Derecho Humanitario y Derechos de Los Niños

PROTECCIN DE LOS NIOS SEGN EL DERECHOINTERNACIONAL HUMANITARIO. UN BREVE RECUENTO

DESDE LOS CONVENIOS DE GINEBRA HASTA EL DESAFOACTUAL DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL

Alfonso Manuel CHACN MATA*

RESUMEN: Este artculo tiene el propsito de realizar un recuento cronolgico de las prin-cipales fases jurdicas que se han dado dentro del sistema de proteccin internacional hu-manitario, para tutelar a los menores en estado de riesgo con ocasin de un conflicto ar-mado internacional e interno. Haremos un repaso de los mecanismos existentes inicial-mente dentro de los denominados Convenios de Ginebra y sus respectivos protocolos,pasando por la Organizacin de las Naciones Unidas, los convenios y resoluciones inter-nacionales y regionales existentes en esta materia hasta abordar con especial nfasis loestablecido dentro de la Corte Penal Internacional, de reciente fecha de constitucin.

ABSTRACT: The intent of this article is to outline a chronological account of the main le-gal phases enacted to protect minors at risk within the humanitarian system of interna-tional protections during internal or international armed conflicts. Initally this reviewarticle will examine the Geneva Agreements and their respective protocols. Next, UnitedNation international resolutions and regional agreements will be analyzed. Finally, spe-cial emphasis on recent ruling by the International Penal Court will be discussed.

RSUM: Cet article a le but deffectuer un compte chronologique des principales phasesjuridiques qui ont t donnes dans le systme de protection internationale humanitaire,pour protger aux mineurs en tat de risque loccasion dun conflit arm internationalcomme interne. Nous ferons un examen des mcanismes existants initialement dans lesappeles Conventions de Genve et leurs protocoles respectifs, en passant par lOrgani-sation des Nations Unies, les conventions et les rsolutions internationales et rgionalesexistantes dans cette matire jusqu aborder avec une emphase spciale ce qui est tablidans la Coupe Pnale Internationale, de rcente date de constitution.

* Licenciado en derecho por la Universidad de Costa Rica (1999), diplomado en de-rechos humanos por la Universidad Alcal de Henares, Espaa (2002), master en derechodel trabajo y la seguridad social, UNED (2005), profesor en la Universidad Catlica deCosta Rica, y del Programa de Maestra en Derechos Humanos del Instituto de EstudiosLatinoamericanos de la Universidad Nacional.

Anuario Mexicano de DerechoInternacional, vol. VII, 2007,pp. 65-113

A Elizabeth Odio Benito, ex jueza del Tribunalde Crmenes de Guerra de la antigua Yugosla-via. Por su ejemplo de bsqueda de la justicia yrespeto a la dignidad humana por ser gua einspiracin para los que creemos en los dere-chos humanos sin distingo de raza, credo ocondicin anloga.

SUMARIO: I. Introduccin. II. Los (as) nios (as) como sujetossociales, merecedores de la tutela de derechos connaturales asu existencia. III. La tutela de la niez en el DIH. Aplicacin yvigencia de instrumentos internacionales. IV. Necesidad deuna instancia jurisdicional de juzgamiento de las normas delDIH en favor de los grupos vulnerables. La Corte Penal Inter-

nacional. V. Consideraciones finales. VI. Bibliografia.

I. INTRODUCCIN

Este trabajo pretende esbozar algunos lineamientos generales en torno al

quehacer del derecho internacional humanitario actual, y su relacin con

una poblacin sumamente frgil: los nios y nias que sufren las secue-

las de los conflictos armados. Pretendemos demostrar que el desarrollo

de esta disciplina jurdica de carcter humanitario, est priorizando la

proteccin de los grupos ms vulnerables como lo son en el caso que nos

ocupan, los menores de edad, no slo con los antecedentes jurispruden-

ciales de los tribunales especializados como seran los casos de los

Tribunales Internacionales de Crmenes de Guerra, sino que adems

con la reciente adopcin de la Corte Penal Internacional o tambin cono-

cida como el Estatuto de Roma.

En aras de llegar a la anterior conclusin, nos valdremos de una des-cripcin sucinta de los basamentos que sustentan el derecho internacionalhumanitario contemporneo, as como las principales disposiciones nor-mativas que regulan los derechos inalienables y connaturales de la infan-cia como categora de especial proteccin. Consideramos, al igual que lodicho por un terico de los derechos de la niez, que La realizacin delos derechos humanos de los nios y de los adolescentes es el eje de un

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proyecto de sociedad;1 por esta razn vemos con optimismo que la co-munidad internacional se encamine a salvaguardar el inters de aquellosque por su indefensin, les son invisibilizados sus derechos de optarpor una vida digna y de pleno desarrollo de sus potencialidades.

La doctrina de la intervencin humanitaria, tal como fuera propuestapor el jurista Hugo Grocio en el siglo XVII, reconoce el derecho de unoo ms Estados de adoptar medidas, incluyendo el uso de la fuerza militar,para detener violaciones manifiestas a los derechos fundamentales de losindividuos por parte del Estado de su nacionalidad.2 Se suele considerar1864 como la fecha de nacimiento del derecho internacional humanitarioao en el que fue concretado el primer convenio de Ginebra, aunqueya las disposiciones de ese derecho existan a nivel consuetudinario des-de aproximadamente 1000 a. C.3 A partir del Convenio de Ginebra de1864, de la Declaracin de San Petersburgo de 1868 y los Convenios de LaHaya en 1899 y 1907, el derecho de guerra se asienta en el campo delderecho internacional convencional, hacia presupuestos bien articulados:la proteccin internacional de las vctimas de conflictos armados y la li-mitacin de los medios y mtodos de combate.4 De esta convencionali-dad del derecho que pueden tener los pases para desplegar una guerra,se derivan los principios denominados Jus ad bellum (derecho a la guerrao normas que rigen el recurso a la guerra) y el Jus in bello (derecho en laguerra o normas que rigen la conduccin de las hostilidades),5 que debenregir en una contienda de esta naturaleza. Entramos en este momento acatalogar qu entendemos por derecho internacional humanitario (DIH),

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1 Baratta, Alessandro, Situacin de la proteccin de los derechos del nio, enNieto Navia, Rafael (ed.), Estudios bsicos de derechos humanos, San Jos, Costa Rica,Unin Europea-Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1994, vol. II, p. 14.

2 Buergenthal, Thomas et al., Manual internacional de derechos humanos, Cara-cas-San Jos, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos-EditorialJurdica Venezolana, 1990, p. 10.

3 Swinarski, Christophe, Introduccin al derecho internacional humanitario, CostaRica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1994, p. 7. Vase en igual sentidoa Pictet, Jean, Desarrollo y principios del derecho internacional humanitario, Ginebra,Instituto Henry Durant, 1986, pp 13-37; Buergenthal et al., op. cit., nota anterior, p. 16.

4 Swinarski, op. cit., nota anterior, p. 9.5 Grossrieder, Jacques, El derecho internacional humanitario, Instituto

Internacional de Derechos Humanos, 26a. Sesin de Enseanza, Estrasburgo, julio de1996, p. 36.

en razn de que se constituye en la rama o materia jurdica que invocare-mos en este ensayo de fundamentacin.

Algunos autores han relacionado al DIH con el derecho que protegea las personas en una poca de guerra.6 Otros autores manifiestan que noslo basta esta situacin de tutela, sino que adems la misma debe hacer-se en el ms estricto apego a los derechos humanos. En este ltimo senti-do, Buergenthal aduce que el derecho humanitario en general puede serdefinido como el elemento de derechos humanos del derecho de la gue-rra.7 Para la ex jueza del Tribunal Internacional de Crmenes de Guerrade la antigua Yugoslavia, Elizabeth Odio Benito, el derecho internacio-nal humanitario es, conforme a la doctrina ms generalizada, el conjuntode normas que protegen el ncleo bsico de los derechos fundamentales detodos los seres humanos durante los conflictos armados.8

Esta aparente bifurcacin entre el DIH y los derechos humanos estambin motivo de anlisis dentro de la doctrina ms especializada. Se hadicho que entre ambos existe una relacin de complemento9 e incluso


6 En este sentido, para Pictet: El derecho internacional humanitario es esa consi-derable posicin del derecho internacional pblico que se inspira en el sentimiento dehumanidad y que se centra en la proteccin de la persona en caso de guerra, en Pictet,Jean, op. cit., nota 3, p. 9. Para Swinarski: El derecho internacional humanitario es elcuerpo de normas internacionales, de origen convencional o consuetudinario, espec-ficamente destinado a ser aplicado en los conflictos armados, internacionales o nointernacionales, y que limita, por razones humanitarias el derecho de las parte enconflicto a elegir libremente los mtodos y los medios utilizados en la guerra, o que pro-tege a las personas y a los bienes afectados, o que pueden estar afectados, por elconflicto, Swinarski, op. cit., nota 3, p. 11; vase en igual sentido a Schindler, Dietrich,El Comit Internacional de la Cruz Roja y los derechos humanos, Revista Inter-nacional de la Cruz Roja, enero-febrero de 1979, p. 3.

7 Buergenthal, Thomas, International Human Rights, St. Paul, Minnesota, WestPublishing Co., 1995, p. 249.

8 Odio Benito, Elizabeth, De la violacin y otras graves agresiones a la integridadsexual como crmenes sancionados por el derecho internacional humanitario (crmenesde guerra), en Gonzlez Volio, Lorena (ed.), Ensayos en honor a Fernando VolioJimnez, San Jos, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1998,p. 266.

9 Vase en este sentido a Swinarski, op. cit., nota 3, p. 17; y a Geiger, Louis,Fuerzas armadas y respeto del derecho internacional humanitario: problemtica, enDalwankan, Unesh y Comit Internacional de la Cruz Roja (CICR), Simposio sobreAccin Humanitaria y Operaciones de Mantenimiento de la Paz, Ginebra, del 22 al 24 dejunio 1994, p. 66. Para el profesor Dietrich Schindler: la convergencia del derechointernacional humanitario y de los derechos humanos contribuye a mostrar que la guerra

Gros Espiell ha ido ms all, al encontrar puntos de encuentro entre estostipos de derechos aludidos con otro tipo de derecho, como es el derechode los refugiados.10 Desde nuestra perspectiva, podemos acotar que losderechos humanos tienen un significado preciso para el DIH, pues tratn-dose de la dignidad humana en todas sus manifestaciones, la vida mismay hasta el derecho a la libertad que son necesarios observar dentro delDIH, los derechos humanos se constituyen per se en un referente urgentepara valorar el flagelo o irrespeto para quienes se encuentren inmersosdentro de los alcances del derecho que tienen las personas participantes ono en una determinada guerra.

Por esta razn, definiremos al DIH como la salvaguarda jurdica denaturaleza humanista y protectiva de los derechos humanos ms elemen-tales, que poseen todas aquellas personas sin discriminacin alguna,vinculadas a un conflicto armado sea internacional o de carcter end-geno. De igual manera, este DIH se ha valido de una serie de principiosque representan el mnimo de humanidad aplicable en todo tiempo, entodo lugar y en toda circunstancia, los cuales son vlidos incluso para los


y la paz, las guerras civiles y los conflictos internacionales, el derecho internacional y elderecho interno son ms interdependientes. El derecho de la guerra y el derecho de lapaz, el derecho internacional y el derecho interno, cuyos mbitos de aplicacin estaban,en su origen, claramente separados, son hoy, a menudo, aplicables simultnea yparalelamente. As, los Convenios de Ginebra y los convenios de los derechos humanospueden aplicarse, con frecuencia, de manera cumulativa, Schindler, op. cit., nota 6, p. 9.

10 Este sistema general, que toma al hombre como sujeto de derechos inter-nacionalmente garantizados, aunque su capacidad procesal sea esencialmente distintasegn los diferentes casos y situaciones existentes en el derecho internacional de losderechos humanos strictu sensu, en el derecho internacional humanitario y en el derechode los refugiados, reposa en principios fundamentales comunes, que informan a lasdistintas ramas del derecho internacional dirigidas a proteger y garantizar derechos de lapersona humana. Podrn haber principios o criterios particulares, de aplicacin necesariaslo en alguna de estas ramas del derecho internacional, como es el caso en especial delderecho humanitario, pero no puede negarse, y sera sumamente grave negar, laexistencia de principios comunes y generales a todos ellos, que los vinculan einterrelacionan en base al objetivo esencial de defender y garantizar la dignidad e in-tegridad del ser humano; Gros Espiell, Hctor, El derecho internacional de losrefugiados y el artculo 22 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, envarios autores, Estudios bsicos sobre derechos humanos, Madrid, Civitas, 1988, p. 252.

Estados que no sean partes en los convenios, dado que expresan las cos-tumbres de los pueblos.11

A partir de los Convenios de Ginebra de 1949, se gesta el derechohumanitario actual que luego ser ampliado y profundizado en algunosextremos con los protocolos adicionales aprobados en 1977. Los instru-mentos internacionales mencionados detallan una serie de medidas afavor de la poblacin civil que no participa en un combate, a la vez quese elabora una distincin entre conflictos armados internacionales y con-flictos armados internos, con sus respectivos mbitos de aplicacin nor-mativa.

Sin embargo, a pesar de todo este andamiaje protectivo que se hadiseado dentro de la comunidad internacional, los flagelos a los nios ynias como poblacin vulnerable dentro de los conflictos blicos conti-nan a la orden del da. Verbigracia, podemos enumerar que alrededor deun tercio de las ms de 800 vctimas mortales hasta ahora registradas enel actual conflicto Israel-Lbano, son nios (as) o menores de edad, se-gn inform el director de Programas de Emergencia de UNICEF (Fon-do de las Naciones Unidas para la Niez), Dan Toole. De acuerdo con


11 Pictet, Jean, op. cit., nota 3, p. 71. Para este autor, existen dentro de los principiosfundamentales del DIH, el principio de derecho humanitario o derecho de losconflictos armados: Las partes en conflicto no causarn a su adversario malesdesproporcionados con respecto al objetivo de la guerra, que es destruir o debilitar elpotencial militar del enemigo (p. 74). El otro principio derivado fundamental, es el prin-cipio del derecho de Ginebra: Las personas puestas fuera de combate y los que noparticipan directamente en las hostilidades sern respetados, protegidos y tratados conhumanidad (p. 75). Cfr. en un interesante estudio realizado por expertos del Instituto deEstudios Internacionales Thomas J. Watson Jr., de la Universidad de Brown y de la Fun-dacin Arias, all se habla de la nocin de espacio humanitario para enmarcar laexperiencia humanitaria en la posguerra de Centroamrica: El concepto de espaciohumanitario es un trmino dinmico. Lejos de ser un sitio cercado de dimensionespermanentes, el espacio humanitario, con la experiencia de la regin, sugiere que seextiende o contrae, dependiendo de las circunstancias del contexto. Este espacio puedeser circunscrito o dilatado por los mismos actores humanitarios. En resumen, elespacio humanitario no es duradero, ni transferible, sino elstico. En consecuencia, msque llenar el ya existente, las organizaciones y el personal externo pueden, con su propiapresencia, ampliar y extender el espacio humanitario. An despus de marcharse de unaescena conflictiva, el espacio que ellos disfrutaron no queda automticamente disponiblepara los actores humanitarios que permanecen detrs; Eguizabal, Cristina et al.,Desafos humanitarios en Centroamrica. Lecciones de los conflictos armados recientes,San Jos, Costa Rica, Fundacin Arias para la Paz y el Progreso Humano, 1995, p. 21.

sus cifras, en los combates realizados en el primer mes de hostilidadeshabran muerto al menos 200 nios o jvenes, mientras que un tercio delos 3,200 heridos seran asimismo menores. Las cifras de UNICEF llegandas despus de la masacre de Qana, que dej 57 civiles muertos, la ma-yora de ellos nios. Esta situacin tan deplorable se gest al sur del L-bano y ha sido calificado como el ataque ms mortfero realizado a me-nores, en los primeros veinte das de conflicto.12

A continuacin pasamos a exponer las principales coordenadas quehan motivado la elaboracin de este ensayo de fundamentacin, cuyocentro fundamental de preocupacin consiste en la poblacin de la pro-teccin y defensa de la niez en estado de riesgo social como productode las guerras, conflictos internos y sus funestas secuelas.

II. LOS (AS) NIOS (AS) COMO SUJETOS SOCIALES, MERECEDORESDE LA TUTELA DE DERECHOS CONNATURALES

A SU EXISTENCIA

Antes de emprender un anlisis ms riguroso de lo concerniente a laprctica internacional de la tutela jurdica de los y las menores en con-flictos de guerra, creemos conveniente sustentar a priori una situacinrelativa al hecho mismo de pertenecer a la niez. Nos referimos propia-mente al derecho a la proteccin que tienen los nios y nias a ser respe-tados en su integridad fsica y su derecho absoluto a un mejor desarrolloen sus condiciones de vida.

La reaccin pblica ante los efectos aterradores de la guerra y la vio-lencia sobre la infancia es inmediata, y los estragos menos espectacularesque causan la pobreza, la ignorancia, la falta de higiene y la discrimina-cin pasan muy a menudo inadvertidos sobre esta poblacin infantil.13

Nos encontramos entonces que, a partir de lo anterior, un autor comoGarca Mndez aduce que el proceso de construccin de la incapacidadde la infancia se deja explicar con tres hiptesis centrales: a) La historia dela infancia es la historia de su control. Es claro que, segn sea el tipo


12 Cable de Agencia Reuters, 30 de julio del 2006, 17:30 h.13 Valle Iturriaga, Jos Luis, Proyeccin de los derechos humanos en el derecho

positivo, en varios autores, Ciclo Acadmico Conmemorativo del XX Aniversario de laDeclaracin Universal de los Derechos Humanos, Ilustre Colegio de Abogados de Va-lencia, 1968, p. 85.

de infancia de que se trate, diverso ser el sujeto activo del control. Paradecirlo en trminos breves, el estado o los adultos, segn sea el caso;b) Tal como lo plantea Philippe Aries en su maravilloso libro ya clsicosobre la historia de la infancia: Antes del siglo XVII la infancia no exis-te. Esta afirmacin sobre la inexistencia de la infancia no significa,obviamente, afirmar que antes del siglo XVII no existan sujetos bajitosde 5, 6 o 7 aos. Lo que en realidad Aries quiere decir es que, antes delsiglo XVII, estos sujetos bajitos no eran considerados como una cate-gora social diferenciada respecto de los adultos; c) A partir de esta hip-tesis de Aries, es posible formular, como sigue, una tercera hiptesis: Lainfancia va a pagar un precio muy alto por su descubrimiento. Me re-fiero a la existencia de un pacto perverso implcito entre esta categorasocial recin descubierta y el mundo de los adultos. Reconozco tu exis-tencia, pero por lo que no tienes, por lo que no sabes, por lo que no erescapaz. En otras palabras, el descubrimiento de la infancia es el descu-brimiento de su incapacidad.14

Se ha hablado entonces que la autoproclamada autonoma del dere-cho de menores es sobre todo y muy especialmente en relacin con el de-recho constitucional,15 pues se ha reconocido que el nio y la nia han deconsiderarse como parte de un grupo en el cual deben desarrollar la satis-faccin de sus necesidades fsicas, psquicas y sociales en el seno de una


14 Garca Mndez, Emilio, Nios y adolescentes como sujetos sociales de derechosy deberes, en Gonzlez Volio, Lorena (ed.), op. cit., nota 8, p. 398. En el artculo 3.1 dela Convencin sobre los Derechos del Nio se estipula que: En todas las medidasconcernientes a los nios, que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar so-cial, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, unaconsideracin primordial a que se atender ser el inters superior del nio.

15 El derecho de menores crea leyes protectoras, cuyo contenido esencial consisteen institucionalizar la voluntad omnmoda de un juez que debe actuar como buen padrede familia, si el conflicto involucra a un menor, o la voluntad omnmoda de un padre,quien debe actuar con la autoridad y discrecionalidad de un juez, si se trata de un nioo un adolescente Autnomo del derecho constitucional, el derecho de menores seconstruye como un derecho que no es ley (en su sentido de voluntad abstracta), de unjuez que no es juez, de un proceso que por supuesto no es un proceso y sobre todo deun sujeto, que si algo no es, es ser sujeto. De aqu en adelante nada debe sorprender. Estefestival del eufemismo es el resultado de un pacto siempre frgil y provisorio entre el sa-ber (poder) mdico y el saber (poder) jurdico, Garca Mndez, op. cit., nota 14, pp. 400y 401.

familia.16 Para un autor como Nikken, el tratamiento especial que debeprevalecer hacia los menores tiene una variable histrica: la actitud hu-manitaria hacia el nio, e incluso el reconocimiento de la infancia comouna etapa especial de la vida que requiere de un tratamiento distinto al dela edad adulta, se ha conocido en los ltimos doscientos aos. Anterior-mente, las prcticas brbaras y crueles contra los nios estaban larga-mente generalizadas en todos los sectores sociales.17 En el marco delderecho internacional humanitario, el cuidado de los nios conllev aque el Comit Internacional de la Cruz Roja en la dcada de los sesentatomando en cuenta nuevas situaciones y mtodos de guerra, enfati-zara la inminente necesidad de ampliar y revisar la proteccin que ofre-ca este tipo de derecho a los menores.18

Por otra parte, el seor Olara A. Otunnu, representante especial delsecretario general de la ONU, encargado de la cuestin de los nios enlos conflictos armados, ha externado lo siguiente en torno a la situacinde vulnerabilidad de los menores en este tipo de sucesos:

9. Los nios son inocentes y especialmente vulnerables. Estn menos pre-parados para adaptarse o responder al conflicto. Son los menos responsa-bles del conflicto, pero padecen desproporcionadamente sus excesos. Losnios son verdaderamente vctimas sin culpa del conflicto. Adems, repre-sentan las esperanzas y el futuro de toda sociedad; destruyendo los niosse destruye la sociedad.

10. En el ltimo decenio 2 millones de nios han sido muertos en situa-ciones de conflicto, ms de 1 milln han quedado hurfanos, ms de 6 mi-llones han sido gravemente heridos o permanentemente incapacitados y


16 Calvento Solari, Ubaldo, Proteccin socio-legal del nio abandonado. Adopcin

y colocacin familiar, Revista Judicial, San Jos, Costa Rica, ao V, nm. 19, mayo de1981, p. 16.

17 Nikken, Pedro, Los derechos del nio, de los ancianos y de la mujer: suproteccin internacional, Revista IIDH, San Jos, Costa Rica, Instituto Interamericanode Derechos Humanos, julio-diciembre de 1986, p. 26.

18 Para una autora como Sandra Singer, habra que retomar tres aspectos conrespecto a la niez: Primeramente, como categora de personas particularmentevulnerables, tienen derecho a una proteccin especial, pero este principio no estabaexplcitamente formulado en ningn artculo. En segundo lugar, estaba la cuestin de suempleo en operaciones militares. Por ltimo, haba que estipular alguna disposicinteniendo en cuenta su inmadurez, si efectivamente cometen infracciones durante unconflicto armado; Singer, Sandra, La proteccin debida a los nios en situacionesde conflicto armado, Revista Internacional de la Cruz Roja, mayo-junio de 1986, p. 11.

ms de 10 millones han quedado marcados por graves traumas psquicos.Muchos nios, y especialmente muchas mujeres jvenes, han sido objetode violaciones y otras formas de violencia sexual como instrumento deguerra deliberado.

11. Actualmente hay ms de 20 millones de nios que han sido despla-zados por la guerra dentro y fuera de sus pases. Unos 300.000 menores de18 aos son explotados como nios soldados en todo el mundo. Y cadames unos 800 nios son muertos o mutilados por minas terrestres.19

La necesidad de que el derecho internacional humanitario tutele elinters de los (as) nios (as) sometidos a diferentes conflictos que puedanrepresentar un peligro para sus vidas e integridad, ser revisado en laspginas siguientes. Con ello determinaremos si los menores son realmen-te sujetos sociales o no, en el sentido que existan mecanismos para ha-cer ms justiciables sus derechos en coyunturas tan desdeables comoson las provocadas por las guerras y otros acontecimientos blicos.

III. LA TUTELA DE LA NIEZ EN EL DIH. APLICACIN Y VIGENCIADE INSTRUMENTOS INTERNACIONALES

El inters del DIH por proteger a los nios y nias durante los con-flictos armados, se remonta a los albores de la Primera Guerra Mundial.Finalizada esta confrontacin, la organizacin britnica Save the Chil-dren y su homloga sueca Rdda Barnen elaboraron el proyecto de unaDeclaracin de los Derechos del Nio, que la Sociedad de Nacionesaprob en 1924. La Declaracin de Ginebra o tambin conocida comola Declaracin de la Unin Internacional para la Proteccin a la Infan-cia ofreca proteccin y asistencia especial a los nios sin distincin deraza o nacionalidad. Es ese el punto de partida del desarrollo internacio-nal de la proteccin de los derechos de la niez; all se especificaba lanecesidad de que la niez debera de ser el primer grupo social querecibiera atencin y proteccin en caso de desastre o catstrofe.

Tras la Segunda Guerra Mundial se revivi esta declaracin, y en1959, las Naciones Unidas, ampliando la declaracin anterior, aprobaron


19 Organizacin de las Naciones Unidas, Documento A/54/430, versin espaol(original ingls), 1o. de octubre de 1999, p. 6.

la Declaracin de Derechos del Nio (CIDN).20 En esta coyuntura deposguerra, los conflictos de liberacin y los combates irregulares hacandifcil distinguir al soldado civil, adems que el armamento era ms rpi-do y fulminante, por lo que los nios son una categora de vctimas delas ms vulnerables en una situacin de conflicto armado o de sus conse-cuencias Gran parte de este inters se debe a los programas realizadospor los medios de comunicacin y el consiguiente inters del pblico porlos acontecimientos en el sudeste asitico como en Kampuchea y la fron-tera con Tailandia.21

Es necesario partir, como tesis de principio, que la proteccin de losnios y nias en el caso de conflictos internacionales, debe verse como lanecesaria proteccin a sectores y grupos vulnerables, que ha sido unapreocupacin desde tiempos de lejana data, por parte del DIH. Repasan-do muy brevemente qu entienden las normas principales del DIH, en re-lacin a todas aquellas personas que no participan en un conflicto arma-do y que son proclives a los peligros y vicisitudes de esta actividadblica, debemos decir inicialmente que el nmero de vctimas civileses decir las personas que no se prestaran a los combates durante la Se-gunda Guerra Mundial hicieron necesario el establecimiento de un r-gimen especial de derecho humanitario para esta categora de vctimas delos conflictos armados internacionales. Esta pretensin se materializ enel Cuarto Convenio de Ginebra de 1949.22

Posteriormente en los Convenios de Ginebra, en 1957 una comisinde expertos redact un Proyecto de Normas en la XIX Conferencia Inter-nacional de la Cruz Roja, para tratar sobre el tema de la proteccin a lapoblacin civil en el marco de un conflicto armado. Sin embargo, las po-tencias no manifestaron ningn inters de comprometerse sobre estabase. Ms este antecedente no desalent al CICR y valindose de un est-mulo coyuntural por parte de la XX Conferencia de la Cruz Roja en 1965y de la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1968, se elabor un


20 Vase sobre este convenio infra epgrafe III, 2, A.21 Singer, op. cit., nota 18, p. 4.22 Swinarski, op. cit., nota 3, p. 34. Vase sobre el estatuto y trato de las personas

protegidas, el artculo 27 del IV convenio y el artculo 75 del Protocolo II. Sin embargo,consideramos que el Protocolo I es el que define ms concretamente lo que debeentenderse como personas civiles y poblacin civil, en su artculo 50; tambin, elartculo 52 establece las reglas de proteccin a los bienes de carcter civil; cfr. artculo13, prr. 2 del Protocolo II.

conjunto de disposiciones que finalmente fueron incorporadas con algu-nas modificaciones en los protocolos adicionales a los Convenios de Gi-nebra, y que sirvieron de base adems a la Conferencia Diplomtica de1974-1977.23

Esta preocupacin por la proteccin eficaz a la poblacin civil ha ve-nido necesitando una respuesta ms efectiva, en razn de que la situacinha empeorado considerablemente en los conflictos armados del sigloXX, sean internos o internacionales. A manera de ejemplo, puede decirseque en la Primera Guerra Mundial alrededor del 5% de las vctimas eranciviles; en la Segunda Guerra Mundial el nmero de vctimas aument al48%; en el caso de conflictos como el del Lbano, las estadsticas hablande que 80 o 90% de las vctimas han sido civiles y bsicamente mujeresy nios; en la guerra de la antigua Yugoslavia el porcentaje que se sealaes de que 90% o ms de las vctimas han sido civiles y, de nuevo, muje-res y nios abrumadoramente.24 Procedemos seguidamente a adentrarnosen aquellas provisiones establecidas en diferentes mbitos normativos,que tienen la finalidad de mostrarnos la tutela de la niez en casos deguerra o conmocin interna.

1. Las normas del DIH de proteccin a la niez previstasen los Convenios de Ginebra y sus protocolos adicionales

El principal propsito de las convenciones suscritas en Ginebra a fi-nales de la dcada de los cuarenta, fue el de articular reglas humanitariasaplicables a los conflictos de orden internacional.25 Por lo tanto, la nece-sidad de asistir a las vctimas producidas por las guerras, tanto de loscombatientes como los que no lo eran, inspira a que la comunidad inter-nacional tome un papel ms activo en este asunto de los combatientes.


23 Pictet, Jean, op. cit., nota 3, p. 63. El autor mencionado contina: De esteimpresionante conjunto mencionaremos, en primer lugar, una certera definicin de lapoblacin civil y de sus bienes, por oposicin a los militares y a los objetivos militares,que son los nicos que pueden ser atacados. Despus se confin expresamente que de lainmunidad general se benefici la poblacin civil. Se puntualiz que sta no debe seratacada como tal, y que se prohben los bombardeos llamados de atemorizacin, comolos bombardeos sin discriminacin o como represalia; id., op. cit., en esta misma nota.

24 Odio Benito, Elizabeth, op. cit., nota 8, p. 270.25 Buergenthal, International, cit., nota 7, p. 251.

Los Convenios de Ginebra fueron concluidos en 1949 y entraron envigencia en 1950. Ellos son a) Convenio de Ginebra para aliviar la suertede los heridos y enfermos de las fuerzas armadas en campaa (I, CG);b) Convenio de Ginebra para aliviar la suerte de los Heridos, Enfermos yNufragos de las Fuerzas Armadas en el Mar (II, CG): c) Convenio deGinebra sobre el Trato de los Prisioneros de Guerra (III, CG); y d) Con-venio de Ginebra sobre la Proteccin de Personas Civiles en Tiempo deGuerra (IV, CG). Los convenios y los protocolos de Ginebra regulanmuy concretamente las diferentes provisiones en torno a los derechos dela niez en general que participa tanto en el marco de un conflicto arma-do internacional como en un conflicto de naturaleza endgena, que cum-pla con los requisitos estipulados por los instrumentos del caso.

De todos los Convenios de Ginebra citados, nos interesa adentrarnosen el IV, debido a que se estipulan una serie de atenciones especiales quedeben recibir los nios y nias, tomando en cuenta sus particulares nece-sidades. Tenemos provisiones tales como que las altas partes contratantesdeben autorizar el libre paso de socorros para nios menores de quinceaos y para mujeres encintas (artculo 23). La potencia ocupante debe fa-cilitar el buen funcionamiento de las instituciones dedicadas a la asisten-cia en favor de los nios en un territorio ocupado, a la vez que est prohi-bido que la potencia ocupante haga modificaciones por lo que respecta ala familia o al estatuto personal de los nios (artculo 50). Cabe mencio-nar, asimismo, el artculo 51 del IV Convenio de Ginebra, en el que seprohbe que una potencia ocupante obligue a trabajar a personas protegi-das menores de 18 aos. Las partes en un conflicto estn obligadas a pro-veer la manutencin de las personas que dependan de los internados, sicarecen de medios suficientes de subsistencia o no pueden ganarse lavida por s mismas (artculo 81). En el artculo 82 del IV Convenio deGinebra se estipula que, siempre que sea posible, los miembros interna-dos de una misma familia debern estar reunidos en los mismos locales yalojados aparte de los dems internados, adems de concedrseles las fa-cilidades necesarias para hacer vida familiar. Los internados podrn soli-citar que los hijos que hayan permanecido en libertad sin vigilancia delos padres sean internados con stos (artculo 82). Las mujeres encintas yparturientas, as como los nios menores de quince aos, que las partesen conflicto hayan internado por razones de seguridad, recibirn suple-mentos nutritivos adecuados a sus necesidades fisiolgicas (artculo 89).


En el marco de un encuentro con especialistas en la materia de DIH,se ha dicho que la proteccin especfica a la niez que se deriva del IVConvenio de Ginebra de 1949, consiste en la obligacin de brindar unrespeto y una proteccin especiales contra cualquier forma de abuso,sin olvidar la obligacin de evacuar a los nios en caso de necesidad,cuidarlos y prestarles asistencia, reunirlos con sus familiares cuando seencuentren separados de ellos, velar por su educacin, preservar su en-torno cultural, dar un trato particular a los nios detenidos y no dictar pe-nas de muerte contra menores de 18 aos.26

Con el paso del tiempo, se hizo necesario adicionar otra serie de pro-visiones legales al DIH, ya sea para complementar las existentes o esta-blecer nuevos alcances en este campo. Es as como aparece la figura delos protocolos, con la intencin de precisar y ahondar sobre distintos t-picos establecidos en los convenios de 1949. De 1974 a 1977, se celebruna conferencia diplomtica cuya finalidad era complementar y desarro-llar el derecho internacional humanitario, habida cuenta de su evolucin.Al trmino de la conferencia se aprobaron, en 1977, los dos protocolosadicionales a los Convenios de Ginebra. Estos instrumentos mejoran con-siderablemente la proteccin en favor de la poblacin civil y, por consi-guiente, de los nios. Con las nuevas disposiciones, tanto del Protocolo Icomo del Protocolo II, se reafirman y desarrollan las del IV Convenio deGinebra.27

El Protocolo I (en adelante PI), se denomina como Protocolo I Adi-cional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a laproteccin de las vctimas de los conflictos armados internacionales. Seha dicho que su denominacin es un tanto confusa, porque el protocolono slo se aplica a conflictos armados internacionales, cubiertos por elartculo 2 comn a los Convenios de Ginebra (y definidos como conflic-tos entre dos o ms Estados partes del tratado), sino que el artculo 1 (4)del protocolo tambin determina su aplicacin a otra serie de conflic-tos.28


26 CICR-Organizacin de Estados Americanos, Mesa redonda II, Proteccin de lasnias y los nios en las situaciones de violencia, Conferencia de Expertos Guberna-mentales, San Jos, Costa Rica, del 6 al 8 de marzo del 2001, CICR, 2002, p. 77.

27 Plattner, Denise, La proteccin a los nios en el derecho internacionalhumanitario, Revista Internacional de la Cruz Roja, Ginebra, Suiza, nm. 63, mayo-ju-nio de 1984, p. 148.

28 Buergenthal et al., Manual, cit., nota 2, pp. 133 y 134.

En el marco de la coyuntura de aspiraciones de reivindicacin anti-colonialista que permeaban en diferentes lugares de los continentes afri-canos y asiticos, este artculo 1 (4) del protocolo fue visto con reticenciapor parte de algunos pases. Consideraban que en razn que el artculo 3a) del PI haca aplicables los cuatro convenios a los conflictos que cubrey por ende, las guerras de liberacin nacional pasaban a incluirse dentrode las situaciones fcticas que cubren los convenios de Ginebra.29 Porotra parte, este protocolo en su artculo 75 contienen la innovacin deenumerar los derechos fundamentales de las personas que estn en po-der de una parte en conflicto, reafirmando y ampliando las garantascontenidas en el artculo 3 comn a los cuatro convenios.

Con relacin al Protocolo II (PII en adelante), denominado Protoco-lo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, rela-tivo a la proteccin de las vctimas de los conflictos armados sin carcterinternacional, el mismo es aplicable a los conflictos armados sin carc-ter internacional, pues stos deben ser de mayor intensidad y no se aplicaa las situaciones de tensiones internas y disturbios interiores.30 El PIIes un producto del artculo 3 comn a los cuatro convenios de Ginebrade 1949 y se aplica a los conflictos armados no cubiertos en el primer ar-tculo del PI, que se desarrollen en el territorio de una alta parte contra-tante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o gruposarmados organizados que, bajo la direccin de un mando responsable,ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control total que les permi-ta realizar operaciones sostenidas y concertadas y aplicar el protoco-lo.31 Resulta necesario entonces, con la finalidad de precisar aun mslos alcances aplicativos del DIH, distinguir entre conflictos armados in-ternacionales y aquellos que no lo son, pero que igualmente revistensuma importancia al existir disposiciones legales de ejecucin inmediata.

Si damos una mirada a lo dispuesto en los citados protocolos,respecto de la niez como preocupacin central de este ensayo, nos va-


29 Ibidem, p. 134.30 Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra, artculo 1, prrafo 2. Por

consiguiente el Protocolo II slo se aplicar a conflictos de gran intensidad, pero sin quese trate forzosamente de una guerra civil caracterizada, pues aqu no se exige elreconocimiento de beligerancia ni la existencia de un poder cuasigubernamental en laparte sublevada. Para stos, el artculo 3 de 1949 sigue estando en vigor y se invoca enconflictos no cubiertos por el Protocolo II , Pictet, Jean, op. cit., nota 3, p. 58.

31 Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra, artculo 1, prrafo 1.

mos a encontrar con la aparicin del principio de proteccin especialpara este sector tan vulnerable y que se encuentra inserto en el artculo77 del PI, que reza lo siguiente: Los nios sern objeto de un respeto es-pecial y se les proteger contra cualquier forma de atentado al pudor. Laspartes en conflicto les proporcionarn los cuidados y la ayuda que nece-siten, por su edad o por cualquier otra razn.32

Hemos elaborado una clasificacin de los derechos y deberes en fa-vor de la niez que se encuentran dentro de la normativa del DIH, en arasde sistematizar una exposicin de los mismos. A continuacin la detalla-mos y exponemos en cuatro grandes apartados:33

a) Derechos de los (as) nios (as) en su mbito familiar que debenser respetados en tiempo de guerra.

Derechos de los nios hurfanos o separados de su madre (artculo24 IV, CG).

Derechos de los nios recin nacidos (artculo 8, PI). Reunin de familiares dispersos (artculos 26 y 82, IV, CG; artculo

74, PI; prrafo 3, artculo 4, PII). Potestad de recibir comunicaciones entre los miembros de la fa-

milia (artculo 25, IV, CG).

b) Identificacin de los nios (as) durante los conflictos armados.

Constitucin de oficinas y agencia central de informaciones paratramitar informaciones con datos relativos a las personas protegidas(artculo 136, IV, CG).

Las partes tomarn las medidas necesarias para facilitar la identifi-cacin de los nios y registrar su filiacin (artculo 50, IV, CG;artculo 24, IV, CG; prrafo 3 artculo 78, PI).

c) Derechos de los nios (as) inherentes a su condicin que deben serrespetados en los conflictos armados.


32 Este principio se aplica tambin en caso de conflictos armados internacionales,segn se desprende del prr. 3, artculo 4 del PII.

33 Hemos realizado esta clasificacin, tomando en cuenta tres distincioneselaboradas por De Praux, Singer y el impreso de la Cruz Roja Internacional denominadoProteccin Jurdica de los Nios en los Conflictos Armados.

Derecho a la asistencia mdica (prrafo 1, artculo 8 del PI). Derecho a la proteccin de la educacin, la cultura y las tradiciones

(artculos 24, 50 y 94, CG; inciso a), prrafo 3, artculo 4, PII). Proteccin a la nacionalidad del nio (artculo 50, IV, CG). Derecho a la alimentacin de los menores (artculo 8, IV, CG).

d) Derechos de los nios (as) contra los efectos de las hostilidades.

Detencin e internamiento de los nios (arts. 76, 82 y 89, IV, CG). Potestad de liberacin de los nios de corta edad (art. 132, IV, CG). No puede dictarse pena de muerte contra una persona protegida que

no sea menor de dieciocho aos (artculo 68, IV, CG; prrafo 5artculo 77, PI; prrafo 4 artculo 6, PII).

Prohibicin de reclutar nios menores de quince aos (letra c),prrafo 3, artculo 4, PII).

Los nios combatientes menores de quince aos tienen un tratopreferencial (prrafo 3, artculo 77, PI y letra d) prrafo 3 artculo4, PII).

Derecho que tienen los nios a evacuar en primer lugar una zona deconflicto (artculo 77 IV, CG).

Creacin de zonas de seguridad para atender a los nios (artculo14, IV, CG).

Prioridad de envo de aditamentos para el socorro de los nios(artculo 23, IV, CG).

2. Las iniciativas de proteccin a la niez previstas en instrumentosinternacionales y otros acuerdos generados en el sistemade Naciones Unidas

La comunidad internacional adopt diferente normativa a travs depactos internacionales, que aseguran el deber de los Estados de instaurarmedidas especiales de proteccin y asistencia en favor de todos los niosy adolescentes, sin discriminacin alguna. Esta situacin se ve reflejadaen los artculos 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos,Sociales y Culturales (PIDESC) y 24.1 del Pacto Internacional de Dere-chos Civiles y Polticos (PIDCP), ambos instrumentos adoptados en1966 por la Asamblea General de la ONU.


De igual manera, en varios instrumentos internacionales relativos alos derechos humanos, se han incorporado algunos elementos de los de-rechos de la niez, indicando la necesidad de una proteccin especial.Entre ellos podemos mencionar no slo los analizados anteriormentesean los pactos internacionales sobre los derechos humanos y las Con-venciones de Ginebra de 1949 sobre el derecho internacional humanita-rio, sino que adems una convencin de la Organizacin Internacionaldel Trabajo (OIT).34 Vamos a hacer mencin seguidamente de algunosacontecimientos que desde nuestra ptica, coadyuvaron al enriqueci-miento y avance de la codificacin internacional de la proteccin con laque deben contar los menores en caso de conflictos armados.

A. La Declaracin de Derechos del Nio (1959)

Ya hemos hecho una breve mencin de esta declaracin en este tra-bajo,35 por lo que debemos decir que este instrumento se adopta por laAsamblea General de la ONU, el 20 de noviembre de 1959. Se consideraque la CIDN es el instrumento que aborda con ms profundidad los dere-chos de la infancia, puesto que es muy avanzado para su poca, y de he-cho sirvi de inspiracin para la formulacin de la posterior Convencinsobre los Derechos del Nio. En torno a la discriminacin, se aduce quelos Estados parte de la CIDN tomarn todas las medidas apropiadaspara garantizar que el nio se vea protegido contra toda forma de discri-minacin o castigo por causa de la condicin, las actividades, las opinio-nes expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus fami-liares (artculo 2.2). Entre los derechos fundamentales reconocidos en laconvencin, se dispone la prohibicin de que el nio sea objeto de inje-rencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio,o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y a su reputacin(artculo 16.1).36 Se trata, con esta novedosa declaracin, de ir perfilando


34 En el Convenio nm. 182 de la Organizacin Internacional del Trabajo, Sobre laProhibicin de las Peores Formas de Trabajo Infantil, adoptado en 1999, se prohbe elreclutamiento forzoso u obligatorio de nios menores de 18 aos para utilizarlos enconflictos armados.

35 Vase supra epgrafe III, pp. 74-75.36 La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre estipula en su

artculo XVII que: Toda persona tiene derecho a que se le reconozca en cualquier parte

y conformando un sustrato protectivo que resguarde los derechos de lapoblacin menor en un mbito integral y bastante amplio.

B. Declaracin sobre la Proteccin de la Mujer y el Nioen Estados de Emergencia o de Conflicto Armado (1974)

En 1974, la Asamblea General de la ONU aprob la Declaracin so-bre la Proteccin de la Mujer y el Nio en Estados de Emergencia o deConflicto Armado, en la que se condenan los ataques y los bombardeoscontra la poblacin civil, se prohben la persecucin, la reclusin, la tor-tura y todas las formas de violencia degradante contra las mujeres y ni-os.37 Otra iniciativa a manera de ejemplo, es el Grupo de Trabajo deFormas Contemporneas de Servidumbre, establecido en 1975, que hatratado con los asuntos de prostitucin infantil, trabajo infantil, y adop-ciones de menores entre Estados.38

El anterior desarrollo internacional motiv al Estado de Polonia apresentar en 1978 la propuesta a la ONU en el sentido de que la nieznecesita de un cuerpo coherente de normas jurdicas para la proteccinde sus derechos especficos, lo que signific la primera idea sobre la ne-cesidad de una convencin. Un ao despus, en 1979 la Comisin de losDerechos Humanos de la ONU cre al Grupo de Trabajo Abierto para laCuestin de una Convencin sobre los Derechos del Nio, con la finali-dad de revisar el documento propuesto presentado por Polonia y estudiarla posibilidad real de aprobar una convencin en ese sentido. El grupo de


como sujeto de derechos y obligaciones, y a gozar de los derechos fundamentales (lascursivas son mas).

37 Singer, Sandra, op. cit., nota 18, p. 10. La anterior declaracin fue aprobada porla Asamblea General en su resolucin 3318 (XXIX), de 14 de diciembre de 1974, que asu vez tuvo que examinar la recomendacin del Consejo Econmico y Social contenidaen su resolucin 1861 (LVI) de 16 de mayo de 1974. Otros importantes antecedentessobre la materia, dignos de ser nombrados son los siguientes: las resoluciones 2444(XXIII) de 19 de diciembre de 1968, 2597 (XXIV) de 16 de diciembre de 1969, y 2674(XXV) y 2675 (XXV) de 9 de diciembre de 1970, relativas al respeto de los derechoshumanos y a los principios bsicos para la proteccin de las poblaciones civiles en losconflictos armados, as como la resolucin 1515 (XLVIII) del Consejo Econmico y So-cial, de 28 de mayo de 1970, en la que el consejo pidi a la Asamblea General queexaminara la posibilidad de redactar una declaracin sobre la proteccin de la mujer y elnio en estados de emergencia o de guerra.

38 Fox, Stanford J., Beyond the American Legal System for the Protection of Chil-drens Rights, Family Law Quarterly, verano de 1997, p. 34.

trabajo comprendi a 43 representantes de los Estados miembros de lacomisin; tambin se incorporaron otros delegados por parte de organis-mos intergubernamentales tales como UNICEF, OIT, ACNUR y lasorganizaciones no gubernamentales con estatuto constitutivo ante elConsejo Econmico de la ONU (ECOSOC). Despus de largas discusio-nes y revisiones, la Comisin de Derechos Humanos de la ONU aprobel texto definitivo de la convencin, el 8 de marzo de 1989, y lo envi alECOSOC, desde donde emprendi su viaje definitivo a la Asamblea Ge-neral de la ONU.39

C. La Convencin de Derechos del Nio (1989)

Aunado a lo expuesto en lneas precedentes, la gestacin de la Con-vencin de Derechos del Nio, tiene como base las resoluciones 33/166,de 20 de diciembre de 1978, y 43/112, de 8 de diciembre de 1988, todas dela Asamblea General. Asimismo, fueron claves en todo este proceso laresolucin 1989/57, de 8 de marzo de 1989 de la Comisin de DerechosHumanos, por lo que la comisin decidi transmitir a la Asamblea Gene-ral, por conducto del Consejo Econmico y Social, el proyecto de con-vencin sobre los derechos del nio y la resolucin de 1989/79 del Con-sejo Econmico y Social, de 24 de mayo de 1989. Finalmente laconvencin fue adoptada y abierta a la firma y ratificacin por la Asam-blea General en su resolucin 44/25, de 20 de noviembre de 1989, en-trando en vigor en menos de un ao el 2 de septiembre de 1990, deconformidad con el artculo 49, que exige para el vigor de este tratado almenos veinte ratificaciones o adhesiones.

Por primera vez en la historia del derecho internacional, los derechosde la niez son incorporados en un tratado que tendr fuerza coercitivapara todos aquellos Estados que los ratifiquen, a diferencia de la Declara-cin de 1959, que se quedaba en tan slo una carta de buenas intencio-nes. Al mismo tiempo, sus normas engrosaran progresivamente el dere-cho consuetudinario de los derechos de la niez. Con la Convencinsobre los Derechos del Nio se abandon la antigua doctrina de la situa-


39 Sagastume Gemmell, Marco Antonio, La Proteccin Internacional de losDerechos de la Niez, Unin Europea, Guatemala, Consejo Superior Universitario deCentroamrica-CSUCA, 2002, pp. 15 y 16.

cin irregular,40 que consideraba a los nios incapaces de asumir respon-sabilidad por sus acciones. Esta convencin, junto con otros instrumen-tos internacionales, acogi la doctrina de la proteccin integral, quereconoce al nio su condicin de sujeto de derecho y le confiere un papelprincipal en la construccin de su propio destino. En materia penal, espe-cficamente, signific el cambio de una jurisdiccin tutelar a una puniti-vo-garantista, en la cual, entre otras medidas, se reconocen plenamentelos derechos y garantas de los nios; se les considera responsables desus actos delictivos; se limita la intervencin de la justicia penal al mni-mo indispensable; se ampla la gama de sanciones, basadas en principioseducativos; y se reduce al mximo la aplicacin de las penas privativasde la libertad.

La Convencin sobre los Derechos del Nio, entre otros instrumen-tos internacionales, y la elaboracin de la doctrina de la proteccin inte-gral trajeron consigo el surgimiento del derecho de los nios como unanueva rama jurdica, basada en tres pilares fundamentales: el inters su-perior del nio, entendido como la premisa bajo la cual se debe interpre-tar, integrar y aplicar la normativa de la niez y la adolescencia, y queconstituye, por ello, un lmite a la discrecionalidad de las autoridades enla adopcin de decisiones relacionadas con los nios; el menor de edadcomo sujeto de derecho, de manera que se reconocen a ste tanto los de-rechos humanos bsicos como los que sean propios de su condicin denio; y el ejercicio de los derechos fundamentales y su vnculo a la auto-ridad parental: siendo que la autoridad parental tiene como nico finprocurar al nio la proteccin y los cuidados indispensables para garanti-zar su desarrollo integral, constituye una responsabilidad y un derechopara los padres, pero tambin un derecho fundamental para los nios aser protegidos y orientados hasta alcanzar su plena autonoma. Por ello,el ejercicio de autoridad debe disminuir conforme avanza la edad delnio.

La citada convencin tambin se aplica a los nios y a las nias ensituacin de conflictos armados, ya sea de carcter internacional o inter-no, y tambin a los nios y nias refugiados (artculo 22), a la vez que ensu artculo 38 ampla a los conflictos armados no internacionales el m-


40 Vase lo expuesto infra nota 48.

bito de aplicacin de las normas del artculo 77 del PI.41 Precisamente entorno al artculo 38 de la convencin que nos ocupa, tenemos que estanorma est compuesta por cuatro prrafos que enuncian de manera direc-ta la situacin a seguir en el caso de los conflictos armados y su inciden-cia en los menores. En primer lugar, los Estados parte se comprometen arespetar las normas del derecho internacional humanitario. Segundo, seprohbe que un menor de 15 aos participe directamente en las hostilida-des; tambin prohbe el reclutamiento de menores de 15 aos en las fuer-zas armadas. Cabe destacar que el secretario general de la Organizacinde las Naciones Unidas, en el marco de la primera consulta regional so-bre las repercusiones de los conflictos armados en los nios en la reginde los pases rabes, celebrada en Egipto,42 manifiesta entre sus recomen-daciones relativas a este punto la necesidad de enmendar el artculo 38de la Convencin sobre los Derechos del Nio para elevar la edad de re-clutamiento en las fuerzas armadas de 15 a 18 aos; ejercer presin sobrelos gobiernos para que no recluten o acepten a nios en sus fuerzas arma-das; promover un conjunto de posibles medidas e incentivos favorables yapropiados, especialmente en materia de enseanza y empleo, para desa-lentar el reclutamiento de nios y aumentar la capacidad y mejorar losmtodos para su desmovilizacin con el fin de evitar que la tendenciade los soldados a recurrir a la violencia pase a la sociedad civil despus determinada la guerra.43 Tercero, los Estados parte debern adoptar todaslas medidas posibles para asegurar la proteccin y el cuidado de los ni-os y nias afectados por un conflicto armado.

El tratado presenta la particularidad de que con la finalidad de exa-minar los progresos realizados en el cumplimiento de las obligacionescontradas por los Estados parte, se delegar al Comit de los Derechosdel Nio. Este comit estar integrado por diez expertos de gran integri-dad moral y reconocida competencia de los derechos de la niez. El in-forme sobre las medidas que hayan adoptado para dar efecto a los dere-


41 Se prohbe la participacin directa en las hostilidades de los nios de menos de 15aos (prrafo 2) y su reclutamiento en las fuerzas armadas, y se alienta a que entre losnios de 15 a 18 aos se aliste en primer lugar a los de ms edad (prrafo 3).

42 Vase infra pp. 89 y 90.43 Organizacin de las Naciones Unidas, Promocin y Proteccin de los Derechos

del Nio: Repercusiones de los Conflictos Armados sobre los Nios, Quincuagsimoprimer periodo de sesiones, Tema 108 del programa provisional, DocumentoA/51/306/Add.1, versin espaol (original ingls), 9 de septiembre de 1996, p. 13.

chos reconocidos en la convencin y sobre el progreso en cuanto al gocede esos derechos, debe ser presentado a los dos aos a partir de la fechaen la que para cada Estado parte haya entrado en vigor la convencin.Posteriormente se presentar cada cinco aos. En estos informes se debe-r indicar las circunstancias y dificultades, si las hubiere, que afecten elcumplimiento de las obligaciones derivadas de la convencin. Debercontener toda la informacin suficiente para que el comit tenga cabalcomprensin en el pas de que se trate. Este comit informar cada dosaos de la Asamblea General de la ONU sobre sus actividades y podrpedir a los Estados parte ms informacin relativa a la aplicacin de laconvencin.

D. Protocolo Facultativo a la Convencin de Derechosdel Nio (2000)

El 25 de mayo del 2000 se aprueba el Protocolo Facultativo 2000 dela anterior Convencin de Derechos del Nio, y entre sus disposicionesms relevantes, tenemos la de prohibicin de reclutar menores de diecio-cho aos tanto dentro de las fuerzas armadas (artculos 1 y 2), as comoen los grupos armados insurgentes (artculo 4). Sobre dicho protocolo yla situacin de la niez en conflictos armados, tenemos la opinin delCentro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL) vertida en elmarco de la audiencia prevista por la Corte Interamericana de Dere-chos Humanos, con la finalidad de dictar la Opinin Consultiva nm.OC-17/2002 (Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio):

Este tipo de conflictos han ido aparejados de violaciones a los derechoshumanos y al derecho internacional humanitario en perjuicio de nios yadolescentes de la regin, con consecuencias para ellos que resultan anms intensas y traumticas que para los adultos... Adems, los nios debenenfrentarse muchas veces al desplazamiento y separacin de sus familias,privndolos de un entorno seguro.

Al respecto, es importante la existencia del Protocolo Facultativo de laConvencin sobre los Derechos del Nio relativo a la participacin de losnios en conflictos armados como una forma de complementar las obliga-ciones mnimas de los Estados establecidas en la convencin sobre los De-rechos del Nio en relacin con los nios en conflictos armados y su recu-peracin, pues, entre otras cosas, se eleva la edad mnima para el recluta-miento de 15 a 18 aos.


Asimismo, no obstante que muchos Estados reconocen la existencia de ni-os soldados reclutados por las fuerzas armadas y que adquieren el com-promiso de dictar disposiciones para evitar nuevos reclutamientos, por logeneral sucede que no han elaborado disposiciones para facilitar la desmo-vilizacin de los nios actualmente reclutados, impidindoles a estos lti-mos el acceso a la educacin, la reunificacin familiar o la alimentacin yalbergue necesarios para su reintegracin social.44

No cabe la menor duda que constituye un debate central la utiliza-cin de los menores como protagonistas y actores en el campo de batalla,cuando se est en presencia de un conflicto blico. Se estima en generalque cerca de 300,000 nios menores de 18 aos han sido obligados o in-ducidos a tomar armas como nios soldados. Todos los aos, entre 8,000y 10,000 nios caen vctimas de las minas terrestres. El Foro Mundial dela Educacin celebrado en abril de 2000 reconoci que el nmero y el al-cance de los conflictos ocurridos en el ltimo decenio haban sido impor-tantes obstculos en el logro del objetivo de proporcionar una educacinpara todos en 2000. Los datos del UNICEF indican que, durante el dece-nio comprendido entre 1986 y 1996, 2 millones de nios murieron, 6 mi-llones fueron lesionados, ms de 10 millones fueron traumatizados y msde 1 milln quedaron hurfanos como consecuencia de conflictos arma-dos.45

Los nios y nias afrontan situaciones de vulnerabilidad al participaren la guerra, debido entre otras cosas, a que suelen ser pobres, analfabe-tos y de zonas rurales. Los voluntarios suelen verse motivados por el de-seo de escapar a la pobreza o son fcilmente seducidos por llamamientosa ideologas tnicas, religiosas o polticas. Los adolescentes cuya identi-dad est formndose son particularmente vulnerables a los seuelos del


44 Corte IDH, Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. OpininConsultiva OC-17/02 del 28 de agosto de 2002. Serie A, nm. 17, p. 37. Sobre el puntode atender la problemtica de los nios soldados, y la necesidad de elevar la edad dereclutamiento, ya se haba pronunciado en este sentido el relator especial de la ONU,mucho antes de la entrada en vigencia del protocolo (vase Organizacin de las NacionesUnidas, Documento A/54/430, cit., nota 19, prr. 45).

45 Organizacin de las Naciones Unidas, Consejo de Seguridad, Informe delSecretario General, Asamblea General, Quincuagsimo quinto periodo de sesiones,Consejo de Seguridad, Quincuagsimo quinto ao, Tema 112 del programa provisionalPromocin y proteccin de los derechos del nio: los nios y los conflictos armados,Documento A/55/163-S/2000/712, versin espaol, 19 de julio de 2000, p. 2.

combate. Los que sobreviven quedan con frecuencia heridos fsica y psi-colgicamente, tras haber perdido aos de escolarizacin y socializacin.

En virtud de lo anteriormente expuesto y a grosso modo, podemosestablecer que el protocolo en mencin fortalece la convencin de variasmaneras importantes: a) Establece que la edad mnima para el recluta-miento obligatorio o la participacin directa en hostilidades ser de 18aos, con lo que subsana lo dispuesto en los prrafos segundo y tercerodel artculo 38 de la Convencin de Derechos del Nio; b) Exhorta a losEstados parte a elevar la edad mnima para el reclutamiento voluntario ya proporcionar proteccin y salvaguardias especiales a los menores de 18aos; c) Prohbe categricamente que los grupos armados recluten a me-nores de 18 aos o los utilicen en hostilidades; d) Insta a los Estados par-te a que presten cooperacin tcnica y asistencia financiera para ayudaren la prevencin del reclutamiento y el despliegue de nios, y paramejorar la rehabilitacin y reintegracin social de los ex nios soldados.

E. Otras iniciativas gestadas en el sistema universal

Aparte de lo anteriormente expuesto, hemos encontrado un par de si-tuaciones en las que la Organizacin de las Naciones Unidas ha encami-nado acciones tendentes a mitigar el flagelo del ataque y peligro a los ni-os y nias en situacin de conflicto. Es as como podemos hablarinicialmente de la Resolucin 1261 aprobada por el Consejo de Seguri-dad de la organizacin, en 1999. Para el 12 de febrero de 1999, se invital representante especial, junto al presidente del Comit Internacional dela Cruz Roja (CICR) y al director ejecutivo del UNICEF, a dirigirse alConsejo de Seguridad en un debate abierto sobre la cuestin de la protec-cin de los civiles en los conflictos armados. Posteriormente, la Oficinadel representante especial, en estrecha colaboracin con el UNICEF, par-ticip activamente en la preparacin del informe del secretario generalsobre ese tema (S/1999/957), para conseguir que figurasen en l todas lascuestiones relativas a los nios. El 16 y el 17 de septiembre el consejoexamin el informe del secretario general y luego aprob la resolucin1265 (1999).

En la citada resolucin, se incluye una serie de cuestiones que hansido elementos fundamentales de la labor de promocin de los interesesde los nios llevada a cabo por el representante especial. En la resolucinse condena la eleccin de nios como blanco en conflictos armados; se


reconoce que hay que tener en cuenta la proteccin y el bienestar de losnios en las negociaciones de paz; se insta a las partes en conflicto a queadopten medidas para proteger a los nios; se exhorta a que se ponga final reclutamiento y la utilizacin de nios en los conflictos armados; y seinsta a la desmovilizacin y la rehabilitacin de los nios utilizadoscomo soldados. El consejo se ha comprometido, cuando tome medidaspara fomentar la paz y la seguridad, a prestar una atencin especial a laproteccin, los derechos y el bienestar de los nios, examinar los efectosde las sanciones para los nios y a garantizar que el personal que partici-pa en las operaciones de paz reciba una formacin adecuada.46

Cabe destacar, por otra parte, que el Consejo de Seguridad ha reco-nocido ya claramente en varias de sus resoluciones y en declaraciones,que las repercusiones perniciosas de los conflictos en los nios tienenconsecuencias para la paz y la seguridad. Adems de la resolucin 1261que hemos detallado, en las resoluciones del Consejo de Seguridad 1265(1999) y 1296 (2000) relativas a la proteccin de los civiles en los con-flictos armados, tambin se ha expuesto de manera similar la particularvulnerabilidad de los nios y la necesidad de tomar medidas especialespara su proteccin.

El otro mecanismo que finalmente queremos mencionar es el deno-minado consultas regionales, llevadas a cabo por la ONU en diferentesregiones y cuyo objetivo en este caso constitua ilustrar el estado actualde la niez en conflicto en diversas latitudes del mundo. En este sentido,se llevaron a cabo seis consultas en un intervalo de dos aos aproximada-mente, denominadas: Declaracin de la Primera Consulta Regional sobrelas Repercusiones de los Conflictos Armados sobre los Nios en el Cuer-


46 Organizacin de las Naciones Unidas, Documento A/54/430, cit., nota 19, pp.17 y 18. Cfr La resolucin 1261 (1999) del Consejo de Seguridad supone un logrohistrico para la causa de los nios afectados por los conflictos armados. En primer lugar,es la primera vez en la historia que el Consejo de Seguridad ha dedicado una resolucinoficial exclusivamente a la cuestin de la proteccin de los nios, demostrando as sucompromiso con esta causa. En segundo lugar, en la resolucin se enuncia una serie demedidas importantes para la proteccin de los nios que, cuando se apliquen asituaciones concretas, tendrn efectos considerables. En tercer lugar, con la aprobacinde la resolucin finalmente se ha dado plena legitimidad a la proteccin de los nios,como cuestin que figura con razn en el orden del da del consejo. En cuarto lugar, elconsejo ha pedido al secretario general que le presente a ms tardar en julio de 2000, uninforme sobre la aplicacin de la resolucin, indicando as que la cuestin seguir siendoun tema permanente en su orden del da, prrafo 68.

no de frica y en frica Oriental, Central y Meridional (Addis Abeba,17 a 19 de abril de 1995); Declaracin de la Segunda Consulta Regionalsobre las Repercusiones de los Conflictos Armados en los Nios en laRegin de los Pases rabes (El Cairo, 27 a 29 de agosto de 1995); De-claracin de la Tercera Consulta Regional sobre las Consecuencias de losConflictos Armados en los Nios en frica Occidental y Central (Abid-jn, 7 a 10 de noviembre de 1995); Declaracin de la Cuarta ConsultaRegional sobre las Repercusiones de los Conflictos Armados en los Ni-os en Asia y el Pacfico (Manila, 13 a 15 de marzo de 1996); Declara-cin de la Quinta Consulta Regional sobre las Repercusiones de los Con-flictos Armados en los Nios en la Regin de Amrica Latina y el Caribe(Santaf de Bogot, 17 a 19 de abril de 1996); Declaracin de la SextaConsulta Regional sobre las Repercusiones de los Conflictos Armados enlos Nios en Europa (Florencia, 10 a 12 de junio de 1996).

Todas estas consultas generaron un amplio despliegue de especialis-tas de la ONU, as como expertos independientes, quienes se desplazarona las diferentes regiones aludidas y tuvieron sesiones de encuentro confuerzas polticas, sociales y acadmicas, en aras de formular diagnsticosobjetivos de la situacin y emitir sendas recomendaciones a seguir. Sinembargo, a juzgar por los acontecimientos presentes, todo qued en elpapel y no en los hechos.

3. Las iniciativas de proteccin a la niez previstas en instrumentosinternacionales y otros acuerdos de aplicacin regional

En este apartado vamos a mencionar brevemente algunos aconteci-mientos que han servido para discernir y aprobar mecanismos de tutela yproteccin para los nios y nias en estado de peligrosidad por los con-flictos blicos internos o externos. Abordaremos algunos episodios delmbito regional europeo y americano, como antecedentes ms prximosa nuestras realidades inmediatas.

A. Las iniciativas de proteccin a los menores en riesgo por asuntosblicos en el continente europeo

La Comisin Europea incluy la proteccin y la promocin de losderechos del nio, incluidos los del nio soldado, entre las cinco priori-dades temticas de 1999 en el contexto de la iniciativa europea para la


democracia y los derechos humanos. El Parlamento Europeo celebr au-diencias sobre la proteccin de los nios afectados por conflictos armados,y posteriormente aprob una resolucin en la que apoya la elevacin dellmite de edad para el reclutamiento y la participacin en hostilidades a18 aos. En marzo de 2000, la Asamblea Conjunta de los Estados defrica, el Caribe y el Pacfico y la Unin Europea (ACP-UE) aprob unaresolucin de carcter general sobre los nios soldados.

En abril de 2000, la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europacelebr tres debates para poner de relieve la creciente necesidad de ase-gurar los derechos y la proteccin de los nios en todo el continente. Laasamblea acord que los nios soldados y los jvenes vctimas del con-flicto de Kosovo requeran apoyo especial, y respald adems los planespara establecer un mediador europeo para los nios.

B. Las resoluciones de la Asamblea General de la Organizacinde Estados Americanos relativas a los menores en situacionesblicas

En el caso del continente americano, debemos decir que antes de laCIDN, todas las legislaciones de menores se inspiraban sin excepcin enlos principios de la situacin irregular.47 Una doctrina, que aunque vaga-mente formulada, marc decisivamente las legislaciones de menores deAmrica Latina, otorgndoles una serie de rasgos caractersticos.48 Una


47 En pocas palabras, esta doctrina no significa otra cosa que legitimar una accinjudicial indiscriminada sobre aquellos nios y adolescentes en situacin de dificultad.Definido un menor en situacin irregular se exorcizan las deficiencias de las polticassociales, optndose por soluciones de naturaleza individual que privilegian lainstitucionalizacin o la adopcin. Garca Mndez, Emilio, Infancia y derechoshumanos, en Nieto Navia, op. cit., nota 1, p. 298.

48 Algunos rasgos centrales de las legislaciones minoristas latinoamericanas seranlos siguientes: a) Estas leyes presuponen la existencia de una profunda divisin al inte-rior de la categora infancia: nios-adolescentes y menores (entendindose por estosltimos el universo de los excluidos de la escuela, la familia, la salud, etctera). Enconsecuencia, estas leyes que son exclusivamente de y para los menores tiendenobjetivamente a consolidar las divisiones aludidas dentro del universo infancia; b)Centralizacin del poder de decisin en la figura del juez de menores con competenciaomnmoda y discrecional; c) Judicializacin de los problemas vinculados a la infancia ensituacin de riesgo, con la clara tendencia a patologizar situaciones de origenestructural; d) Impunidad (con base en una arbitrariedad normativamente reconocida)

vez, que se empiezan a dar las condiciones para instaurar un instrumentomarco de proteccin de los derechos del nio a nivel internacional, al in-terior de los pases latinoamericanos se gesta una contradiccin normati-va que hace nugatorios todo un elenco de derechos establecidos en laCIDN.49

La Organizacin de Estados Americanos (OEA), con sede en Wa-shington D. C., ms recientemente emite una resolucin denominadaPromocin y respeto del derecho internacional humanitario, aprobadaen la primera sesin plenaria de la Asamblea General, celebrada el 5 dejunio de 2000. Destaca entre sus considerandos que el citado foro estaconvencido de que las mujeres y los nios merecen una proteccin par-ticular, y acoge con beneplcito la adopcin en mayo de 2000 del Proto-colo Facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio relativo ala participacin de nios en los conflictos armados.

En funcin de lo anteriormente expuesto, la Asamblea General re-suelve lo siguiente:


para el tratamiento de los conflictos de naturaleza penal. Esta impunidad se traduce en laposibilidad de declarar jurdicamente irrelevante los delitos graves cometidos poradolescentes pertenecientes a los sectores sociales medio y alto; e) Criminalizacin de lapobreza, disponiendo internaciones que constituyen verdaderas privaciones de libertad,por motivos vinculados a la mera falta o carencia de recursos materiales; f) Considera-cin de la infancia, en la mejor de las hiptesis como objeto de proteccin; g) Negacinexplcita y sistemtica de los principios bsicos y elementales del derecho, incluso deaquellos contemplados en la propia Constitucin nacional como derecho de todos loshabitantes. Ibidem, pp. 296 y 297. En contrapartida, el autor establece una doctrina de laproteccin integral que debe contener una serie de rasgos para las nuevas legislacionesde menores en Latinoamrica. Vase ibidem, pp. 305-307.

49 Alessandro Baratta establece, al respecto, la siguiente semblanza: A finales delos aos 80 y el presente, junto con el proceso de democratizacin y de pacificacin en elrea latinoamericana y con el logro que supuso la Convencin sobre los Derechos delNio de la Organizacin de Naciones Unidas de 1989, la distancia entre la situacinjurdica internacional y la nacional ha disminuido a raz del proceso de ratificacin de laconvencin por parte de los pases del rea. Sin embargo, se aade ahora en el derechointerno la contradiccin entre la norma interna resultante de la ratificacin de laconvencin, y las partes de la legislacin y de la praxis administrativa interna, todava noderogadas pero an incompatibles con la convencin misma. La convencin ha puestoentonces fuera de la legalidad internacional e interna buena parte de la legislacin y de lapraxis administrativa de los Estados ratificantes. Enorme queda todava en AmricaLatina, despus de dos aos de su entrada en vigor, la distancia entre la situacin real y lasituacin ideal de la niez establecida por la convencin, Baratta, Alessandro, op. cit.,nota 1, p. 18.

Exhortar a los Estados miembros que an lo hubieren hecho a que consi-deren ratificar o, en su caso, adherir a los protocolos I y II de 1977 adicio-nales a los Convenios de Ginebra de 1949 y que consideren hacer la decla-racin contemplada en el artculo 90 del Protocolo I.

Destacar la importancia de que los Estados, de conformidad con lasobligaciones jurdicas-internacionales que han asumido tanto en tiempo depaz como en tiempo de conflicto armado, presten especial atencin a lassiguientes disposiciones:

a) La mayor difusin posible del derecho internacional humanitario en-tre toda la poblacin, en particular entre las fuerzas armadas y las fuerzasde seguridad, mediante su incorporacin en los programas oficiales deinstruccin y en la formacin de cuadros permanentes de las fuerzas arma-das en la materia (artculos 47, 48,127 y 144 de los cuatro Convenios deGinebra, respectivamente, y los artculos 83 y 11 de los dos protocolosadicionales);

La promulgacin de la legislacin penal necesaria para sancionar a losresponsables de los crmenes de guerra y otras violaciones graves del de-recho internacional humanitario (artculos 49, 50, 129, y 146 de los cuatroConvenios de Ginebra, respectivamente, y el artculo 85 del ProtocoloAdicional I);

Instar a los Estados miembros que an no lo hubieren hecho a que, conel apoyo del Comit Internacional de la Cruz Roja, estudien la convenien-cia de establecer comits o comisiones nacionales de aplicacin y difusindel derecho internacional humanitario.

Esta excitativa se reiter posteriormente a travs de AG/RES. 1771(XXXI-O/01) del 5 de junio 2001; AG/RES. 1904 (XXXII-O/02) apro-bada en la cuarta sesin plenaria celebrada el 4 de junio del 2002. Poste-rior a estas fechas, tenemos otros antecedentes valiosos, emanados de lamisma Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas, ydel cual podramos hacer el siguiente recuento: la resolucin AG/RES.1944 (XXXIII-O/03) de 2003 de la Asamblea General de la OEA insta los Estados miembros a que continen apoyando el trabajo de los co-mits o comisiones nacionales de asesoramiento u rganos similares en-cargados de la difusin y aplicacin del derecho internacional humanita-rio donde ya existen, y en los Estados donde no hubiere, a que consi-deren la conveniencia de establecerlos con el apoyo del Comit Interna-cional de la Cruz Roja. El 10 de junio de 2003, la XXXIII Asamblea Ge-neral de la OEA adopt la resolucin AG/RES. 1944 (XXXIII-O/03)promocin y respeto del derecho internacional humanitario en Santiago


de Chile, en la que se enfatiza la necesidad e importancia de fortalecer elderecho internacional humanitario mediante la aceptacin universal desus instrumentos y la consecuente adopcin de las medidas nacionalesque son imprescindibles para la efectiva aplicacin de los tratados al ni-vel nacional.

La resolucin AG/RES. 1944 (XXXIII-O/03) hace particular referen-cia a la obligacin de sancionar a los responsables de los crmenes deguerra, de resolver el problema de la desaparicin de problemas, ascomo de integrar el derecho internacional humanitario en la doctrina delas fuerzas armadas. Adems, insta a los Estados miembros de la organi-zacin a que protejan los bienes culturales contra los efectos de los con-flictos armados, que garanticen que sus medios y mtodos de hacer laguerra sean conforme al derecho internacional humanitario, que contri-buyan a encontrar una solucin al problema de los residuos explosivosde la guerra, as como al peligro de la disponibilidad sin control de armaspequeas y ligeras.

La XXXIII Asamblea General adopt, igualmente, otras resolucionessobre temas de inters directo para el derecho internacional humanitario.Principalmente las relativas al: Fortalecimiento de los Sistemas de Dere-chos Humanos en Seguimiento del Plan de Accin de la Tercera Cumbrede las Amricas (AG/RES. 1925 XXXIII-O/03); Promocin de la CortePenal Internacional (AG/RES. 1929 XXXIII-O/03); La Proteccin de losDerechos Humanos y Libertades Fundamentales en la Lucha contra elTerrorismo (AG/RES. 1931 XXXIII-O/03); Apoyo al Programa de Ac-cin Integral contra las Minas Antipersonal en Centroamrica (AG/RES.1934 XXXIII-O/03); Apoyo a la Accin contra las Minas en Per yEcuador (AG/RES. 1935 XXXIII-O/03); Las Amricas como Zona Librede Minas Terrestres Antipersonales (AG/RES. 1936 XXXIII-O/03); LasAmricas como una Regin Libre de Armas Biolgicas y Qumicas(AG/RES. 1966 XXXIII-O/03); La Proteccin de Refugiados, Repatria-dos, Aptridas y Desplazados Internos en las Amricas (AG/RES. 1971XXXIII-O/03); Convencin Interamericana contra la Fabricacin y elTrfico Ilcitos de Armas de fuego, Municiones, Explosivos y otros Ma-teriales Relacionados (AG/RES. 1972 XXXIII-O/03).50


50 Tomado de CICR, Servicio de Asesoramiento en Derecho InternacionalHumanitario, Ginebra, Cruz Roja Internacional, 2004, edicin en espaol, pp. 15-17.

C. Normativa de tutela a los menores dentro del SistemaInteramericano de Proteccin a los Derechos Humanos

En el marco del Sistema Interamericano de Proteccin a los Dere-

chos Humanos, nos encontramos con que el Protocolo Adicional a la

Convencin Americana de Derechos Humanos conocido como Pacto

de San Salvador, recientemente aprobado,51 dispone en su artculo 16los llamados derechos de la niez:

Todo nio sea cual fuere su filiacin tiene derecho a las medidas de pro-teccin que su condicin de menor requieren por parte de su familia, de lasociedad y del Estado. Todo nio tiene el derecho de crecer al amparo ybajo la responsabilidad de sus padres; salvo circunstancias excepcionales,reconocidas judicialmente, el nio de corta edad no debe ser separado desu madre. Todo nio tiene derecho a la educacin gratuita y obligatoria, almenos en su fase elemental, y a continuar su formacin en niveles mselevados del sistema educativo.

El nivel de justiciabilidad de esta disposicin es altamente program-tico, al depender de acciones netamente estatales para que se puedanconseguir los derechos o aspiraciones descritos en la norma. Lo impor-tante a rescatar consiste en que el citado artculo establece que todo niotiene un derecho inherente a su condicin de menor, en diferentes nive-les, por lo que en el caso de un conflicto armado, estas disposiciones po-dran menoscabarse, por lo que es menester asegurar estos derechosirrestrictamente en favor de esta poblacin tan desprotegida.

D. Jurisprudencia de la Corte Interamericanade Derechos Humanos

El tema de la proteccin de los menores como sujetos de derechos,

ha presentado un notable avance dentro de la jurisprudencia de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos, de los ltimos aos. Anteriormen-

te, slo conocamos un asunto en el que este tribunal internacional se ha-


51 Entr en vigencia en 1999 con la adhesin de once Estados suscriptores, tal comolo estipula el artculo 21, prr. tercero, del instrumento en mencin.

ba pronunciado con respecto a aspectos en los que fuesen beneficiados

con sus provedos, menores de edad. A solicitud de la Comisin Intera-

mericana, tratndose de los dos nios argentinos Reggiardo Tolosa que

haban sido separados de sus verdaderos padres en la poca de la dicta-

dura, se requiriere al gobierno de Argentina la transferencia inmediatade los menores para que los mismos sean puestos en guardia provisoriaen un lugar sustituto y sometidos a un adecuado tratamiento psicolgicohasta tanto se resuelva la entrega a su familia legtima.52

En otro caso sumamente importante Villagrn Morales y otros contraGuatemala, o mejor conocido como los Nios de la calle, tenemos quemediante sentencia de fondo del 19 de noviembre de 1999, la Corte Intera-mericana de Derechos Humanos advirti significativamente que:

A la luz del artculo 19 de la Convencin Americana la Corte debe constatarla especial gravedad que reviste el que pueda atribuirse a un Estado parte endicha convencin el cargo de haber aplicado o tolerado en su territorio unaprctica sistemtica de violencia contra nios en situacin de riesgo. Cuandolos Estados violan, en esos trminos, los derechos de los nios en situacin deriesgo, como los nios de la calle, los hacen vctimas de una doble agresin.En primer lugar, los Estados no evitan que sean lanzados a la miseria, privn-dolos as de unas mnimas condiciones de vida digna e impidindoles el plenoy armonioso desarrollo de su personalidad,53 a pesar de que todo nio tienederecho a alentar un proyecto de vida que debe ser cuidado y fomentado porlos poderes pblicos para que se desarrolle en su beneficio y en el de la socie-dad a la que pertenece. En segundo lugar, atentan contra su integridad fsica,psquica y moral, y hasta contra su propia vida.54

Tambin se encuentra recogido el anterior sentimiento sea el de optarpor una tutela integral y protectiva hacia los menores como sujetos de dere-chos y deberes, en la Opinin Consultiva de la Corte Interamericananm. 17 (Condicin jurdica y derechos humanos del nio), cuando staubica, en la escala de los valores fundamentales, la salvaguarda de los ni-


52 Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 19 de enero de1994, Medidas provisionales solicitadas por la Comisin Interamericana de DerechosHumanos respecto de la Repblica Argentina (caso Reggiardo Tolosa).

53 Al cual se refiere el prembulo (prrafo 6) de la Convencin de Naciones Unidassobre los Derechos del Nio.

54 Corte IDH, Caso de los nios de la calle (Villagrn Morales y otros) vs. Guate-mala, Sentencia de 19 de noviembre de 1999, serie C, nm. 63, pp. 78-79, prr. 191.

os, tanto por su condicin de seres humanos y la dignidad inherente a s-tos, como por la situacin especial en que se encuentran. En razn de su in-madurez y vulnerabilidad requieren proteccin que garantice el ejercicio desus derechos dentro de la sociedad y con respecto al Estado (prrafo 93).

Adems, la Corte Interamericana de Derechos Humanos no titubea enafirmar que todos los seres humanos, independientemente de su condicinexistencial, son sujetos de derechos inalienables, que le son inherentes (p-rrafo 41), y en subrayar el imperativo de atender a las necesidades del niocomo verdadero sujeto de derecho y no slo como objeto de proteccin(prrafo 28). La corte en la citada opinin, aduce que solamente a lo largodel siglo XX se articul el corpus juris de los derechos del nio, en el mar-co del derecho internacional de los derechos humanos (prrafos 26-27), con-cebido el nio como verdadero sujeto de derecho. Esta situacin ocurri conel notable impacto de la declaracin (1959) y de la convencin sobre los de-rechos del nio (1989), as como de las Reglas Mnimas de las NacionesUnidas para la Administracin de la Justicia de Menores (Beijing, 1985), ysobre las Medidas No Privativas de la Libertad (Tokio, 1990), y las Directri-ces de las Naciones Unidas para la Prevencin de la Delincuencia Juvenil(Riad, 1990), adems de los tratados generales de derechos humanos.

Nos parece sumamente importante destacar algunas consideracionesvertidas a travs del voto separado del magistrado Canado Trindade, en laopinin que nos ocupa. En primer lugar, se muestra reacio a creer que toda-va exista una corriente doctrinal que insista en que la Convencin sobre losDerechos del Nio se limita a crear obligaciones estatales: Esta postura meparece inconvincente y jurdicamente infundada, por cuanto tales obligacio-nes existen precisamente en razn de los derechos humanos del nio consa-grados en aquella Convencin de las Naciones Unidas y otros instrumentosinternacionales de proteccin de los derechos humanos.55 Desde la pers-pectiva de este jurista, si se adopta la postura cuestionada, se deja de apre-ciar precisamente la gran conquista de la ciencia jurdica contempornea enel presente dominio de proteccin, a saber, la consagracin del nio comosujeto de derecho.


55 Corte IDH OC-17/2002, op. cit., prr. 39.

IV. NECESIDAD DE UNA INSTANCIA JURISDICIONAL DE JUZGAMIENTODE LAS NORMAS DEL DIH EN FAVOR DE LOS GRUPOSVULNERABLES. LA CORTE PENAL INTERNACIONAL

La posibilidad de contar con una instancia supranacional que tengajurisdiccin por crmenes que atentan contra todos los valores y derechoshumanos de los particulares, tiene su origen en la ltima dcada del sigloXX. Desde 1994 se comienza a gestar una serie de negociaciones paraestablecer un tribunal penal internacional de carcter permanente. Previa-mente, en 1993 y 1994 se instituyeron dos tribunales especiales para cas-tigar las severas violaciones al DIH, perpetradas en la ex Yugoslavia yRuanda respectivamente. En el caso de la aspiracin de conformacin deuna instancia suprarregional, el 17 de julio de 1998 se adopta en Roma elEstatuto de la Corte Penal Internacional (CPI), durante la Conferencia dePlenipotenciarios que se celebraba en la capital italiana desde el 15 de ju-nio de ese mismo ao.56

Vamos a repasar en seguida los antecedentes de los tribunales ad-hocy la normativa de la CPI, con la finalidad de precisar los alcances y pro-gresos que estos rganos jurisdiccionales han proporcionado a la tutelade grupos selectivos como podra ser la niez en el caso de Yugosla-via, as como lo que se puede esperar sobre este particular de la futuracorte penal, tratndose de su jurisdiccin con respecto a aquellas faltasproducidas a los menores como sujetos vulnerables.

1. Los tribunales internacionales de crmenes de guerra. Yugoslavia

El Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas decidi la creacindel Tribunal Penal Internacional ad hoc para la ex Yugoslavia y aprob


56 Sobre los antecedentes de esta Corte Penal Internacional, vase a Vargas Carreo,Edmundo, Una Corte Penal Internacional (aproximacin a su proyecto de estatutopreparado por la Comisin de Derecho Internacional), en Nieto Navia, Rafael (ed.), Lacorte y el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, San Jos, Costa Rica, UninEuropea-Corte IDH, 1994, pp 537-542; Rodrguez-Villasante y Prieto, Jos Luis, Losprincipios generales de derecho penal en el Estatuto de Roma de la Corte PenalInternacional, en CICR, Servicio de Asesoramiento en Derecho InternacionalHumanitario, Adaptacin de la Legislacin Interna para la Sancin de las Infraccionescontra el Derecho Internacional Humanitario, Reunin de Expertos de PasesIberoamericanos, Madrid, 10-12 de marzo de 1999, Ilustre Colegio de Abogados de Ma-drid-Cruz Roja Espaola-Plaza Jans, 2000, pp 57-59.

su estatuto en sus resoluciones 808 del 22 de febrero de 1993 y 827 del25 de mayo de 1993. Esta iniciativa se suscita en razn del desmembra-miento tnico racial de los Balcanes y en particular de la antigua Rep-blica Federal Socialista de Yugoslavia, que fue unificada por el mariscalTito en los albores de la Segunda Guerra Mundial, ms no pudo subsistirdcadas despus a las rivalidades entre las poblaciones musulmanas,croatas, kosovares, etctera, y que haban generado un conflicto tnicode imaginables dimensiones.

Ahora bien, la competencia ratione materiae de este tribunal iba acomprender las infracciones graves a los Convenios de Ginebra, las vio-laciones de las leyes y usos de guerra, el genocidio y los crmenes de lesahumanidad.57 La jurisprudencia de esta instancia jurisdiccional comienzaa perfilar los alcances del artculo 3 de su estatuto (leyes y usos de gue-r

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