo 256 del Código civil alemán. El aspectoindividual atiende al poder individual del autor de observar el cui-dado objetivamente debido.

En la infracción de la norma de cuidado exigible en el tráficodistinguen los penalistas el denominado deber de cuidado internoy el deber del cuidado externo. El primero obliga, dice S. MIR, aadvertir la presencia del peligro en su gravedad aproximada comopresupuesto de toda acción prudente y es lo que ENGISCH llamaba«deber de examen previo». El segundo consiste en el deber de com-portarse externamente conforme a la norma de cuidado previa-mente advertida que presenta tres manifestaciones principa-les (8): el deber de omitir acciones especialmente peligrosas enque el hecho de emprender la acción lesiona el deber de cuidado,como ocurre con la falta de preparación necesaria o impericia; eldeber de llevar a cabo la preparación necesaria tras la obtención

(8) Cfr., S. IVIIR PUIG, op. cit., pág. 275.

358 CAP. XVI—LA CULPA COMO FACTOR DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

de las informaciones que sean precisas; y, finalmente, cuando setrate de actuar en situaciones peligrosas que pueden situarse den-tro de los marcos de riesgo permitido, no rige el deber de omitir laactividad, pero sí el de realizarla con la máxima atención para evi-tar que el peligro se convierta en lesión.

El problema central que plantea la teoría normativa de lanegligencia, estriba en la clara delimitación de las normas de quedimanan los deberes de cuidado o diligencia procedente, dejandoclaro, al mismo tiempo, la recognoscibilidad para el sujeto de laexistencia de tales normas. Ninguna dificultad existe, por supues-to, si se trata de normas de carácter legal o reglamentario. Es evi-dente que cuando un daño se ha causado por no haber cumplidolas exigencias legales o reglamentarias establecidas en orden a laprevisión y prevención o evitación de los daños, la conducta delsujeto es negligente siempre que el fin de protección de dichasnormas coincida con el daño producido. Sin embargo, las cosasno son desgraciadamente tan claras. La doctrina alemana hablade deberes de cuidado exigibles en el tráfico y, entre nosotros, lajurisprudencia del Tribunal Supremo desde hace más de treintaarios viene insistiendo en que no basta con cumplir las exigenciasreglamentarias, sino que es preciso emplear toda la diligenciasocialmente necesaria para prever o evitar los daños. La idea ale-mana conduce directamente a «usos del tráfico», de manera quede las normas de que derivan los deberes de diligencia son reglasimpuestas por los usos sociales, que deben resultar notorias o porlo menos accesibles para quienes intervengan en la situación crea-dora de tales deberes de cuidado. La fórmula de la jurisprudenciaespañola —diligencia socialmente necesaria— parece remitir aestándares integrados en la conciencia social, de manera que suestricto carácter normativo se difumina extraordinariamente has-ta hacer imposible una auténtica doctrina normativa de la negli-gencia y, en cierto modo, volver a puntos de vista próximos a losde una teoría de carácter puramente ético.

4. LA CONCEPCIÓN ECONÓMICA DE LA DILIGENCIA

Como vimos en su momento (supra, pág. 208 y ss.) los analis-tas económicos del Derecho que se han ocupado de las funcionesy objetivos del sistema de responsabilidad civil extracontractual,han esbozado criterios con los que desde un punto de vista econó-mico se puede mensurar la idea a la negligencia. Se encontraba en

III. LAS FUENTES DE LOS DEBERES DE DILIGENCIA 359

este caso, en especial la denominada fámula LEARNED HAND y la dePOSNER. De acuerdo con la primera, sólo existe negligencia si laprobabilidad de que un daño se produzca y el daño mismo sonmuy elevados y no lo son en cambio, los costos de prevención, porlo que no es negligente quien ante un suceso improbable y undaño no importante en su cuantía, no lleva a cabo costos de pre-vención qüe pueden considerarse desproporcionados. De acuerdocon el criterio de POSNER, no tiene sentido evitar un daño con unoscostos extraordinarios, pues la regla de la eficiencia económica esminimizar la suma de daños más costos de prevención de daños,ya que los costos de prevención exigen recursos cuya optimiza-ción debería producirse destinándolos a otros fines.

Me parece un mérito del análisis económico del Derecho, larelación establecida entre diligencia y negligencia con los costosde prevención necesarios para la evitación de los daños.

A nuestro juicio, es claro que al establecer los parámetros oestándares de diligencia deben tenerse en cuenta en los sacrificiosexigibles a las personas a quien la diligencia se impone y, al mis-mo tiempo, los límites de los mencionados sacrificios, punto devista desde el cual los conceptos económicos tienen evidente efec-tividad. Sin embargo, el concepto de diligencia, desde nuestropunto de vista, más parece un concepto normativo que un concep-to puramente económico.

HL El problema de las fuentes de los deberes de diligencia

La profundización en una teoría normativa de la diligencia,que parte de la existencia de específicos deberes que deben serconsiderados como deberes específicamente jurídicos, nos llevade manera directa al problema más arriba esbozado, que es objetode este apartado.

Como señala Claus ROXIN (9), en muchos ámbitos de la vida ellegislador dicta reglas de conducta que contienen la prohibiciónde la creación de determinados riesgos y cuya infracción o viola-ción es rigurosamente el incumplimiento de un deber que funda-menta de modo general lo que el autor citado denomina la crea-ción de un peligro no permitido.

Estas normas, emanadas de poderes públicos, son de muy dife-

(9) Derecho penal, Madrid, 1997, vol. 1, pág. 1001.

360 CAP. XV1.-LA CULPA COMO FACTOR DE LA RESPONSABILIDAD CIVILIV. LAS CARACTERÍSTICAS DE LA DILIGENCIA 361

rente signo y se encuentran contenidas ordinariamente en normasde carácter legal o reglamentario. Ocurre así, por ejemplo, en elDerecho de circulación de vehículos de motor, en los estatutossobre la seguridad o higiene del trabajo, en las prescripciones dela industria alimentaria, de la industria de construcción y de tan-tas otras.

Para que la infracción de estas normas pueda ser reconocidacomo creación del peligro no permitido y en términos generalescomo negligencia, será necesario determinar si tales normas hansido dictadas con la finalidad de evitar el resultado producido o,han dicho de otro modo, si la evitación del resultado dañoso seencuentra dentro de lo que se denomina el fin de protección de lanorma. Sólo las normas en cuyo fin de protección esté la evitacióndel resultado dañoso podrán ser tomadas en cuenta, para estable-cer en relación con el daño, una calificación de negligencia. Locontrario ocurrirá justamente cuando el fin de protección de lanorma violada no tuviera nada que ver con la evitación del daño.

ciones contractuales es también aplicable en materia de responsa-bilidad civil extracontractual. La diligencia que debe ser tenida encuenta es, por consiguiente, la ordinaria de un hombre medio o deuna persona razonable, de acuerdo con un tipo medio.

Algún problema suscita establecer si en ocasiones el modelo autilizar es el de la «diligencia profesional». Es ésta también unacuestión que está fuera de duda en materia contractual cuando lacondición profesional del sujeto ha sido tenida en cuenta paraestablecer relación contractual. En materia extracontractual, encambio, la ausencia de toda relación entre las partes podría hacerpensar que las características generales del sujeto no deben sertenidas en cuenta. Sin embargo, en nuestra opinión hay queentender que cuando un daño se produce como consecuencia deun comportamiento que se está llevando a cabo profesionalmente,la diligencia que se debió emplear es la profesional (p. ej., el con-ductor de un autobús o de un camión que tiene un accidente decirculación).

IV. Las características de la diligencia

1. EL MODELO Y EL GRADO DE LA DILIGENCIA

Como es bien sabido, al establecer en materia de obligacionescontractuales el modelo de diligencia, se debate si éste debecorresponder a un tipo abstracto (diligencia objetiva) o si debeadecuarse a las características de la persona implicada (la llamadadiligencia quam in suis o diligencia subjetiva). Este debate enmateria de obligaciones contractuales tiene sentido toda vez quela relación jurídica se establece con una persona concreta cuyapersonalidad y características pueden y deben ser conocidas parala otra parte, pero no puede entrar en juego en una situación comoaquélla de la que deriva la responsabilidad civil extracontractualque presupone la ausencia de relación previa entre las partes. Poreso, no existe especial dificultad y es unánimemente admitido queen esta última el modelo de diligencia es un modelo abstracto. Porlo demás, es también admitido que el modelo debe basarse en ladiligencia media de manera que no sea exigible una diligenciaextraordinaria, que pueda referirse a personas con extraordina-rias capacidades o dotes o que pueda suponer extraordinariosniveles de esfuerzo y de sacrificio. Por todas las razones indicadas,el modelo de diligencia el artículo 1.104 pensado para las obliga-

2. Los ELEMENTOS O FACTORES DE LA DILIGENCIA

Una antigua tradición jurídica coloca los límites del caso for-tuito en la imprevisibilidad y en la inevitabilidad. En este sentido,el artículo 1.105 CC dice que ((nadie responderá de aquellos suce-sos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran ine-vitables». Se desprende de ello, sin especial dificultad que la dili-gencia que ha de ser enjuiciada en relación con la producción dedaños, comporta dos tipos de deberes, que son, por una parte,deberes de previsión y por otra, deberes de evitación.

3. LA PREVISIBILIDAD Y EL DEBER DE PREVER LOS DAÑOS

En materia de responsabilidad por daños, especialmente cuan-do se trata de responsabilidad por culpa, sólo se responde de aqué-llos que hubieran podido y debido preverse. De este modo, la pre-visibilidad es una condición de la responsabilidad y, a la inversa,la imprevisibilidad es un factor de exoneración.

No resulta fácil puntualizar el objeto de los deberes de previ-sión. Se ha señalado que para que exista negligencia en la conduc-ta es necesaria la previsibilidad de algún daño. Sin embargo, lascosas probablemente requieren alguna dosis mayor de puntuali-

362 CAP. XVI—LA CULPA COMO FACTOR DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

zación. Puede ocurrir, en efecto, que en una determinada situa-ción una persona haya actuado en forma negligente respecto deun daño del tipo X porque éste era previsible, pero que, en cam-bio, no lo fuera un daño del tipo Y. Así, por ejemplo, en la jurispru-dencia angloamericana se cita el primero de los casos WagonMound, en el que el combustible de un horno se había derramadoen las aguas de un puerto y donde se señaló que el daño previsibleera la polución, pero no el fuego, que se produjo por la concurren-cia de otro tipo de factores.

De un modo parecido puede enjuiciarse el caso de la STS de 11de marzo de 1995, en la que una joven, que había realizado variastentativas de suicidio mediante la ingestión de barbitúricos, trasser llevada por su madre a una clínica de la seguridad social, don-de se le practicó un lavado de estómago, fue confinada, comomedida postoperacional, en una habitación, en la que, aprove-chando un descuido de su madre que la acompañaba, se arrojópor una ventana. En un caso como éste, que nuestro TribunalSupremo decidió acríticamente, habría sido necesario preguntar-se por la previsibilidad de la modificación del tipo de intento sui-cida por parte de las autoridades sanitarias, cuando con anterio-ridad, se había producido siempre por la ingestión de barbitúri-cos.

A la jurisprudencia norteamericana pertenece Palsgraf v. LongIsland Railroad, que fue decidido por el Tribunal Supremo deNueva York en 1928. La tarde anterior a una festividad que en ellugar era costumbre festejar, aparte de otras cosas, lanzandopetardos, un caballero que portaba bajo el brazo un paquete, al ira tomar el tren cuando éste partía ya, fue ayudado a subir por unempleado del ferrocarril. Provocó ello que cayera el paquete quecontenía petardos, que explotaron en el andén con una detonaciónque desplazó una máquina de pesar, que a su vez cayó sobre laseñora Palsgraf causándole lesiones. En un caso como éste habíaque preguntarse si era previsible para el empleado del ferrocarrilque el paquete que portaba el viajero contenía petardos, peroseguramente también si era previsible que la caída de un paqueteen tales circunstancias hubiera causado lesiones a personas situa-das en un punto suficientemente alejado como era el caso de lamáquina de pesar. El Tribunal Supremo de Nueva York por unamayoría de tres a dos decidió que, ignorando el empleado deferrocarril que el paquete contenía petardos, no era previsible quela caída del paquete produjera lesiones a una persona situadacomo la demandante estaba. La conclusión que hay que extraer de

IV. LAS CARACTERÍSTICAS DE LA DILIGENCIA 363

todo ello es que el objeto de previsión —lo que debe preverse— noes cualquier modalidad de daño en abstracto, ni tampoco el dañoconcreto que se produjo, sino un tipo genérico de daño. Por lodemás, es claro que no se necesita que la persona del dañado sehaya encontrado dentro del área de posibilidades como un indivi-duo identificado y que es suficiente que pertenezca al conjunto depersonas respecto de las cuales sea previsible que el daño puedaproducirse. Y es igualmente claro que la previsibilidad se debereferir al tipo de daño indemnizable causado, sin que tenga queextenderse a la cadena causal de la cual puedan haber derivadootros daños. Éste será un problema de causalidad pero en ningúncaso un problema de previsibilidad.

Como la diligencia que se enjuicia es una diligencia media, sinque sean exigibles especiales niveles de sacrificio, los elementos ylos medios que haya que poner en juego para llevar a cabo las acti-vidades de prevención, deberán seguir los mismos criterios.

4. LA EVITABILIDAD Y LOS DEBERES DE PREVENCIÓN

Cuando el daño es previsible, surgen para el eventual dañanteespeciales deberes de prevención y evitación. Tales deberes sólo seaplican cuando el daño es previsible y, por tanto, cualquier enjui-ciamiento sobre la inevitabilidad está fuera de lugar si el daño noresultaba previsible. En este sentido, el artículo 1.105 CC excluyela responsabilidad respecto de la cual los daños previstos que fue-ran inevitables.

El hecho de que la evitabilidad y los deberes de prevenciónsean consecuencia de la previsibilidad determina que las condi-ciones de la evitabilidad deban ser medidas en el momento de laprevisibilidad y no en ningún otro anterior.

Las medidas de evitación pueden consistir en informacionessuficientes, a fin de que los eventuales perjudicados adopten por sísolos medidas especiales (p. ej., se colocan carteles en un lugardonde el suelo está especialmente resbaladizo en una operaciónde limpieza). Pueden consistir en la necesidad de la adopción deespeciales instalaciones o en el aumento del personal dedicado aprevención.

En términos generales ha de señalarse que las medidas de pre-vención han de ser adecuadas y no creadoras de otros riesgos yque no deben imponer, toda vez que la diligencia ha de estimarse

como media, sacrificios especiales para la persona o personasdedicadas a las actividades de prevención o costos extraordina-rios, medidos en relación con la gravedad de los sucesos y su pro-babilidad.

V. Las condiciones personales de imputabilidad subjetiva:la capacidad de discernimiento o capacidad de culpa

Para que pueda formularse un juicio de culpabilidad es precisoque en el sujeto concurran las condiciones necesarias para ello y,en especial, la denominada capacidad de discernimiento o capaci-dad de culpa. Ningún texto del Código civil lo exige de maneraespecial. En particular, una situación de exclusión de la responsa-bilidad de los menores y de las personas que padecen enfermeda-des mentales no se encuentra expresamente afirmada. Del artícu-lo 1.903 sólo puede deducirse que, bajo las condiciones de dichoartículo, pueden resultar responsables los titulares de la patriapotestad y los tutores o guardadores. Durante mucho tiempo seentendió que en relación con la persona causante, la falta de dis-cernimiento hacía equiparable el hecho a un caso fortuito.

La tesis de la absoluta irresponsabilidad de los menores fuecombatida en su momento por Federico DE CASTRO (10). Para DECASTRO la responsabilidad de padres o tutores no sustituye ni eli-mina la responsabilidad del menor y recuerda la idea del Proyectode 1851, según la cual la obligación de reparar el perjuicio causa-do por el hecho de una persona que se tiene bajo dependencia esuna extensión de la responsabilidad por culpa. Para DE CASTRO,una responsabilidad del menor con su propio patrimonio se pro-duce en los casos en que la falta el guardador, es insolvente o noes culpable y surge en virtud del criterio legislativo de reparar losdaños indebidos.

En el Código penal, el artículo 118 establece una responsabili-dad civil directa de los inimputables de los números 10 y 30 del ar-tículo 20 (anomalías o alteraciones psíquicas, alteraciones de lapercepción y la conciencia de la realidad), aunque admite que losjueces puedan graduarla equitativamente. Y aunque excluye laresponsabilidad criminal de los menores de dieciocho años, remi-te ésta a las leyes especiales de menores, de las que puede resultar

(10) Derecho civil de España, 1952, pág. 189.

una responsabilidad civil, cuando menos similar a la que se esta-blece respecto de las demás inimputables.

VI. Las condiciones personales de imputabilidad subjetiva:la libertad personal y la «no exigibilidad»

El juicio de culpabilidad, además de requerir la concurrenciade lo que hemos llamado capacidad de discernimiento o capaci-dad de culpa, presupone también condiciones de libertad, por locual, la responsabilidad decae cuando el individuo actúa en con-diciones de falta de libertad o en lo que se ha denominado situa-ción o motivación de carácter emocional ante la cual un hombremedio hubiera sucumbido.

Se dice también, como señala S. MIR PUIG (11), que se ha ope-rado en una situación de no exigibilidad porque se entiende que elDerecho no considera exigible a nadie resistir a una situaciónmotivacional excepcional que un hombre medio no podría sopor-tar.

Bajo esta rúbrica se deben colocar el denominado miedo insu-perable y la fuerza irresistible. Aunque algunos penalistas entien-den que ésta es más una causa de exclusión de la acción que deexclusión de la culpabilidad, en la materia que nosotros estudia-mos, mas parece que debe ser tenida en cuenta en la primera delas perspectivas señaladas.

En el Código penal (art. 118.1.4.a), en lo que concierne ala res-ponsabilidad civil, se dice que responderán principalmente loscausantes del miedo, en el supuesto de miedo insuperable y, endefecto de ellos, los que hayan ejecutado el hecho. La primera delas reglas no ofrece especial dificultad, porque son los causantesdel miedo aquellos a quienes el daño o el resultado dañoso se debeimputar objetivamente. La regla subsidiaria de la responsabilidadcivil por la ejecución del hecho, cuando nos encontramos ante unacausa de exclusión de la culpabilidad, presenta desde el punto devista civil, justificación menor. El precepto no aclara si se trata deuna responsabilidad de equidad o si se trata de un deber de resar-cimiento integral, aunque dadas las características del supuestomás parece que la solución deba ser la primera.

Nada dice el Código penal respecto de los supuestos de fuerza

(11) Op. cit., pág. 608.

364 CAP. XVI.-LA CULPA COMO FACTOR DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL VI. CONDICIONES PERSONALES DE IMPUTABILIDAD SUBJETIVA 365

366 CAP. XVI..—LA CULPA COMO FACTOR DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

irresistible, para los que la idea de exclusión de la acción conduce,indeclinablemente, a una total exclusión de la responsabilidadcivil, siempre que se den la característica de irresistibilidad de laviolencia. Por esta razón, tampoco parece aplicable la responsabi-lidad subsidiaria de los ejecutores del hecho del artículo 118.1.4'CP.

VII. Las causas de exclusión de la responsabilidad:el caso fortuito

La concurrencia de causas de exclusión de la culpabilidad,conduce a la exclusión de la responsabilidad civil, con las salveda-des ya puestas de manifiesto. Por consiguiente, aunque el sujetohaya sido el causante del daño o la persona a quien éste fueraimputable objetivamente, no existe responsabilidad por falta deculpabilidad. Así ocurre en particular: cuando no se dan las con-diciones de la negligencia, por ser el hecho imprevisible o inevita-ble en las condiciones y límites de sacrificio de la diligenciamedia; por falta de la capacidad de culpa o por concurrir las con-diciones de inexigibilidad o falta de libertad.

Para englobar todos estos supuestos, puede utilizarse en mate-ria de Derecho de daños, el concepto de «caso fortuito» y entenderque en todos los supuestos mencionados el daño merece esa cali-ficación, siempre que tengamos claro que el concepto de caso for-tuito utilizado en materia de responsabilidad civil extracontrac-tual no coincide con el que utilizamos en el Derecho de obligacio-nes (12).

VIII. La denominada concurrencia de culpas

Como hemos visto (supra, pág. 341 y ss.), en todos aquelloscasos en que puede hablarse, siguiendo la terminología de JAKOBS,de «competencia de la víctima» se produce una causa de exclusiónde la imputación objetiva y, por consiguiente, el resultado dañosono es imputable al sujeto, sino a la víctima del daño. Hay supues-tos, sin embargo, en que sin concurrir la condición necesaria parapoder hablar de competencia de la víctima, tanto el comporta-

(12) Sobre ello, vid., «Fundamentos de Derecho civil patrimonial», vol. II,pág. 588 y ss.

VIII. LA DENOMINADA CONCURRENCIA DE CULPAS 367

miento de ésta, como el de la otra parte, han sido condición deldaño y en ambas puede establecerse un juicio de culpabilidad. Lajurisprudencia ha entendido que en estos casos debe procederse auna graduación de las respectivas culpas, de manera que con ellose reduzca, proporcionalmente, el deber de indemnizar. Esta reglase encuentra consagrada actualmente en el artículo 114 CP, dondese establece un criterio que parece plenamente aplicable a la res-ponsabilidad civil extracontractual. Según el mencionado precep-to legal si la víctima hubiese contribuido con su conducta a la pro-ducción del daño o perjuicio sufrido, los Jueces o Tribunalespodrán moderar el importe de su reparación o indemnización.

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Derecho de Da Os - Luis Diez Picazo - PDF