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COLECCIÓN GUÍAS DE CLASES Nº 33

DERECHO INTERNACIONALPRIVADO

2ª EdiciónCorregida y actualizada con la Nueva

Ley de Matrimonio Civil

ProfesorHERNÁN RÍOS DE MARIMÓN

Colaboración en la redacciónEduardo Picand Albónico

S A N T I A G OUNIVERSIDAD CENTRALFacultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

2004

Edita:Facultad de Ciencias Jurídicas y SocialesDirección de Extensión, Investigación y Publicaciones - Comisión de PublicacionesUniversidad CentralLord Cochrane 417Santiago-Chile582 6304

Registro de propiedad intelectual Nº 138.359© Hernán Ríos de Marimon

Ninguna parte de esta publicación, incluido el diseño de la cubierta, puede serreproducida, almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningún medio,ya sea eléctrico, químico, mecánico, óptico, de grabación o de fotocopia, sinpermiso previo del autor

Segunda edición, 2004

Comisión de Publicaciones:Nelly Cornejo MenesesJosé Luis SotomayorFelipe Vicencio Eyzaguirre

Responsable de esta edición:Nelly Cornejo Menesesncornejo@ucentral.cl

Apuntes redactados, completados y actualizados por Eduardo Picand Albónico

Diagramación, Entremedios.cl

Serie: Colección Guías de Clases Nº 33

Impresión:Impreso en los sistemas de impresión digital DankaUniversidad Central de Chile, Lord Cochrane 417, Santiago.

PRÓLOGO

Con la edición de publicaciones como la que Ud. tiene en sus manos la Facultadde Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Central de Chile pretende cumpliruna de sus funciones más importantes, cual es la de difundir y extender el trabajodocente de sus académicos, al mismo tiempo que entregar a los alumnos la estructurabásica de los contenidos de las respectivas asignaturas.

En este sentido, fundamentalmente, tres clases de publicaciones permiten cubrirlas necesidades de la labor que se espera desarrollar: una, la Colección Guías deClases, referida a la edición de cuerpos de materias, correspondientes más o menos ala integridad del curso que imparte un determinado catedrático; otra, la ColecciónTemas, relativa a publicaciones de temas específicos o particulares de una asignaturao especialidad; y, finalmente una última, que dice relación con materiales de estudio,apoyo o separatas, complementarios de los respectivos estudios y recomendados porlos señores profesores.

Lo anterior, sin perjuicio de otras publicaciones, de distinta naturaleza ofinalidad, como monografías, memorias de licenciados, tesis, cuadernos y boletinesjurídicos, contenidos de seminarios y, en general, obras de autores y catedráticos quepuedan ser editadas con el auspicio de la Facultad.

Esta iniciativa sin duda contará con la colaboración de los señores académicos ycon su expresa contribución, para hacer posible cada una de las ediciones que diganrelación con las materias de los cursos que impartan y los estudios jurídicos. Más aúnsi la idea que se quiere materializar a futuro es la publicación de textos que,conteniendo los conceptos fundamentales en torno a los cuales desarrollan suscátedras, puedan ser sistematizados y ordenados en manuales o en otras obrasmayores.

Las publicaciones de la Facultad no tienen por finalidad la preparaciónsuperficial y el aprendizaje de memoria de las materias. Tampoco podrán servir parasuplir la docencia directa y la participación activa de los alumnos; más bien debierancontribuir a incentivar esto último.

Generalmente ellas no cubrirán la totalidad de los contenidos y, por lo tanto,únicamente constituyen la base para el estudio completo de la asignatura. Enconsecuencia, debe tenerse presente que su solo conocimiento no obsta al rigoracadémico que caracteriza a los estudios de la Carrera de Derecho de nuestraUniversidad. Del mismo modo, de manera alguna significa petrificar las materias, quedeberán siempre desarrollarse conforme a la evolución de los requerimientos queimpone el devenir y el acontecer constantes, y siempre de acuerdo al principiouniversitario de libertad de cátedra que, por cierto, impera plenamente en nuestraFacultad.

VÍCTOR SERGIO MENA VERGARADecano

Facultad de Ciencias Jurídicas y SocialesUniversidad Central de Chile

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

7

SumarioCAPÍTULO I: “Concepto, objetivos, características fundamentales ynaturaleza jurídica”. 11

a) Introducción 11b) Definición 12c) Denominación y naturaleza jurídica 13d) Objetivos del Derecho Internacional Privado 15e) Características 16

CAPÍTULO II: “Sistema normativo de Derecho Internacional Privado”. 17

1. Normas de conflicto 172. Normas materiales 183. Normas de aplicación necesaria 20

CAPÍTULO III: “Sistemas de solución a las cuestiones de DerechoInternacional Privado”. 21

a) Sistema territorial 21b) Sistema personal 21

CAPÍTULO IV: “Fuentes del Derecho Internacional Privado”. 23

a) Fuentes nacionales 23La ley positiva 23La costumbre 24La jurisprudencia 24

b) Fuentes internacionales 25Los tratados internacionales: El Código de Bustamante 25La jurisprudencia internacional 28La doctrina 28

CAPÍTULO V: “Los factores de conexión en Derecho Internacional Privado”. 29

CAPÍTULO VI: “Evolución histórica del Derecho Internacional Privado” 32

a) La antigüedad 32b) La edad media 32

Escuela estatutaria italiana del siglo XIII 33Escuela estatutaria francesa del siglo XVI 34Escuela estatutaria holandesa del siglo XVII 35Escuela estatutaria francesa del siglo XVIII 36

c) Epoca moderna 36Escuela angloamericana 36Escuela italiana de la personalidad de la ley (Mancini) 38Escuelas intermedias de Derecho Internacional Privado 39Escuela de la Habana 40

d) Epoca contemporánea 41

CAPÍTULO VII: “Normas fundamentales de D.I.P. en Chile” 42

8

CAPÍTULO VIII: “Derecho Civil Internacional” 48

a) Derecho de las Personas 49a.1) El estado civil en Derecho Internacional Privado 51a.2) La capacidad en Derecho Internacional Privado 53a.3) El matrimonio en Derecho Internacional Privado 55

Requisitos de forma 55Requisitos de fondo 58Efectos personales y patrimoniales del matrimonio 61El divorcio o disolución del matrimonio 64La nulidad del matrimonio 67La separación de cuerpos 68Los Alimentos 69

b) Los Bienes en Derecho Internacional Privado 70c) La forma de los actos en Derecho Internacional Privado 76d) Las obligaciones y contratos en Derecho Internacional Privado 79d.1) Parte general. 79

Concepto de contrato internacional 79Principios de UNIDROIT sobre contratos mercantiles internacionales 81Sistemas para determinar la ley aplicable al contrato internacional 84Sistema chileno 86

d.2) Parte espacial. 89La compraventa internacional de mercaderías 89La hipoteca internacional 90La fianza internacional 90El mandato internacional 91Contrato de transporte internacional 91El leasing internacional 92El factoring internacional 93Contratos de transferencia de tecnología 94Contrato de Joint Ventures 95

e) La sucesión en Derecho Internacional Privado 95

CAPÍTULO IX: “La nacionalidad en Derecho Internacional Privado” 103

a) Aspectos sustantivos de la nacionalidad 106b) Solución de los conflictos de nacionalidad 114

CAPÍTULO X: “El domicilio en Derecho Internacional Privado” 120

CAPÍTULO XI: “Conflictos de leyes atributivas” 123

CAPÍTULO XII: “El reenvío” 125

a) Introducción 125b) Antecedentes históricos 126c) Clasificación 127d) Argumentos a favor del reenvío 129e) Argumentos en contra del reenvío 130

9

f) Opinión de la cátedra 131g) El reenvío ante la jurisprudencia chilena y el Derecho comparado 132

CAPÍTULO XIII: “Los conflictos de calificación” 133

a) Introducción 133b) Doctrinas para la solución de los conflictos de calificación 135c) Las calificaciones ante la jurisprudencia chilena 139

CAPÍTULO XIV: “La cuestión preliminar o incidental” 140

CAPÍTULO XVI: “La ley extranjera y su aplicación en el Derecho chileno”. 142

a) Naturaleza jurídica del Derecho extranjero 142a.1) Teorías de hecho 142a.2) Teorías de derecho 144

b) La prueba del Derecho extranjero 149c) Interpretación y aplicación del Derecho extranjero 150d) El control de constitucionalidad de la ley extranjera 151e) La ley extranjera y el recurso de casación en el fondo 152f) Limitaciones a la aplicación del Derecho extranjero 157

f.1) Limitaciones legales 157f.2) Limitaciones doctrinales 158

El orden público internacional 158El fraude a la ley 161

CAPÍTULO XVI: “El respeto internacional de los derechos adquiridos” 163

CAPÍTULO XVII: “Derecho Procesal Internacional” 165

a) La competencia judicial internacional 166a.1) Competencia penal internacional de los tribunales chilenos 166a.2) Competencia civil y mercantil de los tribunales chilenos 167

La sumisión 169La naturaleza de la acción 170La naturaleza del juicio 171

b) La regulación internacional del proceso 172b.1) Derecho de comparecer en juicio 172b.2) Las actuaciones judiciales 172b.3) Las excepciones de carácter internacional 173b.4) La prueba 175

c) Cumplimiento de sentencias extranjeras 176c.1) Sistema chileno 177

Tratados internacionales 178La reciprocidad 178La regularidad internacional 179

c.2) Procedimiento para conocer y resolver el exequatur 179c.3) Cumplimiento de sentencias extranjeras en el Código Bustamante 180

10

CAPÍTULO XVIII: “Derecho Penal Internacional” 182a) Principios generales de Derecho Penal Internacional. 182b) La extradición 182

CAPÍTULO XIX: “Derecho Comercial Internacional” 186a) Los títulos de crédito en Derecho Internacional Privado. 187b) La quiebra internacional. 189c) El arbitraje comercial internacional. 193

CAPÍTULO XVII: “La condición jurídica de los extranjeros”. 205a) Derecho de los extranjeros. Generalidades. 205b) Derecho de extranjería. 207

Fuentes legales. 207Departamento de Extranjería y Migración. 207El extranjero. Concepto. 208Entrada de extranjeros a Chile. 209Clasificación de los extranjeros. 210

Los turistas. 210Los residentes. 211Residentes oficiales 212Residentes sujetos a contrato. 213Residente estudiante 215Residente temporario 216Residente refugiado. 218Residente tripulante. 218Los inmigrantes. 219Cambio de visa. 220La permanencia definitiva 220

Palabras finales 225

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CAPÍTULO I

CONCEPTO, OBJETIVOS, CARACTERÍSTICAS FUNDAMENTALES YNATURALEZA JURÍDICA1.

a) Introducción:Los estudiantes de Ciencias Jurídicas, al afrontar la disciplina de DerechoInternacional Privado en quinto año, suelen hacerlo con un marcado prejuiciojurídico adquirido a lo largo de los años: la unidad e imposibilidad decomunicación de nuestro sistema jurídico con otros extranjeros, los cuales vencomo simples espectadores de una realidad que normalmente nunca lesafectará. El Derecho Internacional Privado como saber jurídico de acusadatrascendencia positiva, responde a una realidad totalmente inversa a la señalada:la existencia en el tráfico jurídico de un pluralismo de sistemas normativos. Esepluralismo, como es lógico, presenta como resultado la eventual contradicciónentre dos o más Ordenamientos Jurídicos respecto a un mismo hecho, acto orelación jurídica. Las relaciones jurídicas que ponen en contacto diversossistemas jurídicos nacionales se llaman “situaciones privadas internacionales” ocomo le llaman los catedráticos españoles “Relaciones de tráfico externo”2.Ahora bien, resulta imperioso tener muy en consideración que el DerechoInternacional Privado no regula todas las relaciones de tráfico externo, sino quese aboca a dar solución exclusivamente a aquellas cuyo elemento de extranjeríaes relevante para las legislaciones concurrentes o divergentes aplicables.Hecha esta primera aproximación podemos ya vislumbrar a grandes rasgos cuáles el objeto del Derecho Internacional Privado: resolver la discontinuidad detales relaciones jurídicas en el espacio dada la contradicción normativa quepudiere ocasionar la pluralidad de sistemas jurídicos.

1 Estos apuntes han sido redactados teniendo en consideración, la enseñanza de la distinguidaprofesora de Derecho Internacional Privado de esta Facultad, Sra. PATRICIA MUÑOZ VALDÉS,cuyas brillantes explicaciones de clase inspiraron gran parte de los capítulos de este trabajo.2 Ver AGUILAR NAVARRO, MARIANO: “Derecho Internacional Privado”, Volumen I,Tomo I, 4° Edición, Ediciones Universidad Complutense, Madrid, España, 1976, páginas 8 a24. CARRILLO SALCEDO, J. A.: “Derecho Internacional Privado”, 3° Edición, EditorialTecnos, Madrid, España, 1983, páginas 19 a 46. MIAJA DE LA MUELA, ADOLFO:“Derecho internacional Privado”, Tomo I, Editorial Atlas, 9° Edición, 1985, páginas 9 a 20.FERNANDEZ ROZAS, JOSE CARLOS y SANCHEZ LORENZO, SIXTO: “DerechoInternacional Privado”, 2° Edición, Editorial Civitas, Madrid, España, 2000, página 25 a 45.

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b) Definición:Tradicionalmente se ha definido el Derecho Internacional Privado como elconjunto de normas que sirven para dirimir o resolver los conflictos de leyes.Sin embargo, estos últimos no siempre se producen, toda vez que resultaperfectamente posible que frente a una misma relación jurídica con elementoextranjero relevante, concurran dos o más legislaciones que otorguen idénticasolución a la misma.Han sido muchas y variadas las definiciones que ha dado la doctrina, tantonacional como extranjera, en torno a esta rama del Derecho.El profesor de la Universidad de Chile don Fernando Albónico Valenzuela ladefinía, invocando las ideas de Federico Duncker, Fernando Varas y MarioCorrea como “Aquella rama de las ciencias jurídicas en que, en los casos en queexisten varias legislaciones concurrentes o divergentes aplicables, determina laley competente para resolver el conflicto y el tribunal llamado a conocer deél”3. Esta definición si bien no concuerda con la de los grandes tratadistasextranjeros como Pascuale Fiore, Niboyet o Martens, tiene la ventaja de gozarde mucha claridad.La Corte Suprema de Justicia, con fecha 12 de agosto de 1908 definió elDerecho Internacional Privado como “aquél que resuelve las cuestiones pormedio de reglas referentes a la aplicación en un país de las leyes civiles ocriminales de otro país”4. Esta definición coincide exactamente con la que dabael tratadista francés Foelix en su Tratado de Derecho Internacional Privadoquien lo definía como el conjunto de reglas según las cuales se juzgan losconflictos entre el Derecho Privado de las diversas naciones.Para la cátedra el Derecho Internacional Privado es el conjunto de normas quetienen por objeto determinar cuál es la legislación aplicable a una relaciónjurídica con elemento extranjero relevante o bien, en su caso, dirimir losconflictos de leyes que se pudieren producir en torno a ella”.

3 ALBONICO VALENZUELA, FERNANDO: “El Derecho Internacional Privado ante lajurisprudencia chilena”, Memoria de Prueba, 1943, página 3.4 Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo I, Sección 1°, página 469.

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c) Denominación y naturaleza jurídica5:Han sido numerosas las denominaciones que se le han dado a esta rama de lasciencias jurídicas a lo largo de los años. Así, el profesor italiano Pasquale Fiorelo llamaba “teoría de la autoridad extraterritorial de las leyes”6; los profesoresargentinos Alcides Calandrelli y Zeballos le llamaban “Derecho PrivadoHumano”7; Pierre Arminjon lo denominaba “Derecho intersistemático”; yMartin Wolf, en Alemania, le llamaba “Derecho de colisión”8.Como podemos ver, son muchas las denominaciones, pero la más aceptada es laactual: “Derecho Internacional Privado”. Su creador fue Joseph Story,presidente de la Suprema Corte de los EEUU de Norteamérica, profesor en laUniversidad de Harvard y principal propulsor de la Escuela Angloamericana, alpublicar sus “Comentarios a los conflictos de leyes” en 1834. Posteriormentefue acogida también por Foelix en su Tratado de Derecho Internacional Privadoen 1843.Sin embargo, algunos criticaron duramente esta denominación, tratándola deimprecisa y contradictoria; señalando primeramente que el apelativo “Derecho”no era el más correcto pues el Derecho Internacional Privado está compuestopor normas de prudencia9; que el término “Internacional” denotaba la idea derelaciones entre Estados y no entre particulares y, además, que el término“Privado” excluía otras materias propias del Derecho Internacional Privadotales como la nacionalidad, la extradición, el exequatur, etc.

5 El distinguido jurista argentino Alcides Calandrelli señala que el estudio de esta materia tieneuna gran importancia científica, pues “la denominación de una ciencia no es fruto de la fantasíao del capricho de un escritor. El nombre de ella pretende expresar su objeto, su finalidad: elobjeto y la finalidad que tiene o persigue en el concepto del autor. Luego, cada denominaciónpuede ser y es el exponente, la expresión sintética de una doctrina. Y una doctrina, fundada ycientífica, forma ambiente. En la construcción evolutiva de una ciencia, una nueva concepción,un nuevo hallazgo, un descubrimiento nuevo, reiterados en la sucesión indefinida del tiempo,pueden cambiar y cambian la faz científica de la labor y de las concepciones precedentes; y lasnuevas concepciones, inspiradoras de nuevas doctrinas, constituyendo como las sucesivasetapas del interminable proceso hacia la perfección, significan otras tantas épocas con relaciónal tiempo. Luego, cada denominación puede ser y es el exponente, la expresión sintética de laconvicción científica de una época histórica…”. Ver: CALANDRELLI, ALCIDES:“Cuestiones de Derecho Internacional Privado”, Tomo II, Madrid, 1913, página 51 ysiguientes.6 FIORE, PASQUALE: “Derecho Internacional Privado o principios para resolver losconflictos entre las leyes civiles, comerciales, judiciales y penales de los diversos Estados”,Tomo I, Madrid, España, 1889, página 48 y siguientes.7 CALANDRELLI, ALCIDES, op. cit., página 54 y siguientes.8 WOLFF, MARTIN: Derecho Internacional Privado”, Editorial Labor S.A., traducción deJosé Roviera, páginas 11 y siguientes.9 MUÑOZ VALDÉS, PATRICIA: Apuntes de clases, Universidad Central de Chile, 2003

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Dichas críticas carecen de todo fundamento, pues el término “internacional”sólo hace alusión a la presencia de un elemento extranjero en la relaciónjurídica, y el término “privado” es porque regula relaciones privadas, pero ellono obsta a que éstas puedan tener elementos de naturaleza pública.Como señala un autor: “mucho se habrá criticado esta denominación pero, hastaahora, no existe ninguna mejor”.El análisis de esta denominación se encuentra estrechamente relacionado con lanaturaleza jurídica de esta rama del Derecho10. Al respecto, la doctrina se hadividido en dos grandes tendencias, existiendo autores que lo consideran como:

1) Derecho Público:Interno: El profesor Medina considera que el Derecho InternacionalPrivado sería parte del Derecho Constitucional pues trata materiastales como la nacionalidad.Internacional: los legisladores, al señalar la legislación competente,están fijando la esfera de competencia de sus leyes; permitiendo, enla mayoría de los casos, la aplicación extraterritorial de ellas. Entresus partidarios encontramos a Pillet, Modesto Parada y Laurent.Interno e internacional: Niboyet señala que el DerechoInternacional Privado es interno respecto de los derechos adquiridose internacional respecto de las demás materias.

2) Derecho Privado:Interno: todas las normas del Derecho Internacional Privado estánincorporadas en la legislación interna a través de los Códigos de losrespectivos Estados. Sus principales exponentes son WernerGoldschmidt y Jitta.Internacional: si bien el Derecho Internacional Privado es privadointerno desde su origen; resulta ser, además, privado internacionaldesde su objeto, pues rige las relaciones jurídicas privadas quecontienen un elemento extranjero o internacional. Esta doctrina esdefendida en Chile por Claro Solar, Albónico y Ríos de Marimón,entre otros.

10 Puede verse en: DUNCKER, FEDERICO: “Derecho Internacional Privado. Parte general”,Editorial Jurídica de Chile, 1950, páginas 25 y siguientes. GUZMAN LATORRE, DIEGO:“Tratado de Derecho Internacional Privado”, Editorial Jurídica de Chile, 1997, páginas 22 ysiguientes.

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d) Objetivos del Derecho Internacional Privado:

1) Determinar la legislación aplicable o dirimir los conflictos de leyes:Los conflictos de legislación son aquellos que acaecen cuando en unarelación de derecho privado con elemento extranjero relevante surgendos o más legislaciones provenientes de diversos ordenamientosjurídicos dando soluciones contradictorias. En estricto rigor, el término“conflictos de leyes” es bastante deficiente, pues en el planointernacional no los hay. Niboyet y Phillimore enseñaban que no existen“conflictos” pues éstos suponen divergencias, esto es, oposiciones entredos o más legislaciones aplicables a una misma situación y ello noocurre pues en Derecho Internacional Privado rige el principio deunidad legislativa, esto es, o se aplica la ley nacional o se aplica la leyextranjera. Sólo una ley en definitiva se a de aplicar: la ley nacional deun ordenamiento jurídico. Lo que hay en realidad son pequeñoscontactos legislativos, tangencias entre dos o más ordenamientosjurídicos, los cuales, en definitiva, se excluirán para que finalmente seaplique sólo uno de ellos11.Además, como ya hemos dicho, no siempre el Derecho InternacionalPrivado tendrá por objeto resolver un “conflicto de ley”, pues nada obstaque dos o más legislaciones contengan exactamente la misma solución ala relación iusprivatista, caso en el cual lo que deberá hacerse esdeterminar con precisión cuál de ellas será la aplicable a la relaciónjurídica con elemento extranjero relevante.

2) Dirimir los conflictos de jurisdicción: estos acaecen cuando en unarelación de derecho privado con elemento extranjero, el juez que estáconociendo del asunto, debe determinar si es o no competente paraconocerla y juzgarla . En este caso lo que hace la norma de DerechoInternacional Privado es señalarnos cuál es el juez competente paraconocer la relación jurídica en cuestión. Una vez determinada lacompetencia, el tribunal tendrá que determinar, en su caso, la legislaciónque debe aplicar. Entonces, digamos que frente a la concurrencia deconflictos de leyes y de jurisdicción serán éstos últimos los primeros endirimirse.

11 ALBONICO VALENZUELA, FERNANDO: “Apuntes de Derecho Internacional Privado”,redactados por RAUL ALVAREZ CRUZ, Ediciones Edugal, 1959, página 2.

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3) Solucionar los conflictos de nacionalidad: ellos acaecen cuando en unarelación de derecho privado con elemento internacional debedeterminarse cuál es la nacionalidad de una persona frente a unadeterminada legislación. De tal manera entonces, los conflictos denacionalidad no son más que conflictos de leyes.

4) Determinar la condición jurídica de los extranjeros: o sea, determinarlos requisitos de ingreso, estadía y permanencia de un extranjero en unestado determinado, así como también su capacidad para adquirir yejercer derechos civiles o privados. En Chile esto lo regula la Ley deExtranjería y el Reglamento de extranjería, el cual ha sido actualizadopor el Decreto Supremo N° 296 (1995).

e) Características:

1) Es un Derecho Positivo: las normas de Derecho Internacional Privadotienen una existencia real y concreta. Resulta ser “un Derecho legislado,y no de principios más o menos vagos y abstractos, como se lo imaginasciertas personas profanas en estas materias”12.

2) Es un Derecho Adjetivo: Por regla general las normas de DerechoInternacional Privado no dan la solución directa al problema, sino quenos indican cual es la legislación en donde encontraremos la solución.Ello lo diferencia del Derecho Internacional Público cuyas normas sondispositivas o sustantivas. Antonio Sánchez de Bustamante decíacerteramente que el Derecho Internacional Privado era un “Derechosupremo de las leyes”, pues estaba puesto al servicio de otras ramas delas ciencias jurídicas.

3) Es un Derecho Nacional: sus normas forman parte del OrdenamientoJurídico interno de cada Estado, o sea, es un Derecho eminentementeterritorial. El Derecho Internacional Privado es, ante todo, un Derechonacional.

4) Regula relaciones jurídicas de carácter privado: de los particularesentre si, o de éstos con el Estado cuando actúa como titular de DerechoPrivado.

12 DUNCKER BIGGS, FEDERICO: “Derecho Internacional Privado. Parte general”,Editorial Jurídica de Chile, 1950, página 24.

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CAPÍTULO II

SISTEMA NORMATIVO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Las normas o reglas a través de las cuales se logran los objetivos del DerechoInternacional Privado pueden ser de 3 clases:

1) Normas de Conflicto:El profesor Mario Ramírez Necochea las define como “aquellas que determinanla legislación aplicable a una relación jurídica de Derecho InternacionalPrivado”13. Para la cátedra, son aquellas que tienen por objeto determinar lanormativa aplicable a una relación iusprivatista o, en su caso, solucionar losconflictos entre dos o más legislaciones que giran en torno a ella. Estos“choques normativos” se resuelven eligiendo a una de las legislaciones enconflicto y aplicándola directamente a la relación jurídica en cuestión. Estasnormas se caracterizan por ser: atributivas (atribuyen competencia a unalegislación determinada); e indirectas (no dan solución directa a la cuestión).Las normas de conflicto pueden ser de dos clases:

Perfectas o bilaterales: cuando da la regla aplicable para una situaciónjurídica abarcando todos los aspectos que en ella se pueden presentar yque pueden originar un problema de Derecho Internacional Privado. Sele llama perfecta pues permite saber con exactitud la legislaciónaplicable al caso. Por ejemplo el artículo 955 Código Civil, el cualdetermina a ley aplicable cualquiera que sea el lugar en que tuvo suúltimo domicilio el causante, sea en Chile o en el extranjero.

Imperfectas o unilaterales: cuando indica la ley aplicable sólo desde undeterminado punto de vista, o sea, se limita exclusivamente a ordenar enqué casos imperativamente debe aplicarse el Derecho sustantivonacional. Ejemplos de normas unilaterales o imperfectas son el artículo15 Código Civil pues sólo se aplica la ley chilena respecto de los actosque producen efecto en Chile. Además el N° 2 de este artículo no serefiere a la situación de los parientes extranjeros. Otros caso claro de

13 RAMIREZ NECOCHEA, MARIO: “Curso de Derecho Internacional Privado”, Edicionesde la Universidad de Chile, 1999, página 108.

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norma imperfecta es el artículo 16/1 el cual ordena la aplicación de laley chilena exclusivamente a los bienes situados en Chile, sin señalarqué legislación debe regular los bienes situados en el extranjero. Elartículo 14 del Código Civil también es una norma imperfecta.

Las normas de conflicto han sido duramente criticadas por la doctrina, puesestablecen dificultades para determinar con exactitud la ley aplicable y, además,porque pierden eficacia frente a las normas de orden público nacionales14.

2) Normas de Derecho material:Son aquellas que permiten solucionar los conflictos de jurisdicción, denacionalidad y aquellos relacionados con la condición jurídica de losextranjeros. Estas normas dan solución directa a la cuestión de tráfico externo15.Sus características son: Dispositivas (solucionan la cuestión); y Directas(otorgan la solución inmediatamente).Siguiendo al tratadista francés Henri Batiffol las normas materiales pueden ser,a su vez, de tres clases:

Reglas Nacionales: cada Estado establece normas sustantivas deDerecho Internacional Privado en su ordenamiento jurídico interno. Porejemplo, el artículo 135 inciso 2° del Código Civil señala que los que secasan en el extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes, amenos que inscriban su matrimonio en el registro de la primera secciónde la Comuna de Santiago, y pactando en ese acto sociedad conyugal oparticipación en los gananciales dejándose constancia de ello en lainscripción. Vemos entonces como la norma de directamente la solucióna esa situación de Derecho Internacional Privado

Reglas Convencionales: en teoría la forma más sencilla de regular lasrelaciones frente a una pluralidad legislativa sería estableciendo normascomunes, pero como lógicamente existen elementos culturales, políticosy económicos que condicionan la existencia de las normas de Derecho

14 Ver: VILLAROEL BARRIENTOS, CARLOS Y GABRIEL: “Curso de DerechoInternacional Privado”, Parte General, Editorial Jurídica de Chile, 2004.15 Ver: LEON STEFFENS, AVELINO: “Nuevas normas de Derecho Internacional Privado.Nociones fundamentales”, colección de manuales jurídicos, Editorial Jurídica de Chile, 1986,páginas 29 y 30.

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Internacional Privado ello se vuelve muy complicado. Sin embargo, enmateria comercial, ello constituye una excepción, y lo ha sido desdesiempre. Los acuerdos convencionales en materia mercantil son muyfrecuentes, por ejemplo la Convención sobre Compraventa Internacionalde Mercaderías, ratificada por Chile en 1990.En el mundo existen diversas entidades dedicadas a la creación de estasreglas convencionales con la finalidad de uniformar el DerechoInternacional Privado. Tales son, por ejemplo:

UNIDROIT: El Instituto Internacional para la Unificación delDerecho Privado, nace en 1926 como parte de la Sociedad de lasNaciones, teniendo su sede en Roma y reuniendo a más de 50Estados. Ha elaborado interesantes tratados en materias talescomo Factoring y Leasing internacional. Chile no ha ratificadoningún tratado de la Unidroit.

CONFERENCIA DE LA HAYA DE Derecho InternacionalPrivado: Tiene su sede en la Haya, Holanda. Ha tenido fuerteinfluencia principalmente en materia de contratosinternacionales.

UNCITRAL: Comisión de las Naciones Unidas para el DerechoMercantil Internacional. Nació en 1966. ha elaborado 5 tratadosfundamentalmente en materia de títulos de crédito, contrato detransporte, etc.

CIDIP: Conferencias Internacionales Especializadas de DerechoInternacional Privado. Son propias de América. Se han tratadomaterias de gran importancia como el arbitraje comercialinternacional, los conflictos de leyes en materia de títulos decréditos, etc. Se han efectuado en Panamá (1975); Uruguay(1979); Bolivia (1984); Uruguay (1989); México (1994) yWashington (2002).Chile sólo ha ratificado las Convenciones aprobadas en laCIDIP I (Panamá), sobre las materias antes dichas.

CCI: Cámara Internacional de Comercio de París. Suelaboración más importante son los Incoterms. Además, en

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materia de arbitraje cumple un rol fundamental a través de suCorte de Arbitraje, cuyas sentencias son publicadas anualmenteen el Journal du droit international.

Reglas de Derecho Espontáneo: Lex Mercatoria: siguiendo alcatedrático brasilero Iriniu Strenger podemos definir la lex mercatoriacomo el conjunto de procedimientos que proporcionan solucionesadecuadas a las expectativas del comercio internacional, de una manerajurídicamente eficaz, sin relacionarse necesariamente con losordenamientos jurídicos internos. En otras palabras es la costumbremercantil internacional. Los INCOTERMS son una muestra clara de lalex mercatoria y consisten, como los define el profesor norteamericanoOle Lando, en ciertos términos codificados y abreviados que la CCIelabora con el objeto de facilitar las negociaciones precontractualesentre los comerciantes internacionales. Por ejemplo CIF (costo, seguro yflete). La Cámara de Comercio Internacional ha publicado y actualizadoel año 2000 los incoterms aplicables a la contratación internacional.En Chile, el profesor Mario Ramírez Necochea sostiene que el DL 2349consagra expresamente la lex mercatoria cuando en su considerando 1°habla de “…práctica comercial generalizada…”.

3) Normas de Aplicación Necesaria:Son verdaderas normas de orden público internacional en que el juez debeaplicarlas inmediatamente aún cuando exista un elemento extranjero en larelación jurídica privada. Se refieren a la organización fundamental del Estado,por tanto, su aplicación es obligatoria. Estas normas regulan las relacionesinternas e internacionales.

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CAPÍTULO III

SISTEMAS DE SOLUCIÓN A LAS CUESTIONES DE DERECHOINTERNACIONAL PRIVADO

La doctrina y la práctica legislativa han tratado de encontrar, durante el devenirde la historia, soluciones a los problemas de Derecho Internacional Privado. Eldesarrollo de esta ciencia se ha producido precisamente por la pugna y choqueconstante de dos sistemas básicos de solución: el sistema territorial y el sistemapersonal. Con el objeto de esclarecer las materias que más adelante veremos ytener una buena base para afrontarlas, señalaremos las características yprincipios que gobiernan a cada uno de ellos.

SISTEMA TERRITORIAL

Al estudiar la “teoría de la ley” en Derecho Civil y, particularmente suaplicación en el espacio; se dijo que existían dos principios fundamentales enesta materia: la territorialidad y extraterritorialidad de la ley.La territorialidad de la ley es el principio general y puede entenderse desde dospuntos de vista: por una parte, el hecho de que la ley nacional regule todas lassituaciones jurídicas que se produzcan dentro del territorio del Estado en que sedictó impidiendo la aplicación de leyes extranjeras y, por otra parte, laimposibilidad que esa misma ley regule situaciones jurídicas en el extranjero.En consecuencia, la ley se aplica dentro del territorio del estado y de la mismamanera tanto a nacionales como a extranjeros.Dentro del ordenamiento jurídico chileno, el principio de territorialidad de laley tiene acogida en las siguientes disposiciones: artículos 14, 16 inciso 1, 17;artículo 975 del Código de Comercio; etc.

SISTEMA PERSONAL

Para saber cuándo estamos en presencia de una ley personal o de aplicaciónextraterritorial debemos analizarla desde dos perspectivas: mirado desde elpunto de vista de su contenido, la ley es personal cuando regula materias del

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estatuto personal tales como el estado civil, la capacidad, relaciones de familia,etc. Mirado desde el punto de vista de sus efectos en cuanto al territorio y,particularmente su aplicación espacial, la extraterritorialidad de la ley puedeadmitir dos variantes lógicas: por una parte, que se aplique una ley extranjeraen Chile, lo cual es absolutamente válido en nuestro Derecho y quedaconfirmada del sólo tenor de lo dispuesto en los artículos 16/2 y 955 del CódigoCivil. Y por otra parte, la posibilidad que la propia ley chilena pueda aplicarseen el extranjero, como ocurre tratándose de los supuestos establecidos en elartículo 15 del Código Civil y artículo 80 inciso 2° de la Ley de MatrimonioCivil. En consecuencia, las características de este sistema es que permite laaplicación extraterritorial de la ley, sea aplicando la ley nacional más allá de susfronteras, sea permitiendo la aplicación de leyes extranjeras dentro delterritorio16. El sistema de la personalidad del Derecho puede tener sufundamente en dos factores:

1) Sistema de la nacionalidad: surge en Italia en el siglo XIX. Suprincipal exponente es Mancini. Cuando un individuo nacedentro de un Estado nacen vínculos jurídicos entre ellos, loscuales deben respetarse y cumplirse donde quiera que elindividuo se encuentre. Es la manifestación más exagerada de laextraterritorialidad de la ley. Este sistema normalmente esadoptado por países con alta tasa de emigración.

2) Sistema del domicilio: este sistema es incorporado por el CódigoCivil argentino de Vélez Sarsfield, siendo su principal expositorSavigny. Es una aplicación más menguada de laextraterritorialidad del Derecho pues se aplica conforme alánimo de permanencia de un nacional en un territorio extranjero.

16 Véase en DUCCI CLARO, CARLOS: “Derecho Civil. Parte general”, 4° ediciónactualizada, Editorial Jurídica de Chile, 2000, página 77 y siguientes. ALESSANDRIRODRIGUEZ, ARTURO y SOMARRIVA UNDURRAGA, MANUEL: “Derecho Civil. Partepreliminar y parte general”, Tomo I, Ediar Conosur, 1990, paginas 259 y siguientes.

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CAPÍTULO IV

FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Son los hechos o actos que originan el Derecho Internacional Privado.Distinguiremos entre fuentes nacionales e internacionales.

I) FUENTES NACIONALES:

1) La ley positiva:Normalmente los ordenamientos jurídicos contienen muy pocas normas deDerecho Internacional Privado. Además, estas se encuentran dispersas a lolargo de las diversas legislaciones. Sin embargo, hoy en día podemos darnoscuenta cómo algunos sistemas jurídicos como el argentino, el español, el suizo,el venezolano, el italiano y el canadiense se han ido modernizando dandocoherencia a las normas de conflicto y sobre todo dando más importancia a laautonomía de la voluntad como fuente generadora de normas de DerechoInternacional Privado. El Código Civil francés contiene sólo tres disposicionessobre legislación aplicable. Señala en su artículo 3° que “las leyes de policía yseguridad obligan a todos en Francia, sean extranjeros o franceses”. “Losinmuebles ubicados en Francia se rigen por la ley francesa”. “El estado ycapacidad de los franceses se rigen por la ley francesa, donde quiera que seencuentren”.Entonces, las características del sistema chileno de Derecho InternacionalPrivado es la exigüidad y dispersión. Podemos encontrar normas de DerechoInternacional Privado en los siguientes cuerpos jurídicos:

a) La Constitución: trata materias de gran importancia como la nacionalidaden sus artículos 10 y 11.

b) Código Civil: Estatuto Personal (artículos 14, 15 y 135 del Código Civily 80 y siguientes de la Ley de Matrimonio Civil); Estatuto de las Sucesiones(artículos 955 y 998 del Código Civil); Estatuto de los Bienes (artículo 16del Código Civil); Estatuto de los actos y obligaciones (artículos 17, 1027,1545, 16/2, 16/3, 113 Código de Comercio, 80 de la Ley de MatrimonioCivil, Decreto Ley 2.349 de 1978, etc.).

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c) Códigos de Derecho Procesal: se regulan fundamentalmente tresmaterias: la competencia internacional de los tribunales chilenos (COT yCPP); el cumplimiento de las resoluciones extranjeras (artículos 242 ysiguientes del CPC); y la extradición.

d) Código de Comercio: contiene muchas materias de interés por ejemplolas quiebras, conflictos de leyes en materia de títulos de crédito, etc.

e) Código Penal: si bien sigue el principio de la territorialidad, existenexcepciones en que los tribunales chilenos pueden conocer y juzgar delitoscometidos en el extranjero. Tiene importancia materias como la extradición.

f) Decreto Ley 2349: otorga la facultad al Estado y sus empresas públicaspara someterse a legislaciones o tribunales extranjeros en lo relativo a loscontratos internacionales que celebren.

2) La costumbre:Es la repetición constante y uniforme de una determinada conducta, por lageneralidad de un grupo social y con la convicción de que obedece a unimperativo jurídico.En los países regidos por el Common Law esta fuente adquiere la mayorimportancia17.Por otra parte constituye la base de la lex mercatoria. No por nada LouisJosserand consideraba como únicas fuentes del Derecho la Costumbre y la Ley.

3) La jurisprudencia:En Derecho Internacional Privado más que en cualquier otra ciencia, esta fuentedel Derecho es muy importante e ilustrativa dada la falta y dispersión denormas jurídicas al respecto. Sabemos que en Chile, las sentencias judicialessólo tienen fuerza relativa, o sea, sólo son obligatorias respecto del proceso enel cual se dictó. En otros países como Francia, la jurisprudencia de la Corte deCasación es la principal fuente de Derecho Internacional Privado.

17 Nuestra jurisprudencia ha dicho que “la costumbre, que por consenso unánime de lostratadistas tiene un rango sobresaliente, está constituida por las reglas que para las relacionesinternacionales, se establecen sobre una base de aplicación constante y conforme, encircunstancias siempre idénticas...”. Ver RDJ, Sección 1°, 1955, página 444.

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En Chile, el profesor Fernando Albónico en su memoria de licenciatura recogiótoda la jurisprudencia dictada por los tribunales chilenos hasta 1943.

II) FUENTES INTERNACIONALES

1) Tratados Internacionales:Siguiendo a Oppenheim podemos definirlos como “acuerdos de caráctercontractual entre Estados u Organizaciones de Estados, que crean derechos yobligaciones jurídicas entre las partes”. El profesor Fernando Albónico losdefine como “acuerdos de voluntad con carácter obligatorio entre 2 o másestados para someter a idénticas normas o a idéntico Derecho relacionesjurídicas”18.En el ámbito Panamericano, cabe hacer mención a los siguientes Tratados:

Tratados de Montevideo de 1889 y 1940: nuestro país no es partede ellos pues recogen el factor domicilio para la aplicación delestatuto personal. Sólo lo ratificaron Argentina, Uruguay,Paraguay, Perú, Bolivia y Colombia.La convención de La Habana de Derecho Internacional Privado,que contiene como anexo el Código de Bustamante de 1928.Las Convenciones aprobadas en la I Conferencia InternacionalEspecializada de Derecho Internacional Privado, las cuales hansido ratificadas por Chile y que tratan materias de granimportancia tales como el arbitraje comercial internacional,conflictos de leyes en materia de letras de cambio, pagaré yfacturas, exhortos, etc.

18 ALBONICO VALENZUELA, FERNANDO: “Manual de Derecho Internacional Privado”,Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, 1950, página 34.

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Código de Bustamante

a) Antecedentes históricos:En 1906 tras la celebración en Río de Janeiro de la Tercera ConferenciaPanamericana de Derecho Internacional Privado se aprobó la creación de laJunta Internacional de Jurisconsultos a la cual se le encargó elaborar proyectospara la codificación del Derecho Internacional Público y Derecho InternacionalPrivado. A causa de la I Guerra Mundial los trabajos de dicha entidad quedaronparalizados hasta 1923 en que tras la celebración en Chile de la QuintaConferencia Internacional Americana se le encarga nuevamente a la JuntaInternacional de Jurisconsultos que reanude sus trabajos sobre un CódigoAmericano de Derecho Internacional Privado. A dicho fin se le unió ahora elInstituto Americano de Derecho Internacional el cual nombró una comisión deespecialistas para tales efectos. Uno de esos integrantes era el cubano JoséAntonio Sánchez de Bustamante y Sirvén, quien presento su proyecto a finalesde 1925 ante el presidente de dicho Instituto Mr. James Brawn Scott. Luego, laUnión Panamericana acordó estudiar dicho proyecto en la Sexta ConferenciaInternacional que se llevaría a cabo en la Habana en 192819. Sin embargo, elgran inconveniente que presentaba para Sánchez de Bustamante la elaboraciónde un proyecto de Código de Derecho Internacional Privado radicaba en ladificultad para conciliar de una manera adecuada las diferentes posiciones delos Estados Americanos en torno al factor de conexión que determinaría laaplicación del Estatuto personal. Es así, como se formaron, según nos explicaJurgen Sanleben, 3 colisiones20:

El grupo chileno: representado por Chile, Ecuador, Colombia ylos países Centroamericanos. De gran influencia territorial danpreeminencia fundamentalmente a la residencia y, en menormedida, a la nacionalidad.El grupo Franco Hispano: representados por Perú, Bolivia,México Brasil, Venezuela y Guatemala. Influenciadosfundamentalmente por el Código Civil francés, Español eItaliano dieron mucha importancia a la nacionalidad.

19 La delegación chilena presente en la Sexta Conferencia Internacional Americana de LaHabana estuvo conformada por los señores: Alejandro Alvarez, Manuel Bianchi, Alejandro Liray Carlos Silva Vildósola.20 SAMTLEBEN, JURGEN: “Derecho Internacional Privado en América Latina. Teoría ypráctica del Código de Bustamante”, Volumen I, Parte general, Editorial Desalma, 1983.

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El grupo Rioplatense: el principio del domicilio fue acuñado porprimera vez por el Código Civil de argentina y seguido por losTratados de Montevideo.

Finalmente, tras la imposibilidad de llegar a un acuerdo, Sánchez deBustamante propuso que cada Estado en definitiva fuere quien determinara esteaspecto. Así, el artículo 7 del Código de Bustamante dispone que “cada Estadocontratante aplicará como leyes personales las del domicilio, las de lanacionalidad o las que haya adoptado o adopte en lo adelante su legislacióninterior”. Esto permitió, en definitiva, llegar a un acuerdo parcial en materia deestatuto personal y lograr aprobar el 20 de febrero de 1928 la Convención de laHabana, que daría vida al Código de Bustamante.

b) Convención de la Habana:Consta de 9 artículos. Sus aspectos fundamentales son:

a) Objeto: darle vigencia al Código de Bustamante.b) Esfera de aplicación: sólo rige entre las Repúblicas Americanas que

ratifiquen la convención y también aquellas que se adhieran.c) Reservas: las acepta, pero sólo respecto a determinados artículos, o

sea, reservas específicas. Es por ello que se critica tanto la reserva deChile.

d) Vigencia: regirá después de transcurridos 30 días desde el depósito delinstrumento de ratificación y siempre que existan a lo menos 2ratificaciones.

El Código de Bustamante tiene 437 artículos: un titulo preliminar y 4 librosrelativos al derecho civil, mercantil, procesal y penal internacional.

c) Reserva de Chile:El Congreso Nacional de Chile aprobó en 1932 la Convención con la reserva deque “ante el Derecho chileno y con relación a los conflictos que se produzcanentre la legislación chilena y alguna extranjera, los preceptos de la legislaciónactual o futura de Chile prevalecerán sobre dicho Código en caso de desacuerdoentre unos y otros”.Se critica, pues constituye una reserva de carácter general y además porqueincorporando la legislación futura de Chile deja la validez de las normas del

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Código al mero capricho de los legisladores chilenos, lo que constituye unverdadero atentado a los principios generales del Derecho Internacional21.

d) Aplicación en Chile: Conforme a la reserva, sólo tiene aplicación el Código de Bustamante cuando:

Existan lagunas en el derecho chileno (por ejemplo: solución deconflictos de nacionalidad; efectos de los contratos celebrados en elextranjero que no han de cumplirse en Chile y al cual las partes no handesignado la ley aplicable; etc.).Cuando la ley chilena se remite a los tratados internacionales(exequatur, extradición) y,Cuando la ley chilena se remite a los principios generales del DerechoInternacional (domicilio político).

2) La Jurisprudencia Internacional:Por ejemplo los fallos de la Corte Permanente de Arbitraje de la Haya; La CorteInternacional de Justicia; la Corte de arbitraje de la Cámara de ComercioInternacional de París, etc.

3) La doctrina:Constituye una fuente indirecta de Derecho Internacional Privado. La CorteSuprema le ha dado mucha importancia fundamentalmente en materia deextradición, cuando faltan tratados internacionales. Han elaborado importantesprincipios como el del orden público internacional y el respeto internacional delos Derechos adquiridos.

21 La naturaleza jurídica de la reserva hecha por Chile al Código de Bustamante y el hecho deque el Congreso Nacional no haya ratificado jamás la Convención de la Habana, sino que sólose haya pronunciado respecto del Código, no ha sido indiferente para alguno de nuestrosjuristas. Durante mucho tiempo se solicitó ante los Tribunales la no aplicabilidad del tratado,por tratarse de un instrumento jurídico no incorporado jamás al Ordenamiento Jurídico. Sinembargo, nuestra jurisprudencia ha desestimado categóricamente toda acción al respecto,alegando que “...la Corte de Apelaciones no está facultada para resolver una cuestión de esanaturaleza, con respecto a una ley que fue debidamente aprobada y promulgada por losorganismos constitucionales, ya que ello equivaldría a desconocer sus efctos, por lo cual sólo lecabe aplicarla si tiene relación con el asunto propuesto para el fallo”. Ver RDJ, Sección 2°,1956, página 41.

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CAPÍTULO V

LOS FACTORES DE CONEXIÓN EN DERECHOINTERNACIONAL PRIVADO

Son aquellos elementos esenciales que utiliza la norma de conflicto paralocalizar en un determinado ordenamiento jurídico la solución al problema dederecho privado que tiene un elemento internacional. Son aquellos elementos ocircunstancias que vinculan a una persona, cosa o relación jurídica cualquieracon un Estado determinado. Es por ello que el maestro Gerhard Kegel es tancertero al señalar que “toda norma de colisión, es norma de conexión…”.Los factores de conexión más importantes en el Derecho chileno son lossiguientes:

a) La Nacionalidad:Tiene aplicación tanto a las personas naturales como jurídicas, a las cosas,naves y aeronaves.El artículo 15 del Código Civil señala que “a las leyes patrias que reglan lasobligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos los chilenos, no obstantesu residencia o domicilio en país extranjero:

a) en lo relativo al estado de las personas y a la capacidad para celebrarciertos actos que hayan de tener efectos en Chile y,b) en los derechos y obligaciones que emanan de sus relaciones defamilia, pero sólo respecto de su cónyuge y parientes chilenos”.

b) El Domicilio:En cuanto vincula a ciertas personas y bienes con un Estado determinado.El artículo 955 del Código Civil dice que la sucesión de los bienes de unapersona se abre al momento de su muerte en el último domicilio, salvo lasexcepciones legales. La sucesión se regla por la ley del domicilio en que seabre, salvo las excepciones legales.Entonces aquí el juez deberá aplicar la ley chilena o extranjera según dondehaya tenido su último domicilio el causante.De la misma manera, en materia de alimentos, el artículo 82/1 de la nueva Leyde Matrimonio Civil dispone que “el cónyuge domiciliado en Chile podrá exigir

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alimentos del otro cónyuge ante los tribunales chilenos y de conformidad con laley chilena”.

c) La Residencia:Dice relación con el lugar en que se encuentra una persona. El artículo 14 delCódigo Civil señala que “la ley es obligatoria para todos los habitantes de laRepública, inclusos los extranjeros”. Dicho precepto consagra el principio deterritorialidad de la ley chilena, de tal manera que todo quien se encuentre enterritorio chileno se rige por la ley chilena.El artículo 82/2 de la Ley de Matrimonio Civil, refiriéndose a los alimentos,dispone que “del mismo modo, el cónyuge residente en el extranjero podráreclamar alimentos...”.

d) La ubicación de los bienes (lex rei sitae):El artículo 16/1 del Código Civil dice que los bienes situados en Chile se rigenpor la ley chilena, aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile.

e) El lugar de celebración de los actos y contratos (lex locus regit actum):Este principio señala que la forma de los actos jurídicos se rige por la ley dellugar donde se celebra. El legislador no ha consagrado expresamente esteprincipio, pero la doctrina y la jurisprudencia lo deducen de ciertas normas:

El artículo 17 del Código Civil: este precepto dispone que la forma delos instrumentos públicos se determina por la ley del lugar donde hayansido otorgados. Su autenticidad se probará conforme a las reglas delCódigo de Enjuiciamiento.El artículo 1027 del Código Civil: dice que valdrá en Chile eltestamento escrito otorgado en el extranjero si, por lo tocante a sussolemnidades se hiciere constar su conformidad con la ley del país endonde se otorgó.El artículo 80 de la Ley de Matrimonio Civil: esta disposición señalaque “los requisitos de forma y de fondo del matrimonio serán lo queestablezca la ley del lugar de su celebración...”.

f) Principio de la autonomía de la voluntad:Esto se refiere en cuanto al contenido y efectos del acto jurídico. Estáconsagrado en las siguientes disposiciones:

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El artículo 1545 del Código Civil: esta norma dispone que “todocontrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y nopuede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causaslegales”. En virtud a esta disposición, resulta perfectamente posible quelas partes acuerden sujetarse a una legislación extranjera.El artículo 16/2 del Código Civil: dice que “esta disposición seentenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratosotorgados válidamente en país extraño”. O sea, da validez a lasestipulaciones contenidas en los contratos celebrados en el extranjero.El artículo 113 del Código de Comercio: que dice que los actosconcernientes a la ejecución de los contratos celebrados en el extranjeroy cumplideros en Chile se rigen por la ley chilena, de acuerdo al artículo16/3. Así la entrega y pago, la moneda en que ésta debe hacerse ycualquier otro acto relativo a la mera ejecución del contrato, deberánsujetarse a las leyes chilenas, salvo que los contratantes hayan acordadootra cosa”.El DL 2349: se refiere a los contratos internacionales celebrados por elsector público. Se requiere aquí que el Estado obre como particular, sesometa a las normas del Derecho Privado y cuente con la autorizacióndel presidente de la República mediante decreto emanado del Ministeriode hacienda, en lo relativo a aspectos para sujetar al contrato a underecho extranjero, someter los diferendos que pudiere ocasionar elcontrato a tribunales extranjeros, fijar un domicilio especial, designar unmandatario extranjero o renunciar a la inmunidad de ejecución.

El factor de conexión lo que hace en definitiva es producir el contactolegislativo para que luego, la norma de conflicto, nos indique cuál es lalegislación aplicable a la relación de derecho privado con elementointernacional. Resulta ser, como ha dicho el profesor Sixto Sánchez Lorenzo, laverdadera “neurona” de la norma de conflicto.

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CAPÍTULO VI

EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

A) ANTIGÜEDAD:Sólo en la medida en que los hombres empezaron a relacionarse el Derecho quelos regía adquirió rasgos internacionales. En sus inicios cada tribu creaba supropio Derecho en base a su religión y todo aquel que no perteneciera a ella eraconsiderado un enemigo y, por consiguiente, debía ser esclavo. Por tanto, en laantigüedad no se concibió el Derecho Internacional Privado ni como ciencia nicomo sistema normativo.En Roma, la situación adquiere un poco más de relevancia. Algunos autoreshan querido establecer como punto de partida del Derecho InternacionalPrivado el Derecho Romano basados en la aplicación de un sistema jurídicoespecial a los peregrinos: el ius gentium, que constituía un verdaderocompendio de Derecho común de los pueblos civilizados aplicable a lasrelaciones de los peregrinos. Este Derecho era aplicado por el pretorpreregrinus. Por su parte, los ciudadanos romanos se regían exclusivamente porel ius civile. Esto perduró hasta el año 212 en que tras el Edicto de Caracalla seles otorga la ciudadanía romana a todos los habitantes del Imperio Romano22.

B) EDAD MEDIA:Producida la caída del Imperio Romano en el año 476 a consecuencia de lasinvasiones bárbaras, se produce una gran revolución política y cultural. Losbárbaros, pueblos esencialmente nómades, traen su propio Derecho e imponen,por tanto, la personalidad de la ley; en tanto que los romanos seguirían sujetos asu Derecho Romano. Esta situación perduró por más de 500 años, debidoademás a las sangrientas guerras entre cristianos y musulmanes que provocaronel cierre del mediterráneo y disminuyeron considerablemente el comercio.A partir del siglo X, la situación cambia radicalmente y aparece en la 2° mitadde la edad media la institución del feudalismo. Con esto, desaparece el carácterpersonal de las leyes y se vuelve al sistema de la territorialidad en que el poderautoritario de los señores feudales les permitía dictar sus propias leyes dentro

22 Véase GUZMAN BRITO, ALEJANDRO: “Derecho Privado Romano”, Editorial Jurídica deChile, 1997, página 86 y siguientes.

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de su tierra. El fraccionamiento del feudalismo llegó a presentar tantaslegislaciones como agrupaciones soberanas.A partir del siglo XI las principales ciudades del norte de Italia tales comoPadua, Florencia, Venecia, Bolonia empezaron a experimentar un tremendodesarrollo en sus relaciones comerciales lo que permitió una ciertaindependencia política y legislativa. Cada una de esas ciudades se regía por suspropias reglas y costumbres, llamadas Estatutos, no obstante que el DerechoRomano seguía siendo el Derecho común y supletorio. La coexistencia de estasregulaciones normativas llamó la atención nuevamente a las universidades,especialmente a la de Bolonia, en que se produce un verdadero renacer en elestudio del Derecho Romano clásico, olvidado después de tantos años.

1) Escuela Estatutaria Italiana (XIII – XV).El mercantilismo de las ciudades italianas ya se había desarrollado y lapluralidad de estatutos o costumbres que existían impedían el flujo de lascorrientes comerciales a través de Europa. En consecuencia, se hacíaimprescindible crear un Derecho que sirviera para conciliar esta pluralidad decostumbres y usos particulares. Nace así, la primera tendencia en lainvestigación científica del Derecho Internacional Privado. Jacobo Baldini yAccursio son los primeros y más destacados glosadores de la escuela italiana.Luego los siguieron en el siglo XIV y XV los llamados postglosadores entre loscuales los más destacados fueron Bartolo de Sassoferrato y Baldo. El sistemaseguido por estos autores era absolutamente romanista. Además, utilizaban elmétodo analítico para formular sus principios, o sea, desechaban la idea deformular reglas generales y promueven la división y subdivisión de lasmaterias, aplicando para cada una de ellas una regla especial. La Escuelaitaliana del Siglo XIII es esencialmente “casuística”.Ellos distinguieron entre la “lex ordinatoria litis” y la “lex de fondo”. En cuantoa la primera rigió el sistema territorial, o sea, el juez aplicaba la lex fori alproceso. En cuanto a las leyes de fondo, podía regir tanto el sistema territorialcomo personal. Se distinguía entre delitos y contratos. Las leyes que regulabanlos delitos eran territoriales, por cuanto a ellos se les debía aplicar la ley dellugar en que se habían perpetrado. En cuanto a los contratos, en primer lugardebía aplicárseles la ley del lugar en donde se celebraban “lex loci”, y ensegundo lugar, se considera que la voluntad de las partes es soberana paradeterminar las condiciones del contrato “principio de la autonomía de lavoluntad”.

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En base a estas distinciones se llegó a la teoría general de los estatutos. Sedistingue entre estatutos reales y estatutos personales. Los primeros se refierena los bienes y son territoriales “lex rei sitae”; los segundos, se refieren a lacapacidad, estado civil y relaciones de familia, y a los cuales se les aplica la leydel domicilio.Baldo elaboró la teoría de los “estatutos odiosos”, en virtud de la cual un Estadoo ciudad podía abstenerse de aplicar las costumbres de otra localidad cuandofueran contrarias a sus estatutos. Es lo que hoy en día se conoce con el nombrede “orden público económico”.

2) Escuela Estatutaria Francesa (Siglo XVI).En los siglos XII y XIV las costumbres feudales se habían uniformado alinterior de la mayoría de las provincias francesas y las relaciones entre ellasempezaron a notar un gran desarrollo a partir del siglo XVI y con ello sehicieron muy frecuentes los conflictos de leyes en Francia. Para resolver esto,los franceses empezaron a recoger algunos de los principios que sustentaba laescuela italiana y aceptaron en cierta medida la aplicación extraterritorial de laley. De esta manera, se produjo el choque entre las ideas predominantes deterritorialidad de la ley que imperaban en Francia a consecuencia de la poderosainfluencia que provocó el feudalismo en dicho país; y las ideas de la Escuelaestatutaria italiana que cada vez entraban con más fuerza en la regulaciónjurídica de las relaciones comerciales entre las provincias francesas. Es ahíentonces que nace la Escuela Estatutaria francesa del siglo XVI que tuvo comoprincipales exponentes a Bertrand D´Argantré y a Dumoulin

D´Argantré: jurista de la provincia de Bretaña y defensor enceguecidode las ideas feudales, quería evitar a toda costa que su provincia natalfuera absorbida por Francia, para lo cual defendió la territorialidad de laley hasta la muerte, dándole dura batalla a quienes apoyaban lasdoctrinas italianas de extraterritorialidad. Sostenía que el objetivoprincipal del legislador era regular la vida de la comunidad material delos habitantes de su territorio. Sin embargo, aceptó la distinción quehacían los italianos respecto de los estatutos y es más, agregó unatercera categoría: los estatutos mixtos, los cuales estaban constituidospor aquellas leyes que se referían tanto a las personas como a las cosas,como por ejemplo las tutelas, curatelas y la sucesión. El estatuto mixto,al igual que el Estatuto real, se rige por el principio de territorialidad; encambio, el estatuto personal, que era excepcionalísimo y se refería al

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estado y capacidad de las personas, seguían al individuo donde quieraque se encontrare y su aplicación sólo tenía por fundamento eldesarrollo del comercio.Dumoulin: abogado de París, se oponía a los partidarios de la aplicaciónde le lex rei sitae, buscando fortalecer las ideas italianas en Francia. Suprincipal aporte versó en el estudio del problema de las calificaciones yla necesidad de dar más importancia al principio de autonomía de lavoluntad como factor determinante en la aplicación de las leyesfundamentalmente en materia de contratos. Sólo si las partes nadahubieren dicho, se aplicaría la ley del lugar en que se hubiere celebradoel acto.

3) Escuela Estatutaria HolandesaEn el siglo XVII, los países bajos constituían una verdadera potencia mundialen materia comercial. Esto incentivó a la mayoría de sus habitantes ha revelarsecontra España, reinada por Felipe II, con el objeto de lograr la independencia, lacual obtuvieron en 1648 tras la firma del Tratado de Westfalia. Sin embargo, laautonomía que les propicio dicha independencia les exigía tener un marcojurídico que regulara las relaciones mercantiles que sostenían. Para ello,estimaron que las ideas de D´Argantré satisfacían plenamente sus pretensiones,en aras de establecer la territorialidad de la ley en cada una de sus ciudades. Sinembargo, los postulados de este autor restringían mucho las relacionesinternacionales que sostenía Holanda con otros países. Entonces, parasolucionar este problema nace la Escuela Estatutaria Holandesa o de la cortesíainternacional, que tiene como principales exponentes a Jean Voet y UlricHuber. Dichos autores buscan la solución por medio de la comitas gentium ocortesía internacional siempre que existiere reciprocidad. La base de estesistema es el principio de territorialidad de la ley y, por consiguiente, todoquien estuviere dentro del territorio quedaba sujeto al imperio de la leynacional. Sólo los jefes de Estado, por cortesía, podían otorgar validez a una leyextranjera. Es la escuela estatutaria más territorialista de todas. Niega laextraterritorialidad de la ley y, por consiguiente, se oponen al DerechoInternacional Privado.La escuela Holandesa tuvo gran influencia en la escuela angloamericana, puesexistían muchos juristas escoceses que estudiaban en los Países Bajos.

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4) Escuela Estatutaria Francesa (Siglo XVIII).Transcurrido el siglo XVII y XVIII Francia había incrementado de una maneranotable sus relaciones mercantiles internacionales, lo que exigía una rápidareformulación de los principios que gobernaban hasta la época sustentadas enlos axiomas de la escuela estatutaria del siglo XVI. Es así, como surgen dosgrandes figuras: Luis Froland y Bouhier. Estos autores siguen en términosgenerales las mismas ideas de DÁrgentré y mantiene la distinción entreestatutos personales, reales y mixtos. La diferencia está en que le dieron unpoco más de importancia al estatuto personal y sentaron el principio querespecto del estatuto mixto debía regir la ley personal. Es llamada escuela detransición.

D) EPOCA MODERNA:A partir del Siglo XIX el aumento creciente del comercio internacional y eldesarrollo tecnológico producido como consecuencias de la revoluciónindustrial trajo como resultado que las relaciones jurídicas entre los países,principalmente europeos, experimentara una verdadera explosión en lasdoctrinas que imperaban en la época en torno a la determinación de la leyaplicable a tales relaciones. Es así como surgen estudiosos que buscan darrespuesta a tales problemas. Sus doctrinas son conocidas con el nombre de“sistemas de solución”, las cuales se vieron reflejadas materialmente en lasdiversas leyes que se dictaron tras el movimiento codificador que gobernaba elsiglo XIX.La diferencia fundamental entre las escuelas estatutarias de la alta edad media ylas que nacieron en esta época, es que las primeras fueron sucesivas, en cambio,las escuelas modernas de Derecho Internacional Privado se desarrollan paralelay simultáneamente durante todo el siglo XIX y XX.Estas escuelas son las siguientes: angloamericana, italiana, intermedias y de laHabana.

1) Escuela Angloamericana.Es la materialización de las ideas de la Escuela Holandesa a través de lajurisprudencia inglesa y norteamericana. Sustentan la más absolutaterritorialidad de la ley, o sea, del common law. Excepcionalmente el juezinglés puede aceptar la aplicación extraterritorial de la ley respecto del estatutopersonal y sólo por razones de cortesía.

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Las razones por las cuales los ingleses y norteamericanos aceptaron el sistemaholandés tiene una razón histórica: la anexión de Escocia, la cual conservó susistema normativo; el carácter tremendamente territorial del common law; elcreciente desarrollo comercial de las colonias británicas; y las excelentesrelaciones existentes desde los tiempos de Guillermo III entre Holanda eInglaterra. Ello permitió que las ideas de Huber se alojaran y complementaransin ningún problema en la cultura de dichos países.Luego de que EE.UU obtuviera su independencia, quedó conformada por trececolonias las cuales mantuvieron sus propios sistemas jurídicos. Ello provocóuna enormidad de conflictos de leyes a consecuencia del comercio que existíaentre dichas colonias. Entonces, se cruzaron las ideas inglesas basadas en elcommon law que seguían las colonias del norte de EE.UU con las ideasfrancesas y españolas que seguían las colonias del sur.El principal exponente de la Escuela Angloamericana fue Joseph Story,Presidente de la Suprema Corte de los EE.UU. Publicó en 1934 sus“Comentarios sobre los conflictos de leyes”, el cual constituyó el texto máscompleto escrito hasta la fecha en torno a las diversas doctrinas que se habíanplanteado en torno a los conflictos de leyes. Es el primer autor en utilizar ladenominación “Derecho Internacional Privado” e influenció a grandestratadistas como Foelix, en Francia.Hoy en día, las ideas sustentadas por la escuela holandesa y angloamericana sonabsolutamente rechazadas. Ya en 1874 el Instituto de Derecho Internacionalreconocía la impropiedad en justificar la aplicación extraterritorial de una ley enla simple cortesía o conveniencia. “El fin último debe ser la justiciainternacional”.El sistema angloamericano moderno ha formulado dos interesantes tesis paraexplicar el fundamento de la extraterritorialidad de la ley:

Escuela norteamericana de Harvard: cuyo principal exponentees Beale, en EE.UU; y Dicey en Inglaterra. Sostienen que el juezextranjero siempre debe aplicar el Common Law, o sea, su lexfori, y cuando excepcionalmente aplican una ley extranjera esporque por medio de ella se ha adquirido válidamente unDerecho. Esta escuela es conocida como la de los vested rights ytuvo gran influencia en la elaboración del primer Restatementvigente en Estados Unidos de Norteamérica.Escuela norteamericana de Yale: cuyo principal exponente esLorenzen, en EE.UU; y Cook en Inglaterra. Sostienen que el juez

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extranjero siempre debe aplicar el Common Law, o sea, su lexfori, y cuando excepcionalmente aplican una ley extranjera esporque por medio de ella se ha adquirido válidamente unDerecho que expresamente reconoce el Common Law. Ladiferencia con la escuela anterior, es que consideran que losderechos adquiridos simplemente en un país extraño deben serconsiderados meras expectativas y sólo cuando la ley inglesa onorteamericana lo reconoce expresamente, éste se perfecciona yel juez inglés está autorizado ha aplicar una ley extranjera. Estasteorías no son más que artificios creados por losangloamericanos para fundamentar el uso y abuso injustificadoque dan a su lex fori, toda vez que lo que hacen es una verdaderanacionalización de la ley extranjera23.

2) Escuela Italiana de la personalidad de la leyLa aplicación extraterritorial de la ley que se había concebido hasta el sigloXIX se basaba en el domicilio. El elemento “nacionalidad” como factor de lasrelaciones jurídicas internacionales empezó tomar mucha fuerza con las ideasrevolucionarias que gobernaron Europa en 1850, particularmente en Italia yAlemania.El principal exponente de esta escuela fue el distinguido profesor de laUniversidad de Turín, Pascual Estalisnao Mancini, cuya doctrina constituye laantítesis de la Escuela Angloamericana. Las leyes son personales y noterritoriales y, en consecuencia, siguen a la persona donde quiera que seencuentren. Ya lo había consagrado el Código Napoleónico de 1804 en suartículo 3° que dispone “las leyes relativas al estado y capacidad de las personasrigen a los franceses aún cuando residan en país extranjero”. “Las leyes depolicía y de seguridad son obligatorias para todos aquellos que sean habitantesdel territorio”. “Los inmuebles se rigen por las leyes francesas”.La doctrina de Mancini fue seguida más tarde por el Código Civil Italiano de1965 (actualizado en 1995), el CC español de 1889, etc. Los cuales partieroncomo base para la aplicación extraterritorial de la ley la nacionalidadreconociendo sólo tres limitaciones: el orden público; la autonomía de lavoluntad y el principio lex rei sitae. Un factor determinante de esta teoría 23 Un estudio detallado de esta materia puede verse en ROMERO DEL PRADO, VICTOR:“Manual de Derecho Internacional Privado”, Buenos Aires, Argentina, 1941. NUSSBAUM,ARTHUR: “Principios de Derecho Internacional Privado”, Editorial Depalma, Buenos Aires,1947.

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descansa en razones políticas, ya que en aquella época existía una granemigración de los europeos hacia América24.Por otra parte, algunos han querido localizar la base de esta teoría en lospostulados de Montesquieu, quien señalaba en su “espíritu de las leyes” queéstas debían ser dictadas en relación a las especiales características de cadapaís.Poco tiempo duró la vigencia de los postulados de Mancini y de a poco seempezó a volver nuevamente al territorialismo debido a los problemas queocasionaba en materia de contratos internacionales, a causa de la necesidad deaveriguar la nacionalidad de los contratantes para determinar la ley aplicable.

3) Escuelas Intermedias de Derecho Internacional PrivadoAquí tenemos dos escuelas de gran importancia que se desarrollaron a finalesdel siglo XIX:

a) Escuela de Pillet:No obstante que la personalidad del Derecho iba en franco retroceso en Europa,a finales del siglo XIX Antonio Pillet, distinguido profesor de la Universidad deParís, quiso buscar el renacimiento de las teorías sustentadas por Mancini. ParaPillet, los conflictos de leyes no eran otra cosa que conflictos de soberanía yprecisamente por eso concebía al Derecho Internacional Privado como unarama del Derecho Internacional Público. Las bases de la teoría de este autorestán en la distinción que hizo de las leyes en permanentes y generales. Lasprimeras son personales y buscan proteger al individuo, por tanto, le siguendonde quiera que se encuentre. Las generales, en cambio, son territoriales ybuscan mantener la paz social. Las ideas de Pillet fueron defendidas por sudiscípulo Niboyet, pero en realidad no tienen mucha justificación pues toda leyen sí misma busca el orden social y, por consiguiente, la regla general son lasleyes territoriales.

b) Escuela de Savigny:Sin lugar a dudas es el gran autor de Derecho Internacional Privado del sigloXIX. Si bien no se dedicó particularmente al estudio de nuestra ciencia, elabora

24 WEINBERG DE ROCA, INES: “Derecho Internacional Privado”, Editorial Desalma,Buenos Aires, Argentina, 1997, página 20 y siguientes.

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una verdadera estructura del Derecho moderno por medio de su Sistema deDerecho Romano Actual. Este distinguido profesor alemán parte de laComunidad Jurídica que existe entre los Estados unidos por el cristianismo y elDerecho Romano, y no de la soberanía independiente como lo hacía Pillet.Señala que cada relación jurídica está gobernada por una ley determinada, queno tiene porque ser necesariamente la lex fori. En consecuencia, el juez debeaplicar a la relación jurídica la ley nacional o extranjera que esté más conformea su naturaleza propia y esencial.Sostiene que la capacidad, el Derecho de familia y el Derecho sucesorio serigen por la ley domiciliaria; en materia de derechos reales, por la lex rei sitae;y en materia contractual, por la ley del lugar en que se cumplirá la obligación.Savigny hace prevalecer el factor domicilio por sobre la nacionalidad y elterritorio.No comparte la distinción de estatutos que hacían los autores medievales nitampoco el principio de los Derechos adquiridos como fundamento de laextraterritorialidad de la ley, en cuanto llegaríamos a un círculo vicioso en arasde determinar qué Derecho consagro ese derecho adquirido.

4) Escuela de la HabanaSu expositor fue don José Antonio Sánchez de Bustamante y Sirvén. Suprincipal obra fue la conclusión del Código de Derecho Internacional Privado,llamado comúnmente “Código de Bustamante”.Este autor señala que el fundamento de la aplicación de la ley extranjera está enla comunidad jurídica internacional. Sánchez de Bustamante agrupa las leyes entres categorías:

a) Leyes de orden público interno:Aquellas dictadas sólo para los nacionales o los domiciliados en undeterminado país. Constituyen las leyes personales, o sea, aquellas quesiguen a su titular donde quiera que se encuentren. Se refieren al estado ycapacidad. Se aplican en base a su domicilio o nacionalidad.

b) Leyes de orden público internacional:Son las de policía y seguridad y tiene efecto territorial, o sea, obligan atodos quienes habiten el territorio.

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c) Leyes de orden privado:Aquellas que se aplican sólo por la expresión, interpretación o presunciónde la voluntad de las partes. Es conocida como la autonomía de la voluntad,término que Sánchez de Bustamante reemplaza por autarquía personal.

E) ÉPOCA CONTEMPORÁNEA:Las tendencias más modernas del Derecho Internacional Privado buscan darvalidez universal a los factores de conexión dando primacía a la autonomía dela voluntad como localizador fundamental a la hora de determinar la legislaciónaplicable en una situación iusprivatista.La globalización ha obligado a los autores y a los sistemas jurídicos areformular sus sistemas de solución, por ejemplo el moderno Código Suizo deDerecho Internacional Privado, la ley italiana de 1995, el Código Civil españoly la ley venezolana de Derecho Internacional Privado de 1999. Hoy en día lossistemas nacionales no pueden prescindir de la pluralidad cultural que cada vezse integra con más fuerza en las relaciones privadas internacionales, de talmanera que lo que debe hacer el juez que conoce de una relación iusprivatistaes, en primer lugar, localizarla con el objeto de saber cuál es la legislaciónaplicable; y en segundo lugar, combinar la solución adoptada por su lex fori conlas especiales circunstancias que rodearon el nacimiento de la relación jurídicainternacional.

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CAPÍTULO VII

NORMAS FUNDAMENTALES DE DERECHO INTERNACIONALPRIVADO EN CHILE

Hemos dicho reiteradamente en estos apuntes que una de las características dela ley como fuente de Derecho Internacional Privado, es la exigüidad. Puesbien, a continuación transcribiremos las normas fundamentales de DerechoInternacional Privado que los alumnos deberán saber y conocer para podercursar exitosamente el ramo; sin perjuicio de la importancia que tienen otrasnormas contenidas en diversas leyes y tratados internacionales.

a) Artículo 14 Código Civil:“La ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos losextranjeros”.

b) Artículo 15 Código Civil:“A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles,permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en paísextranjero.

1) En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad paraejecutar ciertos actos, que hayan de tener efecto en Chile;2) En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones defamilia; pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes chilenos”.

c) Artículo 16 Código Civil:“Los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque susdueños sean extranjeros y no residan en Chile.Esta disposición se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas enlos contratos otorgados válidamente en país extraño.Pero los efectos de los contratos otorgados en país extraño para cumplirse enChile, se arreglarán a las leyes chilenas”.

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d) Artículo 17 Código Civil:“La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país en quehayan sido otorgados. Su autenticidad se probará según las reglas establecidasen el Código de Enjuiciamiento.La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho dehaber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la maneraque en los tales instrumentos se exprese”.

e) Artículo 18 Código Civil:“En los casos en que las leyes chilenas exigieren instrumentos públicos parapruebas que han de rendirse y producir efecto en Chile, no valdrán las escriturasprivadas, cualquiera que sea la fuerza de éstas en el país en que hubieren sidootorgadas”.

f) Artículo 135 del Código Civil:“Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges,y toma el marido la administración de los de la mujer. Según las reglas que seexpondrán en el título de la Sociedad Conyugal.Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como separadosde bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la PrimeraSección de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal orégimen de participación en los gananciales, de lo que se dejará constancia endicha inscripción”.

g) Artículo 955 Código Civil:“La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte ensu último domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados.La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salva lasexcepciones legales”.

h) Artículo 997 Código Civil:“Los extranjeros son llamados a las sucesiones abintestato abiertas en Chile dela misma manera y según las mismas reglas que los chilenos”.

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i) Artículo 998 Código Civil:“En la sucesión abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera delterritorio de la República, tendrán los chilenos a título de herencia o dealimentos, los mismos derechos que según las leyes chilenas lescorresponderían sobre la sucesión intestada de un chileno.Los chilenos interesados podrán pedir que se les adjudique en los bienes delextranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesión delextranjero.Esto mismo se aplicará en caso necesario a la sucesión de un chileno que dejabienes en país extranjero”.

j) Artículo 1027 Código Civil:“Valdrá en Chile el testamento escrito, otorgado en país extranjero, si por lotocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del paísen que se otorgó, y si además se probare la autenticidad del instrumentorespectivo en la forma ordinaria”.

k) Artículo 113 C. de Comercio:“Todos los actos concernientes a la ejecución de los contratos celebrados enpaís extranjero y cumplideros en Chile, son regidos por la ley chilena, enconformidad a lo que se prescribe en el inciso final del artículo 16 del CódigoCivil. Así, la entrega y pago, la moneda en que éste debe hacerse,… y cualquierotro acto relativo a la mera ejecución del contrato, deberá arreglarse a lasdisposiciones de las leyes de la República, a menos que los contratanteshubieren acordado otra cosa”.

l) Artículo 80 de la Ley de Matrimonio Civil:“Los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los que establezca la leydel lugar de su celebración. Así, el matrimonio celebrado en país extranjero, enconformidad con las leyes del mismo país, producirá en Chile los mismosefectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se trate dela unión entre un hombre y una mujer.Sin embargo, podrá ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, elmatrimonio celebrado en país extranjero que se haya contraído encontravención a lo dispuesto en los artículos 5°, 6° y 7° de esta ley.

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Tampoco valdrá en Chile el matrimonio que se haya contraído en el extranjerosin el consentimiento libre y espontáneo de los contrayentes”.

m) Artículo 81 de la Ley de Matrimonio Civil:“Los efectos de los matrimonios celebrados en Chile se regirán por la leychilena, aunque los contrayentes sean extranjeros y no residan en Chile”.

n) Artículo 82 de la Ley de Matrimonio Civil:“El cónyuge domiciliado en Chile podrá exigir alimentos del otro cónyuge antelos tribunales chilenos y de conformidad con la ley chilena.Del mismo modo, el cónyuge residente en el extranjero podrá reclamaralimentos del cónyuge domiciliado en Chile”

ñ) Artículo 83 de la Ley de Matrimonio Civil:“El divorcio estará sujeto a la ley aplicable a la relación matrimonial almomento de interponerse la acción.Las sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio dictadas por tribunalesextranjeros serán reconocidas en Chile conforme a las reglas generales queestablece el Código de Procedimiento Civil.En ningún caso tendrá valor en Chile el divorcio que no haya sido declaradopor resolución judicial o que de otra manera se oponga al orden públicochileno.Tampoco se reconocerá valor a las sentencias obtenidas en fraude a la ley. Seentenderá que se ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sidodeclarado bajo una jurisdicción distinta a la chilena, a pesar de que loscónyuges hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres añosanteriores a la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cónyuges aceptanque su convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o durante cualquiera de loscinco años anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese de laconvivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los cónyuges podrá contar en lapropia sentencia o ser alegado durante la tramitación del exequátur.

o) Artículo 84 de la Ley de Matrimonio Civil:“La ley que rija el divorcio y la nulidad del matrimonio se aplicará también asus efectos”.

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p) Artículo 242 del Código de Procedimiento Civil:“Las resoluciones pronunciadas en país extranjero tendrán en Chile la fuerzaque les concedan los tratados respectivos; y para su ejecución se seguirán losprocedimientos que establezca la ley chilena, en cuanto no aparezcanmodificados por dichos tratados”.

q) Artículo 243 del Código de Procedimiento Civil:“Si no existen tratados relativos a esta materia con la nación de que procedenlas resoluciones, se les dará la misma fuerza que en ella se dé a los fallospronunciados en Chile”.

r) Artículo 244 del Código de Procedimiento Civil:“Si la resolución procede de un país en que no se da cumplimiento a las fallospronunciados por tribunales chilenos, no tendrá fuerza en Chile”.

s) Artículo 245 del Código de Procedimiento Civil:“En los casos en que no pueda aplicarse ninguno de los tres artículosprecedentes, las resoluciones de tribunales extranjeros tendrán en Chile lamisma fuerza que si se hubieran dictado por tribunales chilenos, con tal quereúnan las circunstancias siguientes:

1) Que no contengan nada contrario a las leyes de la República. Perono se tomarán en consideración las leyes de procedimiento a quehaya debido sujetarse en Chile la substanciación del juicio.

2) Que tampoco se opongan a la jurisdicción nacional.3) Que la parte en contra de la cual se invoca la sentencia haya sido

debidamente notificada de la acción. Con todo, podrá ella probarque, por otros motivos, estuvo impedida de hacer valer sus mediosde defensa.

4) Que estén ejecutoriadas en conformidad a las leyes del país en quehayan sido pronunciadas”.

t) Artículo 7° del Código de Bustamante:“Cada Estado podrá aplicar como leyes personales las de la nacionalidad, lasdel domicilio o las que haya adoptado o adopte en adelante su legislacióninterior”.

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Bibliografía (Capítulos I a VII)

Lecturas obligatorias:Albónico Valenzuela, Fernando: “Manual de Derecho InternacionalPrivado”, Editorial Jurídica de Chile, 1950, páginas 13 a 28.Carrillo Salcedo, J.A.: “Derecho Internacional Privado”, EditorialTecnos, Madrid, 1983, páginas 13 a 34.Duncker Biggs, Federico: “Derecho Internacional Privado. ParteGeneral”. Editorial Jurídica de Chile, 1967, páginas 54 a 88.Kegel, Gerhard: “Derecho Internacional Privado”, EdicionesRosaristas, Bogotá, Colombia, 1982, páginas 11 a 39.León Steffens, Avelino: “Nuevas normas de Derecho InternacionalPrivado”, Editorial Jurídica de Chile, 1986, páginas 27 a 31 y páginas 41 a94.Ramírez Necochea, Mario: “Curso de Derecho Internacional Privado”,Ediciones de la Universidad de Chile, 1999, páginas 25 a 42.Sánchez Lorenzo, Sixto y Fernández Rozas, Carlos: “DerechoInternacional Privado”, Editorial Civitas, España, 2002, páginas 17 a 40.Weimberg de Roca, Inés: “Derecho Internacional Privado”, EditorialDesalma, Argentina, páginas 1 a 20.

Lecturas facultativas:Boggiano, Antonio: “Derecho Internacional Privado”, EditorialAbeledo Perrot, Argentina, 2000.Guzmán Latorre, Diego: “Derecho Internacional Privado. Partegeneral”, Editorial Jurídica de Chile, 1967.Samtleben, Jurgen: “El Derecho Internacional Privado en AméricaLatina. Teoría y práctica del Código de Bustamante”, EditorialDesalma, Argentina, 1983.Nussbaum, Arthur: “Principios de Derecho Internacional Privado”,Editorial Desalma, Buenos Aires, Argentina, 1947.Wolf, Martin: “Derecho Internacional Privado”, Editorial Labor S.A.,1936.Batiffol, Henri y Lagarde, Paul: “Droit International Privé”, 7° edición,Liberería General de Derecho y Jurisprudencia, 1983.

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CAPÍTULO VIII

DERECHO CIVIL INTERNACIONAL

Las principales disposiciones de nuestra legislación que se refieren a estamateria se encuentran en el Código Civil, en el Código de Comercio, en la Leyde Matrimonio Civil y en el libro I del Código de Bustamante.Antes de iniciar el estudio del Derecho Civil Internacional debemosnecesariamente referirnos a una de las normas básicas que gobiernan elDerecho Internacional Privado en Chile: el artículo 14 del Código Civil. Esteprecepto consagra el sistema de la territorialidad de la ley chilena, disponiendoque ella se aplicará a todos los que habiten su territorio, sean nacionales oextranjeros, domiciliados o transeúntes. Todo lo que habite Chile, seanpersonas, bienes o actos, se regirán por la ley chilena, aún cuando estos últimosproduzcan efecto en el extranjero.A contrario sensu, todo lo que no habite el territorio nacional, aunque seachileno y tenga domicilio en Chile, no quedará sujeto, por regla general, a la leychilena.La doctrina nacional ha dado, en general, dos interpretaciones respecto alartículo 14 del Código Civil:

a) Tesis tradicional: esta teoría es sustentada por Luis Claro Solar25, ArturoAlessandri, Manuel Somarriva26, José Clemente Fabres27 y Fernando AlbónicoValenzuela28. Señalan que la territorialidad abarcaría todas las relacionesjurídicas, personas, bienes y actos que se encuentren en Chile.

b) Tesis restringida: esta doctrina ha sido sustentada por algunos autoreschilenos a partir de 1955. Así, el distinguido profesor de Derecho comercial dela Universidad Central de Chile Sr. Mariano Pola, llegó a la conclusión de queel artículo 14 sólo se refería al estatuto personal de los habitantes de Chile, pero

25 CLARO SOLAR, LUIS: “Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado”, Tomo I,Imprenta El Imparcial, Santiago, 1952, página 97.26 ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO y SOMARIVA UNDURRAGA, MANUEL:“Derecho Civil. Parte preliminar y general”, Editorial Ediar Conosur, 1990, páginas 264 y265.27 FABRES, JOSE CLEMENTE: “Obras Completas”, Tomo I, Imprenta Cervantes, 1892.28 ALBONICO VALENZUELA, FERNANDO: “Manual de Derecho Internacional Privado”,Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, 1950, página 15 y siguientes.

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no al estatuto de los bienes y actos jurídicos, pues esas materias tienen normasespeciales para su regulación29. La teoría de Mariano Pola es defendida tambiénpor los profesores Diego Guzmán Latorre30 y Hernán Ríos de Marimón.

Hecha esta primera aproximación, podemos abocarnos al estudio del DerechoCivil Internacional, dentro del cual analizaremos las siguientes materias:

a) Derecho de las personas: el estado civil, la capacidad yel matrimonio.

b) Los bienes.c) La forma de los actos.d) Las obligacionese) La sucesión por causa de muerte.

1) DERECHO DE LAS PERSONAS.

El Derecho de las personas o estatuto personal es el conjunto de normasjurídicas que rigen el estado, la capacidad y las relaciones de familia.En el foro chileno se han propuesto, básicamente, cuatro sistemas para laregulación del estatuto personal:

a) Sistema de la nacionalidad:La ley más apropiada para regir a una persona en el extranjero sería la leyde su nacionalidad, pues resulta ser un factor estable y duradero. El origende la nacionalidad como factor de conexión está en el artículo 3° inciso 3°del Código Civil francés de 1804 y en las enseñanzas de Mancini. EnDerecho Comparado, este sistema es seguido por casi la totalidad de los delos países europeos, a excepción de Dinamarca, Noruega, Islandia, GranBretaña e Irlanda. Así, la ley italiana de Derecho Internacional Privado de1995, el Código Civil español y la Ley de Introducción al Código Civilalemán de 1986 consagran expresamente este sistema. En Chile, losprofesores Federico Duncker, Eduardo Hamilton y Bernardo Gesche Muller

29 POLA MARTIN, MARIANO: “El artículo 14 del Código Civil”, Memoria de prueba,Editorial Universitaria, 1955, página 73.30 GUZMAN LATORRE, DIEGO: “Tratado de Derecho Internacional Privado”, EditorialJurídica de Chile, 1997, página 454.

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defendieron este sistema basados en el artículo 15 del Código Civil. Elprofesor Mario Ramírez sostiene que este sistema sólo tendría aplicacióncuando el Código de Bustamante lo ordenara.

b) Sistema del domicilio:El estatuto personal debe ser regulado por la ley que regula el domicilio dela persona. Este es el sistema adoptado por el Código Civil argentino, elCódigo Civil alemán, los Restatement en EE.UU y los Tratados deMontevideo de 1889 y 1940. Además, importantes legislaciones modernassiguen este sistema, como lo son el caso del Código de Quebec de 1991 y elCódigo suizo de Derecho Internacional Privado.En Chile, el distinguido profesor Jaime Navarrete Barrueto ha queridosustentar su validez señalando que el artículo 14 del Código Civil no seríauna norma de conflicto destinada a regir el estatuto personal, puesto quesólo se trata de una norma de competencia legislativa del Estado. Navarreteseñala que el factor de conexión para el estatuto personal se encuentra en elartículo 60 del Código Civil que establece el concepto jurídico de domiciliopolítico. En efecto, quien posee este tipo de domicilio pasa a formar partede la sociedad chilena. Entonces, cuando el Estado chileno dicta leyes, lohace para los miembros de su sociedad, o sea, para los domiciliados enChile y no para los transeúntes. El artículo 955 recoge este factor deconexión para determinar la ley aplicable a la sucesión.

c) Sistema de la residencia:Este sistema es sustentado por los profesores Fernando Albónico y JoséClemente Fabres. Su fundamento estaría en el artículo 14 que dispone que“la ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos losextranjeros”. Esta doctrina es muy conveniente pues las personas siempretienen residencia, siempre se encuentran en algún lugar. Además, nopresenta el inconveniente de los sistemas anteriores respecto de las personasque tienen pluralidad de domicilios o nacionalidades, o bien, aquellos quesencillamente no tienen domicilio o nacionalidad (apátrida).Este sistema es acogido expresamente por la Convención de la Haya sobreley aplicable a las obligaciones alimentarias de menores de 1973 y laConvención de la Haya de 1980 sobre aspectos civiles de la sustraccióninternacional de menores, la cual ha sido ratificada por nuestro país en1994.

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d) Opinión de la Cátedra:Para el profesor Hernán Ríos de Marimón, indudablemente que el artículo14 del Código Civil establece el principio de territorialidad de la leychilena. Ahora bien, más allá de la nacionalidad de las personas, de sudomicilio o, inclusive, de la simple residencia; la ley chilena se aplicaría entodo momento desde que el cuerpo de un individuo se encuentre enterritorio nacional, o sea, desde que lo habite. Basta la simple presenciafísica de una persona para que la ley chilena tenga plena aplicación en estasmaterias. Así, por ejemplo, respecto de las personas que se encuentran detránsito en el aeropuerto y que indudablemente no tienen porqué tenerresidencia en Chile, igual quedarían sujetos a la normativa nacional, puessencillamente se encuentran dentro del territorio chileno.

EL ESTADO CIVIL EN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

El Código Civil define el estado civil en su artículo 304 como “la calidad de unindividuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertasobligaciones civiles”31.El profesor Luis Claro Solar definía el estado civil como la posición o calidadpermanente del individuo en razón de la cual goza de ciertos derechos o se hayasometido a ciertas obligaciones”32.Para determinar cuál es la ley aplicable al estado civil conforme al Derechochileno, debemos distinguir:

31 El profesor Arturo Alessandri era muy critico con esta concepto pues “...esta fórmula tanamplia y genral (en la que caben muchas situaciones jurídicas, como la capacidad, lanacionalidad, etc.), no se compadece con el contenido del título dentro del cual está ubicada”.Estos autores definen el estado civil como “la posisión permanente que un individuo ocupa enla sociedad, en orden a sus relaciones de familia, en cuanto le confiere o impone determinadosderechos y obligaciones civiles”. Ver: ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO ySOMARRIVA UNDURRAGA, MANUEL: “Derecho Civil. Parte preliminar y partegeneral”, Tomo I, Editorial Ediar Conosur, página 422.32 CLARO SOLAR, LUIS: “Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado”, Tomo IV,Editorial Jurídica de Chile, 1979, página 11 y siguientes.

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a) Estado Civil de los que habitan Chile:Tiene plena aplicación el artículo 14 del Código Civil, por lo tanto, quedaráregido siempre por la ley chilena, sean chilenos o extranjeros. En Chile elextranjero no tiene estatuto personal propio, o sea, no se admite en esta materiaque en Chile se aplique la ley nacional del extranjero. Esto no significa que laley chilena no reconozca el estado civil adquirido válidamente en el extranjero,sino que sus efectos siempre se regirán por la ley chilena cuando sus titulares seencuentren en Chile.

b) Estado Civil de los que no habitan Chile:En este caso debemos subdistinguir:

b.1) Estado Civil del chileno en el extranjero:La constitución y extinción del estado civil del chileno que se encuentraen el extranjero siempre se regirá por la ley chilena. Ahora bien,respecto de sus efectos, también quedará regido por la ley chilena porcuanto el artículo 15 N°2 del Código Civil dispone que se aplicará la leychilena al chileno que se encuentre en el extranjero en lo relativo a “lasobligaciones y derechos que nacen de sus relaciones de familia; perosólo respecto de sus cónyuges y parientes chilenos”.

b.2) Estado Civil del extranjero en el extranjero:La ley chilena no dice cuál es la ley aplicable a esta materia. Entoncespara saber con precisión la ley extranjera que regulará el estado civil delos extranjeros en el extranjero, debemos acudir al Código deBustamante.

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LA CAPACIDAD EN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

La capacidad es, según el profesor Avelino León Hurtado, la “aptitud legal delas personas para adquirir y ejercitar por sí mismas los derechos civiles”33.Para determinar la ley aplicable a la capacidad conforme al Derecho chileno,debemos distinguir, al igual que respecto del estado civil, lo siguiente34:

a) Capacidad de los que habitan Chile:Aplicando el artículo 14 del Código Civil la ley que regirá esta materia siempreserá la ley chilena, aún cuando se trate de extranjeros y no estén domiciliadosen Chile.

b) Capacidad de los que no habitan Chile:Frente a esto debemos volver a distinguir:

b.1) Capacidad del Chileno en el extranjero:En este caso la capacidad quedará regida, por regla general, por la leyextranjera en donde reside el chileno. Sin embargo, se aplicará la leychilena cuando conforme lo dispone el artículo 15 N°1 del Código Civilla ejecución del acto vaya “a producir efecto en Chile”.

b.2) Capacidad del Extranjero en el extranjero:Siempre se regirá por la ley extranjera, aún cuando el acto vaya aproducir efecto en Chile. Para saber cuál es la ley extranjera aplicable,debe acudirse al Código de Bustamante pues la ley chilena nada dice.Ahora bien, la única excepción a este principio está dada en materia dematrimonio, toda vez que el artículo 80/2 de la nueva Ley deMatrimonio Civil ya no se refiere exclusivamente a los chilenos como lohacía antiguamente el artículo 15/2 de la Ley de Matrimonio Civil, sinoque lisa y llanamente ha optado por no distinguir la nacionalidad de los

33 LEON HURTADO, AVELINO: “La voluntad y capacidad en los actos jurídicos”, EditorialJurídica de Chile, 1952, página 337.34 Las modernas legislaciones sobre Derecho Internacional Privado, como la Ley italiana de1995 y la Ley venezolana de 1999, evitan regular de una manera específica y particular elestado civil y la capacidad como materias propias del Estatuto personal; optando, sencillamente,por abocarse directamente a las grandes instituciones que gobiernan el derecho de las personas,tales como el matrimonio, los alimentos, las guardas, etc.

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contrayentes, de tal manera que en principio el extranjero tambiéndebería cumplir con los requisitos de capacidad establecidos en losartículos 5ª, 6ª y 7ª de la Ley de Matrimonio Civil, o sea, con losrequisitos de la ley chilena. Entonces, tratándose tanto de chilenos comode extranjeros, podría pedirse la nulidad del matrimonio por falta de losrequisitos de capacidad establecidos en la ley chilena.En conclusión, la capacidad del extranjero que contrae matrimonio en elextranjero deberá cumplir no sólo con la ley del lugar de su celebración(artículo 80/1), sino que también con los requisitos de capacidad queestablece la ley chilena (artículo 80/2). Si no los cumpliera, no sereconocería validez a dicho matrimonio en territorio nacional.

¿Cuál es la regulación del Estatuto Personal en el Código de Bustamante?

R: Hemos dicho precedentemente que respecto del estado y capacidad existenmuchos casos en que la ley chilena ha guardado absoluto silencio en señalar lalegislación aplicable; como ocurre con el extranjero que se encuentra en elextranjero; la capacidad del chileno que se encuentra en el extranjero paraejecutar actos que no van a producir efectos en Chile; y los efectos del estadocivil del chileno en el extranjero que no involucren relaciones de familia con elcónyuge y parientes chilenos. Entonces, para poder solucionar este problema,debemos aplicar, como bien se sabe, el Código de Bustamante. Este texto legalnos otorga dos normas fundamentales al respecto: el artículo 27 y el artículo 7°del Código de Bustamante. El primero de dichos preceptos señala que “lacapacidad de las personas individuales se rige por su ley personal…”. Parasaber qué ley personal se aplica, el artículo 7° dispone que “cada Estado podráaplicar como leyes personales las de la nacionalidad, las del domicilio o las quehaya adoptado o adopte en adelante su legislación interior”. Esto significa quecada Estado aplicará como ley personal lo que su sistema de DerechoInternacional Privado interno estime por tal.

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EL MATRIMONIO EN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

El matrimonio es según el artículo 102 del Código Civil un contrato solemnepor el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente y por todala vida con el objeto de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente.En Derecho Internacional Privado interesa estudiar, básicamente, la leyaplicable a los siguientes aspectos del matrimonio: a) Formalidades o requisitosde forma; b) Requisitos de fondo; c) Efectos personales y patrimoniales; d) eldivorcio; e) la nulidad; f) la separación de cuerpos; g) el derecho de alimentos.

A) Formalidades o requisitos de forma del matrimonio.

Conforme lo dispone el artículo 102 del Código Civil, el matrimonio es uncontrato solemne. Ahora bien, el hecho de ser ante todo un acto jurídico, haceindispensable que, previamente, se cumplan todos los requisitos de existencia yvalidez de los mismos. Respecto de los primeros tenemos el consentimiento; ladiferencia de sexos y la presencia de Oficial de Registro Civil. Respecto de lossegundos, tenemos el consentimiento libre y espontáneo; la capacidad de loscontrayentes y las formalidades. El artículo 4° de la Ley de Matrimonio Civildispone que “la celebración del matrimonio exige que ambos contrayentes seanlegalmente capaces, que hayan consentido libre y espontáneamente encontraerlo y que se hayan cumplido las formalidades que establece la ley”.

La regulación de las formalidades en Derecho Internacional Privado está dadapor los artículos 80 de la Ley de Matrimonio Civil y 41 y 42 del Código deBustamante.

a) Principio general. Excepciones:El principio básico que gobierna las formalidades del matrimonio en DerechoInternacional Privado es el lex locus regit actum: la forma del matrimonio sedetermina conforme a la ley del país en cuyo territorio éste se celebra.El artículo 80/1 de la Ley de Matrimonio Civil lo consagra expresamente aldisponer que “los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los queestablezca la ley del lugar de su celebración”.

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Asimismo, el artículo 41 del Código de Bustamante dispone que “se tendrá entodas partes como válido en cuanto a la forma, el matrimonio celebrado en loque establezcan como eficaz las leyes del país en que se efectúe”.Ahora bien, en Derecho comparado existen tres excepciones a este principiogeneral:

Matrimonio religioso: En la legislación de algunos países se exige a susnacionales que, para que pueda ser considerado válido el matrimonioque celebren en el extranjero, deben previamente haber celebradomatrimonio religioso; de tal manera que si no lo hacen, aún cuandohayan cumplido el principio lex locus regit actum, dicho matrimonio noserá válido.Matrimonios celebrados ante agentes diplomáticos o consulares: paraque se configure como una excepción deben estar autorizadosexpresamente para celebrar matrimonio, ante la legislación del Estado alcual representan. En ese caso, el será la ley personal del los cónyuges laque rija las formas del matrimonio y no la ley del lugar en que secelebra. En Chile es absolutamente inadmisible este tipo de matrimonio,pues los artículos 16 de la Ley de Matrimonio Civil y 34 de la Ley deRegistro Civil, señalan que la única autoridad competente en estamateria es un Oficial de Registro Civil. La Corte de Apelaciones deSantiago ha resulto, hace pocos años atrás, que adolecía de nulidadabsoluta el matrimonio celebrado en Chile por dos franceses en lalegación francesa.Asimismo, la Corte Suprema ha dicho que resultaría ser, incluso,inexistente el matrimonio celebrado en el extranjero ante cónsuleschilenos, situación que era muy controvertida hasta 1932 bajo devigencia del Reglamento Consular.Matrimonios consensuales: En algunos países como la ex UniónSoviética y en algunos Estados de Norteamérica como Arizona, seconcibe esta especie de matrimonio en virtud del cual la solacohabitación por más de un año otorga el carácter de cónyuges a loscohabitantes. El profesor Navarrete creía que eran absolutamenteválidos estos matrimonios en aplicación del antiguo artículo 15/1 de laLey de Matrimonio Civil (art. 80/1). El profesor Guzmán, en cambio,señala que son nulos pues infringen el orden público chileno.

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b) Derecho Chileno. Distinción:En cuanto a las formalidades del matrimonio en el Derecho chileno, debemosefectuar la siguiente distinción:

1) Matrimonios celebrados en Chile

Las formalidades quedan regidas íntegramente por la ley chilena en virtud de lodispuesto en el artículo 14 del Código Civil.Resulta importante recordar que el sistema chileno respecto de los matrimonioscelebrados en Chile permite distinguir formalidades anteriores (la informacióny manifestación); coetáneas (competencia del Oficial de Registro Civil, testigoshábiles y lugar hábil) y posteriores al matrimonio (levantamiento de acta y suinscripción).

2) Matrimonios celebrados en el extranjero.

Ya hemos dicho que el principio general que rige esta materia es el lex locusregit actum, de tal manera entonces que, por regla general, la ley aplicable a lasformalidades de los matrimonios celebrados en el extranjero, será la ley dellugar de su celebración.El artículo 80/1 de la Ley de Matrimonio Civil dispone, de la misma manera,que “los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los que establezca laley del lugar de su celebración. Así, el matrimonio celebrado en país extranjero,en conformidad con las leyes del mismo país, producirá en Chile los mismosefectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se trate dela unión entre un hombre y una mujer”. Esta última exigencia relativa a ladiferencia de sexos, que no había sido consagrada por la antigua Ley deMatrimonio Civil, viene a confirmar que en Chile no tendrán efectos losmatrimonios celebrados en el extranjero por personas del mismo sexo, aúncuando hayan cumplido cabalmente todos y cada uno de los requisitosestablecidos por la ley del lugar de celebración del matrimonio.El artículo 17 del Código Civil consagra implícitamente este principio aldisponer que “la forma de los instrumentos públicos se determina por la ley delpaís en que hayan sido otorgados”.Por tanto, en cuanto a las formalidades, será válido en Chile el matrimoniocelebrado en el extranjero en conformidad a las leyes del lugar de celebración,

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aún cuando, conforme a la ley chilena, ese matrimonio fuere nulo y, por elcontrario, será nulo en Chile el matrimonio celebrado en el extranjero que, aúnsiendo válido ante el Derecho chileno, no haya cumplido los requisitosprescritos por la ley del lugar de su celebración.

B) Requisitos de fondo del matrimonio.

Los requisitos internos o de fondo del matrimonio se refieren a la capacidad, ladiferencia de sexos y el consentimiento exento de vicios.

1) La capacidad para celebrar matrimonio:Para poder determinar cuál es la ley aplicable a la capacidad de las personas quecontraen matrimonio, debemos distinguir:

Matrimonios celebrados en Chile:La capacidad para celebrar matrimonios en Chile se rige íntegramente por la leychilena, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 del Código Civil.

Matrimonios celebrados en el extranjero:A diferencia de lo que ocurría bajo el imperio del antiguo artículo 15 de la Leyde Matrimonio Civil en que debíamos distinguir si ambos contrayentes eranextranjeros o uno de ellos era chileno; la nueva Ley de Matrimonio da unasolución mucho más sencilla en cuanto a esta materia pues establece una normageneral que no hace necesaria distinción alguna.En efecto, el artículo 80/1 de la nueva Ley de Matrimonio Civil disponeexpresamente que “los requisitos de forma y de fondo del matrimonio serán los queestablezca la ley del lugar de su celebración”. Esta disposición viene a resolver losproblemas de interpretación que existían en la doctrina nacional respecto delantiguo artículo 15/1 de la Ley de Matrimonio Civil, la cual no distinguía entrerequisitos de forma y de fondo, sino que sólo hacía alusión a los “efectos” delmatrimonio. En consecuencia, la capacidad de los contrayentes para celebrarmatrimonio en territorio extranjero quedará regida siempre por la ley del lugar endonde éste se celebre, sin importar la nacionalidad de los contrayentes.Ahora bien, el inciso 2ª del artículo 80 de la Ley de Matrimonio Civil, normaque también ha sido modificada, dispone que “sin embargo, podrá ser declaradonulo de conformidad a la ley chilena, el matrimonio celebrado en país

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extranjero que se haya contraído en contravención a lo dispuesto en losartículos 5ª, 6ª y 7ª de esta ley”35.Puede concluirse, por tanto, que para que sea válido este tipo de matrimonios enChile, los contrayentes, sean chilenos o extranjeros, deberán cumplir con dosDerechos: por una parte, la ley extranjera en virtud de la cual se celebra elmatrimonio; y por otra parte, la ley chilena en cuanto a los impedimentosdirimentes, cualquiera sea la nacionalidad de los contrayentes.Con la modificación del antiguo inciso 2ª del artículo 15 de la Ley deMatrimonio Civil se han solucionado definitivamente muchas de lasdiferencias que existían en la doctrina chilena en relación con esta materia,como por ejemplo saber si dicha norma era aplicable exclusivamente a loschilenos o a los chilenos y extranjeros. En este sentido, antiguamente nuestrosprofesores se preguntaban lo siguiente ¿qué ocurre si un impedimentodirimente de la ley chilena afecta al cónyuge extranjero, es válido o nulo elmatrimonio? El profesor Luis Claro Solar36 creía que sería nulo pues infringíael antiguoel artículo 15/2 de la Ley de Matrimonio Civil. En cambio, losprofesores Fernando Albónico37, Manuel Somarriva38, Enrique Rossel39 yHernán Ríos de Marimón, sostenían que era válido pues el artículo 15/2 sólo seaplicaba a los chilenos en el extranjero y no a los extranjeros en el extranjero.Hoy día, el art. 80/2 debe ser respetado tanto por los chilenos como por losextranjeros que contraen matrimonio fuera de Chile.Sin embargo, aún tras la modificación de la Ley de Matrimonio Civil, continúauna eterna discusión que no ha sido salvada por la nueva normativa: ¿el chilenodebe o no respetar los impedimentos impedientes en el extranjero?. Losprofesores Claro Solar40, Alessandri y Guzmán41 señalan que el chileno en el

35 El antiguo artículo 15/2 de la Ley de Matrimonio Civil señalaba que “sin embargo, si unchileno contrajere matrimonio en país extranjero contraviniendo lo dispuesto en los artículos 4ª,5ª, 6ª y 7ª de la presente Ley, la contravención producirá en Chile los mismos efectos que si sehubiere cometido en Chile”.36 CLARO SOLAR, LUIS: “Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado”, Tomo I,Editorial Jurídica de Chile, 1979, página 393 y siguientes.37 ALBONICO VALENZUELA, FERNANDO: “El Derecho Internacional Privado ante lajurisprudencia chilena”, Memoria de prueba, Editorial Nascimiento, 1943, páginas 113 y siguientes.38 SOMARRIVA UNDURRAGA, MANUEL: “Derecho de Familia”, Editorial Nascimiento,1963, página 74.39 ROSSEL SAAVEDRA, ENRIQUE: “Manual de Derecho de Familia”, Editorial Jurídica deChile, 1965, página 70.40 CLARO SOLAR, LUIS: “Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado”, EditorialJurídica de Chile, 1979, página 392.41 GUZMAN LATORRE, DIEGO: “Tratado de Derecho Internacional Privado”, EditorialJurídica de Chile, 2003, página 469 y siguientes.

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extranjero también debe respetar los impedimentos impedientes, por cuanto seaplicaría el artículo 15 del Código Civil y 34 del Código de Bustamante. Losprofesores Federico Duncker, Fernando Albónico42 y Carlos Villarroel43, encambio, han dicho que no deben hacerlo, pues en este caso prevalece el artículo15/2 de la Ley de Matrimonio Civil (artículo 80/2) por sobre el artículo 15 delCódigo Civil toda vez que se trata de una norma especial. La cátedra cree que larazón por la cual el chileno en el extranjero no tiene porqué respetar losimpedimentos impedientes, no sólo radica en el hecho de que el artículo 80 dela Ley de Matrimonio Civil es una norma especial que prevalece sobre elartículo 15 del Código Civil, sino que también porque del tenor y espíritu delinciso 1° del artículo 80 de la Ley de Matrimonio Civil, se desprende que si losimpedimentos impedientes no se respetan, éstos producirán “...los mismosefectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno”.

2) La diferencia de sexos:Este requisito de fondo cada vez produce más conflictos de calificación enDerecho comparado, pues algunos países como Holanda, Suecia, Noruega,Dinamarca y recientemente Argentina, han permitido la celebración dematrimonios entre personas del mismo sexo.La parte final del inciso 1ª del artículo 80 de la nueva Ley de Matrimonio Civilexige para la validez del matrimonio que éste sea entre personas de diferente sexo.Esta norma, que en buenas cuentas viene a proteger el orden público nacional,termina con la antigua discusión que existía respecto de los matrimonioscelebrados en el extranjero que, no obstante haber cumplido todos los requisitos dela ley del lugar de su celebración, no podían ser reconocidos en Chile puesconstituía un atentado a nuestro orden público interno. Pues bien, esta limitación,que no había sido consagrada expresamente con anterioridad a la nueva Ley deMatrimonio Civil44, no permite, en caso alguno, que pueda pedirse elreconocimiento en Chile de matrimonios entre personas del mismo sexo, aúncuando cumplan con el principio general lex locus regit actum establecido en elinciso 1º del artículo 80. En conclusión, se trata de un requisito del matrimonio que

42 ALBONICO VALENZUELA, FERNANDO: “Manual de Derecho Internacional Privado”,Editorial Jurídica de Chile, 1950, páginas 40 y siguientes.43 VILLARROEL, CARLOS y VILLARROEL, GABRIEL: “Derecho Internacional Privado.Parte especial”, apuntes de clases.44 El art. 102 del Código Civil exige la diferencia de sexo al definir el matrimonio como “uncontrato solemne por el cual un hombre y una mujer...”

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necesariamente deberá ser cumplido para poder reconocer validez en Chile a losmatrimonios que se celebren, ya sea en territorio chileno o en territorio extranjero.

3) El consentimiento libre y espontáneo:Respecto de los matrimonios celebrados en Chile, se aplica siempre la leychilena en virtud del artículo 14 del Código Civil. En cuanto a los matrimonioscelebrados en el extranjero, se aplicaría el artículo 80/2 parte final de la Ley deMatrimonio Civil, que señala expresamente que “tampoco valdrá en Chile elmatrimonio que se haya contraído en el extranjero sin el consentimiento libre yespontáneo de los contrayentes”.

C) Efectos del matrimonio: personales y patrimoniales

Los efectos del matrimonio son los derechos y obligaciones que de él emanan.En Derecho Internacional Privado resulta importante estudiar básicamente losefectos patrimoniales y los efectos personales del matrimonio.

1) Efectos personales del Matrimonio:Para determinar la ley aplicable a los derechos y obligaciones personales queemanan del matrimonio, es preciso distinguir el lugar donde se celebró elmatrimonio.Si el matrimonio se celebró en Chile, el artículo 81 de la Ley de MatrimonioCivil dispone expresamente que “los efectos de los matrimonios celebrados enChile se regirán por la ley chilena, aunque los contrayentes sean extranjeros yno residan en Chile”.Si el matrimonio se celebró en el extranjero, debemos distinguir si los cónyugesse encuentran en Chile o en el extranjero, y en este último caso, si son chilenoso extranjeros.Respecto de los cónyuges que se encuentran en Chile, debe aplicarse la leychilena, aún cuando el matrimonio se haya celebrado en territorio extranjero(artículo 14 del Código Civil), de tal manera que reciben plena aplicación losartículos 131 y siguientes del Código Civil.Respecto de los cónyuges que se encuentran en el extranjero, debemosdistinguir si alguno o ambos son chilenos, toda vez que en ese caso respecto deél se aplicará la ley chilena, pues el artículo 15/2 del Código Civil dispone que

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a las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permaneceránsujetos los chilenos, no obstante su domicilio o residencia en el extranjero. N°2)en las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia, pero sólorespecto de su cónyuge y parientes chilenos.Tratándose de cónyuges extranjeros, se aplicará la ley extranjera que señale elCódigo de Bustamante.

2) Efectos patrimoniales:Esta constituye una de las materias más apasionantes en Derecho InternacionalPrivado y una de las que más ha dividido a la doctrina extranjera. Elmatrimonio como institución, atrae diversos intereses para los cónyuges, nosólo desde un punto de vista personal, sino que también patrimonial, en cuantoproduce efectos respecto de los bienes de los cónyuges. El instrumento a travésdel cual se regulan los efectos patrimoniales del matrimonio es lo que sedenomina “régimen patrimonial matrimonial”, que puede ser definido,siguiendo a la doctrina española, como un “estatuto jurídico que regla lasrelaciones pecuniarias de los cónyuges entre sí y respecto de terceros”.La legislación chilena contempla actualmente tres regímenes patrimoniales delmatrimonio: sociedad conyugal, separación total de bienes y participación enlos gananciales. Ahora bien, dentro del Derecho Internacional Privado estamateria reviste importancia en cuanto pudieren concurrir pluralidad de factoresde conexión relativos al régimen patrimonial, al matrimonio, a los bienes y a lascapitulaciones matrimoniales.Algunos sistemas jurídicos extranjeros como el español45, señalan que la leyaplicable a los regímenes patrimoniales del matrimonio, sería la ley nacional delos cónyuges. Otros, como el Código Civil del Perú de 1984, señalan que serigen por la ley del domicilio conyugal o residencia habitual común46. La Leyfederal Suiza de 1987 opta por la voluntad de los contrayentes para determinarel factor de conexión aplicable a esta materia. En Estados Unidos deNorteamérica esta materia es resuelta íntegramente por la lex fori, según lodispuesto en el Segundo Restatement.

45 Tras la reforma introducida al Código Civil español en 1990, se adopta el criterio de lanacionalidad común de los contrayentes para determinar la ley aplicable a los efectospatrimoniales del matrimonio. El artículo 9.2 de dicho texto legal dispone expresamente que“los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común d los cónyuges al tiempo decontraerlo”. Este sistema es adoptado, asimismo, por la Ley de Introducción alemana B. G. B.,modificada en 1986 (artículo 14) y la Ley italiana de 1999 (artículos 29 y 30).46 Este es el sistema adoptado, además, por el Convenio de la Haya de 1978.

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El sistema chileno nos permite hacer la siguiente distinción:

Matrimonios celebrados en Chile:Los regímenes matrimoniales de los matrimonios celebrados en Chile siemprese rigen por la ley chilena, sin importar la nacionalidad de los cónyuges ni laubicación de los bienes.El artículo 81 de la Ley de Matrimonio Civil dispone que “los efectos de losmatrimonios celebrados en Chile se regirán por la ley chilena, aunque loscontrayentes sean extranjeros y no residan en Chile”En particular, recibe plena aplicación en esta materia el artículo 135/1 delCódigo Civil, el cual dispone que por el hecho del matrimonio se contraesociedad de bienes entre los cónyuges, y toma el marido la administración delos de la mujer conforme a las reglas de la sociedad conyugal.El artículo 1718 reafirma lo dicho al disponer que, salvo pacto en contrario, porel hecho del matrimonio se contrae sociedad conyugal. Esos pactos en contrariopueden ser separación total de bienes o participación en los gananciales.

Matrimonios celebrados en el extranjero:47

Se aplica el artículo 135/2 del Código Civil48, cuyo tenor actual es el siguiente:“los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como separadosde bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la PrimeraSección de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal orégimen de participación en los gananciales, de lo que se dejará constancia endicha inscripción”. Resulta ser el único caso en nuestra legislación en que lasociedad conyugal puede pactarse.Entonces, lo que busca la ley chilena es que aquellos matrimonios celebradosen el extranjero puedan tener alguno de los regímenes matrimonialesconsagrados por la ley chilena.

47 Véase el excelente artículo de los profesores Pedro Zelaya Etchegaray y Hernán CorralTalciani titulado “Régimen patrimonial del matrimonio contraído en el extranjero”, Cuadernosde extensión, páginas 205 a 253.48 Este artículo fue modificado el 9 de junio de 1989, a través de la ley 18802, y el 23 deseptiembre de 1994, a través de la ley 19.335.Con anterioridad a la ley 18802, la situación era radicalmente diversa pues se exigía que loscónyuges se domiciliaran en Chile. Así, respecto de los matrimonios celebrados en el extranjeroque no constituían luego domicilio en Chile, quedaban regidos por “la ley bajo cuyo imperio secasaron”.

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En consecuencia, respecto de los matrimonios celebrados en el extranjero, elrégimen patrimonial será separación de bienes cuando: a) no se inscriba en elRegistro Civil chileno, o b) cuando habiéndose ya inscrito, aún no se pactaseparación de bienes ni participación en los gananciales.Resulta útil señalar, por último, que la ley chilena no ha establecido plazoalguno a los cónyuges para pactar, luego de efectuada la inscripción delmatrimonio celebrado en el extranjero, el régimen de matrimonio por el cualquedarán sujetos en Chile.Lo dicho deberá entenderse sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1716/2del Código Civil el cual se refiere a las capitulaciones matrimoniales celebradasen el extranjero; norma que, a juicio de la cátedra, debió actualizarseadecuadamente conforme a la reforma de la ley 18802 pues produce seriascontradicciones normativas en cuanto al régimen de bienes del matrimonio.

D) El divorcio.

El divorcio es una institución muy compleja en Derecho Internacional Privado,pues existe diversidad de criterios en Derecho comparado, de tal manera quealgunas legislaciones establecen que el divorcio tiene como efecto principaldisolver el vínculo matrimonial, en tanto que otras legislaciones, comoantiguamente ocurría con la nuestra, no lo permitían.La doctrina extranjera mayoritaria es de la opinión que la lex fori debe ser laaplicable a esta materia.El artículo 83 de la Ley de Matrimonio Civil dispone que “el divorcio estarásujeto a la ley aplicable a la relación matrimonial al momento de interponerse laacción”.Por su parte, el artículo 84 dispone que “la ley que rija el divorcio y la nulidaddel matrimonio se aplicará también a sus efectos”.El sistema chileno nos permite distinguir lo siguiente en cuanto al divorcio:

1) Divorcios decretados en Chile:Como sabemos, tras la entrada en vigencia de la nueva Ley de MatrimonioCivil, los artículos 120 y 121 del Código Civil fueron derogados. Entonces, enesta materia se produce una verdadera renovación de todos los conceptos quecon anterioridad se enseñaban.

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El artículo 42 de la Ley de Matrimonio Civil dispone que “el matrimoniotermina: 1º) por la muerte de uno de los cónyuges; 2º) por la muerte presunta,cumplidos que sean los plazos señalados en el artículo siguiente; 3º) porsentencia firme de nulidad; y 4º) por sentencia firme de divorcio”.Para poder decretar un divorcio en Chile, necesariamente deberá estarse,conforme lo dispuesto por el artículo 14 del Código Civil, a las causales queestablece la ley chilena.

2) Divorcios decretados en el extranjero:Tras la derogación del artículo 120 del Código Civil como consecuencia de laentrada en vigor de la nueva Ley de Matrimonio Civil, que consagraexpresamente el divorcio vincular; la explicación de estas materias se hasimplificado en gran medida, solucionándose las discusiones doctrinarias queexistían en relación a la aplicación del artículo 120 del Código Civil49.El artículo 83 inciso 2º de la Ley de Matrimonio Civil dispone que “lassentencias de divorcio y nulidad de matrimonio dictadas por tribunalesextranjeros serán reconocidas en Chile conforme a las reglas generales queestablece el Código de Procedimiento Civil.En ningún caso tendrá valor en Chile el divorcio que no haya sido declaradopor resolución judicial o que de otra manera se oponga al orden públicochileno.Tampoco se reconocerá valor a las sentencias obtenidas en fraude a la ley. Seentenderá que se ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido

49 Algunos autores como los profesores de la Pontificia Universidad Católica de Chile Sres.Carlos y Gabriel Villarroel sostenían que el artículo 120 del Código Civil sólo era aplicable alos extranjeros pues respecto de los chilenos debemos aplicar el artículo 15 del Código Civil.Esta opinión no es compartida por la cátedra, la cual piensa que el artículo 120 del Código Civiles aplicable tanto a chilenos como a extranjeros pues, en primer lugar es una norma especial y,en segundo lugar, pues el precepto en cuestión no distingue, y donde el legislador no distingueno es lícito al intérprete distinguir. Además, de no ser así, se produciría un absurdo tratándosede matrimonios entre chilenos y extranjeros, ya que los primeros quedarían casados y lossegundos solteros.Además, La cátedra era muy crítica con la redacción del artículo 120 del Código Civil,tachándola de injusta, en cuanto sólo prohibe a los extranjeros contraer válidamente matrimonioen Chile, pero nada les impedía que pudieran hacerlo en otro país del mundo, de tal manera quesi se casan en otro país que no sea Chile, estando incluso aún vivo el otro cónyuge, esematrimonio es absolutamente válido en Chile.En cambio, si fuera chileno el cónyuge, ante la ley chilena éste no podría casarse nuevamenteen ningún país del mundo mientras viviere el otro cónyuge, pues quedaba sujeto al artículo 15del Código Civil y al antiguo artículo 15 inciso 2° de la Ley de Matrimonio Civil, normas queno le permitirían perder su estado civil de casado sino en conformidad a la ley chilena.

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declarado bajo una jurisdicción distinta a la chilena, a pesar de que loscónyuges hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres añosanteriores a la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cónyuges aceptanque su convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o durante cualquiera de loscinco años anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese de laconvivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los cónyuges podrá constar enla misma sentencia o ser alegado durante la tramitación del exequátor”.Esta norma reconoce plenamente los efectos de las sentencias de divorciopronunciadas en el extranjero, para lo cual deberán aplicarse las normasestablecidas en los artículos 242 y siguientes del Código de ProcedimientoCivil.Ahora bien, la Ley de Matrimonio Civil establece tres limitaciones alreconocimiento en Chile de los divorcios pronunciados en el extranjero:

a) Que se haya decretado por medio de una resolución judicial.b) Que no altere el orden público chileno: como por ejemplo que el

matrimonio que se ha disuelto por medio de divorcio no hayasido contraído por personas del mismo sexo.

c) Que no exista fraude a la ley chilena: se entiende que existecuando el divorcio fue decretado por un tribunal extranjero, noobstante que:

los cónyuges hayan tenido domicilio en Chile durantecualquiera de los tres años anteriores a la dictación dedicha sentencia;si ambos cónyuges aceptan que su convivencia ha cesadoa lo menos durante dicho tiempo; odurante cualquiera de los cinco años anteriores a lasentencia, cuando no existe acuerdo entre los cónyugesrespecto del plazo de cese de la convivencia.

En estricto rigor y acudiendo a las tendencias de la doctrinamoderna, este fraude a la ley no sólo involucra una alteraciónmaliciosa de los factores de conexión de la normativa chilenacon el objeto de eludir las normas imperativas o de ordenpúblico de nuestro ordenamiento jurídico, sino que también,constituye una manera de eludir la jurisdicción chilena,concepto que como veremos en Derecho ProcesalInternacional recibe el nombre de forum shopping.

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E) La nulidad del matrimonio

La nulidad es una sanción civil que consiste en la privación de los efectosjurídicos de un determinado acto cuando éste ha sido celebrado o ejecutado encontravención a los requisitos exigidos en atención a su naturaleza o enatención al estado y capacidad de las personas que lo celebran.Cuando nos referimos a la nulidad, debemos entender que estamos en presenciade un acto jurídico que ha nacido viciado a la vida del Derecho y, por lo tanto,sus efectos, se aplican retroactivamente.En Derecho Internacional Privado interesa determinar cuál es la ley aplicable ala nulidad de un matrimonio. Al respecto y conforme al Derecho chileno, caberealizar la siguiente distinción:

1) Matrimonios celebrados en Chile:En virtud del artículo 14 del Código Civil, a nulidad de estos matrimonios sólopuede declararse conforme a la ley chilena. Debe tenerse presente que losartículos 44 a 52 de la Ley de Matrimonio Civil establecen las causales y reglasgenerales de la nulidad.

2) Matrimonios celebrados en el extranjero:A diferencia de lo que ocurría con anterioridad a la entrada en vigor de la nuevaLey de Matrimonio Civil, en que era necesario distinguir la nacionalidad de loscontrayentes, la solución adoptada por la nueva legislación resulta ser muchomás sencilla.Sabemos que el artículo 80/1 de la Ley de Matrimonio Civil dispone que “losrequisitos de forma y de fondo del matrimonio serán los que establezca la leydel lugar de su celebración...”.Por su parte, el inciso 2º del precepto en comento dispone que “Sin embargo,podrá ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el matrimoniocelebrado en país extranjero que se haya contraído en contravención a lodispuesto en los artículos 5º, 6º y 7º de esta ley.“Tampoco valdrá en Chile el matrimonio que se haya contraído en el extranjerosin el consentimiento libre y espontáneo de los contrayentes”.

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En consecuencia, esta norma permite que los matrimonios celebrados en elextranjero, sea por chilenos o por extranjeros pues la norma no distingue50,puedan ser anulados conforme a dos derechos:

a) El Derecho extranjero: correspondiente al lugar de celebracióndel matrimonio, en todo cuanto contravenga las respectivasnormas sobre validez del matrimonio.

b) El Derecho chileno: en cuanto contravengan:Las normas sobre capacidad establecidas en los artículos5º, 6º y 7º de la Ley de Matrimonio Civil, o sea, loscontrayentes hayan tenido algún impedimento dirimente.Las normas sobre la voluntad para contraer matrimonio,en tanto ésta debe haber sido prestada libre yespontáneamente.

F) Separación de cuerpos.

El sistema chileno nos permite distinguir lo siguiente:

1) Separación de cuerpos solicitada en Chile:Toda separación de cuerpos que se solicite en Chile siempre quedará regida porla ley chilena, en virtud del artículo 14 del Código Civil. No importa en estecaso, ni la nacionalidad de los contrayentes ni el lugar de celebración delmatrimonio.

2) Separación de cuerpos solicitada en el extranjero:En este caso debemos distinguir la nacionalidad de los cónyuges.

Cónyuges chilenos:Sabemos bien que la separación de cuerpos constituye una modificación alestado civil, de tal manera entonces que deberá aplicarse según lo dispuesto

50 El artículo 15/2 de la antigua Ley de Matrimonio Civil disponía que “sin embrago, si unchileno contrajere matrimonio en país extranjero contraviniedo lo dispuesto en los artículos 4º,5º, 6º y 7º de la presente ley, la contravención producirá en Chile los mismos efectos que si sehubiere cometido en Chile”.

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en el artículo 15 del Código Civil, la ley chilena, aún cuando el chilenotenga su domicilio o residencia en país extranjero.

Cónyuges extranjeros:En este caso la separación de cuerpos queda regida por la ley extranjera ydeberá ser reconocida, en todo caso por la ley chilena, aún cuando se baseen causales diversas a la señalada por ésta; pues en este caso estaremos enpresencia de un derecho adquirido válidamente en país extraño.

G) Los alimentos.

Para poder determinar cuál es la ley aplicable a los alimentos en DerechoInternacional Privado, debemos efectuar la siguiente distinción:

1) Cónyuge solicitante domiciliado en Chile:El artículo 82/1 de la Ley de Matrimonio Civil dispone que “el cónyugedomiciliado en Chile podrá exigir alimentos del otro cónyuge ante lostribunales chilenos y de conformidad con la ley chilena”.Atendido el hecho que la norma no distingue la nacionalidad de los cónyuges,debe entenderse que el cónyuge que tenga domicilio en Chile, sea chileno oextranjero, sólo podrá solicitar alimentos ante los tribunales de justicia chilenosy en conformidad a las normas que establece el derecho chileno.

2) Cónyuge solicitante domiciliado en el extranjero:El artículo 82/2 de la Ley de Matrimonio Civil dispone que “del mismo modo,el cónyuge residente en el extranjero podrá reclamar alimentos del cónyugedomiciliado en Chile”. O sea, la manera como el cónyuge que se encuentra enel extranjero pueda exigir alimentos del cónyuge que se encuentra domiciliadoen Chile, es a través de los tribunales chilenos y en conformidad con las normassobre alimentos establecidas en la ley chilena. Con ello, el legislador chilenopermite que el ejercicio del derecho de alimentos pueda ser solicitado en unplano de igualdad, tanto respecto de quienes tienen domicilio en Chile comoquienes residen en el extranjero.Ahora bien, no podemos dejar de decir y recalcar que en esta materia ellegislador chileno utiliza el factor de conexión domicilio para determinar la leyaplicable.

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2) LOS BIENES EN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

a) Principio lex rei sitae:Cuando nos referimos a la evolución histórica del Derecho InternacionalPrivado, dijimos que a partir de la Escuela Estatutaria Italiana del siglo XIII, lospostglosadores, encabezados por Bártolo de Sassoferrato, crearon la distinciónentre estatutos reales y personales.El estatuto real es aquél que comprende la determinación de la ley aplicable alos bienes.La Escuela Estatutaria italiana del siglo XIII distinguía, para estos efectos, si setrataba de bienes muebles o bienes inmuebles. Estos últimos siempre quedabansujetos a la regla lex rei sitae, esto es, la ley del lugar donde estuvieransituados; en cambio, respecto de los bienes muebles, los estatutarios creían quedebía aplicarse la ley personal de su propietario, o sea, la ley de su domicilio onacionalidad, pues al no tener estos bienes un asiento fijo, no podían sergobernadas sino por las leyes que regían a su propietario.Este criterio perduró hasta la aparición de la genial figura de Carlos Federicovon Savigny, el cual sustentó la teoría de que todos los bienes, fueran muebleso inmuebles, debían sujetarse a la ley de su situación, o sea, a la lex rei sitae51,pues se produciría un verdadero caos si no fuera así, ya que la nacionalidad y eldomicilio pueden ser fácilmente cambiados por el propietario de los bienesmuebles, en cambio, el lugar físico en donde estos se encuentren era un factormucho más estable.

b) Sistema chileno:El artículo 16/1 del Código Civil acepta plenamente la teoría de Savigny encuanto dispone que “los bienes situados en Chile están sujetos a las leyeschilenas, aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile”. 51 El distinguido jurista ecuatoriano Luis Borja, en sus estudios sobre el Código Civil chileno,efectúa un completo examen histórico de estas doctrinas. Señala que “es indudable que aúnaplicándose los principios más liberales, el soberano puede determinar todas las reglasconcernientes así al estado y capacidad de los ciudadanos como á los bienes situados en elterritorio, sea quien fuere el dueño o poseedor. Las leyes concernientes a los bienes mismos sonde derecho público; pues el interés general exigen que se dicten reglas uniformes sobre laconstitución de los derechos reales y sobre la manera de transferirlos. La mayor confusiónreinaría en el derecho de los bienes, si él se rigiese por tantas leyes cuantos son los dueños oposeedores...”. Ver BORJA, LUIS: “Estudios sobre el Código Civil chileno”, tomo I, página328.

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Como puede apreciarse, el legislador chileno ha sido categórico: todos losbienes que se encuentren en territorio chileno, sean éstos muebles o inmuebles,quedarán sujetos a la ley chilena, sin consideración alguna a la nacionalidad odomicilio de sus dueños.El artículo 16/1 es, sin lugar a dudas, una norma de conflicto unilateral oimperfecta, toda vez que no se refiere a la situación de los bienes que no estánsituados en Chile, o sea, que se encuentran fuera del territorio nacional.Esta norma se encuentra en perfecta armonía con el artículo 105 del Código deBustamante el cual dispone que “los bienes, sea cual fuere su clase, estánsometidos a la ley de la situación”52.Ahora bien, no obstante que el artículo 16/1 no distinga entre clases de bienes,debemos tener muy en consideración que el precepto se refiere exclusivamentea los que se encuentran situados en Chile. De tal manera entonces, y sabiendoque los bienes pueden ser corporales o incorporales, según lo dispuesto en elartículo 565 del Código Civil, no resulta siempre fácil determinar con precisióncual es la situación exacta de un bien incorporal, o sea, de un derecho, el cualindudablemente no tiene una presencia física concreta.En el estudio de esta materia, haremos la siguiente distinción:

Cosas Corporales:El artículo 565/2 del Código Civil señala que las cosas corporales son aquellas“que tienen un ser real y que pueden ser percibidas por los sentidos, como unacasa, un libro”. El artículo 566, por su parte, dispone que “las cosas corporalesse dividen en muebles e inmuebles”.Entonces, sabiendo ya que nuestro legislador siguió a Savigny en la regulaciónde esta materia, debemos reiterar que todos los bienes muebles y todos losbienes inmuebles situados en Chile se rigen por la ley chilena.No obstante lo anterior, es indudable que existen ciertos bienes muebles cuyaubicación cambia con mucha facilidad, como ocurre con las mercaderías entránsito, los objetos de uso personal de los viajeros y las naves o aeronaves. Ladoctrina y legislación extranjera, así como también nuestra jurisprudencia,señala que los bienes de uso personal deben ser regulados por la ley deldomicilio de su propietario; las mercaderías en tránsito, por la ley del lugar

52 Véase RDJ Sección 2°, 1956, página 41.

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donde van dirigidas y, finalmente, las naves y aeronaves, por la ley de supabellón53.Entonces, cuando tengamos dudas sobre cuál es la ley aplicable a determinadosbienes muebles cuyo traslado es muy frecuente, debemos acudir al Código deBustamante el cual dispone en su artículo 106 que “para los efectos del artículoanterior se tendrá en cuenta, respecto de los bienes muebles corporales y paralos títulos representativos de créditos de cualquier clase, el lugar de su situaciónordinaria o normal”.Por su parte, el artículo 110 del Código de Bustamante dispone que “a falta detoda otra regla y además para los casos no previstos en este Código, seentenderá que los bienes muebles de toda clase están situados en el domicilio desu propietario, o, en su defecto, en el del tenedor”.

Cosas Incorporales:El artículo 565/3 del Código Civil dispone que las cosas incorporales sonaquellas que consisten en “meros derechos, como los créditos, y lasservidumbres activas”. Por su parte, el artículo 576 dispone que “las cosasincorporales son derechos reales o personales”. Son derechos reales, según elartículo 577/1 “el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinadapersona”. Don derechos personales o créditos, según el artículo 578, “los quesólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o por lasola disposición de las ley, han contraído las obligaciones correlativas...”.Como puede apreciarse entonces, el común denominador de estos bienesincorporales es que no tienen una “situación” física concreta, una ubicaciónclara. Como ha dicho el profesor Acuña “los bienes corporales son aquellos quetienen una existencia material, visible y palpable y los bienes incorporales sonaquellos que no caen bajo el imperio de los sentidos, siendo percibidos por lainteligencia”54.Entonces, estando así las cosas, no resulta del todo fácil determinar cuál es laley aplicable a los derechos reales y a los derechos personales; más aún si la leychilena nada dice en este sentido.Respecto de los derechos reales, la cátedra cree que al tratarse de facultades quese ejercen directa e inmediatamente sobre las cosas a las cuales se refiere; lalegislación que regule la situación de los bienes, será, en definitiva, la aplicable 53 Ver RDJ, Sección 1°, 1962, página 261 y siguientes.54 ACUÑA FERNANDEZ, CHRISTIAN: “Estudio de los bienes y derechos reales”, EdicionesMetropolitana, 2000, página 7.

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a los derechos reales que se ejercen o que se constituyan sobre ellos. El Códigode Bustamante señala en su artículo 109, tratándose de las concesiones, queéstas “se reputan situadas donde se hayan obtenido legalmente”. En cuanto a lapropiedad industrial o intelectual, el artículo 108 del Código de Bustamantedispone que “la propiedad industrial, la intelectual y los demás derechosanálogos de naturaleza económica que autorizan el ejercicio de ciertasactividades acordadas por la ley, se consideran situados donde se hayanregistrado oficialmente”. Finalmente, en cuanto a las cosas dadas en prenda, elartículo 111 del Código de Bustamante dispone que “se consideran situadas enel domicilio de la persona en cuya posesión se hayan puesto”.Respecto de los derechos personales la situación es mucho más obscura, pues laley chilena nada ha dicho al respecto. Sin embargo, este vacío ha sido suplidopor el Código de Bustamante, el cual tiene plena aplicación en esta materia.Así, la situación de los créditos quedará regulada, conforme lo dispone elartículo 107 del Código de Bustamante, por “el lugar en que deben hacerseefectivos, y, si no estuviere precisado, por el domicilio del deudor”.

c) Ambito de aplicación del principio lex rei sitae:La esfera de aplicación del estatuto real y, particularmente, de la lex rei sitae, serefiere a todo aquello que dice relación con el ius in rem, esto es, el derecho enla cosa misma, como ocurre con los modos de adquirir el dominio, los derechosreales, la posesión y las cosas que pueden ser objeto de dominio.Por el contrario, todo aquello que está relacionado indirectamente con losbienes, o sea, ius ad rem; no es objeto de regulación por parte del estatutopersonal, como ocurre, por ejemplo, respecto de un contrato de compraventasobre un inmueble; las formalidades de los actos que versan sobre los bienes;etc.

d) Excepciones al principio lex rei sitae:El principio de que todos los bienes situados en Chile, sean muebles oinmuebles, se rigen por la ley chilena; si bien es la regla general, ésta quedaconfirmada con las siguientes excepciones legales:

Artículo 955 del Código Civil:Esta disposición sujeta la sucesión a la ley del último domicilio delcausante. Entonces, si el causante falleció en el extranjero, esa ley

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extranjera será la encargada de regular toda la sucesión y, resultaperfectamente posible que dentro del patrimonio del causante existanbienes situados en Chile. En conclusión, si el causante, sea chileno oextranjero, murió en el extranjero dejando bienes situados en Chile,éstos no quedarán regidos por la ley chilena, sino que por la leyextranjera que regula la sucesión.

Artículo 16/2 del Código Civil:Si bien el artículo 16/1 del Código Civil sujeta a la ley chilena a todoslos bienes situados en Chile, reconoce en su inciso 2°, que ello seentenderá “sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratosotorgados válidamente en país extraño”. Los profesores FernandoAlbónico55 y Diego Guzmán56, han dicho que estaríamos en presenciade una excepción al principio lex rei sitae, toda vez que, en virtud deesas estipulaciones, resulta perfectamente posible que las partes, enejercicio de la autonomía de la voluntad, puedan pactar quedeterminados bienes que se encuentran en territorio nacional, puedanquedar sujetos a una ley extranjera. Ahora bien, dicha exclusión de laley chilena puede hacerse de dos maneras a través de este tipo deestipulación:

a) Señalando expresamente la ley extranjera que se aplicará,caso en el cual se aplicará ésta, aún cuando el contrato vaya aproducir efectos en Chile, pues el inciso 3° del artículo 16sólo se aplica cuando las partes nada han dicho.

b) Sin señalar expresamente la ley extranjera que se aplicará,caso en el cual debemos distinguir dónde se cumplirá esecontrato celebrado en el extranjero sobre bienes situados enChile. Así, si dicho contrato es cumplidero en Chile, se aplicael inciso 3° del artículo 16; en cambio, si dicho contrato hade cumplirse en el extranjero, los bienes situados en Chilequedarán regidos por la ley que gobierna el contrato.

55 ALBONICO VALENZUELA, FERNANDO: “Manual de Derecho Internacional Privado”,Editorial Jurídica de Chile, 1950, página 77.56 GUZMAN LATORRE, DIEGO: “Tratado de Derecho Internacional Privado”, EditorialJurídica de Chile, 2003, páginas 508 y siguientes.

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Otros autores, entre los cuales tenemos a los profesores Hernán Ríos deMarimón y Mario Ramírez Necochea, sostienen que el inciso 2° delartículo 16 no constituye una excepción al principio lex rei sitae. Señalaeste último profesor que “no nos parece posible que las partes puedansometer a un estatuto real extranjero, a bienes situados en Chile; si unaley extranjera considera, por ejemplo, que basta el contrato decompraventa para que el comprador se haga dueño de una propiedadsituada en Chile, por mucho que las partes se sometan a esa leyextranjera, para le ley chilena el comprador no será dueño sino cuandoopere la tradición; en este caso, la inscripción de la escrituracorrespondiente en el Conservador de Bienes Raíces. Otra cosa es quelas estipulaciones contenidas en los contratos celebrados en elextranjero, puedan ser regidas por la ley extranjera”57.El profesor Ríos de Marimón comparte plenamente el criterio seguidopor el profesor Ramírez Necochea, pues a su juicio la redacción delartículo 16 del Código Civil permite colegir que sus tres incisos tratanmaterias muy diversas entre sí. En efecto, el inciso 1° de dicho preceptose refiere exclusivamente a los derechos reales que se ejercen sobre undeterminado bien, materia a la cual nuevamente hace alusión el inciso3°; en cambio, el inciso 2° del artículo 16 se refiere sólo a los efectos delos actos y contratos.Por tanto, a juicio de la cátedra la única excepción legal al principio lexrei sitae es el artículo 955 del Código Civil.

e) Sentencias judiciales sobre bienes situados en Chile:La jurisprudencia chilena ha dicho reiteradamente que el artículo 16/1 es unanorma de orden público y que, por consiguiente, no puede cumplirse en Chileninguna resolución emanada de un Tribunal extranjero que se refiera a bienessituados en Chile58.

57 RAMIREZ NECOCHEA, MARIO: “Curso de Derecho Internacional Privado”, Cursos yManuales, Universidad de Chile, 1999, página 259 y siguientes.58 La jurisprudencia ha dicho que “el artículo 16 del Código Civil establece que los bienessituados en Chile están sujetos a la ley chilena, aunque sus dueños sean extranjeros y no residanen Chile. Por consiguiente, esos bienes situados en nuestro país están sometidos a lajurisdicción nacional. En virtud de esa disposición, que es de orden público y constituye unanorma de Derecho Internacional, no puede cumplirse en Chile ninguna resolución de un tribunaextranjero que se refiera a bienes existentes en nuestro país”. Ver: RDJ, sección 1°, 1963,página 153.

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A juicio de la cátedra, la interpretación que efectúan nuestros tribunales eserrónea, pues no hace más que confundir la ley aplicable a los bienes, con la leyaplicable a las obligaciones. En efecto, el contenido material de una sentenciaes siempre un derecho personal o una obligación, la cual puede exigirse en unpaís extranjero a través de la acción de cosa juzgada. No reconocerlo así, seríaobviar los principios fundamentales que gobiernan nuestro ordenamientojurídico, particularmente el derecho de prenda general de los acreedoresconsagrado en el art. 2465 del Código Civil, en virtud del cual quien contrataobliga todos sus bienes, presente y futuros, excepto los inembargables, alcumplimiento de los compromisos que contrae.Resulta inexplicable a juicio de la cátedra que nuestros tribunales no aceptenotorgar el exequatur para cumplir en Chile aquellas sentencias extranjeras que hancondenado a un chileno o a un extranjero que no ha cumplido sus obligaciones yque tiene bienes situados en Chile; pues indudablemente que el acreedor tuvo envista todo el patrimonio del deudor al momento de contratar; patrimonio queperfectamente pudo esta compuesto por bienes que el deudor haya tenido en Chile.No cumplir este tipo de sentencias es amparar en buenas cuentas que lospropietarios de bienes situados en Chile, sean chilenos o extranjeros, no quierancumplir sus obligaciones pactadas en el extranjero pues tienen en los tribunaleschilenos un verdadero “escudo protector” de su patrimonio.

3) LA FORMA DE LOS ACTOS ENDERECHO INTENACIONAL PRIVADO

Todo acto o contrato está constituido por elementos de forma y de fondo.Los requisitos de forma son el conjunto de formalidades que debe cumplir unacto jurídico, o sea, es la verdadera “caparazón”, los elementos externos delmismo. En este sentido, pueden cumplir funciones probatorias, de ejecución ode simple exteriorización.En Derecho comparado existen básicamente dos sistemas que regulan estamateria: por una parte, el principio lex locus regit actum, que consiste en quelas formas del acto o contrato se rijan por la ley del lugar en que ha sidocelebrado o ejecutado59; y por otra parte, el principio lex causae, que consiste

59 Gran parte de las legislaciones modernas consagran el principio de lex locus regit actum, pararegular las formas de los actos. Así, el Código Civil argentino lo establece expresamente en susartículos 12, 950 y 1180.

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en que las formas del acto o contrato sean regidas por la ley que gobierna elnegocio jurídico.Para el maestro argentino Werner Goldschmidt es preciso distinguir entre: laley que regula la forma y la ley impositiva de la misma. Considera que laregulación de la forma se rige por la ley del lugar en donde el acto ha sidocelebrado o ejecutado. La necesidad de que un negocio jurídico seainstrumentado de una forma especial se rige, en cambio, por la ley de fondo queimpone una forma determinada60.En la actualidad, el principio lex locus regit actum tiene consagraciónprácticamente en todos los ordenamientos jurídicos modernos pues facilita eltráfico jurídico externo y, además, porque “está referido en una forma fácil a lamanera en que se exterioriza la voluntad de las partes, que por su naturalezaexige un cumplimiento rápido y considera, por lo demás, el hecho que ellas nose encuentran especialmente interesadas en las formalidades en cuanto tales”61.Respecto a la forma de los actos y contratos celebrados en el extranjero, noexiste en Chile ninguna norma expresa que nos permita saber cuál es elprincipio que regula esta materia. Sin embargo, existen ciertas disposicionesaisladas que permiten colegir que las formas de los actos y contratos se rigenpor la ley del lugar donde éstos han sido celebrados, o sea, rige el principio lexlocus regit actum. Estas disposiciones son las siguientes:

Artículo 17 del Código Civil:Esta norma dispone que “la forma de los instrumentos públicos se determinapor la ley del lugar en que han sido otorgados”. Por tanto, este artículo sólo serefiere a los instrumentos públicos, no obstante que la jurisprudencia ha hechoextensible también el principio lex locus regit actum a los instrumentosprivados62.

Artículo 1027 del Código Civil:Esta norma se refiere a la forma de los testamentos otorgados en el extranjero.“Valdrá en Chile el testamento escrito, otorgado en país extranjero, si por lotocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del país

60 GOLDSCHMIDT, WERNER: “Derecho Internacional Privado”, Buenos Aires, 1992,página 257 y siguientes.61 MALUENDA PARRAGUEZ, RODRIGO: “Contratos Internacionales”, Editorial JurídicaConosur, 1997, página 104.62 Véase Repertorio Código Civil, Tomo 1, página 69.

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en que se otorgó y si además, se probare su autenticidad del instrumentorespectivo en la forma ordinaria”.

Artículo 80/1 de la Ley de Matrimonio Civil:“Los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los que establezca la leydel lugar de su celebración...”.

La jurisprudencia ha dicho que, no obstante que sólo existan estas tresdisposiciones al respecto, debe considerarse que el principio lex locus regitactum es de aplicación general en el Derecho chileno y, en consecuencia,procede respecto de cualquier acto jurídico.

¿Constituye o no una excepción al artículo 17 del Código Civil, lo dispuesto enel artículo 18 del mismo cuero legal?

Algunos autores en antaño consideraron que el artículo 18 del Código Civil erauna excepción al artículo 17 y, por consiguiente, al principio lex locus regitactum; pues al disponer que “en los casos en que las leyes chilenas exigiereninstrumentos públicos para pruebas que han de rendirse y producir efecto enChile, no valdrán las escrituras privadas, cualquiera que sea la fuerza de éstasen el país en que hubieran sido otorgadas”; se estaba infringiendo dichoprincipio.La cátedra no comparte dicho criterio pues considera que los artículos 17 y 18del Código Civil son normas absolutamente diversas entre sí. Lo que hace elartículo 18 es desconocer la fuerza probatoria del instrumento privado otorgadoen el extranjero, pero en ningún caso deja de considerar que su forma es la quele ha dado la ley del lugar en la cual se extendió.

¿Constituye o no una excepción al artículo 17 del Código Civil, lo dispuesto enel artículo 420 N°5 del Código Orgánico de Tribunales?

El artículo 420 N°5 del Código Orgánico de Tribunales dispone que “una vezprotocolizados, valdrán como instrumentos públicos: N°5: los instrumentosotorgados en el extranjero.Algunos autores sostuvieron en su oportunidad que esta norma encerraría unaexcepción al artículo 17 del Código Civil, toda vez que si el instrumento

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otorgado en el extranjero, público o privado, no se protocolizaba luego enChile, no tendría en Chile jamás el valor de instrumento público que la leychilena le concedería.La cátedra cree que tampoco estamos en presencia de una excepción al artículo17 del Código Civil, pues sólo hace alusión al valor probatorio del instrumento,más no a la ley que regula sus formas.

4) LAS OBLIGACIONES Y CONTRATOS EN DERECHOINTERNACIONAL PRIVADO

Como hemos dicho en el numeral anterior, que todo acto o contrato es susceptiblede ser analizado desde dos perspectivas: la forma y el fondo del mismo.En esta parte de los apuntes, nos corresponde estudiar el fondo de los actos ycontratos, o sea, su contenido intrínseco. Este contenido está compuesto por lavoluntad, la causa, la capacidad y los efectos del acto o contrato, esto es, losderechos y las obligaciones que emanan del mismo. Ahora bien, ya hemos vistoen estos apuntes varios de estos elementos, los cuales no volveremos a tratar.Por tanto, el análisis de esta materia quedará centrada básicamente en ladeterminación de la ley aplicable a los derechos y obligaciones que emanan deun acto o contrato, cuando éste posee elementos internacionales que involucrenla posible aplicación de dos o más ordenamientos jurídicos.La cátedra separará el estudio de esta materia en dos partes: general y especial.

PARTE GENERAL

Dentro de este apartado analizaremos a grandes rasgos los tópicos y principiosfundamentales que gobiernan la contratación internacional en el Derechochileno, en la doctrina moderna y en la legislación comparada.

a) Concepto de contrato internacional:Tradicionalmente se define el contrato en Derecho Civil como la “convencióngeneradora de obligaciones”63. Esta convención puede ser nacional ointernacional. Cuando estamos en presencia de un contrato nacional, o sea, 63 ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO y SOMARRIVA UNDURRAGA, MANUEL:“Derecho Civil. Fuentes de las Obligaciones”, Tomo IV, 1942, Editorial Nascimiento, página 16.

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aquel cuyos elementos integradores son regulados íntegramente por la leynacional, no cabe duda alguna que éste quedará regido por la ley chilena; porejemplo un contrato que celebran dos chilenos en Chile, sobre un inmueblesituado en Santiago. Por el contrario, si alguno de los elementos que integran elcontrato permite la concurrencia de dos o más legislaciones para su regulación,estaremos en presencia de un contrato internacional; cuyo estudio es de vitalimportancia para el derecho internacional privado pues en buenas cuentas loque debemos hacer es determinar cuál de aquellas legislaciones será la quefinalmente debe regular el contrato y sus efectos. Por ejemplo, un contratocelebrado en Bolivia entre un chileno y un italiano, respecto de un inmuebleque se encuentra en Japón. ¿Cuál es la ley aplicable? ¿Cuál es el elementoextranjero que determina la internacionalidad del contrato?. La respuesta a estasinterrogantes y el estudio de esta materia resulta ser muy importante en nuestrosdías en que los contratos internacionales, particularmente en materia mercantil,han tenido un fuerte incremento y desarrollo en los últimos años.Para el distinguido profesor francés Henri Batiffol, quien fue uno de losprimeros en estudiar a fondo esta materia, el contrato es internacional cuandopone en juego los “intereses del comercio internacional (criterio económico) ylos elementos de conexión del contrato se encuentran repartidos en diferentesEstados (criterio jurídico)”64.Por su parte, para el profesor Avelino León Steffens el contrato puede sercalificado como “internacional” desde una doble perspectiva: formal ysustantiva. Así, formalmente, será internacional el contrato cuando se somete ala ley aplicable mediante una regla de conflicto que así lo permita. En cambio,desde una perspectiva de fondo, el contrato es internacional en la medida que,por su carácter particular, está regulado por normas especiales diversas a lasestablecidas para los contratos internos65.Para Rodrigo Maluenda, son contratos internacionales aquellos “acuerdosbilaterales generadores de obligaciones que son celebrados en un país para tenerefecto total o parcialmente en otro distinto”66.

64 BATIFFOL, HENRI y LAGARDE, PAUL: “Droit International Privé”, Tomo II, EditorialDalloz, París, 1980, página 276.65 LEON STEFFENS, AVELINO: “El principio de la autonomía de la voluntad en el derechocivil internacional”, artículo publicado en la obra “Contratos”, Editorial Jurídica de Chile,1991, página 99.66 El Sr. Maluenda es uno de los pocos autores chilenos que hasta ahora se han preocupado deestudiar en detalle la regulación de los contratos internacionales en el Derecho chileno.Recomendamos, por tanto, leer su obra: “Contratos internacionales”, Editorial JurídicaConosur, 1998, página 23.

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Ahora bien, no sólo la doctrina ha tenido diversos criterios para establecer lainternacionalidad de un contrato, sino que también diversos tratadosinternacionales. Así, la Convención de la Haya de 1986 sobre ley aplicable a lacompraventa internacional de mercaderías, determina que la ley aplicable a losmismos está dada por el hecho de que los establecimientos comerciales seencuentren en Estados diferentes67. Igual criterio sigue la Convención de Vienade 1980 sobre “contratos de compraventa internacional de mercaderías”. Elartículo 1° de la Convención Interamericana sobre derecho aplicable a loscontratos internacionales, aprobada en México en 1994 en el seno de la IVConferencia Especializada de Derecho Internacional Privado, considera que elcontrato es internacional cuando la residencia habitual o el establecimiento delas partes está en territorios de Estados Parte diferentes o cuando el contratotuviere contactos objetivos con más de un Estado Parte.Los “Principios de UNIDROIT sobre contratos internacionales” no contienennorma alguna para determinar la internacionalidad de un contrato, no obstanteque debe ser considerada como un complemento de las convencionesprecedentemente señaladas.

b) Principios de UNIDROIT de 1995 sobre contratos mercantilesinternacionales:El UNIDROIT o Instituto para la Unificación del Derecho Privado fue creadoen 1926 como parte de la Sociedad de las Naciones, teniendo su sede en Romay reuniendo en la actualidad a más de 50 Estados. El Estatuto del UNIDROITfue publicado en el Diario Oficial el 25 de agosto de 1982.El propósito del UNIDROIT es según el artículo 1° de sus Estatutos, “el deestudiar los medios de armonización y coordinación del Derecho Privado de losEstados y de los grupos de Estados, y preparar gradualmente la adopción porlos diversos Estados de reglas uniformes de Derecho Privado”. Para cumplircon estos fines y lograr la uniformidad del Derecho, el Instituto puede prepararproyectos de leyes y convenios, participar en los proyectos emprendidos porotras instituciones para esos fines, organizar conferencias, etc.En el cumplimiento de sus deberes, el Instituto para la Unificación del DerechoPrivado se ha preocupado mucho de dar uniformidad a las normas existentes enderecho comparado sobre contratos internacionales. Es así como en 1995 y 67 Igual criterio sigue la Convención de Nueva York de 1974, sobre prescripción en materia decompraventa internacional de mercaderías, en cual dispone en su artículo 2° que se considera

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luego de casi catorce años de duro trabajo, el UNIDROIT elaboró los llamados“Principios de UNIDROIT sobre contratos mercantiles internacionales”, loscuales no constituyen ni una ley ni un tratado internacional, sino que un grantrabajo de investigación y de recopilación de postulados llevado a cabo por losespecialistas más destacados del mundo en materia de contratos internacionales.Es por ello que algunos autores dicen que estos principios son un verdadero“Código General” sobre contratos internacionales. Los Principios deUNIDROIT están compuestos por un preámbulo y 120 artículos, en los cualesse establecen reglas generales aplicables a los contratos mercantilesinternacionales. son un verdadero común denominador de las normas existentesen derecho comparado en materia de contratos internacionales.Los Principios de UNIDROIT pueden ser aplicados de cuatro maneras:

a) Cuando las partes así lo acuerden en su contrato, caso en el cualresulta ser imperativo para el juez que conoce del asunto aplicarlas disposiciones de los Principios.

b) Como lex mercatoria o principios generales del Derecho, cuandoen el contrato internacional se utilizan esas expresiones. En estecaso no es obligatorio para el juez aplicar los Principios.

c) Como sustituto de la legislación nacional aplicable, cuando éstacontiene normas muy confusas para determinar la legislaciónque debe aplicarse al caso; y

d) Como un método de interpretación o complementación de losdiversos instrumentos del Derecho Uniforme del ComercioInternacional.

Del análisis del articulado de los Principios podemos afirmar la existencia delos siguientes tópicos:

Principio de libertad de contratación:El artículo 1.1 dispone que las partes son libres para celebrar uncontrato y determinar su contenido. La única limitación que tiene laautonomía de la voluntad de las partes son el respeto de las normasde orden público y el deber de actuar con buena fe.

internacional el contrato cuando, al tiempo de su celebración, el comprador y el vendedor tienenestablecimientos en Estados diferentes.

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Libertad de forma y de prueba:El artículo 1.2 dispone que no se exigirá para la aplicación de losprincipios que el contrato conste por escrito. El contrato puedeprobarse por cualquier medio probatorio, incluso por testigos. Estosin perjuicio que las partes acuerden lo contrario.

Pacta Sunt Servanda:El artículo 1.3 de los Principios señala que todo contratoválidamente celebrado es obligatorio para las partes y sólo puede serdejado sin efecto por mutuo acuerdo de las partes o por algunacausal contenida en estos Principios.

Principio de la primacía de las normas imperativas:El artículo 1.4 dispone que la aplicación de los principios norestringen la aplicación de las normas de orden público, seannacionales o internacionales, que sean aplicables al contrato. Lasnormas imperativas o de orden público constituyen una limitación ala aplicación de los Principios. El único caso en que podría norespetarse es cuando en un arbitraje internacional se autoriza alárbitro para fallar ex aequo et bono.

Naturaleza dispositiva de los Principios:Las partes pueden, salvo acuerdo en contrario, excluir la aplicaciónde cualquiera de los Principios, o sea, cualquiera de susdisposiciones. Esto confirma que los Principios no son obligatoriossino que sólo una fuente ilustradora de dogmas sobre contratación.

Principio de la internacionalidad y uniformidad:El artículo 1.6 dispone que en la interpretación de los Principiosdebe tenerse presente su carácter internacional y debe buscarsesiempre la uniformidad de criterios.

Principio de la buena fe y lealtad:Esto en cuanto a la “conducta” que deben tener los contratantes en lacelebración y ejecución del contrato. La buena fe-lealtad consagradaen los Principios ha sido establecido como una manera de actuar y

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no como un método de interpretación, como ocurre con laConvención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional deMercaderías. Queda prohibido que las partes modifiquen a través dela autonomía de la voluntad el Principio de buena fe y lealtad.

Principio de la primacía de la lex mercatoria:Las partes no sólo están obligadas a los usos y prácticas que ellasestipulen y pacten, sino que también, a las costumbresinternacionales ampliamente reconocidas.

Principio de la llegada:Toda actuación de las partes debe ser puesta en conocimiento de laotra por cualquier medio que sea eficaz y que se haya pactado.

c) Sistemas para determinar la ley aplicable al contrato internacional:La doctrina ha elaborado diversos métodos de solución a los conflictos de leyesen materia de contratos. Estos métodos o sistemas son básicamente tres: por unaparte, la teoría objetiva que señala que debe ser exclusivamente la ley la quedetermine el factor de conexión en virtud del cual se aplique una leydeterminada, sin que puedan las partes, en caso alguno, interferir en ello; porotra parte, la teoría subjetiva, que sostiene que son precisamente las partes, envirtud del principio de autonomía contractual, las que deben escoger cuál será laley aplicable al contrato; y, finalmente, la teoría ecléctica de “localización delcontrato” sustentada por Batiffol, el cual señala que si bien las partes tienen lafacultad de localizar espacialmente el contrato en una determinada legislación,deben respetar la ley que rige su actuar, o sea, aquella que les permite contratar.Entonces, los contratos internacionales pueden tener una localización objetivadeterminada por la ley; y una localización subjetiva determinada por lavoluntad de las partes, la cual permitirá al juez saber cuál es la ley aplicable alcontrato.En la actualidad, el principal factor de conexión que gobierna el fondo de losactos y contratos es la autonomía de la voluntad, pues “es la que exterioriza elinterés de las partes, pues el lugar de celebración del contrato puede ser casual ylas prestaciones ser recíprocas y tener diferentes lugares de cumplimiento.Asimismo, el lugar de cumplimiento de la prestación no incluye el lugar de lospreparativos y la ejecución puede ser continuada. El domicilio y la nacionalidad

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también pueden ser diferentes. Las partes pueden, pues, elegir una sola leyaplicable al contrato que mejor se adapta a sus necesidades...”68.Sólo cuando las partes hayan guardado total silencio respecto de la ley que deberegir el contrato, tendrán aplicación las normas de colisión o de conflictoestablecidas en el derecho interno.En derecho Internacional Privado, la autonomía de la voluntad puedemanifestarse de dos maneras:

Autonomía conflictual:Consiste en la posibilidad que las partes tienen de crear ellas mismas una normade conflicto que determine la legislación aplicable al contrato, en vez de utilizarla norma de conflicto de la lex fori.

Autonomía material:Es la facultad que tienen las partes de escoger y crear, a través de su contrato,normas especiales que lo regulen; evitando así que ciertas normas internas de lalegislación que se va a aplicar puedan perjudicar sus intereses, aún cuando seande aquella legislación que ellas mismas han escogido por medio de suautonomía conflictual.

Este principio que les permite a las partes escoger o crear una determinada leypara que rija el contrato, ha sido consagrada por muchos tratadosinternacionales. Así, el artículo 7° de la Convención Interamericana sobrederecho aplicable a los contratos internacionales dispone que “el contrato serige por el derecho elegido por las partes. el acuerdo de las partes sobre estaelección debe ser expreso o, en caso de ausencia de acuerdo expreso, debedesprenderse en forma evidente de la conducta de las partes y de las cláusulascontractuales, consideradas en conjunto. Dicha elección podrá referirse a latotalidad del contrato o a una parte del mismo...”. Por su parte, la Convenciónde Roma sobre Compraventa Internacional de Mercaderías disponeexpresamente en su artículo 6° que el contrato se rige por las normas que elijanlas partes.Asimismo, casi todas las legislaciones modernas contemplan este principio. EnEstados Unidos, el Restatement Second de 1971 consagra claramente el

68 WEINBERG DE ROCA, INES: “Derecho Internacional Privado”, Editorial Depalma,Argentina, 1997, página 176.

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principio de autonomía contractual. El artículo 116 N°1 del Código suizo deDerecho Internacional Privado de 1987, dispone que “el contrato es regido porel derecho escogido por las partes”.

d) Sistema chileno:La doctrina chilena está conteste en sostener que el principio básico en materiade contratos internacionales es la autonomía de la voluntad. O sea, cuando eljuez quiera saber con precisión la ley que regula el contrato, deberá antes quetodo revisar lo que las partes hayan acordado. Su consagración podemosencontrarla en los siguientes artículos:

Artículo 1545 del Código Civil:Este precepto dispone que “todo contrato legalmente celebrado es una leypara los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimientomutuo o por causas legales”. Como puede apreciarse, es virtud de estanorma las partes podría pactar en el contrato que sea una ley extranjera y nouna ley chilena la que rija el acto o contrato, aún cuando éste se celebre enChile y produzca efectos en nuestro país.

Artículo 16 inciso 2° del Código Civil:Este inciso señala que “esta disposición se entenderá sin perjuicio de lasestipulaciones contenidas en los contratos otorgados válidamente en paísextraño”. Entonces, reconoce plena validez a las estipulaciones pactadas porlas partes en contratos celebrados en el extranjero.

Artículo 113 del Código de Comercio:Este precepto dispone que “...los actos concernientes a la ejecución de loscontratos celebrados en país extranjero y cumplideros en Chile, son regidospor la ley chilena, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 16/3. Así, laentrega y pago, la moneda en que éste debe hacerse... y cualquier otro actorelativo a la mera ejecución del contrato, deberán arreglarse a lasdisposiciones de las leyes de la República, a menos que los contratanteshubieren acordado otra cosa”.

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Decreto Ley N° 2.349:Este instrumento jurídico regula los contratos internacionales para el sectorpúblico, reconociendo la validez de las estipulaciones en virtud de lascuales se sujetan estos contratos a una legislación extranjera; se someten lasdiferencias a la jurisdicción de tribunales extranjeros; se fija un domicilioespecial; se designe a un mandatario en el extranjero; o se renuncia a lainmunidad de jurisdicción.En la celebración de estos contratos, el Estado, sus empresas u organismospúblicos deberán actuar como particular sometiéndose al Derecho Privado;todo ello con la debida autorización del Presidente de la República.

El matrimonio es el único contrato cuyos efectos siempre quedarán regidos porla ley chilena, aunque se haya celebrado en territorio extranjero; pues el artículo80 de la Ley de Matrimonio Civil es una norma que regula tanto la forma comoel fondo del mismo.Pues bien, sabiendo ya que nuestro ordenamiento jurídico consagraexpresamente el principio de autonomía de la voluntad como el factor deconexión determinante en materia de contratación internacional, veamos acontinuación como opera este principio conforme a las normas chilenas deDerecho Internacional Privado. Al respecto, cabe hacer la siguiente distinción:

1) Contratos celebrados en Chile:Respecto de los efectos del acto o contrato, esto es, los derechos y obligacionesque emanan del mismo; la autonomía de la voluntad (artículo 1545 del CódigoCivil) puede anular el territorialismo chileno establecido en el artículo 14 delCódigo Civil, permitiendo que las partes puedan elegir una ley extranjera paraque regule los efectos del contrato celebrado en Chile, siempre que nocontravenga las normas imperativas o de orden público del Derecho Chileno.

2) Contratos celebrados en el extranjero:2.1) Norma general: autonomía de la voluntad:En este caso, lo primero que debemos revisar es si las partes han acordado,por medio de la autonomía de la voluntad, la ley que regirá el contrato. Siasí lo han hecho, esa ley que escogieron será la que regule el contrato,aunque éste sea cumplidero en Chile o se refiera a bienes situados en Chile.En conclusión, todas las reglas que da el artículo 16 del Código Civil y 113

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del Código de Comercio son supletorias a la voluntad de las partes. Sonellas las que tienen la posibilidad de escoger en primer lugar la ley quegobernará su contrato.

2.2) Normas supletorias:En el caso que partes no hayan acordado absolutamente nada en cuanto a laley aplicable, o sea, han guardado total silencio al respecto; entran a regirlas normas especiales supletorias que nos dan el artículo 16 del CódigoCivil y 113 del Código de Comercio. Estas normas especiales nos exigendistinguir.

Si el contrato celebrado en el extranjero se cumple en Chile, losefectos del contrato quedarán sujetos a la ley chilena pues así lodispone el artículo 16/3 del Código Civil y 113 del Código deComercio. Si se cumple en otro país del mundo, debemos aplicar elCódigo de Bustamante.

Si el contrato celebrado en el extranjero se pactó para cumplirlo enel extranjero, de la misma manera, el Código de Bustamante, pues laley chilena nada dice.Debe tenerse presente que en los casos en que debe aplicarse elCódigo de Bustamante, no podemos olvidar que éste no es untratado que obligue a todos los países del mundo; entonces, si setratare de un Estado que no es Parte del Código de Bustamante, lasolución que ha dado la doctrina para determinar la ley aplicable alcontrato es la siguiente: debemos interpretar a contrario sensu elartículo 16/3, de tal manera que será la ley del país donde produciráefectos el contrato, la que lo regule.

d) Los actos y contratos en el Código de Bustamante:El artículo 166 del Código de Bustamante dispone que los contratos tienenfuerza de ley para los contratantes.En cuanto a la ley aplicable, el Código de Bustamante, al igual que la leychilena, consagra y reconoce expresamente como “regla de oro” la voluntad delas partes como factor determinante para fijar la legislación aplicable al

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contrato. Sólo en el caso que ellas nada hayan dicho, deben aplicarse las reglassupletorias que establece. Estas normas nos permiten distinguir entre:

Contratos reglamentados: Se deben aplicar las normas que el mismoCódigo de Bustamante ha establecido para determinados contratosespeciales.Contratos no reglamentados: el Código distingue entre:

Contratos de adhesión: Rige la ley de quien los ofreceo prepara.Otros contratos: rige la ley personal común de loscontratantes y, en subsidio, la ley del lugar decelebración del acto.

PARTE ESPECIAL

No obstante que dentro del programa de materias de Derecho InternacionalPrivado que deben enseñarse en la mayoría de las Escuelas de Derecho, no seexige el análisis de contratos internacionales específicos; resulta útil que losalumnos tengan por lo menos una noción general de los principales contratosciviles y mercantiles internacionales, pues su importancia teórica y práctica esfundamental en el ejercicio de la profesión.A continuación señalaremos las características fundamentales de los principalescontratos mercantiles internacionales que se celebran en la actualidad.

1) La compraventa Internacional de Mercaderías:Este contrato es de gran aplicación práctica en el comercio internacional y esregulado en la actualidad por la Convención de las Naciones Unidas sobrecompraventa internacional de mercaderías69, celebrada en Viena el 11 de abrilde 1980, en el seno de la UNCITRAL.La Convención de Viena se aplica a los contratos de compraventa demercancías ente partes que tengan sus establecimientos en Estados diferentes.Da lo mismo la nacionalidad de las partes o la calificación civil o mercantil quese haga del contrato.Una de las grandes criticas que se le hace a Convención es que no define lo quedebe entenderse por compraventa internacional

69 Publicada en el Diario Oficial el 03 de octubre de 1990.

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El artículo 30 señala que las obligaciones del vendedor son básicamente tres:“entregar las mercancías, transmitir la propiedad y entregar cualesquieradocumentos relacionados con ella...”. Por su parte, el artículo 53 señala entérminos generales las obligaciones del comprador: “pagar el precio de lasmercaderías y recibirlas en las condiciones establecidas en el contrato”.En cuanto a la naturaleza del contrato y el momento de su perfeccionamiento, elartículo 23 del Tratado señala que ello ocurrirá cuando se produzca laaceptación de la oferta. Se trata de un contrato consensual que se perfeccionapor el sólo consentimiento de las partes, sin que sea menester que conste porescrito.Para su prueba pueden utilizarse todos los medios legales, sin importar el montoque importe la obligación que crea el contrato.

2) La hipoteca internacional:El artículo 2411 del Código Civil dispone que “los contratos hipotecarioscelebrados en e extranjero darán hipoteca sobre bienes situados en Chile, contal que se inscriban en el competente Registro”. Esto quiere decir que es válidala hipoteca celebrada en un país sobre bienes situados en otro, lo cual es de lamayor importancia pues no da lo mismo hipotecar en Chile o en el extranjeroun inmueble que se encuentra en territorio chileno, ya que si se hacen elextranjero y el contrato es internacional, es posible elegir el derecho aplicable ala hipoteca.

3) La fianza internacional:El artículo 2350 del Código Civil dispone que “el obligado a prestar fianza debedar un fiador capaz de obligarse como tal; que tenga bienes más que suficientespara hacerla efectiva, y que esté domiciliado o elija domicilio dentro de lajurisdicción de la respectiva Corte de Apelaciones.Para calificar la suficiencia de los bienes, sólo se tomarán en cuenta losinmuebles, excepto en materia comercial o cuando la deuda afianzada esmódica.Pero no se tomarán en cuenta los inmuebles embargados o litigiosos, o que noexistan en el territorio del Estado…”. Esto quiere decir que en Chile no sepuede garantizar una obligación con una fianza internacional cuando losinmuebles están en el extranjero; pero nada obsta a juicio de la cátedra que sepueda garantizar con una fianza internacional obligaciones contraídas en elextranjero con bienes situados en Chile. En este caso, se trataría de una fianza

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internacional basada en bienes situados en Chile pero que garantizan unaobligación contraída en el extranjero.

4) El mandato internacional:El 11 de octubre de 1976 Chile ratificó la Convención Interamericana sobrerégimen legal de poderes para ser utilizados en el extranjero, suscrita en el senode la I Conferencia Internacional Especializada de Derecho InternacionalPrivado, llevada a cabo en Panamá el año 1975.El artículo 1° dispone que los poderes debidamente otorgados en uno de losEstados Partes de esta Convención serán válidos en cualquiera de los otros,siempre que cumplan con los requisitos establecidos en la Convención.Las formalidades relativas al otorgamiento de poderes que hayan de serutilizados en el extranjero se someterán a la ley del Estado donde se otorguen, amenos que el otorgante quiera sujetarse a la ley del lugar donde dichos poderesse ejercerán. En todo caso, si la ley de este último lugar exigiere solemnidadesesenciales para la validez del poder, se aplicará dicha ley.Los requisitos de publicidad del poder, los efectos del mismo y su ejercicio sesometen a la ley del Estado donde éste se ejerce.Los Estados podrán desconocer los poderes otorgados en el extranjero cuandovulneren su orden público.El poder otorgado para ser utilizado en el extranjero deberá contener laidentidad e individualización del otorgante; el derecho que éste tiene paraconferir poder; la existencia legal de la persona a la cual se le otorga poder; larepresentación de la persona jurídica.La aplicación de la Convención se limita, por tanto, al mandato internacionalcon representación; y no sencillamente a todo mandato pues no podría darse elcaso que el representante actúe por cuenta propia.

5) Contrato de transporte internacional:En materia de comercio internacional, este contrato ha tenido un gran desarrolloen los últimos años. Existen muchos acuerdos internacionales que regulan estamateria, sin embargo, nosotros nos abocaremos exclusivamente a dos de ellos:el Convenio de las Naciones Unidas de 1980 sobre contrato de transportemultimodal internacional de mercaderías; y el Acuerdo de Cartagena sobretransporte internacional por carretera. El primero de dichos tratados define ensu artículo 1° el contrato de transporte internacional como “el porte de

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mercancías por dos modos diferentes de transporte por lo menos, en virtud deun contrato de transporte multimodal, desde un lugar situado en un país en queel operador de transporte multimodal toma las mercancías bajo su custodiahasta otro lugar designado para su entrega situado en un país diferente. Lasoperaciones de rocogida y entrega de mercancías efectuadas en cumplimientode un contrato de transporte multimodal, según se designan en este convenio,no se considerarán un transporte multimodal internacional”.En cuanto al transporte internacional por carretera, éste es regulado por ladecisión 56 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, la cual dispone en suartículo 1° que se entenderá por tal “el transporte por carretera que, en surecorrido, cruce por lo menos una frontera entre los países Miembros y quetenga origen o destino en uno de los países Miembros”.En Chile, el DL 3.050 sobre Marina Mercante Nacional regula el contrato detransporte marítimo nacional. En cuanto al transporte aéreo, éste se encuentraregulado por el DL 2.564 sobre aviación comercial y por el CódigoAeronáutico, contenido en la Ley 18.916, publicado en el Diario Oficial en1990. Respecto del Transporte aéreo internacional, existen básicamente dostratados internacionales de gran importancia: el Convenio de Varsovia de 1929y el Protocolo de la Haya de 1955. El artículo 126 del Código Aeronáuticodefine el contrato de transporte aéreo como “aquel en virtud del cual, unapersona denominada transportador, se obliga, por cierto precio, a conducir deun lugar a otro, por vía aérea, pasajeros o cosas y entregar éstas a quienes vayanconsignadas”. Según el artículo 1° del Convenio de Varsovia d 1929, sedenominará contrato de transporte internacional aquel en que, de acuerdo con loestipulado por las partes, el punto de partida y el punto de destino, haya o nointerrupción en el transporte o transbordo, estén situados ya sea en el territoriode una sola Alta Parte Contratante, si se ha previsto una escala en el territoriosometido a la soberanía, a la jurisdicción, al mandato o a la autoridad de otraPotencia aún cuando ésta no sea contratante. Sin tal escala, el transporte entreterritorios sometidos a la soberanía, a la jurisdicción, al mandato o a laautoridad de una misma Alta Parte Contratante no se considerará comointernacional para los efectos del Convenio.

6) El Leasing Internacional:El contrato de leasing en términos generales consiste en que una de las partes,denominada “empresa leasing”, adquiere a solicitud de la otra, denominada“arrendatario”, bienes de capital para el uso de este último, a cambio de pagos

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que recibirá, por un plazo determinado, pudiendo el arrendatario ejercer al findel período una opción de compra70.Esta figura jurídica ha tenido tanto éxito y desarrollo en el ámbito nacional, queel Instituto para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT) elaboróreglas especiales para su utilización en el campo de las relaciones jurídicasinternacionales. Dichas reglas se encuentran en el Convenio de UNIDROITsobre leasing internacional, de 28 de mayo de 1988. El artículo 3.1 de esteConvenio señala que el leasing es internacional cuando se estipula entre unasociedad de leasing y un usuario cuyos establecimientos están radicados enEstados diferentes. O sea, este contrato se caracteriza porque la sociedad deleasing, el usurario o, incluso el proveedor, tienen sus centros de operación enEstados diversos. Una modalidad muy interesante del leasing internacional es elcrossborder leasing, en el que todas las partes se sitúan en lugares diferentes,ubicándose el usuario en un tercer Estado para utilizar los bienes de capital71.

7) El Factoring Internacional:Este contrato de origen inglés consiste en que una empresa de factoringadquiere, por medio de una cesión de derechos, los créditos y derechospersonales que tiene una persona natural o jurídica dedicada generalmente alcomercio; con el objeto de encargarse y garantizar el pago de dichos créditos.En Estados Unidos de Norteamérica este contrato funciona bajo la modalidaddel New Style Factoring. En cuanto al factoring internacional, el UNIDROIT haaprobado en Canadá, el 28 de mayo de 1988, la Convención sobre FactoringInternacional. El artículo 1.2 del Convenio dispone que se entiende por contratode factoring aquel “celebrado entre una parte (el proveedor) y otra parte (laempresa de factoring), en virtud del cual: a) el proveedor puede o debe ceder alcesionario créditos nacidos de contratos de venta de mercaderías celebradosentre el proveedor y sus clientes (deudores), excluidos aquellos que versansobre las mercaderías compradas a título principal para su uso personal,familiar o doméstico. b) el cesionario debe hacerse cargo de dos de lassiguientes funciones: en financiamiento del proveedor, particularmente elpréstamo o el pago anticipado; el llevar las cuotas relativas a los créditos; elcobro de los créditos; la protección contra el incumplimiento de losdeudores...”. 70 Véase Circular N° 2392 (1988), de la Superintendencia de Bancos e InstitucionesFinancieras.71 SANDOVAL LOPEZ, RICARDO: “Contratos Mercantiles”, Tomo II, Editorial Jurídica deChile, 2003, páginas 379 y siguientes.

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En nuestro país no existe norma legal alguna que regule esta materia. Además,no hemos ratificado esta Convención del UNIDROIT.

8) Contratos de transferencia de tecnología: el know-how, la licencia y elengineering:

Existen grandes empresas internacionales que gracias a sus poderosos capitaleshan podido invertir en investigación y desarrollo de nuevas tecnologías que lespermitan ser pioneras en la conquista de nuevos mercados. Entonces, a estasgrandes empresas una vez que han logrado dichos resultados, también lesinteresa compartir estos descubrimientos tecnológicos con otras empresas queno tuvieron el capital económico para hacerlo, pero que sí están dispuestas apagar una remuneración por obtenerlo; pues de esa manera pueden recuperar elcapital invertido y quedarse, conjuntamente, con el registro intelectual oindustrial de su descubrimiento tecnológico. Surgen así, tres modalidadescontratuales para llevarlo a cabo, las cuales normalmente son utilizadas porempresas internacionales: la licencia; el know-how y el engineering.La licencia es un contrato que consiste en “un acuerdo entre dos empresas dedistintos países, por medio del cual una de ellas, llamada empresa licenciante,concede a la otra, denominada empresa licenciataria, el derecho a usar unapatente, una marca registrada, un proceso productivo, un secreto comercial uotros activos intangibles a cambio de un pago fijo inicial o de un pago periódicollamado royalty, o de ambas retribuciones a la vez”72. En Chile no existe unanorma expresa que regule esta institución, por lo cual son aplicables las normasdel Código Civil y las normas establecidas en la ley 19039 sobre derechos depropiedad industrial.El contrato de know-how, por su parte, que en español quiere decir “sabercómo” es una institución nacida en Norteamérica y consiste en un conjunto deconocimientos y procedimientos técnicos que posee una persona determinada yque resultan necesarios para desarrollar un determinado producto industrial, quesu titular mantiene en secreto con el objeto de utilizarlo para fines personales oeconómicos. La diferencia con la licencia radica en el hecho que por medio deesta última se accede a un conocimiento registrado, en cambio, losconocimientos del know-how no lo están y por eso precisamente la persona losmantiene en secreto.

72 SANDOVAL LOPEZ, RICARDO: “Contratos mercantiles”, Tomo II, Editorial Jurídica deChile, 2003, página 474.

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El Código Penal castiga en su artículo 284 a quien “fraudulentamente hubierecomunicado secretos de la fábrica en que ha estado o está empleado...”. La leyde propiedad intelectual también regula esta materia en su artículo 79.Finalmente, tenemos al engineering como la última manifestación contractualde los contratos de transferencia de tecnología, y consiste en la creación yconstrucción de una determinada unidad industrial por una empresaespecializada. Es la prestación intelectual y material que entrega una parteespecializada en ingeniería, a otra parte que la remunera por ello, en laformación de una institución industrial.

9) Contrato de Joint Venture:Este contrato de origen escocés consiste en que dos o más empresas se unencon el objeto de satisfacer pretensiones económicas mutuas en un mismomercado económico. Las empresas aportan capital, tecnología u otros activos,dando origen a una nueva empresa entre ellas que tendrá por objeto cumplir unfin común. En el ámbito internacional, el joint venture tiene una importanciamuy grande pues permite que las grandes empresas multinacionales extranjeraspacten con las empresas nacionales este tipo de acuerdo en virtud del cual lasprimeras se comprometen a aportar capital y tecnología y, las segundas, a daruna acogida jurídica, económica y estratégica a la empresa extranjera quequiere incursionar en el mercado nacional, aportando, por ejemplo, materiasprimas que fueran muy difíciles de conseguir para la empresa extranjera. Comopodemos ver, es un contrato por medio del cual una empresa nacional acoge, seasocia y colabora junto a una empresa multinacional, dándose entre ellasprestaciones recíprocas con el objeto de explotar de mejor manea el mercado.

5) LA SUSESIÓN EN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

La sucesión origina diversos problemas, dado que las relaciones jurídicas delcausante pueden estar regidas por la legislación de un Estado totalmente distintaa la de la nacionalidad o del domicilio del causante, o de la situación de losbienes.La determinación de la ley aplicable debe ser regulado por cada Estado a travésde los factores de conexión que se establezcan.

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a) Sistemas para determinar la ley aplicable:En Derecho comparado existen dos grandes sistemas al respecto: en primerlugar, el sistema real, en virtud del cual la sucesión se rige por la ley del lugardonde están ubicados los bienes, o sea, la ley de su situación. El sistema realpuede regular todos los bienes a la legislación en donde están ubicados; o bien,distinguir entre muebles e inmuebles, quedando los primeros sujetos a la leypersonal del causante, y los segundos a la ley donde de su situación. Ensegundo lugar, tenemos el sistema personal, el cual puede seguir básicamentedos factores de conexión: el domicilio y la nacionalidad. Este último factor deconexión es el utilizado por la ley alemana, la ley italiana y el Derecho español.El factor de conexión domicilio, sustentado por Savigny y seguido por AndrésBello, se basa en el hecho de que la sucesión debe quedar regido por la ley dellugar en que se ha producido el hecho que la motiva, o sea, la muerte. Estelugar esta dado por el domicilio del causante.

b) Sistema chileno:1) Principio general:El precepto básico y fundamental que gobierna la sucesión en DerechoInternacional Privado chileno es el artículo 955 del Código Civil que disponeque “la sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerteen su último domicilio, salvo los casos expresamente exceptuados. La sucesiónse regla por la ley del domicilio en que se abre, salvo las excepciones legales”.Como puede verse, el legislador chileno ha seguido el sistema de la unidadsucesoria, o sea, tanto la sucesión testada como intestada quedan regidas por laley del último domicilio del causante, sin considerar la clase de bienes que laintegran. Este principio está establecido también en el artículo 148 del CódigoOrgánico de Tribunales.Cabe tener presente entonces que el factor de conexión que utiliza el Derechochileno en materia de sucesión es el “domicilio”.

2) Excepciones:Como ya se ha dicho, la regla general en materia de sucesión es que ésta quedaregulada, sea testada o intestada, por la ley del último domicilio del causante.Sin embargo, existen un grupo de excepciones legales en que la regulación esdiferente. Estas excepciones no hacen otra cosa que confirmar la regla deunidad sucesoria establecida en el artículo 955 del Código Civil.

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Estas excepciones son las siguientes:

Artículo 15 N°2 del Código Civil:“A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles,permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en paísextranjero... 2) en las obligaciones y derechos que naces de las relaciones defamilia; pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes chilenos”.Esta norma constituye una excepción al artículo 955 del Código Civil en cuantoel causante chileno deberá respetar en cualquier país del mundo en que seencuentre las leyes chilenas sobre sucesión, en el caso que tenga cónyuge yparientes chilenos. Por tanto, su aplicación exige la concurrencia copulativa detres requisitos: a) causante: chileno; lugar de la muerte: en el extranjero;nacionalidad de los asignatarios: chilenos.Cumpliéndose estos tres requisitos, a nuestro Derecho le da lo mismo donde muerael chileno; lo que le importa es que si este causante tiene asignatarios chilenos,ellos quedarán regidos en la sucesión por el artículo 15 inciso 2° del Código Civil yno por la ley extranjera del lugar donde tuvo su último domicilio el causante.

Artículo 998 del Código Civil:“En la sucesión abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera delterritorio de la República, tendrán los chilenos a título de herencia o dealimentos, los mismos derechos que según las leyes chilenas lescorresponderían sobre la sucesión intestada de un chileno.Los chilenos interesados podrán pedir que se les adjudique en los bienes delextranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesión delextranjero.Esto mismo se aplicará en caso necesario a la sucesión de un chileno que dejabienes en país extranjero”.Este artículo regula el caso en que el causante extranjero muere en el extranjerodejando asignatarios chilenos. O sea, para aplicar este artículo deben concurrircopulativamente tres requisitos: a) causante: extranjero; b) lugar de la muerte:en el extranjero; c) nacionalidad de los asignatarios: chilenos.Concurriendo estos tres requisitos, el artículo 998 del Código Civil resulta seruna excepción al artículo 995 pues siempre se aplicará la ley chilena a losasignatarios chilenos, aún cuando el causante haya muerto en el extranjero.

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La doctrina nacional ha criticado duramente la redacción del artículo 998 delCódigo Civil, pues distingue si el causante ha muerto dentro o fuera delterritorio de a República, lo cual es absolutamente erróneo, ya que lo quedebe entenderse con esa expresión es el último domicilio que tuvo elcausante en el extranjero. Si el extranjero muriera en Chile teniendoasignatarios chilenos no sería una excepción al artículo 955 del CódigoCivil, sino que una cabal aplicación de él.

¿En qué consiste el derecho de preferencia que tienen los chilenos?

El artículo 998 en sus incisos 2° y 3° otorga el derecho de los chilenos apagarse preferentemente de sus derechos con los bienes existentes en Chile,cuando teniendo el causante bienes en el extranjero, la ley de ese país no les déiguales derechos. Con ello, la ley chilena lo que está haciendo en buenascuentas es compensar a sus nacionales las molestias de quedar sujetos alimperio de una ley extranjera.Nuestra jurisprudencia ha dicho que este derecho se puede hacer valer no soloen los inmuebles, sino que también en los bienes muebles73.Ahora bien, debe tenerse presente que si la ley extranjera otorga mejores beneficiosa los chilenos que la misma ley chilena, nada obsta a que ellos puedan renunciar alos derechos establecidos en el artículo 998 del Código Civil.

¿A qué tipo de sucesión se aplica el artículo 998 del Código Civil?

El profesor José Clemente Fabres enseñaba que el artículo 998 era aplicable nosólo a la sucesión abintestato, sino que también a la sucesión testada, pues nohabría razón alguna para excluir a los chilenos de los beneficios de la sucesióntestada de un extranjero74.Los profesores Fernando Albónico, Mario Ramírez Necochea, Diego Guzmán yHernán Ríos de Marimón sostienen que dicha interpretación no tiene ningúnsustento legal y que va en contra de la letra misma del artículo 998 del CódigoCivil. Además, al ser una norma de excepción, debe interpretarse

73 RDJ, Sección 2°, 1956, página 41.74 FABRES, JOSE CLEMENTE: “Obras completas: Derecho Internacional Privado”, Tomo I,Imprenta Cervantes, 1908.

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restrictivamente75. Entonces, la sucesión testada del extranjero que muere en elextranjero dejando asignatarios chilenos se rige por la ley extranjera del últimodomicilio del causante y no por la ley chilena. La única posibilidad que tendríanlos asignatarios forzosos chilenos para poder reclamar algún derecho es alegarla limitación de orden público internacional.

Artículo 81 del Código Civil:“La presunción de muerte debe declararse por el juez del último domicilio queel desaparecido haya tenido en Chile...”.Esta norma constituye una excepción a la regla del artículo 955 del CódigoCivil, en cuanto respecto de la muerte presunta la sucesión del desaparecidosiempre quedará regida por la ley chilena, aún cuando su último domicilio lohaya tenido en el extranjero.

Artículo 27 de la Ley 16.271:Esta ley regula los impuestos a las herencias y donaciones. Señala que cuandola sucesión se abra en el extranjero, deberá pedirse en Chile, no obstante lodispuesto en el artículo 955 del Código Civil, la posesión efectiva de la herenciarespecto de los bienes situados en Chile, para efectos de proceder al pago delimpuesto de dichos bienes.La cátedra no cree que sea una excepción pues sólo se refiere a materiatributarias, las cuales son regidos siempre por normas territoriales.

c) Algunas normas especiales sobre sucesión testada:La sucesión testamentaria es según el artículo 952 del Código Civil aquella quese hace en virtud de un testamento. El testamento es definido en el artículo 999del Código Civil como un “acto más o menos solemne, en que una personadispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efectodespués de sus días, conservando la facultad de revocar las disposicionescontenidas en él, mientras viva”.

75 ALBONICO VALENZUELA, FERNANDO: “Manual de Derecho Internacional Privado”,Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, página 115 y siguientes. RAMIREZ NECOCHEA,MARIO: “Curso de Derecho Internacional Privado”, Cursos y Manuales de la Universidad deChile, 1999, página 271. GUZMAN LATORRE, DIEGO: “Tratado de Derecho InternacionalPrivado”, Editorial Jurídica de Chile, 2003, página 532.

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Nosotros trataremos dos puntos fundamentales respecto de la sucesión testada:en primer lugar, la manera como puede otorgarse un testamento en el extranjeroy; en segundo lugar, las disposiciones testamentarias emanadas del mismo.

¿Cómo puede otorgarse válidamente un testamento en el extranjero?

Según la ley chilena existen dos maneras de otorgar válidamente un testamentoen el extranjero:

En conformidad a la ley extranjera: el artículo 1027 del Código Civildispone que “valdrá en Chile el testamento escrito otorgado en elextranjero, si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar suconformidad a las leyes del país donde se otorgó, y si además seprobare la autenticidad del instrumento en la forma ordinaria”.O sea, en Chile tiene plena validez el testamento escrito otorgado enel extranjero en conformidad a la ley del lugar donde se extendió.Ahora bien, no obstante lo anterior, existen algunas dudas endoctrina respecto al testamento ológrafo y al testamentomancomunado. El primero de ellos, es aquél que ha sido escrito,fechado y firmado por el testador de puño y letra. El antiguoprofesor de Derecho Civil Alfredo Barros Errázuriz enseñaba queeste testamento era nulo ante la ley chilena. Por su parte, el profesorFernando Albónico, siguiendo al tratadista Marcel Planiol, no veimpedimento alguno para reconocerle valor.Respecto del testamento mancomunado, la doctrina nacional estáconteste en señalar que no tendría valor alguno pues infringiría elorden público chileno.

En conformidad a la ley chilena: el artículo 1028 del Código Civilpermite que un chileno o un extranjero domiciliado en Chile puedaotorgar en el extranjero un testamento aún prescindiendo de lasnormas establecidas por la ley extranjera, siempre que cumpla conlos siguientes requisitos establecidos por la ley chilena: a) Que seaautorizado por alguna de las siguientes autoridades: un MinistroPlenipotenciario; un encargado de negocios; un Secretario dedelegación que tenga título de tal; y un cónsul. b) que los testigos delmatrimonio sean chilenos o extranjeros domiciliados en la ciudad

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donde se celebre el matrimonio; c) que cumpla todas las demásformalidades del testamento solemne otorgado en Chile y; d) quelleve el timbre de la legación o Consulado.

¿Las asignaciones testamentarias en Derecho Internacional Privado?

El artículo 953 del Código Civil dispone que “son las que hace la ley, o eltestamento de una persona difunta, para suceder en sus bienes”. Osea, son los actosde disposición que hace el testador referidos a la destinación y distribución de losbienes que constituyen el patrimonio que se deja a herederos o legatarios.Ahora bien, sabemos bien que don Andrés Bello, inspirado en las ideassucesorias inglesas, era partidario de otorgar plena libertad para testar. Sinembargo, ello no fue posible y es así como se establecieron las llamadas“asignaciones forzosas”, institución propia del Derecho español, que han sidodefinidas por el artículo 1167 del Código Civil como aquellas “que el testadores obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aún con perjuiciode sus disposiciones testamentarias expresas”. Estas asignaciones forzosaspueden ser de tres clases: los alimentos que se deben por ley; las legítimas y lacuarta de mejoras.Pues bien, hemos dicho precedentemente que el derecho de preferenciaconsagrado en el artículo 998 del Código Civil era sólo aplicable a losasignatarios chilenos en la sucesión intestada. Sin embargo, cabe preguntarse¿es posible que los asignatarios forzosos chilenos en una sucesión testadapuedan acceder al derecho de preferencia del artículo 998 del Código Civil?. Lacátedra cree que es perfectamente posible pero sólo respecto de los legitimarios,pues ellos, conforme lo dispone el artículo 1183 del Código Civil “concurren yson excluidos y representados según el orden y reglas de la sucesión intestada”.

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Bibliografía (Capítulo IX)

Lecturas obligatorias:Albónico Valenzuela, Fernando: “Manual de Derecho InternacionalPrivado”, Editorial Jurídica de Chile, páginas 15 a 50.Corral Talciani, Hernán y Zelaya Etchegaray, Pedro: “Régimen patrimonialdel matrimonio contraído en el extranjero”, Cuadernos de extensión,páginas 207 a 253.Ramírez Necochea, Mario: “Curso de Derecho Internacional Privado”,Cursos y manuales de la Universidad de Chile, 1999, páginas 222 a 248 y 252a 261.Villarroel Barrientos, Carlos y Gabriel: “Determinación de la ley aplicablea los derechos y obligaciones emanados de los contratos internacionales”,Revista Chilena de Derecho, volumen 17, 1990.

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CAPÍTULO IX

LA NACIONALIDAD EN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

a) Introducción:La nacionalidad ha sido definida como el “vínculo jurídico y político que liga auna persona natural o jurídica con un Estado determinado y que es origen ygarantía de derechos y obligaciones recíprocas”76.Es una materia de gran importancia y es por eso que ha dicho el profesor SilvaBascuñan que “no sólo pertenece al Derecho Constitucional, sobre todo por sercondición de la ciudadanía, sino que al Derecho Internacional Público, encuanto repercute en instituciones como la protección y amparo diplomáticos,derechos de asilo, de refugio, etc.; y al Derecho Internacional Privado, porincidir en la determinación de la ley aplicable en los conflictos que se generanentre los diversos sistemas jurídicos, fijación de la competencia de lostribunales llamados a resolverlos, estatuto aplicable a las personas naturales yjurídicas...”77.Pues bien, dirimir o solucionar los conflictos de nacionalidad, o sea, aquellosque se producen cuando existe un conflicto de leyes en torno a esta materia; esuno de los objetivos fundamentales de nuestra ciencia y precisamente al cualnos abocaremos en esta oportunidad. No obstante lo anterior, casi la totalidadde los autores modernos en Derecho Internacional Privado son de la idea de queno sólo debe estudiarse los conflictos de nacionalidad, sino que también losaspectos sustantivos de este atributo, pues resulta ser la única manera deentender los conflictos de leyes que se produzcan respecto a la nacionalidad.Ahora bien, resulta necesario no confundir la nacionalidad con la ciudadanía,pues esta última es un concepto mucho más restringido ya que sólo dicerelación con “el conjunto de condiciones que el derecho político de un Estadosestablece para que las personas naturales puedan ejercer derechos políticosdentro de él”78.En Derecho Internacional Privado la nacionalidad tiene mucha importanciapues constituye por una parte un factor de conexión determinante en las 76 DUNCKER BIGGS, FEDERICO: “Derecho Internacional Privado. Parte general”,Editorial Jurídica de Chile, 1950, página 157.77 SILVA BASCUÑAN, ALEJANDRO: “Tratado de Derecho Constitucional”, Tomo IV,Editorial Jurídica de Chile, 1997, páginas 182 y 183.78 ALBONICO VALENZUELA, FERNANDO: “Manual de Derecho Internacional Privado”,Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, 1950, página 148.

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relaciones ius privatistas y, además, porque resulta ser uno de los grandesmétodos de solución de conflictos de leyes.

b) Principios básicos sobre nacionalidad en Derecho Internacional Privado:El Instituto de Derecho Internacional aprobó en su sesión celebrada enCambrigde en 1895, una serie de principios de gran importancia que tuvieronpor objeto orientar a los diversos legisladores de todo el mundo en esta materiacon el objeto de evitar que se generaran conflictos de leyes. Estos principiosson los siguientes:

Todo individuo debe tener una nacionalidad:La nacionalidad es un atributo de la personalidad, esto es, un derecho que tienetoda persona por el hecho de ser tal. Este atributo o derecho ha sido consagradopor importantes tratados internacionales tales como la Declaración Universal deDerechos Humanos la cual dispone en su artículo 15 que “toda persona tienederecho a una nacionalidad...”. No obstante ello, existen ciertas personas que notienen patria, sea por una simple insuficiencia legislativa de su Estado, sea porcausas derivadas de la cruel realidad histórica, como ha ocurrido con miles depersonas desplazadas a consecuencia de las ideologías nacionalistasdesarrolladas en Alemania e Italia. Estas personas son conocidas con el nombrede apátridas, las cuales se encuentran protegidas hoy en día por la Convenciónsobre el Estatuto de los apátridas de 1954 y por la Convención para reducir loscasos de apatridia, de 1961.Ante el derecho chileno, el apátrida es considerado un extranjero y como tal seencuentra en un plano de igualdad frente a los chilenos en cuanto al goce yadquisición de los derecho civiles (artículo 57 del Código Civil).

Nadie puede tener más de una nacionalidad:Así como resulta imperioso que toda persona tenga una nacionalidad, resultanecesario también que las personas no tengan pluralidad de nacionalidades,pues se desvirtúa la esencia misma de esta institución, o sea, el sentimiento depatriotismo de un individuo con un Estado determinado. Nuestra Constituciónconsagra expresamente este principio en su artículo 11 N°1 al disponer que lanacionalidad chilena se pierde por el hecho de nacionalizarse en país extranjero.Sin embargo, en la actualidad se dan muchos casos de nacionalidad múltiplecomo consecuencia, por ejemplo, de los tratados internacionales de doblenacionalidad.

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Toda persona tiene el derecho a cambiar de nacionalidad:El profesor Albónico expresa que “descansando la nacionalidad en unsentimiento, es posible que al variar éste, cambie también la nacionalidad delindividuo y se haga nacional de otro Estado...”. La Constitución Política actual,así como también su predecesora, consagraron expresamente este principio alpermitir que la nacionalidad pudiera perderse por la nacionalización en paísextranjero.

La nacionalidad de origen no puede prolongarse indefinidamente en elextranjero:

El Instituto de Derecho Internacional acordó este principio en 1896 tras lacelebración de la sesión de Venecia, en la cual se acordó que resultabanecesario y lógico evitar que una persona se mantuviera indefinidamente unidaa un Estado determinado por hecho de haber adquirido la nacionalidad por elius sanguinis; pues perfectamente podía darse el caso que dicho individuo notuviera laso alguno con ese Estado por el simple hecho de haber vivido toda suvida en otro país.

La nacionalidad adquirida puede revocarse:Este principio se refiere a los casos de nacionalidad adquirida, en la cual elEstado que la concedió, tiene la posibilidad de revocarla cuando su acreedor nocumpla con los requisitos que motivaron su concesión. Este principio mostró sumáximo desarrollo tras la segunda guerra mundial en que cientos de alemanesse naturalizaron en Francia para eludir las ideologías nacionalistas. LaConstitución Política consagra expresamente este principio en su artículo 11N°4 al disponer que la nacionalidad se pierde por la cancelación de la carta denacionalización.

La nacionalidad perdida puede recuperarse:Ello pues resulta perfectamente posible que las causas que motivaron la pérdidade la nacionalidad desaparezcan y permitan que nuevamente una persona puedaser parte de la nación de un Estado determinado. Nuestra legislación consagraexpresamente este principio permitiendo, incluso, que los individuos puedanintentar acciones judiciales para tales efectos.

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Nosotros dividiremos el estudio de la nacionalidad en dos partes: la primera,destinada a dar una visión somera de los aspectos constitucionales y legales dela nacionalidad, tanto respecto de las personas naturales como jurídicas y, lasegunda parte, al análisis de las normas destinadas a solucionar los conflictos denacionalidad.

ASPECTOS SUSTANTIVOS DE LA NACIONALIDAD

El artículo 56 del Código Civil dispone que son chilenos los que la ConstituciónPolítica de la República declara como tales, siendo los demás extranjeros. Deesta manera, el legislador chileno, apartándose de su modelo francés, prefirióentregar la determinación de la nacionalidad a la Constitución, la cual haregulado esta materia en los artículos 10 a 12.Ahora bien, teniendo en consideración que la nacionalidad es un atributo de lapersonalidad y que las personas pueden ser naturales y jurídicas, la cátedradividirá el estudio de esta materia distinguiendo entre ambas.

A) Personas naturales.

La nacionalidad puede tener su origen en dos factores: el nacimiento y laelección. La nacionalidad que tiene por fundamento el nacimiento se le llama“nacionalidad de origen”, pues se radica en la persona por un simple hechobiológico; en cambio, la nacionalidad que tiene por fundamento la elección sele llama “nacionalidad adquirida”, pues se radica en la persona en base a que undeterminado precepto legal o constitucional la otorga.

1) La nacionalidad de origen:La nacionalidad originaria es aquella que la ley impone a un individuo por elhecho de nacer. En Derecho comparado existen tres sistemas para determinar lanacionalidad de origen:

El principio ius soli:Este principio que quiere decir “derecho de la tierra o del suelo”, tiene su origenen el feudalismo y logró gran desarrollo en la independencia de los pueblosamericanos por su afán en incorporar a sus nacionalidades el mayor número de

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europeos que vinieran a América. La gran mayoría de las ConstitucionesLatinoamericanas siguen este principio para determinar la nacionalidad deorigen.Este sistema otorga la nacionalidad del Estado respectivo a todo individuo quehaya nacido dentro de su territorio, aún cuando sus padres hayan sidoextranjeros.Nuestra Constitución consagra este principio en su artículo 10 N°1 al disponerque son chilenos los nacidos en territorio chileno. Debe entenderse por“territorio” todo lugar natural en donde el Estado de Chile puede ejercersoberanía, conforme a sus normas internas y al Derecho Internacional.Entonces, no sólo se comprenden en este numeral los nacidos dentro de lasfronteras del territorio chileno, sino que también los nacidos en buques deguerra, cualquiera fuera el lugar en que se encontraren; en buques mercanteschilenos que navegan en alta mar o los buques mercantes extranjeros surtos enaguas territoriales chilenas.Ahora bien, el constituyente de 1980 ha establecido dos excepciones a esteprincipio general: en primer lugar, los “hijos de extranjeros que se encuentren enChile en servicio de su gobierno”, la cual exige para su configuración que ambospadres sean extranjeros y que se encuentren al servicio de su gobierno y no de otro;y en segundo lugar, “los hijos de extranjeros transeúntes”, o sea, aquellos que notienen su domicilio político en Chile. En estos dos casos de excepción se entenderáque los nacidos en territorio nacional no son chilenos sino que extranjeros, noobstante que puedan optar por la nacionalidad chilena79.

El principio ius sanguinis:Este sistema es propio del Derecho Romano y considera nacionales de unEstado el individuo cuyos padres tienen la nacionalidad de ese Estado, aunque 79 El Estatuto legal sobre nacionalización de extranjeros se encuentra regulado por el Decretodel Ministerio del Interior N° 5.142 de 13 de octubre de 1960.El artículo 10 de este decreto dispone que “los nacidos en territorio de Chile, siendo hijos deextranjeros que se encuentren en el país al servicio de su gobierno, o hijos de extranjerostranseúntes, resolvieran optar por la nacionalidad chilena, conforme al artículo 5 N°1 de laConstitución Política (actual artículo 10 N°1), deberán hacerlo mediante una declaración en quemanifiestan que optan por la nacionalidad chilena. Dicha declaración deberá hacerse en el plazofatal de 1 año, contado desde la fecha en que el interesado cumpla veintiún años de edad (con laley 19.221 de 1993, la mayoría de edad se adquiere a los 18 años), y ante el intendente ogobernador respectivo, en Chile, o el agente diplomático o cónsul de la República en elextranjero, y después de acreditar fehacientemente que el interesado se encuentra en alguno delos casos consignados en el artículo 5 N°1 de la Constitución (artículo 10 N°1)”. El menor deedad continúa gozando, por tanto, de la nacionalidad de sus padres.

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haya nacido en el extranjero. De tal manera entonces, no considera la tierracomo el elemento determinante de la nacionalidad, sino que la sangre es elfactor en virtud del cual una persona queda ligada a un Estado determinado.Este sistema ha sido adoptado por Francia y Alemania.Nuestra Constitución ha consagrado este sistema en los numerales 2° y 3° delartículo 10. Estas causales que otorgan la nacionalidad chilena son lassiguientes:

a) Los hijos de padre o madre chilenos nacidos en el extranjero, hallándosecualquiera de éstos en actual servicio de la República:Para que se configure estas causales del ius sanguinis, deben concurrircopulativamente tres requisitos: en primer lugar, debe tratarse de “padre omadre chilenos”, expresión que se aleja de la utilizada por la Constitución de1925 que sólo se refería a los “hijos de chilenos”; en segundo lugar, debenhaber “nacido en territorio extranjero”, y será tal aquél que no sea territorionacional y; en tercer lugar, deben encontrarse cualquiera de los padres chilenos“en actual servicio de la República”, o sea, que al momento en que nace el hijodebe estar prestando servicios para el Estado de Chile. Termina este numeraldel artículo 10 diciendo que quien adquiera la nacionalidad chilena por estacausal, “se entenderá, para todos los efectos legales, haber nacido en territoriochileno”.

b) Los hijos de padre o madre chilenos, nacidos en territorio extranjero, por elsólo hecho de avecindarse por más de un año en Chile:Esta constituye la última causal de origen por la cual se adquiere lanacionalidad chilena. Exige, como puede verse dos requisitos fundamentales:que uno de los padres, al menos, sea chileno; y que se avecinde en nuestro paíspor más de un año. En la redacción de esta causal tuvieron una participaciónactiva los profesores de Derecho Internacional Privado Fernando AlbónicoValenzuela y Eduardo Hamilton Depassier, los cuales propusieron a laComisión de Estudios de la Nueva Constitución que se utilizara la expresión“avecindarse por más de un año”, en vez de la expresión “domicilio” queproponía Sergio Diez80.

80 SILVA BASCUÑAN, ALEJANDRO: “Tratado de Derecho Constitucional”, Tomo IV,Editorial Jurídica de Chile, 1997, página 188.

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El principio mixto:Las legislaciones modernas buscan eliminar los inconvenientes que tieneaplicar íntegramente cualquiera de los principios antes mencionados. Así,combinan los elementos de ambos principios, configurando un nuevo sistemallamado por los autores como mixto y que ha sido adoptado por lasConstituciones de Estados Unidos de Norteamérica, Reino Unido, Austria yColombia, entre otros.Nuestra Constitución, como hemos visto, sigue este sistema entrelazandocausales de ius soli con causales del ius sanguinis, pero siempre conpredominio del primero de éstos.

2) La nacionalidad adquirida:La nacionalidad adquirida, derivada o simplemente legal, es aquella en virtudde la cual el propio Estado a través de una ley incorpora como miembros de sunación a individuos que son extranjeros y que revisten ciertas característicasespeciales.La doctrina moderna en Derecho Internacional Privado suele distinguir dosclases de nacionalización: individual y colectiva.

Naturalización individual:La naturalización individual puede ser, a su vez, de tres clases: voluntaria,semivoluntaria y forzada.

a) La naturalización voluntaria: es consagrada en los numerales 4° y 5°del artículo 10 de la Constitución Política, los cuales establecen que seadquiere la nacionalidad chilena por medio de la carta denacionalización y la nacionalización por gracia de ley, respectivamente.El procedimiento para otorgar, denegar y cancelar las cartas denacionalización está regulado por el Decreto 5.142 de octubre de 196081.El Estado de Chile podrá otorgar este beneficio cuando se cumplancuatro requisitos: que el extranjero cumpla la mayoría de edad; quetenga más de cinco años de residencia continuada en Chile; c) que seantitulares del permiso de permanencia definitiva que otorga el Ministeriodel Interior y; d) que el extranjero renuncie a su nacionalidad de origen,o a cualquiera otra adquirida o que pudiere corresponderle. Esta

81 Este decreto ha sido actualizado por el Decreto Ley N° 1.432 de 1976 y la Ley 18.005 de1981.

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exigencia no será necesaria a los nacidos en país extranjero que, envirtud de un tratado internacional, conceda ese mismo beneficio a loschilenos. El 24 de mayo de 1958 se celebró entre Chile y España untratado internacional de doble nacionalidad.La ley 18.005 establece una serie de prohibiciones respecto de quienesno pueden acceder a este beneficio.En cuanto a la segunda causal de adquisición derivativa, tenemos lanacionalización por gracia de ley, la cual tiene su origen en laConstitución Política de 1833 que otorgaba la facultad para que elCongreso Nacional pudiere dar a ciertas personas que hubieren dadograndes servicio a Chile o a la humanidad, la nacionalidad chilena. En laactualidad la nacionalidad por gracia sólo puede ser otorgada por mediode una ley. La gran ventaja de este beneficio es que no hace necesarioque la persona beneficiada renuncie a su nacionalidad de origen parapoder aceptarla.En Chile se ha dado muy pocas veces este beneficio, siendo la última ladada al profesor italiano Giorgio Agostini Visentini, el 18 de marzo de200382.

b) La naturalización semivoluntaria: es aquella que resulta de laejecución de actos voluntarios que no se realizan con la finalidad decambiar de nacionalidad, pero que terminan produciendo este efectoporque la ley de un determinado Estado así lo dispone. En Derechocomparado, el acto típico que produce este efecto es el matrimonio. Enefecto, existen ciertas legislaciones como la Alemana, Austriaca y Belgaque disponen expresamente que la mujer pierde su nacionalidad por elmatrimonio y pasa a adquirir la del marido. En Chile, el matrimonio noinfluye en nada en la nacionalidad de los cónyuges o de los hijos.

c) La naturalización forzada: es aquella que el Estado impone a unapersona determinada por razones de orden político.

82 El primer extranjero que obtuvo en Chile este tipo de nacionalización fue Diego Thompson.Luego, le siguieron destacadas personalidades tales como Andrés Bello, José Joaquín de Mora,Claudi Gay, Ignacio Domeyko, Gabriel Ocampo, Lorenzo Sazié, Juan Noé, Gustavo Le Paige,etc. El 18 de mayo de 2003 se publicó en el Diario Oficial la ley 19860 por medio del cual se leha concedido nacionalidad por gracia de ley al profesor italiano Giorgio Agostini Visentini.

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Naturalización colectiva:Es aquella que se produce como consecuencia del cambio de soberaníaterritorial en un Estado determinado. Este hecho, como es lógico, acarrea quetodos los nacionales del Estado que desaparece, pierdan esa nacionalidad yadquieran en conjunto una nueva. Las modalidades que puede presentar lanaturalización colectiva son las siguientes: anexión total, anexión parcial y laindependencia.En la anexión total, todos los súbditos del país anexado pasan a adquirir lanacionalidad del Estado anexante. En la anexión parcial y en la independencia,en cambio, sólo se produce la absorción de una parte del territorio del Estadoanexado, con lo cual la solución ya no es tan fácil. La doctrina señala que eneste caso los nacionales nacidos y domiciliados en dicho territorio adquirirán lanacionalidad del territorio anexante.En Chile, un caso claro de naturalización colectiva lo encontramos en elTratado de Ancón de 1883, en virtud del cual el gobierno peruano entregó aChile perpetua e incondicionalmente la provincia de Tarapacá. A los peruanosresidentes y nacidos en dicha provincia se les consideró naturalizados, salvoque optaran dentro del plazo de un año por la nacionalidad peruana. Otroejemplo claro de naturalización colectiva es el caso del Tratado de Lima de1929, en virtud del cual Arica pasa a ser territorio chileno y Tacna pasa a serterritorio peruano. Se dispuso que los hijos de chilenos nacidos en Tacna y loshijos de peruanos nacidos en Arica, tendrían el derecho de optar a los 21 añosde edad, si querían permanecer con la nacionalidad chilena o peruana,respectivamente.

3) Pérdida de la nacionalidad chilena:Esta materia es regulada por el artículo 11 de la Constitución Política de laRepública, la cual establece las siguientes causales taxativas:

Por nacionalización en país extranjero:Esta causal se aplica a los chilenos que se nacionalicen en el extranjero, osea, que quieren hacerse nacionales de otro Estado, salvo que lanacionalidad chilena la hayan obtenido por gracia de ley. Sin embargo, estacausal tiene tres excepciones en virtud de las cuales no se pierde lanacionalidad chilena, no obstante que el chileno se nacionalice en elextranjero: en primer lugar, cuando los chilenos no hayan tenido querenunciar a la nacionalidad chilena pues existe un tratado internacional que

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les otorga el beneficio sin necesidad que renuncien a ella; en segundo lugar,cuando los chilenos, a causa de disposiciones constitucionales, legales oadministrativas del Estado en cuyo territorio residen, adopten lanacionalidad extranjera como condición para permanecer en dicho país y;en tercer lugar, cuando el chileno deba adoptar la nacionalidad extranjeracomo condición de igualdad jurídica en el ejercicio de los derechos civilescon los nacionales del respectivo país.

Por prestar servicios durante una guerra exterior a enemigos de Chile o asus aliados:La pérdida de nacionalidad se produce, en este caso, por medio de undecreto supremo. La razón de ser de esta causal es evidente, pues resultailógico que una persona que ha traicionado a Chile sea parte de su nación.

Delitos contra la dignidad de la patria o los intereses esenciales ypermanentes del Estado:En este caso se requiere un proceso previo y una sentencia judicialcondenatoria que declare que un chileno ha cometido delitos contra ladignidad de la patria o los intereses esenciales y permanentes del Estado, asíconsiderados por una ley de quórum calificado.

Por cancelación de la Carta de Nacionalización:Esta causal se configurará cuando concurran alguna de las causales deindignidad establecidas en los artículos 3° y 8° del Decreto 5.142. Lacancelación deberá efectuarse previo acuerdo del Consejo de Ministros ypor decreto fundado firmado por el Presidente de la República.

Por revocación de la nacionalización concedida por gracia de ley:Resulta lógico que si el legislador ha querido otorgar el beneficio denacionalidad por gracia a un extranjero que ha efectuado servicios notablesa favor de Chile; sea necesario revocárselos cuando ejecute actos oatentados graves que lo hagan indigno de tal honorífico beneficio.

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4) Recuperación de la nacionalidad chilena:Quien haya perdido la nacionalidad chilena por cualquiera de las causalesestablecidas en el artículo 11, sólo podrán ser rehabilitadas por ley83. Estarehabilitación se ha dado en Chile, por ejemplo, respecto del ministro OrlandoLetelier, el cual recuperó la nacionalidad chilena en 1990 por medio de la ley18.979.Finalmente, cabe señalar que la Constitución Política consagra en su artículo 12un especial recurso jurisdiccional destinado a proteger a quienes se lesdesconoce o son privados de su nacionalidad chilena por actos o resolucionesde la autoridad administrativa. Este recurso debe interponerse ante la CorteSuprema dentro de los treinta días siguientes al acto o resolución, la cual loconocerá como jurado y en tribunal pleno.

B) Personas jurídicas.

El artículo 545 del Código Civil define las personas jurídicas como un enteficticio capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de serrepresentado judicial o extrajudicialmente.Las personas jurídicas o morales poseen, al igual que las personas naturales,diferentes atributos de la personalidad, uno de los cuales es la nacionalidad84.La cátedra prefiere tratar de manera separada la nacionalidad en las personasjurídicas pues tiene caracteres muy peculiares, particularmente el hecho que noexisten sistemas para determinar la nacionalidad de origen.Desde ya, digamos que nuestro ordenamiento jurídico posee muy pocas normasrespecto a la adquisición y pérdida de la nacionalidad de las personas jurídicas.Así, respecto de las personas jurídicas de Derecho Público, dentro de las cualestenemos al Estado Fisco, los establecimientos públicos, las municipalidades ylas empresas del Estado, el principio universalmente aceptado es que éstos

83 Chile ha ratificado en 1909 la Convención de Río de Janeiro sobre recuperación de lanacionalidad, aprobada en el seno de la Tercera Conferencia Panamericana de DerechoInternacional, celebrada en 1906.84 La nacionalidad de las personas jurídicas ha sido un tema muy conflictivo en doctrina, puesalgunos autores como Laurent negaban enfáticamente que la tuvieran, toda vez que lanacionalidad implicaba un sentimiento con un Estado determinado, sentimiento que no tienenlas personas jurídicas. Recomendamos la lectura de BALMACEDA LAZCANO, CARLOS:“Estatuto de las personas jurídicas”, Editorial Nascimiento, 1943, páginas 130 y siguientes.

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tienen la nacionalidad del Estado de cuyo territorio forman parte85. En todocaso, nuestro Derecho no consagra en ningún texto legal este principio.Respecto de las personas jurídicas de Derecho Privado, la ley chilena no serefiere expresamente a cómo adquieren o pierden la nacionalidad chilena. Sinembargo, existen algunos textos legales que hacen alusión a la nacionalidad delas sociedades, como ocurre con el Decreto con Fuerza de Ley N° 251, elDecreto Ley N° 3057; la ley 18046 sobre sociedades anónimas86.Por tanto, para determinar la nacionalidad de las personas jurídicas en Chile ylos conflictos que se pudieren suscitar en torno a ella, debemos tener enconsideración el Código de Bustamante, el cual tiene plena aplicación en estamateria pues existe un vacío legal.

SOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS DE NACIONALIDAD

Todo lo que hemos visto hasta ahora respecto a la nacionalidad y su regulaciónen la Constitución Política, dice relación con las normas sustantivas de estainstitución, o sea, con las normas que determinan quiénes son chilenos y cómose pierde la nacionalidad chilena.A continuación, nos corresponde analizar los conflictos de nacionalidad, estoes, las divergencias que se producen a consecuencia de la diversidad de factoresque gobiernan los diversos ordenamientos jurídicos en materia de nacionalidad.En efecto, determinar los aspectos sustantivos de este atributo es una facultadpropia de cada Estado, los cuales pueden seguir cualquiera de los tres sistemasque hemos estudiado sobre la nacionalidad de origen. Así, por ejemplo, enEuropa predomina en materia de nacionalidad el principio ius sanguinis; encambio, respecto de la mayoría de los países americanos, rige el principio iussoli. Entonces, puede presentarse el caso de que no sea tan claro que lanacionalidad de una persona quede bajo al amparo exclusivo de una ley 85 Cabe tener presente lo dispuesto por el artículo 7° de la Convención Interamericana sobrepersonalidad y capacidad de personas jurídicas en Derecho Internacional Privado, acordada enel seno de la CIDIP III, celebrada en Bolivia en 1984. Este precepto dispone que “cada Estadoparte y las demás personas jurídicas de derecho público organizadas de acuerdo con su ley,gozarán de personalidad jurídica privada de pleno derecho y podrán adquirir derechos ycontraer obligaciones en el territorio de los demás Estados Partes, con las restriccionesestablecidas por dicha ley y por las leyes de estos últimos...”.86 Resulta importante tener presente para estos efectos lo dispuesto por el artículo 2° de laConvención Interamericana sobre conflictos de leyes en materia de sociedades mercantiles,suscrita por Chile en la CIDIP II, celebrada en Uruguay en 1979. Dicho precepto dispone que la

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determinada, produciéndose eventualmente conflictos de leyes en torno a lanacionalidad de una persona natural o jurídica.Nuestro ordenamiento jurídico no contiene norma alguna que solucione losconflictos de nacionalidad, de tal manera entonces que conforme a la reservacon que Chile ha aprobado el Código de Bustamante, éste tiene plena aplicaciónen esta materia. El Código de Derecho Internacional Privado se ha encargadode solucionar estos conflictos de leyes en los artículos 9 y siguientes. El estudiode estas disposiciones permiten efectuar la siguiente distinción:

a) Nacionalidad de las personas naturales:Estado ante el cual se discute la nacionalidad de una persona estáinteresado.Estado ante el cual se discute la nacionalidad de una persona no está nointeresado.

b) Nacionalidad de las personas jurídicas:Estado ante el cual se discute la nacionalidad de una persona estáinteresado.Estado ante el cual se discute la nacionalidad de una persona no estáinteresado.

¿Cuándo está interesado el Estado juzgador?

R: El Estado juzgador está interesado en la nacionalidad de una persona cuandosu nacionalidad es alguna de aquellas que está en controversia. O sea, cuandode una u otra manera la nacionalidad del juez se encuentra comprometida en ellitigio. Por ejemplo, cuando el juez chileno debe conocer sobre la nacionalidadde un hijo de franceses nacido en Chile

existencia, capacidad, funcionamiento y disolución de las sociedades se rige por la ley del lugardonde se constituye.

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A) Nacionalidad de las personas naturales.

1) El Estado está interesado:En este caso en que la nacionalidad del juez está en controversia, lo que importadeterminar es si una persona es nacional o extranjera. En este caso, el artículo 9del Código de Bustamante dispone que el juez deberá resolver el conflicto denacionalidad aplicando su lex fori, esto es, su propio derecho. Esta solucióndeberá utilizarla tratándose de la nacionalidad de origen y adquirida. Además,deberá usarse para determinar la pérdida y recuperación de la nacionalidad.Esta solución tiene bastante acogida entre los autores por cuanto ratifica elhecho de que las normas sobre nacionalidad son de orden público internacional.

2) El Estado no está interesado:En este caso la nacionalidad que se discute es diferente a la nacionalidad deljuez. Entonces, aquí no interesa determinar si una persona determinada esnacional o extranjera, pues siempre será extranjera; lo que importa es saber conprecisión cuál es esa nacionalidad extranjera. Por ejemplo, el juez chileno debedeterminar la nacionalidad de un hijo de franceses nacido en Perú.En este caso, el Código de Bustamante da diferentes normas tratándose de lanacionalidad de origen, nacionalidad adquirida y pérdida o recuperación de lanacionalidad. Veamos las diferentes situaciones:

a) Nacionalidad de origen:En este caso toma importancia el domicilio del interesado. Así, elartículo 10 del Código de Bustamante dispone que si la persona seencuentra domiciliada en territorio de alguno de los Estados cuyanacionalidad se discute, el juez deberá aplicar la ley del lugar donde elindividuo tiene su domicilio.Por el contrario, si la persona no tiene domicilio en territorio de algunode los Estados cuya nacionalidad está en conflicto, el juez deberáaplicar, según lo dispone el artículo 11 del Código de Bustamante, los“principios aceptados” por sus propias leyes. Debe tenerse muy presenteque este artículo no dice que el juez deba aplicar su lex fori, sino que loque hace es decirle al tribunal que debe aplicar los principios jurídicosque informan su lex fori.

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b) Nacionalidad adquirida:En este caso debemos distinguir entre naturalización individual ynaturalización adquirida. Respecto de la primera, el artículo 12 delCódigo de Bustamante dispone que debe aplicarse la ley de lanacionalidad que se suponga adquirida. En cuanto a la naturalizacióncolectiva, el artículo 13 del Código de Bustamante dispone que deberáestarse en primer lugar a lo que dispongan los tratados internacionalesexistentes entre las naciones interesadas. a falta de tratado, debedistinguirse si el Estado nuevo ha sido o no reconocido por el juzgador:si lo ha reconocido se aplica la ley del nuevo Estado; si no lo hareconocido, se aplica la ley del Estado antiguo.

c) Pérdida de la nacionalidad:El artículo 14 del Código de Bustamante dispone que se aplica la ley dela nacionalidad perdida.

d) Recuperación de la nacionalidad:El artículo 15 del Código de Derecho Internacional Privado dispone quela recuperación de la nacionalidad se somete a la ley de la nacionalidadque se recobra.

B) Nacionalidad de las personas jurídicas.

1) El Estado está interesado:En este caso el juez deberá aplicar, al igual que tratándose de las personasnaturales, el artículo 9 del Código de Bustamante, el cual dispone que “cadaEstado contratante aplicará su propio derecho a la determinación de lanacionalidad de origen de toda persona individual o jurídica y de suadquisición, pérdida o reintegración posteriores, que se hayan realizado dentroo fuera de su territorio, cuando una de las nacionalidades sujetas a controversiasea la de dicho Estado”. O sea, el juez que conoce del conflicto de nacionalidadque surge respecto de una persona jurídica, deberá aplicar su lex fori, esto es, supropio derecho.

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2) El Estado no está interesado:Ya sabemos que el Estado no está interesado cuando su nacionalidad esdiferente a las nacionalidades que están en conflicto. Entonces, lo que debedeterminar aquí el juez juzgador es la exacta nacionalidad extranjera de unapersona jurídica.En este caso el Código de Bustamante da diferentes normas en base a lasiguiente distinción:

a) Nacionalidad de origen:

a.1) Personas jurídicas sin fines de lucro:Corporaciones y fundaciones:

El artículo 16 del Código de Bustamante dispone que sunacionalidad está determinada por la ley del Estado que las autorizao aprueba. Como puede apreciarse esta norma es de conflicto.Entonces podemos decir que ante el Derecho chileno existe el vacíolegal más absoluto en cuanto a la nacionalidad de las corporacionesy fundaciones, pues no existe norma legal alguna que nos indiquecuál es la nacionalidad exacta de ellas.

Asociaciones:El artículo 17 del Código de Bustamante dispone que sunacionalidad será aquella del país en que se constituyan, y en éldeberán registrarse o inscribirse cuando la ley local lo ordene. Estanorma, a diferencia de la anterior, es de carácter material puesestablece claramente cuál es la nacionalidad de las asociaciones.

a.2) Personas jurídicas con fines de lucro:Sociedades de personas:

El artículo 18 del Código de Bustamante dispone que las sociedadesciviles, mercantiles o industriales que no sean anónimas, tendrán lanacionalidad que establezca el contrato social y, en su caso, la dellugar donde radicare habitualmente su gerencia o direcciónprincipal. Como puede apreciarse, este precepto constituye unanorma material de Derecho Internacional Privado pues directa einmediatamente da solución al conflicto.

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Sociedades de capital:El artículo 19 del Código de Derecho Internacional Privado disponeque su nacionalidad se determinará, en primer lugar, por lo dispuestoen el contrato social; en segundo lugar, por la ley del lugar donde sereúna la Junta General de accionistas y; en tercer lugar, por la ley dellugar en que se radique su principal junta o Consejo Directivo oAdministrativo.

b) Nacionalidad adquirida:El artículo 20 del Código de Bustamante se refiere al cambio denacionalidad de las corporaciones, fundaciones, asociaciones ysociedades. Dicho precepto distingue si el cambio se ha debido o no auna variación de la soberanía territorial. En el caso que si se hayaproducido esta variación, deberá aplicarse las normas establecidas en elartículo 13 para las naturalizaciones colectivas; en cambio, si no se haproducido variación de la soberanía territorial, el cambio denacionalidad deberá sujetarse a las leyes del Estado antiguo y nuevo.A juicio de la cátedra este precepto es muy deficiente pues, por unaparte, no da solución alguna a la controversia y, por otra parte, lo únicoque hace es producir conflictos. El profesor Ríos de Marimón cree queresulta más apropiado para este caso la norma dada por el Código deBustamante para las personas naturales.

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CAPÍTULO X

EL DOMICILIO EN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

a) Concepto:El artículo 59 del Código Civil lo define como “la residencia acompañada real opresuntivamente del ánimo de permanecer en ella”. Constituye un atributo de lapersonalidad.

b) Importancia:El domicilio tiene gran importancia en el Derecho Internacional Privado:

Ha influido sustancialmente en diversos acuerdos logrados porcongresos y conferencias. Los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940se basan en el principio del domicilio.

En materia de nacionalidad:a) Nacionalidad de origen:

1) Es un factor de excepción al principio ius soli: pues los hijosde extranjeros transeúntes (tienen su domicilio en elextranjero) que nacen en Chile no son chilenos.

2) Es un factor atributivo de nacionalidad en el ius sanguinis:los hijos de madre o madre chilenos que nacen en elextranjero serán chilenos si se avecindan (domicilio) por másde 1 año en Chile.

b) Nacionalidad Adquirida:1) Si un extranjero quiere nacionalizarse en Chile necesita tener

más de 5 años de residencia continuada en Chile, o sea,domicilio.

2) En el caso de la doble nacionalidad. Para que los españolespuedan adquirir la nacionalidad chilena sin perder laespañola, deben tener domicilio por a lo menos 10 años enchile.

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En materia de conflictos de leyes: es un importante factor de conexión.El artículo 955 del Código Civil usa el domicilio para determinar la leyque debe regir la sucesión.

En materia de conflictos de jurisdicción es muy importante. El Códigode Bustamante se remite al domicilio en muchas oportunidades en ellibro relativo al Derecho Procesal Internacional, por ejemplo respecto ala sumisión, las quiebras, competencia internacional, etc.

En materia de condición jurídica de los extranjeros: en algunas materiasse distingue entre el extranjero domiciliado en Chile y el transeúnte, porejemplo: testigos de testamento, pesca en mar territorial, etc.

c) Clasificación:El inciso 2 del artículo 59 clasifica el domicilio en: domicilio político ydomicilio civil.

Domicilio Político:Es el domicilio internacional. El Código Civil dice que el domicilio políticoqueda regulado por la Constitución y el Derecho Internacional. Es el relativo alterritorio del Estado en general y tiene gran importancia pues determina laaplicación de las diversas leyes en el espacio.

Domicilio Civil:Es el relativo a una parte determinada del territorio del Estado. Se llamatambién vecindad y su regulación está entregada al Derecho interno.

d) Conflictos de leyes en materia de domicilio:Dada las divergencias que se dan en Derecho comparado frente a la noción dedomicilio, pudieren presentarse ciertos conflictos a la hora de su aplicación.Debemos distinguir entre:

Conflictos positivos: se producirá cuando dos más legislacionesatribuyen domicilio a una misma persona natural o jurídica.Conflictos negativos: dichas legislaciones le niegan domicilio auna misma persona, la cual en esta forma carece de él.

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¿Cómo soluciono estos conflictos?

En doctrina se han sustentado variadas e interesantes tesis al respecto:

a) Teoría de la autonomía de la voluntad: el domicilio es una instituciónque está directamente determinado por la intención de cada persona.Entonces, para saber el domicilio y la ley que lo rige basta con sabercual fue la intención del interesado.

b) Teoría de la ley nacional: su principal sostenedor es Foelix. El domiciliodebe determinarse por la ley de la nacionalidad del interesado pues esun atributo de la personalidad.

c) Teoría de la lex fori: es sostenida por Pillet y Niboyet. Consiste en quese aplique la lex fori del juez que conoce del asunto. Es la teoría másaceptada pues considera al domicilio como un elemento tanto dederecho privado como público. El domicilio vincula a las personas conel territorio del estado en donde se encuentren y por ende, será la ley deese Estado el que resuelva el conflicto.

d) Teoría de la lex loci: esta doctrina fue sustentada por el jurista portuguésBarboza de Magalhaes. Este autor acepta la teoría de la lex fori cuandose trata de determinar si la persona estuvo o no domiciliada en elterritorio del país del tribunal juzgador, pero cuando estuvo domiciliadaen el territorio de otro estado, ese juez debe aplicar la ley de ese estado.La razón es que no podría aplicarse en este ultimo caso la lex fori, puessería absurdo que por ejemplo el juez chileno tuviere que resolver si unargentino estuvo o no domiciliado en brasil.

e) El Domicilio en el Código de Bustamante:Las reglas que se dan son aplicables a todo tipo de domicilio, general oespecial, de personas jurídicas o naturales.

Concepto, adquisición, pérdida y recuperación de domicilio: se rige por laley territorial. Esta ley hay que entenderla como la ley de la residencia.Cambio de domicilio: el Código sigue la teoría de Barbosa deMagalhaes, en cuanto distingue:

El estado juzgador está interesado: el juez debe aplicar su lex fori.El estado juzgador no está interesado: debe aplicar la ley dellugar que se pretenda haber adquirido el último domicilio.

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CAPÍTULO XI

CONFLICTOS DE LEYES ATRIBUTIVAS

Al iniciar estos apuntes hemos dicho que uno de los grandes objetivos delDerecho Internacional Privado es determinar cuál es la legislación aplicable auna relación iusprivatista o bien, en su caso, resolver los conflictos delegislación que se pudieren suscitar en torno a ella.Los conflictos de leyes son aquellos que acaecen cuando frente a una relacióniusprivatista, o sea, una relación jurídica privada con elemento extranjerorelevante, surgen dos o más legislaciones dando soluciones diversas. O sea,estamos en presencia de un “choque” de dos o más normas de conflicto cuyosfactores de conexión no coinciden o más precisamente cuando las solucionesdadas por cada ley no coinciden. En efecto, podría darse el caso, por ejemplo,que los factores de conexión de las diversas normas de conflicto concurrentesfueren los mismos; pero las soluciones que proponen a la relación iusprivatistason diferentes; de tal manera entonces que igualmente se producirá un conflictode ley. Por el contrario, no existirá conflicto de ley cuando, no obstante que lasnormas de conflicto tengan factores de conexión diferentes, la solución finaldada por ellos no sea contradictoria. Por ejemplo, una persona que muere enInglaterra teniendo bienes raíces en Inglaterra: sabemos que según lo dispone laley chilena la sucesión se rige por la ley del último domicilio del causante; perola ley de Inglaterra dice que la sucesión se rige por la ley donde están ubicadoslos inmuebles. Entonces, aquí no hay conflicto de leyes pues si bien los factoresde conexión son diversos, la solución planteada por ellos no acarrea conflicto.

Los conflictos de legislación pueden ser de dos clases:

a) Conflictos positivos de legislación:Son aquellos que se producen cuando frente a una relación jurídica conelemento internacional relevante, surgen dos o más legislaciones que seatribuyen competencia para resolverla, pero que dan soluciones absolutamentecontradictorias entre sí.Por ejemplo, un italiano que fallece teniendo su último domicilio en Chile:según el artículo 955 del Código Civil debe aplicarse la ley chilena; en cambio,según la ley italiana la sucesión se rige por la ley de la nacionalidad delcausante, o sea, por la ley italiana.

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Como podemos ver entonces, estamos en presencia de un caso de DerechoInternacional Privado en que dos legislaciones se estiman competentes pararesolverla, pero que otorgan soluciones contradictorias pues los factores deconexión de sus respectivas normas de conflicto no coinciden.

¿Cómo resuelve el juez este conflicto?

El juez que conoce de la relación iusprivatista deberá aplicar su lex fori, esto es,su propio derecho. Entonces, en el ejemplo dado, si es el juez chileno el queconoce del asunto, deberá aplicar la ley chilena. Si es el juez italiano el quedebe conocer el asunto, deberá aplicar la ley italiana. Como puede apreciarseentonces, este tipo de conflictos de leyes prácticamente no produce muchosproblemas pues es cosa que el juez aplique su propia ley.

b) Conflictos negativos de legislación:Son aquellos que se producen cuando frente a una relación privada conelemento internacional relevante, surgen dos o más legislaciones que niegantoda competencia para resolverla, limitándose exclusivamente a señalar que esotra la legislación competente.Por ejemplo, fallece un chileno teniendo su último domicilio en Italia: según elartículo 955 del Código Civil debe aplicarse la ley del último domicilio delcausante, o se, la ley italiana. Por su parte, la ley italiana dice que la sucesión serige por la ley de la nacionalidad del causante, o sea, por la ley chilena. Comopuede apreciarse entonces, tanto la ley chilena como la ley italiana no tienen interésalguno en solucionar la cuestión de Derecho Internacional Privado; limitándosesolamente a decir la solución la podemos encontrar en otro ordenamiento jurídico.

¿Cómo resuelve el juez este conflicto?

Indudablemente que en este caso el juez que conoce de la cuestión de DerechoInternacional Privado tendrá muchas más dificultades para encontrar la soluciónal problema, pues en definitiva es su propia ley la que le está diciendo que debeaplicarse otra legislación y ésta, a su vez, no quiere dar solución al problema.Frente a estas dificultades, surge una de las instituciones más características denuestro ramo y que pasaremos a ver a continuación: el reenvío.

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CAPÍTULO XII

EL REENVIO

a) Introducción:Hemos dicho reiteradamente en estos apuntes que una de las características máspropias de la norma de derecho internacional privado es su carácter indirecto, osea, el hecho que no da las soluciones a los problemas sino que nos indica enqué legislación encontraremos esas soluciones, legislación que puede ser lanacional o una extranjera. Es por ello precisamente que Pasquale Fiore decíaque esta rama de las ciencias jurídicas era “un Derecho puesto al servicio delDerecho”.Entonces, cuando la norma de derecho internacional privado nos remite a unordenamiento jurídico extranjero, lo puede hacer de dos maneras: enviándonosexclusivamente al derecho extranjero material, o enviándonos al derechointernacional privado extranjero. En este último caso, las normas de conflictodel derecho extranjero pueden perfectamente remitirnos a su derecho interno obien, a un nuevo derecho extranjero.Todas estas remisiones que hacen las normas de conflicto a ordenamientosjurídicos extranjeros diversos, se deben básicamente a que sus factores deconexión no coinciden. Por ejemplo: un chileno muere teniendo su últimodomicilio en Madrid, dejando bienes en Chile: el juez chileno deberá aplicar,según lo dispuesto en el artículo 955 del Código Civil, la ley del últimodomicilio del causante, o sea, el derecho español. Ahora bien, el juez chilenopuede interpretar de dos maneras esta remisión a derecho extranjero que leimpone el Código Civil: por una parte, entender que la remisión sólo se refierea las normas materiales de España, o sea, aquellas que contienen la solución; obien, entender que la remisión es a todo el derecho español, incluido su derechointernacional privado. Entonces, si el artículo 8° del Código Civil españoldispone que a la sucesión se aplica la “ley de la nacionalidad del causante,cualquiera sea la naturaleza de los bienes y su ubicación”, lo que está haciendoen definitiva es decirle al juez chileno que no es el derecho español elcompetente para dar la solución, sino que el derecho chileno.“El reenvío es pues un conflicto negativo entre las disposiciones de DerechoInternacional Privado de dos o más legislaciones que no se reconocen

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competencia a sí mismas para gobernar una determinada relación jurídica sinoque por el contrario atribuyen competencia a otra legislación...”87.

b) Antecedentes históricos: “El caso Forgo”El origen de la institución del reenvío se encuentra en un antiguo fallo de laCorte de Casación francesa dictado el 24 de junio de 1878, conocido como “elaffaire Forgo”.Franz Forgó fue un hijo extramatrimonial bábaro nacido en 1801. A los cincoaños de edad, su madre lo llevó a vivir a la ciudad de Pau en Francia, dondecontrajo matrimonio con una francesa muy acaudalada, la cual fallecióprematuramente. En 1869 Franz Forgó dejó de existir sin haber tenido hijos ysin haber otorgado testamento, dejando en Francia muchos bienes muebles quehabía heredado de su mujer. Además, nunca logró obtener domicilio definitivoen Francia.Frente a esta situación se entabló un fuerte litigio entre el Fisco francés y losparientes colaterales de la madre de Forgo88.El Fisco francés argumentaba que debía aplicarse a la sucesión la ley francesa,la cual disponía que los parientes colaterales de los hijos extramatrimoniales notenían ningún derecho en la herencia; en cambio, los parientes colaterales de lamadre de Forgo decían que debía aplicarse el derecho bávaro, pues FranzForgo, al no haber tenido jamás domicilio de derecho en Francia, no se debíaaplicar la ley francesa pues ésta sujetaba los bienes muebles a la ley del últimodomicilio del causante, el cual había sido Baviera.El Tribunal de Apelación de Burdeos dictó sentencia a favor de los parientescolaterales de la madre de Forgo señalando que debía aplicarse a la sucesión elDerecho bábaro, pues Forgo nunca obtuvo el domicilio de Derecho que exigíala ley francesa. Frente a esta situación, los abogados del Fisco francés se dieroncuenta que en la ley bábara existía una norma de conflicto que decía que losbienes muebles quedaban sujetos a la ley del domicilio efectivo del causante, elcual lógicamente había sido en Francia. Entonces, la ley bávara reenvió a la leyfrancesa la sucesión de Forgó y la Corte de Casación francesa aceptó dicharemisión dictando sentencia a favor del Fisco francés.

87 DUNCKE BIGGS, FEDERICO: “Derecho Internacional Privado. Parte general”, EditorialJurídica de Chile, 1950, página 403.88 Véase la excelente obra de NAVARRETE BARRUETO, JAIME: “El reenvío en DerechoInternacional Privado”, Editorial Jurídica de Chile, 1969, páginas 49 y siguientes.

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Este es un caso claro en que los factores de conexión de las respectivas normasde conflicto son iguales, pero igual se produce el conflicto de ley pues lacalificación que se le daba al factor “último domicilio” era diferente en Franciay en Babiera; por consiguiente, la solución que daban ambos derechos eradiversa.

c) Clasificación del reenvío:El reenvío admite tres modalidades:

1) Reenvío de 1° grado:Es aquél que tiene lugar cuando la legislación del Estado enviadoreenvía o retorna la competencia a la legislación del Estado enviante.(A----B---A).Por ejemplo: fallece un chileno teniendo su último domicilio en Italia.Según el artículo 955 del Código Civil la sucesión se rige por la leyitaliana, pero según ésta se rige por la ley nacional del difunto, o sea, porla ley chilena.¿Qué ley aplica el juez cuando no es partidario del reenvío?. El juezdeberá aplicar la ley material italiana. ¿Qué ley aplica el juez cuandoestá de acuerdo con el reenvío?. El juez deberá aplicar la norma materialchilena.

2) Reenvío de 2° grado:Es aquel que tiene lugar cuando la legislación del Estado enviadoreenvía la competencia a la legislación de un tercer Estado, el cualacepta dicha competencia pues su norma de conflicto coincide con la delpaís reenviante.Por ejemplo: un alemán fallece teniendo su último domicilio en Madrid,dejando bienes en Chile. El juez chileno al aplicar el artículo 955 delCódigo Civil, deberá aplicar el derecho español, cuyas normas deconflicto ordenan aplicar la ley de la nacionalidad del causante, o sea, laley alemana. El derecho alemán concuerda con el derecho español puesambos poseen el mismo factor de conexión: nacionalidad del causante.Entonces, debe aplicarse las normas materiales de sucesión del derechoalemán. (A---B---C)..., etc.¿Qué ley aplicará el juez si no es partidario del reenvío?. El juez deberáaplicar la norma material española. ¿Qué ley aplicará el juez si es

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partidario del reenvío?. El juez deberá aplicar la norma materialalemana.

3) Reenvío circular:Es aquél que tiene lugar cuando varias legislaciones se remiten una a laotra, sin que ninguna acepte su propia competencia, ya que sus reglas desolución de conflictos son diversas entre sí, formándose de tal manerauna circuito indefinido.Por ejemplo: En Francia se plantea la validez o nulidad de un contratocelebrado en Italia por dos ingleses domiciliados en Bélgica. La leybelga dice que se rige por la ley de la nacionalidad de los contratantes, osea, por la ley inglesa. La ley inglesa señala que se rige por la ley dellugar de celebración, o sea, la ley italiana. Esta a su vez, señala que serige por la ley de la nacionalidad de los contratantes.En el reenvío circular se da la siguiente situación: (A---B---C---A).Como puede apreciarse, en este tipo de reenvío no hay manera deencontrar una solución; y es precisamente lo que lo diferencia delreenvío de 1° grado que en el fondo también es un reenvío circular perocon solución. Entre nosotros, el profesor Jaime Navarrete Barrueto hasido quien ha estudiado a fondo esta materia basándose en diversaslegislaciones extranjeras. Este autor, luego de estudiar cerca de 10 añosen las universidades más prestigiosas de Europa, se dio cuenta que elCódigo Civil de Austria contenía una interesante norma para solucionarlos reenvíos circulares. Así, propuso una teoría que llamó “elagotamiento de la norma de conflicto”, que consiste en que cuando eltribunal se enfrente a un circuito de reenvíos, debe aplicar el derechomaterial del sistema jurídico del cual ya se aplico su regla de conflicto,toda vez que procede aplicar sólo una vez la norma de colisión ya queluego ésta se agota89. Ahora bien, si ese derecho material -diceNavarrete- invalida la relación jurídica iusprivatista, el juez debe aplicarla solución material que contiene la legislación inmediatamente anterior.Existe otra teoría muy importante que han elaborado los ingleses: la“Foreign court theory”, que consiste en que frente a una cadena dereenvíos, el juez debe preguntarle a cada derecho lo que opina sobre el

89 NAVARRETE BARRUETO, JAIME: “El reenvío en Derecho Internacional Privado”,Editorial Jurídica de Chile, 1969, páginas 186 y siguientes.

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mismo, consultando para ello no solo sus normas de conflicto, sino quetambién todas las demás fuentes del derecho.

d) Argumentos a favor del reenvío:Ser partidario del reenvío significa que cuando la norma de conflicto de la lexfori le ordena al juez aplicar una determinada legislación extranjera, éste debeconsiderar todas las normas de dicho ordenamiento jurídico, o sea, las normasmateriales y las normas de conflicto.Sus partidarios, entre los cuales se encuentra autores tales como Weiss, PierreArminjon, Torres Campos y Jaime Navarrete Barrueto, esgrimen los siguientesargumentos:

Armonía legislativa: respecto del reenvío de segundo grado se produce laarmonía de todos los derechos involucrados, es decir, se uniforman lassoluciones ya que todos los países que son parte de la cadena de reenvíotienen la misma solución al problema.Indivisibilidad de los sistemas jurídicos: cuando la regla de conflicto de lalex fori ordena aplicar una ley extranjera, indudablemente que se refiere alderecho extranjero en su totalidad, o sea, tanto a sus normas materialescomo a sus normas de conflicto. Entonces, si el legislador no distingue, noes lícito al intérprete distinguir.Soberanía: el profesor Navarrete dice que “aplicar un derecho extranjeromaterial que no es aplicable al caso dado conforme a su regla de conflicto,es un atentado a la soberanía de dicho Estado extranjero. Las leyes de unpaís no pueden tener otra competencia que la que ese mismo país les da. Portanto, aplicarlas contra su voluntad, es un atropello a la soberanía de unEstado independiente”90.Cumplimiento de sentencias extranjeras: respecto de los Estados querevisan el fondo de la sentencia para otorgar el exequatur, pues éste sóloserá concedido cuando el juzgador que la otorgue constate fehacientementeque se ha cumplido con su norma de conflicto. Hoy en día este argumentoprácticamente no tiene valor pues es un principio universalmente aceptadoque en la ejecución de sentencias extranjeras no debe revisarse su contenidopara efectos de otorgar el pase regio.

90 NAVARRETE BARRUETO, JAIME: “El reenvío en Derecho Internacional Privado”,Editorial Jurídica de Chile, 1969, página 130.

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Conocimiento del derecho: algunos autores han dicho que el reenvío deprimer grado sería un verdadero “regalo para el juez” pues es quien mejorconoce su propio derecho y es éste en definitiva el que debe aplicarse.Argumento lógico: no resulta lógico aplicar una ley extranjera cuando ellano se considera competente. Si fuera así, se estaría siendo más exigente quela propia ley extranjera.

e) Argumentos en contra del reenvío:Ser contrario al reenvío significa que cuando el juez que conoce de unadeterminada relación iusprivatista aplica su norma de conflicto que le ordenaaplicar derecho extranjero, debe considerar exclusivamente las normasmateriales del mismo, dejando de lado las normas de conflicto que consagre elordenamiento jurídico extranjero.Sus partidarios, entre los cuales tenemos a distinguidos autores de la talla dePillet, Bartin y Kahn, esgrimen los siguientes argumentos:

Soberanía: el reenvío constituye un atentado a la soberanía e independenciade los Estados, pues se está aceptando legislación extranjera y no la propia.Cuando el legislador dicta normas de conflicto determina inmediatamente lalegislación extranjera que debe aplicarse. Antonio Pillet dice que resultatotalmente inaceptable que la norma de conflicto extranjera tenga mayorvalor que la norma de conflicto de la lex fori del juez. Entonces, lo que debehacerse es aplicar la norma material extranjera que señale la norma deconflicto nacional. Niboyet rebatió los dichos de su maestro diciendo que elverdadero atentado a la soberanía es que la norma de conflicto nacionalimponga a la legislación extranjera la competencia para conocer undeterminado asunto. Este argumento no es válido a juicio de la cátedra puesllegaríamos al absurdo que la aplicación de las normas de conflicto quedicta el legislador, sólo tendrían aplicación cuando la ley extranjera aceptala competencia que ellas le atribuyen.Circulo vicioso: respecto del reenvío de 1° grado se produciría un círculovicioso pues si la legislación extranjera fuera indivisible, no habría razónpara no considerar de la misma manera la legislación nacional, de talmanera que jamás lograríamos una solución.Argumento analógico: frente a un problema ya resuelto no procede aplicarnuevamente una norma de conflicto. Si cada Estado dicta sus propiasnormas para resolver los conflictos de leyes y éstos logran solucionarse con

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ellas, no existe razón alguna para aplicar al caso ya resuelto la norma deconflicto de un Estado extranjero.

f) Opinión de la cátedra:El profesor Hernán Ríos de Marimón es contrario al reenvío y hace suyos todoslos argumentos que ha dado la doctrina francesa en contra de esta institución.Además, el profesor señala que el Derecho Internacional Privado no busca crearconflictos, sino que por el contrario, solucionarlos. Ahora bien, el hecho quenuestra ciencia no sea, por regla general, la que directamente de las soluciones,no significa, en ningún caso, que sea generadora de conflictos. El DerechoInternacional Privado está compuesto por un conjunto de normas que tiene porobjeto indicarnos el ordenamiento jurídico donde encontraremos la solución; detal manera que cuando la ubiquemos, debemos aplicarla inmediatamente alcaso. El reenvío fomenta precisamente lo que el Derecho Internacional Privadono busca: problemas.La cátedra comparte plenamente las palabras críticas de los distinguidosprofesores de la Universidad de Granada y Complutense de Madrid Sres. SixtoSánchez Lorenzo y Carlos Fernández Rozas, los cuales señalan respecto delreenvío que “el hecho de tener en cuenta el criterio de regulación de las normasde derecho aplicable de un ordenamiento extranjero desvirtúa los criteriosmateriales que sustentan el mandato de aplicación de la norma de conflicto delforo, máxime cuando el principio de base radica en que la remisión al derechoextranjero se entiende hecha a su derecho material. Por otra parte, esindiscutible que su utilización debe ser rechazada en ciertos sectores, como esel de las obligaciones contractuales, en los que la autonomía de la voluntad delas partes para seleccionar el derecho aplicable se vaciaría de contenido deadmitirse la posibilidad del reenvío...”91.La idea de que el reenvío no tiene aplicación alguna cuando las partes hanacordado el derecho aplicable, queda confirmado con la letra del artículo 4°inciso 2° de la Ley de Introducción al Código Civil alemán el cual disponeexpresamente que cuando las partes eligen la aplicación de un derechoextranjero se trata de derecho interno extranjero.

91 FERNANDEZ ROZAS, CARLOS y SANCHEZ LORENZO, SIXTO: “DerechoInternacional Privado”, Editorial Civitas S.A., 2° edición, España, 2001, página 232.

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g) El reenvío ante la jurisprudencia chilena y el derecho comparado:En Chile no existe ninguna norma que se refiera al reenvío. Sin embargo,nuestra jurisprudencia se ha pronunciado respecto del reenvío en unaoportunidad. En 1944 la Corte Suprema, conociendo de un recurso de casaciónen el fondo interpuesto en el juicio Tshumi con Tshumi, aceptó el reenvío de 2°grado92. En este caso se discutía respecto del régimen patrimonial de unmatrimonio celebrado en Alemania en 1902 entre un suizo y una alemana. Laley chilena disponía en su artículo 135 inciso 2° que debía aplicarse la ley dellugar de celebración del matrimonio, o sea, la ley alemana. A su vez, la Ley deIntroducción al Código Civil alemán decía que el régimen patrimonialmatrimonial quedaba regido por la ley de la nacionalidad del marido. Entonces,la Corte Suprema resolvió que para efectos del régimen de bienes, debíaaplicarse la ley suiza.En Derecho comparado, la tendencia moderna es dar validez al reenvío de 1°grado. Así, tenemos por ejemplo el artículo 14 de la Ley Suiza de DerechoInternacional Privado acepta expresamente el reenvío de 1° grado en materia deestado civil; el artículo 13 b de la Ley Italiana de Derecho Internacional Privadode 1995; el artículo 4° de la Ley de Introducción al Código Civil alemán de1986; y la ley venezolana de Derecho Internacional Privado de 1999.

92 Véase RDJ, Tomo XLII, sección 1°, página 325.

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CAPÍTULO XIII

LOS CONFLICTOS DE CALIFICACIÓN

a) Introducción:Junto con los conflictos de leyes, presentan especial importancia para elDerecho Internacional Privado los llamados “conflictos de calificación”.La pluralidad de culturas y de ordenamientos jurídicos hace prácticamenteimposible que todas las instituciones en Derecho puedan llegar a uniformarse.Entonces, resulta lógico que los criterios conceptuales de cada instituciónpuedan variar en cada ordenamiento jurídico pues éste debe responder siemprea la realidad cultural, económica y social del espacio jurídico en el cual seaplica. Aquí es donde se puede producir entonces el conflicto de calificación, osea, la divergencia de conceptos entre dos o más ordenamientos jurídicos frentea una misma institución. Por ejemplo, el domicilio: para el Derecho chileno eldomicilio es, según lo dispone el artículo 59 del Código Civil, “la residenciaacompañada real o presuntivamente del ánimo de permanecer en ella”. O sea,requiere corpus y animus para su constitución y conservación. En cambio, parael Derecho inglés el domicilio significa sujeción a un ordenamiento jurídico,pues no es lo mismo estar domiciliado en Escocia, Gales o Inglaterra, ya quecada una de estas localidades son independientes entre sí.“Las calificaciones se dan en Derecho Internacional Privado comoconsecuencia de la aplicación simultánea de más de un ordenamiento jurídicoque pueden utilizar los mismos términos con diferentes significado o encuadraruna institución en diferentes partes del ordenamiento jurídico”93.Los primeros juristas en estudiar esta materia fueron Franz Kahn y EtienneBartin, en Alemania y Francia, respectivamente.Para Bartin calificar es definir, o sea, encuadrar una figura jurídica dentro de lasgrandes piezas que componen un sistema jurídico. Niboyet dice que “lacalificación no es más que la naturaleza jurídica de una institución”94.El primer caso que dio origen al problema de las calificaciones fue el de “lasletras de cambio de Tennessee”: el 23 de enero de 1882 el Tribunal de Justicia

93 WEINBERG DE ROCA, INES: “Derecho Internacional Privado”, Editorial Depalma,Argentina, 1997, página 24.94 NIBOYET: “Principios de Derecho Internacional Privado”, Madrid, España, 1930, página343. Citado por ALBONICO VALENZUELA, FERNADO: “El Derecho InternacionalPrivado ante la jurisprudencia chilena”, Editorial Nascimiento, 1943, página 27.

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de Berlín, en Alemania, tuvo que decidir si aceptaba o no la excepción deprescripción opuesta por el deudor frente a la ejecución que se solicitaba de unaletra de cambio que había sido emitida y era cumplidera en el Estado deTennessee, en Estados Unidos de Norteamérica. Entonces, el deudor se trasladaa Bremen y constituye su domicilio en Alemania. Entonces, cuando el acreedorpidió la ejecución de la letra de cambio, el deudor opuso excepción deprescripción. Para el derecho alemán, la prescripción es una institución defondo y no de forma como lo entendía el Derecho de Tennessee; de tal maneraque no eran aplicables dichas normas en Alemania, pues el juez alemán debíaaplicar su lex fori en materia procesal.El segundo caso que se ventiló en materia de calificaciones fue el llamado“Caso anglomaltés”: dos jóvenes malteses se casaron en Malta, trasladandoposteriormente su domicilio a Argelia donde falleció el marido en 1889, luegode que adquirieran algunos inmuebles. Malta era colonia inglesa y, por ende, almatrimonio se le aplicó la ley inglesa; en cambio, Argelia era parte delterritorio francés y quedo sujeta a su legislación. Conforme al Derecho maltés,la viuda podía solicitar el derecho de usufructo sobre la cuarta parte de losbienes del marido; facultad que no consagraba el Derecho francés. El Tribunalde Apelación de Argelia debía aplicar a la sucesión la ley del último domiciliodel causante, o sea, la ley francesa; en cambio, respecto del régimen patrimonialde bienes, debía aplicar la ley del primer domicilio conyugal, o sea, la leyinglesa. La Corte calificó finalmente que el derecho de la mujer debíaentenderse como propio del régimen de bienes del matrimonio más que de lasucesión misma; con lo cual terminó aplicando el Derecho inglés95.Otro caso muy ilustrativo que nos enseña Werner Goldschmidt, es el casohipotético propuesto por Etienne Bartin llamado “Caso del testamentoológrafo”: un holandés otorgó en Francia un testamento ológrafo, cuya validezse discutió en dicho país después de su muerte, pues el Derecho holandésprohibe a sus nacionales otorgar este tipo de testamentos; en cambio, elDerecho francés les otorga plena validez. A la capacidad del testamento se leaplica la ley personal del testador, o sea, la ley holandesa; a la forma deltestamento se le aplica la ley del lugar en donde se otorgó el testamento, o sea,la ley francesa. Por tanto, si el juez que conoce del asunto califica el testamentoológrafo como una cuestión de forma, se aplicaría el derecho francés; en

95 Ver: GOLDSCHMIDT, WERNER: “Derecho Internacional Privado”, Editorial Depalma,Buenos Aires, Argentina, 1982.

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cambio, si el juez lo califica como una cuestión de fondo, se aplica la leyholandesa y, por consiguiente, el testamento es nulo.Como puede apreciarse entonces, frente a la concurrencia de conflictos decalificación y de legislación, el tribunal deberá solucionar primeramente los decalificación para poder, luego, saber cuál es la ley aplicable a la relacióniusprivatista.

b) Doctrinas para la solución de los conflictos de calificación:La doctrina moderna ha propuesto cuatro sistemas para solucionar losconflictos de calificación:

1) Teoría de la lex fori:Entre los autores más notables que han defendido esta doctrina tenemos aFranz Kahn, Etienne Bartin y Niboyet. Estos juristas señalan que el juezdebe calificar conforme a su propio Derecho, esto es, su lex fori. Cuando lanorma de colisión de la lex fori envía al juez a un derecho extranjero, éstedebe decidir cuál es el ámbito de aplicación de la norma extranjeraconforme a su propia legislación. El distinguido profesor mexicano LeonelPereznieto Castro dice que ello debe ser así pues, si debemos calificarpreviamente para saber cuál es la ley extranjera aplicable, sería imposiblepartir de la calificación de la ley extranjera si aún no sabemos cuál es ésta.Además, la calificación siempre va unida a la norma de conflicto; entonces,lo más lógico es que el juez que aplica su ley deba ser quien previamente lainterprete conforme a sus normas. Niboyet, por su parte, señala que cuandoun juez resuelve un conflicto de ley con su lex fori debe efectuar dosoperaciones esenciales: dar una definición y dar una clasificación. Cuandoel juez define lo que hace es calificar la relación jurídica, y cuando clasificalo que hace es encontrar la ley extranjera competente.El profesor Carlos Villarroel señala que calificar según la lex fori consisteen afirmar que la calificación debe hacerse conforme a las categorías delsistema jurídico del juez que conoce de la causa. Calificar conforme a la lexfori significa sostener que para saber cuál norma de conflicto del foro se vaa emplear, cada institución debe considerarse conforme a los criterios de lalex fori96. Las razones que escriben los partidarios de esta teoría son:

96 VILLAROEL BARRIENTOS, CARLOS y GABRIEL: "Curso de Derecho InternacionalPrivado", Editorial Jurídica de Chile, 2004, página 36.

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La lex fori es la que ordena aplicar una ley extranjera, de tal manera quedebe ser ésta la que determine el sentido y alcance de su norma deconflicto que ordena aplicar una ley extranjera. Ramírez Necocheaseñala que si calificar es definir una institución del ordenamientojurídico del juez, resulta obvio que éste sólo puede ser interpretadosegún la lex fori, o sea, el juez debe interpretar su norma de conflicto,según las normas de interpretación de su propio derecho. Bartinjustificaba este argumento en razones de soberanía.Para poder saber cuál es la ley aplicable a un caso, es menester antesque todo, efectuar una calificación previa de la norma de conflicto (lexfori) que ordena aplicar una ley extranjera determinada al caso (lexcausae). Mal podríamos saber qué ley extranjera aplicar a la relacióniusprivatista, si no hemos determinado previamente el alcance de lanorma de conflicto que ordena al juez aplicarla. Sólo podremos conocerla ley extranjera aplicable al fondo del asunto cuando sepamos muy biena dónde nos envía la norma de conflicto del tribunal.La calificación según la lex fori permite uniformar los criterios deinterpretación del derecho del juez; cosa que podría no ocurrir si se calificaconforme a la lex causae pues podría darse el caso que una mismainstitución sea interpretada de múltiples maneras.

La doctrina de la lex fori admitiría sólo tres excepciones: a) la calificaciónde los bienes en muebles e inmuebles; b) la calificación relativa a la formade los actos y c) la calificación propia que hacen las partes en virtud delprincipio de autonomía de la voluntad.En Derecho comparado, el artículo 3078 de la Ley de Quebec de 1991acepta expresamente este principio, así como también el artículo 12 delCódigo Civil español. El Código de Bustamante recoge la doctrina de la lexfori en su artículo 6°.En Chile esta doctrina es defendida, entre otros, por los profesoresAlbónico97, Duncker98, Varas99, Hamilton100 y Ríos de Marimón.

97 ALBONICO VALENZUELA, FERNANDO: “El Derecho Internacional Privado ante lajurisprudencia chilena”, Editorial Nascimiento, 1943, página 28.98 DUNCKER BIGGS, FEDERICO: “Derecho Internacional Privado. Parte general”,Editorial Jurídica de Chile, 1950, página 399.99 VARAS AGUIRRE, FERNANDO: “Apuntes de clases”, Universidad de Chile.100 HAMILTON DEPASSIER, EDUARDO: “Solución de conflictos de leyes y jurisdicción enChile”, Editorial Jurídica de Chile, 1966.

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2) Teoría de la lex causae:Esta doctrina es defendida por autores de la talla de Martin Wolff101, enAlemania; y Quintín Alfonsín, en Uruguay. Sostienen que una cosa es quela norma de conflicto de la lex fori ordene al juez aplicar un derechoextranjero, y otra cosa muy distinta es que la lex fori deba calificar el asuntoque regulara la ley extranjera. Debe ser la misma ley extranjera la quecalifique el asunto pues será ella la que lo regulará. No aceptar esto seríacomo nacionalizar la ley extranjera a través de la lex fori. En conclusión,esta doctrina señala que para evitar conflictos debemos respetar la unidad dela ley que define y regula el acto, o sea, la lex causae.Calificar según la lex causae es considerar que la calificación debe hacerseconforme a los criterios de interpretación jurídica de la ley que debe regularel fondo de la situación iusprivatista.Los partidarios de la teoría de la lex causae señalan las siguientes razones:Los hermanos Villarroel señalan que calificar conforme a la lex fori y noconforme a la lex causae sería desleal para con esta última, pues se le aplicaríaconforme a categorías que ella desconoce. Por ejemplo: si conforme a la lexcausae el asunto es de naturaleza matrimonial y conforme a la lex fori de ordensucesorio; si se califica conforme a la lex fori el asunto se considerará decarácter sucesorio y se aplicará la lex causae para solucionar un problemasucesorio en circunstancias que, conforme a dicha ley, el asunto es netamentede carácter matrimonial. Haciendo esto dejaríamos en nada la aplicación de laley extrajera, ya lo que verdaderamente estaríamos haciendo es aplicar unhíbrido entre la lex fori (ley nacional) y la lex causae (ley extranjera)102.

Si la norma de conflicto del tribunal ordena aplicar una ley extranjera,resulta lógico que deba ser ésta ley la que interprete, conforme a las figurasde su sistema jurídico, el alcance de la relación iusprivatista que deberegular. De no ser así, no se estaría aplicando la norma de conflicto queordena aplicar una ley extranjera, sino que lo que estaríamos haciendo enverdad es aplicando disfrazadamente la misma ley del tribunal y loscriterios de interpretación que ésta contiene.

101 WOLFF, MARTIN: “Derecho Internacional Privado”, Editorial Labor S.A., 1936, página95 y siguientes. El maestro alemán señala que la doctrina de la lex fori “es una solucióndesesperada. No la abona una razón intrínseca. Y, además, fracasa cuando la lex fori carece deuna relación jurídica del tipo que se quiere calificar”.102 VILLAROEL BARRIENTOS, CARLOS y GABRIEL: "Curso de Derecho InternacionalPrivado", Editorial Jurídica de Chile, 2004, página 37.

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Ejemplo de calificación según la lex fori y según la lex causae ennuestra legislación.

El artículo 80 de la Ley de Matrimonio Civil reconoce validez a losmatrimonios celebrados en el extranjero, siempre y cuando se hayanrealizado conforme a la ley del lugar de celebración.Imaginémonos que se celebre un matrimonio consensual en el Estado deArizona, EEUU de Norteamérica, o sea, aquél que se configura con la solacohabitación por más de 1 año de los contrayentes, y se cumplen todos losrequisitos que exige la ley de Arizona.

Calificación según lex causae:Si se interpretara conforme a la lex causae deberíamos llegar a la conclusiónde que este matrimonio es válido ante el Derecho chileno, por cuanto serealizó “conforme a las leyes del lugar de celebración del matrimonio”.

Calificación según lex fori:Si se interpretara conforme a la lex fori deberíamos llegar a la conclusión deque este matrimonio es nulo ante el Derecho chileno, por cuanto lainstitución del matrimonio en Chile es un acto solemne y no consensual103.

3) Teoría de Ernest Rabel:Este distinguido profesor señala que la calificación de una instituciónjurídica debe hacerse en virtud de los principios que informan el derechocomparado. O sea, el tribunal no debe considerar ni la lex fori ni la lexcausae, sino que debe encuadrar la institución dentro de los elementoscomunes que considera para ello el derecho comparado. O sea, debecalificarla según la definición universal que pudiere elaborarse de losdistintos ordenamientos jurídicos104.

103 RAMIREZ NECOCHEA, MARIO: “Curso de Derecho Internacional Privado”, cursos ymanuales de la Universidad de Chile, 1999, página 126.104 La ciencia del Derecho comparado ha tenido un gran desarrollo a partir de la publicación delexcelente libro del profesor alemán Leontin Constantinesco. Rabel, junto a otros grandesautores tales como Pollock, Zitelmann, Saleilles y René David fueron quienes más aportaron aldesarrollo de esta ciencia considerándola como un método científico de principiosuniversalmente aceptados. La cátedra recomienda la lectura de los tres tomos del libro deCONSTANTINESCO, LEONTIN-JEAN: “Tratado de Derecho Internacional Privado”,Ediciones de la Universidad Católica de Valparaíso, 1981.

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4) Teoría de Robertson:Esta teoría es seguida por el profesor argentino Werner Goldschmidt105 ypor el profesor Gerard Kegel106. Consiste en que el juez debe calificar dosveces: en primer lugar, debe calificar según la lex fori el punto de conexiónque otorga la competencia legislativa emanada de la norma de conflicto y;en segundo lugar, debe calificar según la lex causae la solución de fondo ala cuestión iusprivatista que otorga la norma extranjera.

c) Las calificaciones ante la jurisprudencia chilena:En la jurisprudencia chilena hay dos fallos muy antiguos que vale la penarecordar en donde nuestro máximo tribunal sigue la doctrina de la lex fori. Elprimero, dictado el 29 de septiembre de 1863 respecto a la sucesión delciudadano inglés Juan Clark, el cual vivió mucho tiempo en Valparaíso. A sumuerte, su cónyuge la Sra. Sarah Mac Intosh solicitó la posesión efectiva de losbienes. Frente a esta situación, el encargado de Negocios de su MajestadBritánica hizo ver que según el Código Civil chileno la sucesión se rige por laley del último domicilio del causante, el cual había sido Londres y noValparaíso pues Juan Clark había sido declarado muerto civilmente enInglaterra. Entonces, la Corte Suprema sentó el siguiente principio: “la sucesiónde un inglés que fallece en Chile, con domicilio en Chile, constituyendoherederos de los bienes situados en nuestro territorio, se rige por la ley chilena yno por las leyes inglesas, aunque conforme a estas últimas, esa persona hayamuerto civilmente en Inglaterra a consecuencia de cierta condena judicialimpuesta por los tribunales ingleses”107.El otro fallo que vale la pena recordar es el dictado por la Corte Suprema el 11de enero de 1937, en que se discutía si una mujer chilena que se había casadocon un francés, había o no perdido la nacionalidad chilena para el pago deimpuestos. La Corte dijo que no obstante el hecho que las mujeres que se casanen Francia siguen la nacionalidad del marido, la nacionalización debe estarconforme a la ley chilena para que produzca efectos. O sea, se calificóconforme a la lex fori y, por consiguiente, se entendió que la mujer no habíapedido la nacionalidad chilena. 105 GOLDSCHIMIDT, WERNER: “Derecho Internacional Privado”, Buenos Aires, Argentina,1982, página 95.106 KEGEL, GERARD: “Derecho Internacional Privado”, Ediciones Rosaristas, Bogotá,Colombia, 1982, páginas 133 y siguientes.107 Gaceta de los Tribunales, 1863, página 777. Citado por ALBONICO VALENZUELAFERNANDO: “El Derecho Internacional Privado ante la jurisprudencia chilena”, EditorialNascimiento, 1943, página 29.

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CAPÍTULO XIV

LA CUESTIÓN PRELIMINAR O INCIDENTAL

Esta institución fue incorporada al estudio del Derecho Internacional Privado en1931 por el profesor William Wengler, a partir del famoso caso“Ponnoucannamalle con Nadimoutoupolle”: un ciudadano inglés domiciliadoen la India muere en 1925 dejando muchos bienes en Cochinchina, territoriosujeto en esos tiempos a soberanía francesa. Tuvo tres hijos legítimos y unoadoptivo, al cual desheredo poco antes de su muerte por medio de sutestamento. El hijo adoptivo solicitó la nulidad del testamento, pero la Corte deSaigón rechazó su pretensión pues el Derecho francés prohibía la adopcióncuando el adoptante tuviera hijos legítimos. Sin embargo, ante la ley india laadopción era absolutamente válida.Este caso da el punto de partida al estudio de esta institución que buscadeterminar cuál es la ley aplicable a un asunto accesorio al asunto principal quenecesariamente debe resolverse antes que éste para su correcta solución.La doctrina se ha dividido en dos tendencias para la solución de este problema:aquellos que sostienen que debe resolverse según la lex fori y aquellos queseñalan que la cuestión preliminar debe sujetarse a la lex causae.Los partidarios de la lex fori sostienen que debe ser el derecho internacionalprivado del juez el que decida cuál es la ley interna aplicable a la cuestiónprevia y al asunto principal.Los partidarios de la lex causae sostienen, en cambio, que el derechointernacional privado del juez sólo debe señalar el derecho extranjero aplicablepara que luego sea éste el que resuelva la cuestión principal y preliminar.Anzilotti señala que en esta materia rige el principio de accesoriedad decompetencia, esto es, la legislación que resuelve el asunto principal será lacompetente para resolver todas las cuestiones conexas que deriven de ella,salvo que la lex fori diga que se resuelve el asunto conforme a sus normas.Ejemplo: respecto de los contratos internacionales que va a producir efecto enChile.El profesor Albónico nos da el siguiente ejemplo para aclararnos la institución:“ante tribunales chilenos se pide la reparación de un enriquecimiento sin causaque tuvo por origen un pago por error efectuado en el Perú (cuestión principal),de una obligación contraída en Argentina y cuya existencia discute el actor

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(cuestión preliminar). La cuestión principal está regida por la ley peruana y lacuestión preliminar puede regirse por dos leyes: a) por las que indiquen lasnormas de derecho internacional privado del país del litigio, es decir, las queseñale el sistema de derecho internacional privado chileno (lex fori) y; b) la leyque rija la cuestión principal, o sea, la ley peruana (lex causae)”108.Para la cátedra la ley que debe regir la cuestión previa o incidental es la mismaque debe regular la cuestión principal, salvo que la ley nacional disponga otracosa.

108 ALBONICO VALENZUELA, FERNANDO: “Manual de Derecho Internacional Privado”,Editorial Jurídica de Chile, 1950, página 296.

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CAPÍTULO XV

LA LEY EXTRANJERA Y SU APLICACIÓN EN EL DERECHO CHILENO

A) NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO EXTRANJERO.

Hemos dicho que uno de los grandes objetivos del Derecho InternacionalPrivado es determinar la legislación aplicable a una determinada relacióniusprivatista. Ahora bien, norma de conflicto y la ley extranjera no sonconsideradas de la misma manera por los autores y los diversos ordenamientosjurídicos, lo cual se explica, quizás, por el hecho de existir una gran diversidadde criterios económicos, políticos y religiosos en juego. Así, existen sistemasjurídicos en los cuales la ley extranjera es considerada como Derecho y existenotros sistemas en las cuales se le considera simplemente un hecho del proceso.

1) Teorías de hecho:Estas doctrinas son conocidas como “teorías de materialización” y conciben laley extranjera como “una entidad real. Este, por tanto, no es un conjunto denormas pensadas ni tampoco la mera conducta humana en su convivenciasocial, sino que es la conducta directiva de la convivencia humana. Estaconcepción...lleva a la conclusión de que la aplicación del derecho extranjerono significa dar ejecución en un Estado a normas dictadas por otro, sino quesignifica reglamentar un sector social conforme sería estructurado en el Estadoextranjero”109. Por tanto, la ley extranjera es un simple hecho del juicio, quesólo será considerada como derecho por el juez del Estado en el cual ha sidodictada.Las teorías de hecho han tenido muchas manifestaciones doctrinales por partede los autores, dentro de las cuales cabe destacar dos:

a) Doctrina de los derechos adquiridos:Esta teoría desarrollada fundamentalmente en Estados Unidos eInglaterra señala que el juez jamás puede aplicar una ley diferente a ladel foro; lo que ocurre es que al enfrentarse con la ley extranjera lo quehace es simplemente reconocerla.

109 CARVAJAL CORTES, ARTURO: “El juez y el Derecho extranjero”, Editorial jurídica deChile, 1966, página 22.

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El principal exponente de esta doctrina territorialista es el jurista inglésDicey. Cuando se dice que el juez aplica una ley extranjera, en verdadno lo está haciendo, pues lo que realmente sucede es que estáreconociendo los derechos adquiridos válidamente bajo el amparo dedicha ley.La gran crítica que se le hace a esta teoría es que no explica cómo seadquieren estos derechos bajo la ley extranjera.Esta doctrina ha derivado también en la llamada “local law theory”, envirtud del cual en el territorio de un Estado sólo se puede aplicar la leyde dicho Estado.Otra derivación de esta teoría son las ideas sustentadas por Wigny yBeale, los cuales consideran que cuando se reconoce un derechoadquirido validamente en el extranjero, la lex fori crea un derechosubjetivo a favor de su titular.

b) Doctrina del uso jurídico extranjero:Esta doctrina elaborada por el distinguido profesor de la Universidad deBuenos Aires Werner Goldschmidt y seguida por autores tan destacadoscomo Paul Lagarde y Henri Batiffol, consiste en que cuando la lex foriordena al juez aplicar un derecho extranjero, éste lo debe hacer “talcomo si lo resolviera en el país de origen de la norma, indicando por lotanto, un hecho y no derecho, por exigir del juez la verificación de unjuicio de probabilidad y no la aplicación de normas jurídicas”110. Esteautor argentino señala, siguiendo la teoría egológica del filosofo CarlosCossio, que el Derecho en cualquier país del mundo se crea día a día consu aplicación. Entonces, resulta ser un atentado a la soberanía estatal queun juez extranjero venga a aplicar la ley nacional, pues ésta ha sidocreada sólo por los miembros de la colectividad que gobierna. Concluyeque lo que es derecho para algunos no tiene porque ser derecho paraotros; entonces, cuando la norma de conflicto de la lex fori ordenaaplicar al juez una ley extranjera, el tribunal tratará de aplicarla imitandoal juez del Estado cuya ley debe aplicar, o sea, usando la normaextranjera como un hecho pero jamás como un derecho pues el no haparticipado en su creación. El juez no debe aplicar la ley extranjera, sino

110 Véase la obra de GOLDSCHMIDT, WERNER: “Sistema y filosofía del DerechoInternacional Privado”, 1954, página 10 y siguientes.

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que debe imitar al juez extranjero que le corresponde aplicarla, o sea, eljuez del Estado en que se ha dictado la ley extranjera.

2) Teorías de derecho:Estas doctrinas consideran al derecho extranjero como un objeto ideal concalidad jurídica, o sea, la ley extranjera posee la misma naturaleza jurídica quela ley nacional, pues emana de un ordenamiento jurídico. La ley extranjera nopierde el carácter de Derecho por el simple hecho de ser aplicada más allá delas fronteras del Estado en la cual fue creada.Estas teorías permiten considerar la ley extranjero como:a) Derecho Extranjero b) derecho incorporado c) derecho integrado

a) Teoría del Derecho extranjero:Su exponente más notable es el jurista alemán Martin Wolff, el cualsostiene que cuando la norma de colisión de la lex fori ordena o remiteal tribunal a aplicar una ley extranjera, éste debe hacerlo considerándolocomo un derecho “extranjero”, lo cual no significa, en ningún caso, quepor su sola aplicación en territorio nacional este derecho vaya anacionalizarse111.

b) Teoría de la incorporación:Esta doctrina sustentada por autores italianos muy reconocidos, talescomo Pillet, Fedozzi y Laine, sostiene que en territorio nacional sólopuede ser aplicada la ley nacional, pues de no ser así se estaríavulnerando la soberanía de los demás Estados. Entonces, cuando la lexfori ordena al tribunal aplicar una ley extranjera, lo que debe hacer eljuez es nacionalizarla, o sea, incorporarla a su ordenamiento jurídiconacional para poder aplicarla. Entonces, cuando el tribunal aplica unanorma extranjera es porque previamente la ha incorporado a su lex fori.Como ley nacional. Esta teoría admite dos variantes: la incorporaciónformal y la incorporación material.

Teoría de la incorporación material: cuando el derecho nacionalincorpora una norma extranjera, lo que hace es recepcionar el

111 WOLFF, MARTIN: “Derecho Internacional Privado”, Editorial Labor, 1936, Madrid,España, página 135 y siguientes. Este autor señala que “el juez alemán tiene que aplicar elderecho extranjero como Derecho...”.

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contenido de la misma, dejando de lado la forma legal. Entonces,el juez debe imaginar que se ha creado una norma bajo el amparode su lex fori pero con el contenido exacto de la normaextranjera, de tal manera entonces, que deberá interpretarse yaplicarse de la misma manera que el derecho nacional.Teoría de la incorporación formal: en este caso la normaextranjera se entiende nacionalizada en su fondo, pero respecto asu forma deberá interpretarse conforme al derecho que le dioorigen, o sea, el derecho extranjero.

c) Teoría de la integración:Esta doctrina es de creación del procesalista italiano FrancescoCarnelutti112. Este autor parte de la base que las dos teorías anterioresson extremistas pues, una quiere resolver el problema adueñándose deuna ley que no le corresponde y, la otra, quiere entregar toda laresponsabilidad de la lex fori a una ley extranjera. Carnelutti señala quela norma de Derecho Internacional Privado es incompleta pues sólo selimita a enviar al juez a un ordenamiento jurídico extraño en dondeencontrará la solución, o sea, sólo contiene una formula. Entonces, creeque esta fórmula debe ser completada por la ley extranjera para poderllegar a la solución.

¿Qué importancia tiene adoptar una u otra teoría?

R: la calificación de la ley extranjera como un hecho o como un derecho no esestéril. En efecto, genera importantes consecuencias el hecho de adoptar una uotra. Veamos las principales consecuencias:

Prueba: si se sigue la teoría del hecho de la causa, la parte que invoca elderecho extranjero deberá probarlo; en cambio, quien sigue la teoría dederecho, no deberá hacerlo pues el derecho se presume conocido.Recurso de casación en el fondo: si se sigue la teoría de hecho, no procedeel recurso de casación en el fondo pues éste sólo procede por infracción deley. Por el contrario, si se sigue la teoría de que la ley extranjera es derecho,

112 CARNELUTTI, FRANCESCO: “Teoría general del Derecho”, Madrid, España, 1955,páginas 130 a 137.

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procederá el recurso de casación en el fondo cuando exista una infracción aella.Aplicación de la ley extranjera: siguiendo la teoría de hecho, la leyextranjera se debe aplicar a petición de parte interesada. Si se sigue ladoctrina de derecho, la ley extranjera debe ser aplicada de oficio por el juez.

¿Cuál es el sistema adoptado por la legislación y la doctrina chilena?

La cátedra cree que es necesario efectuar una distinción temporal para poderexplicar la posición adoptada por nuestros autores y nuestra legislación en tornoa la naturaleza jurídica del Derecho extranjero. En efecto, hasta el año 1984nuestra legislación no contenía precepto alguno que nos permitiera inclinarnospor la doctrina de hecho o la doctrina de Derecho, y es por ello precisamenteque en este punto nuestros profesores tenían opiniones muy diversas. Sinembargo, el 21 de octubre de 1985 se publicó en el Diario Oficial un TratadoInternacional suscrito entre Chile y Uruguay sobre aplicación e información delDerecho extranjero, el cual, a juicio de la cátedra, viene a resolver en buenamedida los criterios dispares que existían hasta la fecha en la doctrina, fijandodefinitivamente la posición del legislador chileno respecto a la naturalezajurídica del derecho extranjero.La cátedra examinará esta materia recordando, en primer lugar, los argumentosesgrimidos por quienes defendieron la teoría de hecho y de derecho antes delTratado con Uruguay, para luego ver la situación actual de Chile tras laratificación de este tratado113.

1) Situación legal y doctrinal antes de 1985:

a) Partidarios de la teoría de hecho:Algunos profesores chilenos como José Bernardo Lira creyeron, en suoportunidad, que la ley extranjera era un hecho de la causa pues:

113 Recomendamos la lectura del artículo elaborado por los profesores VILLARROEL,CARLOS y VILLARROEL, GABRIEL: “La aplicación del Derecho extranjero en Chiledespués del Tratado con Uruguay”, Revista Chilena de Derecho, Pontificia UniversidadCatólica de Chile, volumen 18, N°1, 1991, páginas 73 a 99.

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El artículo 411 del Código de Procedimiento Civil dispone que“podrá también oírse el informe de peritos..., 2) sobre puntos dederecho referentes a una legislación extranjera”. Sólo los hechos sonsusceptibles de prueba, más no el derecho pues éste se presumeconocido de todos, según lo dispuesto en el artículo 8° del CódigoCivil.El artículo 160 del Código de Procedimiento Civil dispone que “lassentencias se pronunciarán conforme al mérito del proceso, y nopodrán extenderse a puntos que no hayan sido expresamentesometidos a juicio por las partes, salvo en cuanto las leyes manden opermitan a los tribunales proceder de oficio”. Entonces, si el juezdebe dictar la sentencia en base al mérito del proceso y la leyextranjera no se ha probado, el tribunal no podría dictar sentencia.El mismo José Bernardo Lira, quien fuera uno de los redactores delCódigo de Procedimiento Civil, sostuvo que la ley extranjera no seencuentra en los Códigos ni al juez le consta su verdad, por lo queresulta imperioso probarle que exista para que pueda aplicarla.

b) Partidarios de la teoría de derecho:La gran mayoría de la doctrina nacional, entre los cuales tenemos autorescomo Fernando Albónico114, Diego Guzmán115, Federico Duncker116 yArturo Carvajal117, sostuvieron airadamente que la ley extranjera debía serconsiderada como derecho. Para ello, rebatieron los argumentos de la tesisanterior señalando que:

El artículo 411 del Código de Procedimiento Civil es una normafacultativa pues utiliza la expresión “podrá” y no la expresión“deberá”. Por consiguiente no le impone al juez la obligación de oírinforme de peritos. Esta idea queda confirmada con la historiafidedigna de la ley, toda vez que el proyecto del Código deProcedimiento Civil utilizaba la expresión “deberá”, la cual fue

114 ALBONICO VALENZUELA, FERNANDO: “El Derecho Internacional Privado ante lajurisprudencia chilena”, Editorial Nascimiento, 1943, página 19.115 GUZMAN LATORRE, DIEGO: “Tratado de Derecho Internacional Privado”, EditorialJurídica de Chile, 2003, página 530.116 DUNCKER BIGGS, FEDERICO: “Derecho Internacional Privado. Parte general”,Editorial Jurídica de Chile, 1967, página 345. Este autor sigue la teoría de la incorporaciónlegal.117 CARVAJAL CORTES, ARTURO: “El juez y el Derecho extranjero”, Editorial Jurídica deChile, 1966, página 37.

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finalmente desechada por la comisión revisora. Por último, debeconsiderarse que el propio Andrés Bello siguió en esta materia lasconcepciones de Savigny sobre la existencia de una “comunidadjurídica entre los Estados”, formada por todas las naciones unidas porel cristianismo y el Derecho Romano.En cuanto al artículo 160 del Código de Procedimiento Civil, se diceque la ley extranjera está por sobre el mérito del proceso, pues se tratadel derecho mismo.

2) Situación legal y doctrinal después de 1985:El Tratado sobre aplicación e información del Derecho extranjero que Chile hasuscrito con Uruguay y ha ratificado en 1985, constituye el único texto legalque trata sobre la naturaleza jurídica del Derecho extranjero. En efecto, esteinstrumento jurídico dispone en su artículo 1° que “los jueces y autoridades delas partes, cuando así lo determinen sus normas de conflicto, estarán obligadosa aplicar el derecho extranjero, tal como lo harían los jueces u órganosadministrativos del Estado a cuyo ordenamiento éste pertenece”. Estadisposición está en estrecha relación con lo dispuesto en el artículo 2° de laConvención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho InternacionalPrivado, suscrita en el seno de la CIDIP II, en Uruguay, 1979.A juicio de la cátedra, esta Convención ha seguido íntegramente la teoría deluso jurídico del jurista argentino Werner Goldschmidt. Entonces, cuando eljuez que conoce de una situación de tráfico externo se ve enfrentado a larealidad de encarar una ley extranjera, deberá aplicarla, o imitarla siguiendo lasexpresiones de Goldschmidt, de la misma manera como si la ley extranjerafuera parte constitutiva de su lex fori.A Juicio de los profesores Carlos y Gabriel Villarroel, el Tratado con Uruguaydebe ser interpretado de la misma manera cualquiera que sea el ordenamientojurídico del cual se trate y no solamente el uruguayo, pues de no considerarloasí, “ello equivaldría admitir que la ley chilena abdica de tener un sistemauniforme para la aplicación del derecho extranjero en nuestro país, consagrandoun caótico estado de cosas”118. Señalan estos autores que el sistemahermenéutico chileno permite colegir sin problemas el carácter general de este

118 VILLARROEL BARRIENTOS, CARLOS y VILLARROEL BARRIENTOS, GABRIEL:“La aplicación del Derecho extranjero en Chile después del Tratado con Uruguay”, RevistaChilena de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile, volumen 18, N°1, 1991, página79.

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tratado. Concluyen que a partir de la vigencia de este texto legal, debeconsiderarse que nuestro ordenamiento jurídico sigue la teoría de hechorespecto a la naturaleza de la ley extranjera. Para ello, Villarroel sigue alprofesor español Carrillo Salcedo quien señala que el Derecho extranjero no esderecho ni hecho, sino que se trata de un “hecho normativo”, esto es, un hechofuera de la causa. Estas concepciones, que son compartidas plenamente por ladoctrina procesal más autorizada en España, entre los cuales cabe destacar aVictor Fairén, Juan Montero Aroca y Juan Luis Gómez Colomer, señalan queen todo proceso es posible distinguir hechos procesales y extraprocesales. Estosúltimos son los llamados “hechos normativos” pues constituyen o crean normasjurídicas, de tal manera entonces que se sitúan en la premisa mayor delsilogismo jurídico que debe gobernar la mente del órgano jurisdiccional quedicta sentencia. Esta característica faculta al juez para que pueda investigar yprobar por iniciativa propia los hechos normativos.La conclusión a la que llegan los profesores Villarroel de que tras la vigencia deltratado con Uruguay, nuestro Sistema jurídico ha adoptado la doctrina del usojurídico de Goldschmidt, considerando a la ley extranjera como un hecho fuera dela causa, trae consigo las siguientes consecuencias: a) la ley extranjera es un hechoy, por consiguiente, el juez debe imitarlo, no crearlo; b) el derecho extranjero debeser aplicado por el juez tal como lo harían los tribunales del país de origen, con locual el juez no podría reinterpretar la norma; c) el derecho extranjero debe serconsiderado un hecho “fuera de la causa”, o sea, es un hecho diverso a los queresultan del mérito del proceso. Entonces, será el juez quien tenga que alegar elderecho extranjero, aunque sea un hecho; d) las partes no están obligadas a probarel derecho extranjero, pues se trata de un hecho fuera de la causa.

B) LA PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO.

Para quienes siguen la teoría del hecho para explicar la naturaleza de la leyextranjera, resulta indispensable que ésta sea probada, pues constituye un hechoque el juez no conoce y que resulta indispensable para poder juzgar. Para estosefectos, las partes podrán utilizar todos los medios de prueba legal: copialegalizada de la sentencia, informe de peritos, notoriedad de la ley, etc. Elprofesor Albónico señala que los únicos medios de prueba que no sonadmisibles para probar el derecho extranjeros son la confesión, la pruebatestimonial, y las presunciones.

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Debe tenerse presente que a partir de 1997, nuestro país ha ratificado laConvención Interamericana sobre Prueba e información del Derecho extranjerocelebrada en el seno de la CIDIP II en Uruguay (1979), la cual consagraexpresamente en su artículo 3° que la prueba documental, pericial e Informesdel Estado requerido, son medios idóneos para la prueba de la ley extranjera.Esto tiene mucha importancia pues incorpora expresamente la pruebadocumental como medio para probar el derecho extranjero.Además, existe la “Convención Interamericano de Panamá sobre recepción depruebas en el extranjero”, adoptado en el seno de la CIDIP I, y publicado en elDiario Oficial el 9 de octubre de 1976.El artículo 411 del Código de Procedimiento Civil señala que es admisible,asimismo, la prueba de informe de peritos.El artículo 409 del Código de Bustamante permite que las partes litigantespuedan presentar “certificado legalizado de dos abogados en ejercicio en el paísde cuya legislación se trate.En el caso que se adopte la teoría de derecho para explicar la naturaleza jurídicade la ley extranjera, no será necesario probarla pues el juez conoce el derecho yen el sistema chileno tiene plena aplicación el principio iura novit curia.

C) INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓNDEL DERECHO EXTRANJERO.

Sabiendo ya la importancia que tiene considerar la ley extranjera como unhecho o como un derecho, particularmente para efectos de la prueba yaplicación de la misma, digamos que respecto de este último punto, si seconsidera como un hecho al derecho extranjero, éste debe ser aplicado apetición de parte interesada. En cambio, si adoptamos la tesis de que el derechoextranjero es derecho en sí mismo, llegaremos a la conclusión que debe ser eljuez de oficio quien lo interprete y aplique, pues resulta ser la herramientabásica en virtud de la cual emitirá su sentencia. Por último, si seguimos la teoríaintermedia de los hermanos Villarroel, esto es, considerar la ley extranjeracomo un hecho normativo extraprocesal, llegaremos a la conclusión que eltribunal deberá aplicar de oficio el derecho extranjero. Cuando el juez debaaplicar e interpretar el Derecho extranjero, deberá utilizar todas lasherramientas que le da la lex fori, haciéndolo de la misma manera como lo haríael juez de origen.

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En Derecho comparado esta es la tendencia moderna. Así, el artículo 22 delCódigo Civil de Paraguay dispone que “los tribunales aplicarán de oficio la leyextranjera en tanto no sean contrarias al orden público...”. El artículo 14 de laLey italiana de Derecho Internacional Privado de 1995 dispone que “el juezaveriguará de oficio el contenido de la ley extranjera...”. El artículo 16 de laLey suiza de Derecho Internacional Privado de 1987 dispone expresamente queel juez de oficio debe averiguar el contenido del derecho extranjero pudiendorequerir la colaboración de las partes.

D) EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDADDE LA LEY EXTRANJERA.

Sabemos que la función de toda norma de colisión es remitir al tribunal a lanorma competente para resolver la situación iusprivatista. Ahora bien, esaremisión puede hacerse al derecho nacional como al derecho extranjero. En esteúltimo caso, podría darse el caso que la ley extranjera fuera contraria a losprincipios e instituciones que informan los preceptos de nuestra ConstituciónPolítica, o bien, que la norma de colisión chilena que ordena la aplicación deuna ley extranjera fuere inconstitucional. Entonces, cabe preguntarse: ¿Esposible interponer el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de laley extranjera?. El artículo 80 del Código Político dispone que la CorteSuprema, de oficio o a petición de parte, en las materias que conozca o lefueran sometidos en recurso interpuesto en cualquiera gestión que se siga anteotro tribunal, podrá declarar inaplicable para esos casos particulares todoprecepto legal contrario a la Constitución.Este es un tema que aún no ha sido resuelto por la doctrina pues existen muchasopiniones encontradas. Así, abogan por su procedencia los profesoresDuncker119, Albónico120 y Ríos de Maromón. En cambio, los profesores MarioRamírez Necochea121 y Diego Guzmán Latorre122 creen que es improcedente.

119 DUNCKER BIGGS, FEDERICO: “Derecho Internacional Privado. Parte general”,Editorial Jurídica de Chile, 1950, página 354.120 ALBONICO VALENZUELA, FERNANDO: “Manual de Derecho Internacional Privado”,tomo I, Editorial Jurídica de Chile, 1950, página 251.121 RAMIREZ NECOCHEA, MARIO: “Derecho Internacional Privado. Parte general”,Editorial Jurídica Conosur, 1994, página 156 y siguientes.122 GUZMAN LATORRE, DIEGO: “Tratado de Derecho Internacional Privado”, EditorialJurídica de Chile, 2003.

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Nuestra jurisprudencia se ha pronunciado por la negativa en el famoso caso“Junta Provincial de Beneficencia de Sevilla con L. Guzmán Rojas y otros”123.La cátedra cree que es admisible el recurso de inaplicabilidad porinconstitucionalidad, no sólo respecto de la norma de conflicto chilena queordena aplicar una ley extranjera inconstitucional, sino que también, respectode la ley extranjera cuya aplicación quiera hacerse valer en Chile; pues elconstituyente al introducir este recurso lo que tuvo en vista precisamente eraproteger al texto constitucional no sólo de las normas internas, pues para ello seestableció todo un procedimiento de control de constitucionalidad de las leyes,sino que sobre todo de los atentados externos a la soberanía nacional como laaplicación de una norma extranjera contraria a los principios y garantíasconstitucionales, respecto de los cuales nuestra Ley fundamental se encontrabamás vulnerable.

E) LA LEY EXTRANJERA Y EL RECURSODE CASACIÓN EN EL FONDO.

a) Introducción. Causal de procedencia:En la aplicación de una ley extranjera el tribunal puede incurrir, al igual quecuando aplica una ley nacional, en equivocaciones. Estas equivocacionespueden materializarse en el hecho que el juez no aplique la ley extranjera o laaplique erradamente. Entonces, cabe preguntarse: ¿es posible deducir recursode casación en el fondo por infracción de ley extranjera?Esta materia es una de las más exóticas de nuestro ramo y ha atraído la atenciónde la mayoría de nuestros profesores. El artículo 767 del Código deProcedimiento Civil dispone que “el recurso de casación en el fondo tiene lugarcontra sentencia pronunciada con infracción de ley”. La jurisprudenciachilena124 así como la mayoría de la doctrina, creen que el recurso de casaciónen el fondo sólo procede por infracción de ley chilena que ordena aplicar unaley extranjera. Sin embargo, hay autores que se han preguntado si la expresión“ley”, debe entenderse también a otras fuentes del derecho tales como lostratados internacionales, la costumbre y los principios de derecho internacional.Entonces, cabe preguntarse si respecto de estas otras fuentes del derecho que se

123 RDJ, tomo XXXIII, sección 1°, página 449 y siguientes.124 Véase RDJ, tomo XX, sección 1°, página 398. RDJ, tomo IV sección 1°, página 405.

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consideran como “ley nacional”, procede deducir recurso de casación en elfondo cuando ordenan aplicar una ley extranjera.Debe tenerse muy en consideración que la causal que motiva la interposición deeste recurso es una sola: infracción de ley. Sin embargo, respecto de laaplicación de la ley extranjera, esta infracción de ley se puede manifestar de dosmaneras:

1) Falta de aplicación de la ley extranjera competente:El tribunal nacional puede verse obligado a aplicar una ley extranjeracuando así lo disponga:

Ley chilena:Cuando sea la lex fori quien le ordene al tribunal aplicar una leyextranjera, el juez no deberá dudar en hacerlo pues es precisamente lafunción jurisdiccional que motiva su existencia. Ahora bien, el juezpuede equivocarse en la aplicación de la ley extranjera cuando, porejemplo, aplica la ley nacional en vez de la extranjera; cuando aplica laley extranjera debiendo aplicar la ley nacional; o cuando aplica una leyextranjera distinta de aquella que debe aplicar.

Tratado internacional:En este caso es un tratado internacional ratificado por Chile y que seencuentra vigente el cual ordena al juez aplicar una ley extranjera. Ladoctrina y la jurisprudencia han dicho que estos instrumentos jurídicosdeben ser considerados verdaderas leyes internas, de tal manera queresulta absolutamente posible la interposición del recurso de casación enel fondo.

La costumbre:La costumbre es la repetición constante y uniforme que la generalidadde una población efectúa en un tiempo y lugar determinado, con laconvicción de que obedece a un imperativo jurídico. El profesor DiegoGuzmán Latorre, interpretando el artículo 2° del Código Civil, espartidario de la procedencia del recurso de casación por infracción a lacostumbre que tiene aplicación según ley, pues en este caso lacostumbre lo que hace es “reemplazar a la ley”. La cátedra no comparteesta opinión pues la costumbre constituye derecho según el Código Civil

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cuando la ley se remite a ella, lo que hace suponer que ésta existe, con locual no la estaría reemplazando. La aplicación de la costumbre en elCódigo Civil es según ley y no en silencia de ley. Sólo en este últimocaso la estaría reemplazando ya que no existe.

La ley del contrato:En este caso son las partes las que han convenido por medio de uncontrato que debe aplicarse una determinada ley extranjera. El artículo1545 del Código Civil dispone que “todo contrato legalmente celebradoes una ley para los contratantes...”. Entonces, ¿es aplicable el artículo767 del Código de Procedimiento Civil?. La cátedra, siguiendo a lajurisprudencia, es partidaria de su procedencia. Sin embargo, haydoctrina muy autorizada como el profesor de Derecho Procesal DaríoBenavente125, que señala que no procedería el recurso de casación en elfondo pues la expresión que utiliza el artículo 1545 “es una ley”, sólotiene por objeto darle seriedad al acuerdo convenido. La expresión queutiliza el artículo 767 del Código de Procedimiento Civil es sóloaplicable al concepto de ley que da el artículo 1° del Código Civil.

Principios de derecho internacional:Los autores están contestes en señalar que en este caso no procede elrecurso de casación en el fondo pues éste protege la ley y no losprincipios. Los profesores Albónico y Duncker creen que sí procede porinfracción a los principios de Derecho Internacional pues el artículo 767no distingue la fuente de la ley. La cátedra es de la opinión que en estecaso no procede la interposición del recurso.

2) Interpretación errada de la ley extranjera:En este caso el juez cumple la obligación que le impone su lex fori deaplicar una ley extranjera, pero en su cometido lo hace mal. Laequivocación en que incurre aquí el tribunal consiste en interpretarerradamente la ley extranjera, o sea, fijar un sentido y alcance que no lecorresponde. En este caso la doctrina está dividida en cuanto a laprocedencia del recurso. Los que creen que la ley extranjera es un hecho

125 BENAVENTE, DARIO: “Derecho Procesal. Juicio ordinario y recursos procesales”,Editorial Jurídica de Chile, 1997, página 257.

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de la causa, consideran que no procede la casación en el fondo pues eltribunal de casación sólo conoce infracciones de derecho, más no de loshechos, los cuales deben ser conocidos por los jueces de fondo. Además,las partes podrían alegar ignorancia de la ley extranjera pues resulta serun hecho desconocido para ellos.Por el contrario, para quienes ven en la ley extranjera un Derecho,sostienen que procede la interposición del recurso de casación en elfondo.

b) El recurso de casación en el fondo ante la doctrina chilena:La doctrina nacional se encuentra dividida sobre la procedencia del recurso decasación en el fondo por infracción de ley extranjera, existiendo quienesargumentan a su favor, como ocurre con los profesores Albónico126, Guzmán127

y Ríos de Marimón; y quienes argumentan en su contra, como ocurre conRamírez Necochea128. Veamos los principales argumentos que da la doctrina enuno u otro caso:

1) Argumentos por los cuales no procede el recurso de casación en elfondo:

El artículo 767 del Código de Procedimiento Civil dispone que“el recurso de casación en el fondo tiene lugar contra sentenciapronunciada con infracción de ley, siempre que esta infracciónhaya influido sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia”.Este artículo se refiere exclusivamente a la ley chilena y no a laley extranjera. Esta idea queda confirmada con la historiafidedigna de la ley, en que en los proyectos de Código deProcedimiento Civil se utilizaba la expresión “ley expresamentedictada por el legislativo”.El artículo 411 N°2 del Código de Procedimiento Civil disponeque “podrá oírse informe de peritos sobre puntos de derecho

126 ALBONICO VALENZUELA, FERNANDO: “Manual de Derecho Internacional Privado”,Editorial Jurídica de Chile, 1950, página 263 y siguientes.127 GUZMAN LATORRE, DIEGO: “Tratado de Derecho Internacional Privado”, EditorialJurídica de Chile, 2003, página 348 y siguientes.128 RAMIREZ NECOCHEA, MARIO: “Curso de Derecho Internacional Privado”, Cursos ymanuales de la Universidad de Chile, 1999.

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referentes a alguna legislación extranjera”. En este caso, la leyextranjera sería un hecho de la causa, ya que lo que se pruebanson los hechos y no el derecho.El artículo 160 del Código de Procedimiento Civil dice que lassentencias se deben dictar en consideración al mérito delproceso, y como debe probarse el derecho extranjero, seconfirma la idea que es un hecho de la causa y respecto de talesno procede el recurso de casación en el fondo.El recurso de casación tiene por objeto uniformar la ley chilenamás no la ley extranjera, pues esta última sólo se aplica demanera aislada.

2) Argumentos por los cuales sí procede el recurso de casación en elfondo:

El artículo 411 del Código de Procedimiento Civil es undisposición facultativa para el tribunal, pues utiliza el término“podrá” y no “deberá”. Entonces, no procede calificar la leyextranjera como un simple hecho. Además, al ser consideradacomo derecho debe ser aplicada de oficio por el tribunal y paraello puede valerse del informe de peritos para fijar su sentido yalcance.Si bien el objeto del recurso de casación en el fondo es uniformarel derecho chileno, éste no es el único. En efecto, lo que debeprocurar antes que todo es a enmendar un error conforme aDerecho, cualquiera sea éste.Al no aplicar una ley extranjera o aplicarla mal, lo que realmentese está haciendo es cometiendo una infracción a la ley conflictualchilena que ordenó al juez aplicarla129.El artículo 767 del Código de Procedimiento Civil no distinguesi se trata de infracción de ley nacional o infracción de leyextranjera. Entonces, donde el legislador no distingue, no eslícito al intérprete distinguir.

129 MONSALVEZ MULLER, ALDO: “Derecho Internacional Privado. Parte general”, 1°edición, Ediciones de la Universidad Internacional Sek, 2002.

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F) LIMITACIONES A LA APLICACIÓN DELDERECHO EXTRANJERO

Puede darse el caso que el tribunal doméstico, no obstante estar obligado por sulex fori a aplicar una ley extranjera, en definitiva no lo haga pues concurrenciertas circunstancias que limitan la aplicación de ese Derecho extranjero. Estaslimitaciones pueden ser de dos clases:

1) Limitaciones legales a la aplicación del Derecho extranjero:Son aquellas que el legislador ha establecido expresamente. En el Derechochileno, y particularmente en el Código Civil, se contemplan numerosos casosde excepción en que el tribunal chileno no estará obligado a aplicar la leyextranjera, no obstante que exista una norma de colisión que se lo ordene. Estaslimitaciones legales son, ente otras, las siguientes:

Artículo 1027 del Código Civil:Este artículo acepta expresamente la validez en Chile de los testamentosotorgados en el extranjero en conformidad a la ley del lugar en quefueron otorgados. Sin embargo, condiciona o limita esta validez al hechoque dichos testamentos hayan sido otorgados sólo por escrito.

Artículo 14 del Código Civil:“La ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusoslos extranjeros”. Esta es la limitación más amplia al derecho extranjeropues dice que en Chile se aplica la ley chilena y no la ley extranjera.

Artículo 80 inciso 2° de la Ley de Matrimonio Civil:El matrimonio celebrado en el extranjero en conformidad a la ley dellugar de celebración, produce los mismos efectos que si se hubierecelebrado en territorio chileno. O sea, ese matrimonio extranjero esválido en Chile si se celebro respetando la ley extranjera. Sin embargo,el inciso 2º del art. 80 señala que los cónyuges, deben respetar tambiénla ley chilena en lo relativo a los impedimentos dirimentes.

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Artículo 16 inciso 3° del Código Civil:Cuando las estipulaciones contenidas en contratos celebradosválidamente en país extraño han de producir efecto en Chile, éstas sesujetará a la ley chilena y no a la ley extranjera.

Artículo 998 del Código Civil:Constituye una limitación respecto al principio general de que lasucesión se rige por la ley del último domicilio del causante. Entonces,si el causante murió en el extranjero teniendo su último domicilio, lonormal es que se aplique la ley extranjera. Sin embargo, según elartículo 998 del Código Civil, cuando se tratare de una sucesiónintestada en donde existen asignatarios chilenos, debe aplicarse la leychilena.

Artículo 15 del Código Civil:Este artículo hace excepción al hecho de que la capacidad en elextranjero se rige, por regla general, por la ley extranjera. En efecto, lacapacidad y el estado de los chilenos en el extranjero se rige por la leychilena y no por la ley extranjera.

2) Limitaciones doctrinales a la aplicación del Derecho extranjero:La doctrina ha estimado que existen dos situaciones en que, no obstante elderecho internacional privado del juez que conoce del asunto lo remita a unanorma extranjera aplicable, ésta no debe ser aplicada por razones quetrascienden a la relación jurídica.Estas dos situaciones son el orden público y el fraude a la ley. Veamos cadauno de ellos.

El orden público internacional

Su origen lo encontramos en la escuela estatutaria italiana del siglo XIII, en lacual se entendía que frente a algunas situaciones la ley extranjera podíaaplicarse más allá de las fronteras del Estado en donde se hubiere dictado. Sinembargo, existían los llamados por Baldo “estatutos odiosos”, en que selimitaba dicha aplicación pues la norma extranjera alteraba los principios

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principios y normas; y por otra parte, como una limitación a la aplicación de laley extranjera que es contraria a esos principios.El orden público internacional como limitación doctrinal a la aplicación delderecho extranjero actúa normalmente después que ya se ha aplicado la normaconflictual nacional que ordenaba su aplicación, pues una vez acaecido ello nospodremos dar cuenta si aquella norma extranjera vulnera o no los principiobásicos en que se sustenta la sociedad e institucionalidad de un determinadoEstado.El artículo 3081 del Código Civil de Quebec de 1991 dispone que la aplicaciónde las disposiciones de la ley de un Estado extranjero es excluida cuando elloconduce a un resultado manifiestamente incompatible con el orden público, talcomo es entendido en las relaciones internacionales.La Ley italiana de Derecho Internacional Privado de 1995 dispone en suartículo 16 que la ley extranjera no será aplicada si sus efectos son contrarios alorden público.El artículo 17 de la Ley Federal suiza de 1987 dispone que la aplicación dedisposiciones de derecho extranjero es excluida si ello conduce a un resultadoincompatible con el orden público suizo.El artículo 3° del Código de Bustamante distingue tres tipos de leyes: a) leyesde orden público interno: son aquellas que no pueden ser eliminadas por elprincipio de autonomía de la voluntad, siendo, por tanto, absolutas yextraterritoriales; b) leyes de orden público internacional: son aquellas queimpiden la aplicación de una ley extranjera competente. Son territoriales ygenerales; c) leyes privadas: aquellas que pueden derogarse por medio de unacuerdo entre las partes.El orden público es tratado en diferentes disposiciones d nuestra legislación,como ocurre con el artículo 880 del Código Civil en materia se servidumbres; elartículo 548 del Código Civil sobre los Estatutos de las Corporaciones; elartículo 1467 del Código Civil que señala que la causa ilícita se opone al ordenpúblico, etc.

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El fraude a la ley

La segunda limitación a la aplicación del derecho extranjero declaradocompetente por la norma conflictual de la lex fori, es el fraude a la ley. Estainstitución ha sido creada por la doctrina con el objeto de castigar lasmanipulaciones de los factores de conexión.Su incorporación al estudio del Derecho Internacional Privado se remonta a 1878,año en el cual la Corte de Casación francesa resolvió el famoso caso“Bauffremont”. “El 1° de agosto de 1874 la Corte de París pronunció a separaciónde cuerpos entre el príncipe de Bauffremont, ciudadano francés, y su esposa, belgade origen y francesa por matrimonio. La ley francesa de la época no admitía eldivorcio, lo cual era inconveniente para la princesa. En virtud de la separación ellaadquirió la posibilidad de constituir domicilio por sí y trasladó su domicilio enforma temporaria al ducado de Saxe-Altenburgo, donde obtuvo la nacionalidad el 3de mayo de 1875. Su nueva ley nacional consideraba divorciados a los católicosque están separados de cuerpo. El 24 de octubre de 1875 contrajo matrimonio enBerlín con el príncipe rumano Bibesco. Bauffremont promovió una acción ante eltribunal dl Sena solicitando la anulación de la naturalización alemana de la mujer yla anulación del segundo matrimonio celebrado subsistiendo el mismo. Lasentencia del 10 de marzo de 1876 declaró que la princesa no pudo obtener sinconsentimiento marital otra nacionalidad y anuló el matrimonio contrario a la ley ya las buenas costumbres...”. “por sentencia de 17 de julio de 1876 declaró que unao ambas partes no pueden por un cambio de nacionalidad eludir las disposicionesde orden público de la ley francesa que los rige”132.Para la cátedra el fraude a la ley consiste en cambiar voluntariamente uno o másde los factores de conexión de la norma de conflicto de la lex fori, con el objetode someterse a una ley extranjera diversa a la ordinariamente competente.La profesora Patricia Muñoz Valdés define el fraude a la ley como el acto por elcual “una persona se sustrae voluntaria y conscientemente de una leyimperativa o prohibitiva que le perjudica y se coloca bajo el imperio de otra leyque lo beneficia, mediante el cambio real y efectivo de factores deconexión”133.

132 WEINBERG DE ROCA, INES: “Derecho Internacional Privado”, Editorial Depalma,Argentina, 1997, páginas 81 y 82.133 MUÑOZ VALDES, PATRICIA, “apuntes de clases”, Universidad Central de Chile, 2001.Esta profesora sigue el concepto dado por Diego Guzmán Latorre.

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El profesor Fernando Albónico define el fraude a la ley como el acto destinadoa “someterse a una legislación extranjera, con la intención de eludir a aplicaciónde la ley territorial, mediante el cambio de uno o más localizadores”.De los conceptos antes mencionados, puede colegirse que los requisitoscopulativos que deben concurrir para que se constituya la limitación del fraudea la ley son:

Animo fraudulento.Cambio de factores de coligamiento o conexión.Intentar eludir la lex fori que le perjudica, colocándose bajo el amparo deotra ley que lo beneficia.

El artículo 6° de la Convención Interamericana sobre Normas Generales deDerecho Internacional Privado dispone que “no se aplicará como derechoextranjero el derecho de un Estado Parte cuando artificiosamente se hayanevadido los principios fundamentales de la ley de otro Estado Parte...”.Ahora bien, cabe señalar que entre las dos limitaciones doctrinales a la aplicacióndel Derecho extranjero, resulta mucho más conveniente la utilización del ordenpúblico internacional pues es mucho más fácil de probar que el fraude a la ley.En Chile, existen dos casos jurisprudenciales que vale la pena recordar: elprimer lugar, el caso de un chileno que fue condenado a la pena privativa delibertad de 5 años y un día, por lo cual no pudo obtener su título de abogado enChile. Entonces, lo que hizo fue ir a Ecuador, país con el cual tenemos unconvenio de reconocimiento de exámenes y profesiones, con el objeto deobtener en dicho Estado su título profesional134.Otra sentencia muy interesante es la dictada en el caso “Soza con del Campo”:se trató de eludir las normas chilenas de indisolubilidad del matrimonio, todavez que el marido otorgó poder a un mandatario en México para que iniciara lasacciones para lograr el divorcio, que la mujer no quería darle en Chile. Puesbien, el juicio se siguió en México en rebeldía de la mujer y se logró finalmentela sentencia que declaró disuelto el matrimonio. Entonces, el marido volvió acontraer matrimonio por poder en México con doña Elvira del Campo, el cualse inscribió en Chile 10 años después. Frente a esta situación, la Sra. Sozasolicitó que no se reconocieran en Chile los efectos de ese divorcio declaradoen el extranjero, pues había existido fraude a la ley chilena. La Corte Supremaacogió la demanda. 134 Ver: RDJ, tomo LVII, sección 1°, página 52. La Corte Suprema declaro que había existidofraude a la ley chilena; debido a que las normas del COT son de orden público y no pueden serdesplazadas por el Convenio que Chile tiene con Ecuador.

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CAPÍTULO XVI

EL RESPETO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS

Cuando vimos en estos apuntes la evolución histórica del Derecho InternacionalPrivado, nos referimos a la escuela angloamericana, la cual consideraba que nodebía aplicarse en territorio nacional las leyes extranjeras, pues atentaba contrala territorialidad y la soberanía estatal. Sin embargo, esta misma escuelasostenía que nada impedía reconocer los derechos que pueda haber adquiridoválidamente una persona bajo el amparo de una norma extranjera, pues éste yahabía ingresado al patrimonio de su titular. Este es el principio del respetointernacional de los derechos adquiridos, el cual tiene plena vigencia enprácticamente todas las legislaciones del mundo. En algunos países comoFrancia e Italia, los autores distinguen entre respeto y efectos de los derechosadquiridos; pues no hay problema de que se respeten los derechos válidamenteadquiridos, pero los efectos que produzcan los mismos se rigen por la ley local.En Chile, los efectos de los derechos válidamente adquiridos en el extranjero serigen por la ley chilena.Debemos tener muy en claro que cuando se reconoce un derecho adquirido enel extranjero no se está aplicando la ley extranjera, sino que por el contrario, seestá aplicando ley nacional que los reconoce.

a) Sistema chileno:En nuestro derecho existen varias normas que reconocen, garantizan y respetanlos derechos adquiridos válidamente en el extranjero:

Artículo 80 de la Ley de Matrimonio Civil: efectos del matrimoniocelebrado en el extranjero.Artículo 1027 del Código Civil: testamentos.Artículo 16 inciso 2° del Código Civil: estipulaciones contenidas encontratos internacionales.Artículo 245 y siguientes del Código de Procedimiento Civil: ejecución desentencias extranjeras.Artículo 17 del Código Civil: instrumentos públicos otorgados en elextranjero.Ley 19039 sobre propiedad industrial e intelectual.

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b) Requisitos de procedencia:Para que un derecho pueda verse favorecido por este principio, debe cumplircopulativamente con los siguientes requisitos:

Que haya nacido en virtud de la ley internacionalmentecompetente: debe ser la ley del sistema de Derecho InternacionalPrivado del país en que se invoca. Ahora bien, si hubiere sido la leychilena la competente respecto de un derecho que se adquirió enconformidad a una ley extranjera, ese derecho no se reconocerá enChile.Que cumpla con todos los requisitos de la ley interna competente: osea, que concurran todas las exigencias y requisitos establecidos pordicha ley.No se trate de derechos eminentemente locales o institucionesdesconocidas:Por ejemplo el famoso caso barco María Luz: un barco peruanozarpó de China con varios esclavos de ese país con el objeto dellevarlos al Perú a trabajar la tierra. Durante el trayecto del viaje,tuvieron que hacer escala en Japón, donde las autoridades, alpercatarse de lo que sucedía, retuvieron el barco dejando en libertada todos los chinos. Los peruanos reclamaron ante los tribunalesjaponeses que tenían derecho de propiedad sobre dichos esclavos,los cuales resolvieron finalmente que todos los chinos quedaríanlibres pues la esclavitud no existía en Japón y era contraria al ordenpúblico interno.

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CAPÍTULO XVII

DERECHO PROCESAL INTERNACIONAL

En Derecho procesal internacional, la regla general es que el juez debe aplicarsiempre su propia ley, esto es, su lex fori. El principio básico que gobierna estamateria es la territorialidad, el cual no puede ser alterado ni siquiera por mediode un acuerdo entre las partes pues busca, como ha dicho Sánchez deBustamante, la correcta administración de justicia. Si no fuera el principio deterritorialidad el que regulara las formas decisorias y ordenatorias del proceso,existiría un verdadero caos en la administración de justicia y se produciría unagran desigualdad entre las partes135.El principio de territorialidad es consagrado en Chile por el artículo 14 delCódigo Civil, de tal manera que todo derecho que se reclame ante un órganojurisdiccional chileno, deberá sujetarse íntegramente a la ley nacional. Además,el propio artículo 1° del Código de Procedimiento Penal dispone que “lostribunales de la República ejercen jurisdicción sobre los chilenos y sobre losextranjeros para el efecto de juzgar los delitos que se cometan en su territorio,salvo los casos exceptuados por leyes especiales, tratados o convencionesinternacionales en que Chile es parte o por las reglas generalmente reconocidaspor el Derecho Internacional”. Por su parte, el artículo 5° del Código Orgánicode Tribunales dispone que “a los tribunales mencionados en este artículocorresponderá el conocimiento de todos los asuntos judiciales que sepromuevan en el orden temporal dentro del territorio de la República,cualquiera que sea su naturaleza o la calidad de las personas que en ellosintervengan, sin perjuicio de las excepciones que establezcan la Constitución ylas leyes”.Dentro de este capítulo de los apuntes veremos cuatro materias de granimportancia: a) la competencia judicial internacional; b) la regulacióninternacional del proceso; c) el cumplimiento de sentencias extranjeras.

135 Para un estudio acabado del Derecho Procesal Internacional, recomendamos dos obrasfundamentales: MORELLI, GAETANO: “Derecho Procesal Civil Internacional”, EdicionesJurídicas Europa-América, Buenos Aires, Argentina, 1953. ESPINAR VICENTE, JOSEMARIA: “Derecho Procesal Civil Internacional”, Universidad de Alcalá de Henares, Madrid,España, 1993.

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A) LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL

Esta es una de las materias que origina más conflictos de leyes en DerechoInternacional Privado y consiste en determinar cuál es el tribunal competentepara conocer de una determinada relación de tráfico externo. Las divergenciasque se suscitan en torno a esta materia reciben el nombre de “Conflictos dejurisdicción”. Estos conflictos pueden ser de dos clases: positivos, cuando doso más tribunales de Estados diferentes se estiman competentes para conocer dela situación privada internacional o; negativos, cuando dos o más jueces dediversos Estados se estiman incompetentes para conocer de la relacióniusprivatista.Entonces, frente a la concurrencia de conflictos de leyes y conflictos deconflictos de jurisdicción, deberán ser estos últimos los primeros en resolversepara que, una vez determinado con precisión el juez competente que debaconocer del asunto, éste sea capaz de resolver los conflictos de leyes que sepudieren presentar.Pues bien, cabe tener presente que el Derecho interno puede regular lacompetencia que tienen sus tribunales tanto en el orden interno como en elorden internacional. la competencia interna de los tribunales nacionales es unamateria propia del Derecho Procesal; en cambio, la regulación de lacompetencia internacional de los tribunales chilenos es una materia propia delDerecho Internacional Privado y, particularmente, del Derecho ProcesalInternacional.El sistema chileno de competencia judicial internacional nos permite efectuar lasiguiente distinción: a) competencia penal de los tribunales chilenos y; b)competencia civil y mercantil de los tribunales chilenos.

a) Competencia penal internacional de los tribunales chilenos:

Principio general. La territorialidad:Prácticamente todas las legislaciones del mundo consagran este principio, quepermite a los tribunales domésticos conocer y juzgar todos os delitos quecometan dentro de su territorio sus nacionales y extranjeros. En Chile, elartículo 1° del Código de Procedimiento Penal establece claramente el principiode territorialidad al disponer que “los tribunales de la República tienenjurisdicción sobre los chilenos y los extranjeros para el efecto de juzgar losdelitos que se cometan en su territorio, salvo los casos exceptuados...”.

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Excepción. La extraterritorialidad:La parte final del artículo 1° del Código de Procedimiento Penal reconoce queel principio no es absoluto y que admite las excepciones consagradas en“...leyes especiales, tratados o convenciones internacionales en que Chile esparte o por las reglas generalmente reconocidas por el Derecho Internacional”.Este principio de extraterritorialidad permite, en consecuencia, que lostribunales chilenos puedan conocer y juzgar delitos cometidos en el extranjero,o bien, que tribunales extranjeros puedan conocer y juzgar delitos cometidos enChile.Pues bien, el artículo 6° del Código Orgánico de Tribunales establece una seriede casos en que se faculta a los tribunales chilenos para conocer de ciertoscrímenes y simples delitos cometidos en el extranjero. Este precepto sigue almenos tres criterios para otorgar esta competencia: en primer lugar, lanacionalidad del delincuente (N°1 al 6°)136; en segundo lugar, la nacionalidadde la víctima (N°6) y; en tercer lugar, los intereses económicos del Estado(N°5).Entre los tratados internacionales que consagran el principio deextraterritorialidad tenemos, entre otros, la Convención sobre funcionariosdiplomáticos de 1928 y los casos sobre inmunidad de jurisdicción, en queciertas personas se encuentran exentas de la jurisdicción de los tribunales delpaís en que se encuentran, como ocurre con los Estados extranjeros y sus jefesde Estado, de gobierno y ministros de relaciones exteriores; los agentesdiplomáticos, embajadores y los cónsules. Por su parte, existen importantesacuerdos que otorgan jurisdicción universal a los tribunales, como ocurre con laConvención de las Naciones Unidas para la Prevención y sanción del delito degenocidio de 1948; la Convención contra la tortura, de 1984; y los diversostratados internacionales que castigan conductas delictivas extremadamentegraves para la humanidad y que permiten que cualquier tribunal del mundo, conindependencia del lugar de comisión del delito, pueda conocer y juzgar aquienes perpetren atentados tan graves en contra de la familia humana. Resultaimportante destacar que en septiembre de 1998 se firmo el Estatuto de Roma 136 La ley Nº 19.927 de 14 de enero de 2004 incorporó un numeral 10 al artículo 6º del CódigoOrgánico de Tribunales, que dispone expresamente que “Quedan sometidos a la jurisdicciónchilena los crímenes y simples delitos perpetuados fuera del Territorio de la República Nº 10:“Los sancionados en el art. 366 quinquies, 367, 367 bis Nº 1 del Código, cuando pusieren enpeligro o lesionen la indemnidad o la libertad sexual de algún chileno o fueren cometidos porun chileno o por una persona que tuviere residencia habitual en Chile, y el contemplado en elart. 374 bis/ 1 del Código Penal cuando el material pornográfico objeto de la conducta hubiesesido elaborado utilizando chilenas menores de 18 años.

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que crea la Corte Penal Internacional y que permite que este tribunal puedajuzgar a los individuos que cometan delitos de genocidio, lesa humanidad, deguerra y de agresión. Es el primer tribunal permanente de justicia penalinternacional que se crea en mundo para juzgar a personas naturales quecometan crímenes graves en contra de la humanidad; no obstante que yaexistían tribunales ad-hoc para tales efectos como lo fueron los de Nuremberg,en 1946; Tokio, en 1948; exYugoslavia, en 1992 y Rwanda, en 1994.b) Competencia civil y mercantil internacional de los tribunales chilenos:En el Derecho chileno interno no existe norma legal alguna que regule lacompetencia internacional de los tribunales chilenos en materia civil ymercantil. La única norma de competencia internacional es el artículo 148 delCódigo Orgánico de Tribunales, la cual sólo es aplicable en materia sucesoria.Antiguamente, los procesalistas científicos más autorizados de nuestro foro,como Fernando Alessandri, Darío Benavente y Hugo Pereira Anabalón,enseñaban que no era efectivo que existiera un vacío en nuestra legislación,pues debía aplicarse en estos casos el artículo 5° del Código Orgánico deTribunales, el cual dispone que “a los tribunales mencionados en este artículocorresponderá el conocimiento de todos los asuntos judiciales que sepromuevan en el orden temporal dentro del territorio de la República,cualquiera que sea su naturaleza o la calidad de las personas que en ellosintervengan, sin perjuicio de las excepciones que establezcan la Constitución ylas leyes”.Los profesores Fernando Albónico y Federico Duncker criticaron duramenteesta doctrina señalando que el artículo 5° del Código Orgánico de Tribunales noera una norma de competencia internacional pues nada dice respecto de loscasos en que los litigios deben promoverse ante los tribunales chilenos. Porconsiguiente, debía aplicarse el Código de Bustamante el cual contiene normasexpresas al respecto que llenan el vacío legal existente en nuestra legislación.La jurisprudencia aceptó la tesis de estos distinguidos catedráticos.

¿Cuál es la regulación que da el Código de Bustamante respecto de lacompetencia internacional en materia civil y mercantil?

R: El Código de Bustamante da tres grandes reglas de carácter supletoria: enprimer lugar, la sumisión; en segundo lugar, distingue la naturaleza de la accióny; en tercer lugar; distingue la naturaleza del juicio.

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1) La sumisión en el Código de Bustamante:El artículo 318 del Código de Derecho Internacional Privado dispone que “serácompetente, en primer término, para conocer de los pleitos a que de origen eljuicio de las acciones civiles y mercantiles de toda clase, aquél a quien loslitigantes se sometan expresa o tácitamente, siempre que al menos uno de ellossea nacional de Estado contratante a que el juez pertenezca o tenga en él sudomicilio y salvo el derecho local contrario. La sumisión no será posible paralas acciones reales o mixtas sobre bienes inmuebles, si lo prohibe la ley de lasituación”.El profesor Fernando Albónico define la sumisión como “la facultad que tienenlas partes en el orden internacional para elegir libremente el tribunal queconocerá de sus divergencias”137.La sumisión es en el orden internacional lo que la prórroga de la competenciaes en el orden interno.Del análisis de las diversas disposiciones contenidas en el Código deBustamante, podemos decir que los requisitos para que la sumisión tenga valor,son los siguientes: a) que al menos uno de los litigantes sea nacional o tenga sudomicilio en el Estado del juez al que se someten; b) que no se prohiba lasumisión en el país en que se hace; c) que tratándose de acciones reales omixtas sobre inmuebles no prohiba la Sumisión la ley de la situación de losmismos; d) que el juez ejerza jurisdicción en la misma materia y grado y; e) sise tratare de un recurso, debe someterse al tribunal superior al que ha conocidola resolución recurrida.

La sumisión puede ser de dos clases:Sumisión expresa:

El artículo 321 del Código de Bustamante señala que es aquella hecha por losinteresados renunciando clara y terminantemente a su fuero propio ydesignando con toda precisión al juez al que se someten.

Sumisión tácita:El artículo 322 del Código de Bustamante dispone que en este caso debemosdistinguir según se trate del demandante o del demandado. Respecto deldemandante, se entenderá efectuada la sumisión por el hecho de que acuda aljuez entablando la demanda; en cambio, respecto del demandado, se entenderá

137 ALBONICO VALENZUELA, FERNANDO: “Manual de Derecho Internacional Privado”,Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, 1950, página 170.

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que hay sumisión por el simple hecho de practicar, después de apersonado en eljuicio, cualquier gestión que no sea proponer en forma la declinatoria. No seentenderá que hay sumisión cuando el proceso se siguiere en rebeldía.

En Chile se discutió durante muchos años la validez de la sumisión a la luz delas normas contenidas en nuestro ordenamiento jurídico. Así, algunos autoresdijeron en su oportunidad que adolecía de nulidad absoluta el pacto de sumisiónpactado en Chile para otorgar competencia a tribunales extranjeros, puesinfringía abiertamente el artículo 1462 del Código Civil. La cátedra nocomparte ese criterio por dos razones: en primer lugar, porque el precepto antesmencionado lo que prohibe es sujetarse en Chile a “una jurisdicción noreconocida por las leyes chilenas”, o sea, a tribunales que no tengan la mismanaturaleza de los señalados en el artículo 5° del Código Orgánico de Tribunalesy; en segundo lugar, porque a partir de 1978 se dictó el Decreto Ley N° 2349sobre contratación internacional del sector público, el cual expresa en suconsiderando 2° que este tipo de pactos es absolutamente válido en el Derechochileno.En la actualidad, la sumisión adquiere especial importancia en materia dearbitraje comercial internacional, pues en los negocios internacionales, laspartes son reacias a someterse a la jurisdicción ordinaria de algún Estado,optando, en la mayoría de los casos por pactar cláusulas compromisorias ocompromisos debido a la gran flexibilidad que presenta el arbitraje en cuanto ala elección del foro y su celeridad procedimental.

2) La naturaleza de la acción:A falta de sumisión, el Código de Bustamante señala que para determinar lacompetencia civil o mercantil del tribunal, deberá distinguirse respecto a lanaturaleza de la acción. Para estos efectos, el Código distingue entre:

Acciones personales:El artículo 323 del Código de Bustamante entrega, a su vez, tres normassupletorias para determinar el tribunal competente: en primer lugar, lo será eldel lugar en donde debe cumplirse la obligación; en segundo lugar, el juez deldomicilio del demandado o; en tercer lugar, el tribunal del lugar donde eldemandado tenga su residencia.

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Acciones reales:El Código de Bustamante efectúa una nueva distinción:

Acción real mueble: será competente el juez del lugar donde estánubicados los bienes, o sea, la ley de la situación. Si no se sabe en quelugar están los bienes, será competente el juez del lugar donde tienedomicilio el demandado y, en subsidio, por el juez del lugar dondetenga su residencia.Acción real inmueble o mixta: será competente para conocer estasacciones el juez del lugar donde están ubicados los bienes.

Si la acción real involucrara bienes situados en diversos Estados, el artículo 326del Código de Bustamante señala que puede recurrirse a cualquiera de losjueces de dichos Estados, salvo que la ley donde están los bienes lo prohibaexpresamente.

3) La naturaleza del juicio:El último factor que considera el Código de Bustamante para determinar lacompetencia internacional del tribunal en materia civil y mercantil es lanaturaleza del juicio.

Juicios de quiebra:Tratándose de concursos voluntarios, será competente el juez del domicilio delfallido. Si es concurso forzado, será competente el juez del lugar donde seconoce la reclamación o bien, en subsidio, el juez del domicilio del deudor odel lugar donde se encuentran la mayoría de los acreedores.

Juicios de sucesión testada o intestada:Será competente el juez del lugar donde el causante tuvo su último domicilio.

Juicios de jurisdicción voluntaria:En materia civil será competente el juez del lugar donde tiene domicilio elinteresado. En materia mercantil, será competente el juez del lugar en que secumple la obligación.

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B) LA REGULACIÓN INTERNACIONAL DEL PROCESO

Hemos dicho ya que la principal característica de la ley procesal es su caráctereminentemente territorial, pues cada Estado es soberano para dictar sus propiasnormas sobre organización y funcionamiento de los Tribunales de Justicia y delproceso jurisdiccional.La reglamentación de esta materia es dada por el Libro IV, Título IV delCódigo de Bustamante titulado “Del derecho de comparecer en juicio y susmodalidades”, el cual tiene plena aplicación en Chile por no existir en nuestroordenamiento jurídico normas expresas que regulen estas materias.Dentro de este apartado analizaremos brevemente cuatro temas: el derecho decomparecer en juicio; las actuaciones judiciales; la excepciones internacionalesy la prueba.

a) Del Derecho de comparecer en juicio:Los artículos 382 a 387 del Código de Bustamante establece el principio de quetanto los nacionales como los extranjeros deben ser considerados y tratados enun plano de igualdad frente al derecho de comparecer en juicio.El artículo 57 del Código Civil consagra expresamente este principio aldisponer que “la ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjeropara el goce y adquisición de los derechos civiles que regla este Código”. Porsu parte, los artículos 1° del Código de Procedimiento Civil y 5° del CódigoOrgánico de Tribunales consagran el principio de que la nacionalidad de laspartes no influye en nada respecto de sus derechos procesales y la forma decomparecer ante los tribunales de justicia.

b) Las actuaciones judiciales:Lo normas es que todas las actuaciones judiciales que no tienen elementos deextranjería y que son materializadas en territorio chileno se rijan por la leychilena. Sin embargo, en algunos casos, es necesario efectuar ciertasactuaciones procesales fuera del territorio de la República, como ocurriría porejemplo, con la persona que debe ser notificada de una demanda en territorioextranjero. Entonces ¿cómo llevo a cabo una actuación procesal ordenada enChile para que se realice en el extranjero?. Para ello existen los llamadosexhortos o cartas rogatorias, que vienen a ser requerimientos dirigidos por unjuez de un país a otro juez de otro país, con el objeto de que practique, dentrode su territorio jurisdiccional, una determinada actuación procesal. El artículo

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76 del Código de Procedimiento Civil señala que “cuando hayan de practicarseactuaciones en país extranjero, se dirigirá la comunicación respectiva alfuncionario que debe intervenir, por conducto de la Corte Suprema, la cual leenviará al Ministerio de Relaciones Exteriores, para que éste a su vez le décurso en la forma que esté determinada por los Tratados vigentes o por lasreglas generales adoptadas por nuestro gobierno. En la comunicación seexpresará el nombre de la persona o personas a quienes la parte interesadaapodere para practicar las diligencias solicitadas o se indicará que puedehacerlo la persona que lo presente o cualquier otra. Por este mismo conducto yen la misma forma se recibirán las comunicaciones de los tribunales extranjerospara practicar diligencias en Chile”.El Código de Bustamante dispone en su artículo 338 que “toda diligenciajudicial que un Estado contratante necesite practicar en otro, se efectuarámediante el exhorto o comisión rogatoria cursada por la vía diplomática. Sinembargo, los Estados contratantes pueden pactar o aceptar entre sí en materiacivil criminal cualquiera otra forma de transmisión”.El 30 de enero de 1975, tras la celebración en Panamá de la I ConferenciaInternacional Especializada de Derecho Internacional Privado (CIDIP I), seaprobó por la mayoría de los Estados miembros de la Organización de EstadosAmericanos la “Convención Interamericana sobre exhortos y CartasRogatorias”, la cual ha sido ratificada por Chile el 13 de agosto de 1976. EstaConvención permite que en nuestro país, en materia civil y mercantil, losexhortos o cartas rogatorias no sólo puedan hacerse vía diplomática a través delMinisterio de Relaciones Exteriores como lo dispone el Código deProcedimiento Civil, sino que también, permite que se puedan llevar a cabo porvía judicial directa o que las mismas partes lo soliciten al órgano jurisdiccionalextranjero.

c) Las excepciones de carácter internacional:En Derecho Internacional Privado existen tres excepciones que revisten carácterinternacional: la cosa juzgada, la declinatoria de jurisdicción y lalistispendencia.

La declinatoria de jurisdicción:Esta consagrada en el artículo 397 del Código de Bustamante y procede enaquellos casos en que un litigante ha sido demandado ante un tribunalincompetente.

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En nuestro derecho, la declinatoria se tramita como incidente y puede alegarsecomo excepción dilatoria de incompetencia.

La litispendencia:La excepción de litispendencia se configura cuando entre las mismas partesexiste pendiente un pleito que versa sobre el mismo objeto jurídico. La razón deser de esta excepción dilatoria es evitar la doble comparecencia y la existenciade fallos contradictorios frente a una misma situación jurídica. Para que seconfigure esta excepción ambos tribunales deben ser competentes según supropia legislación y la sentencia que se haya de dictar en un país debe produciren el otro los efectos de cosa juzgada.La excepción de litispendencia sólo es procedente según el artículo 394 delCódigo de Bustamante en materia civil. La litispendencia jamás procede enmateria penal.

La cosa juzgada:Esta excepción internacional es consagrada expresamente en el artículo 396 delCódigo de Bustamante. En términos generales, puede decirse que la cosajuzgada es un efecto de las resoluciones judiciales que las protege de todoataque o modificación, y en virtud del cual no puede volver a discutirse entrelas mismas partes la pretensión que ha sido resuelta por el fallo.Para que en materia internacional pueda hacerse valer la excepción de cosajuzgada, ésta debe cumplir con cinco requisitos copulativos: a) identidad legalde personas; b) identidad del objeto pedido; c) identidad de la causa de pedir; d)que la sentencia haya sido debidamente notificada a las partes y; e) que no sehaya impugnado la competencia del tribunal que dictó el fallo.

¿Es necesario el exequatur para hacer valer en Chile la excepción de cosajuzgada emanada de un sentencia extranjera?

Es indudable que para poder hacer valer en Chile la acción de cosa juzgadaemanada de una sentencia extranjera siempre será necesario el trámite delexequatur por cuanto se está pidiendo su cumplimiento ejecutivo y para ello laley ha establecido todo un procedimiento para el reconocimiento y ejecución desentencias extranjeras. Sin embargo, esta situación no es tan clara tratándose dela excepción de cosa juzgada, pues en este caso no se pide el cumplimiento del

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fallo extranjero, sino que por el contrario, lo que quiere pedirse es que sereconozca su inatacabilidad, o sea, su irrevocabilidad.La doctrina y la jurisprudencia han estado muy divididas al respecto. Elprofesor Mario Ramírez Necochea sostiene que es necesario el trámite delexequatur por cuanto el efecto de cosa juzgada es indivisible y el Código deProcedimiento Civil no distingue en ningún caso si se trata de la acción o laexcepción de cosa juzgada la necesaria para el trámite del pase regio. Sólo selimita a utilizar el término “fuerza...”138. Otra doctrina, que es sustentada enChile por los profesores Fernando Albónico139, Hugo Pereira140 y Hernán Ríos,sostienen que no es necesario el exequatur, pues bastaría con solicitar laacreditación por medio de un exhorto o probarlo por medio de peritos.

d) La prueba:Respecto de la prueba en materia internacional, el Código de Bustamante regulatres aspectos de ella que son plenamente a aplicables en nuestro derecho puesexiste un vacío legal en nuestro ordenamiento jurídico en torno a ellas. Estasmaterias son: el onus probandi; la admisibilidad de la prueba y la apreciaciónde la prueba.

El onus probandi:Importante resulta saber qué ley es la que determina la carga de la prueba de losactos ejecutados en país extranjero. Al respecto, se han formulado básicamentedos teorías: por una parte, la seguida por los países anglosajones que estimanque debe ser la lex fori la que regule esta materia pues será en último término eljuez el que debe convencerse de los hechos; y por otra parte, la seguida por lamayoría de las legislaciones que sostienen que debe aplicarse la lex causae, osea, la ley a la cual queda sometida la relación privada internacional. El artículo398 del Código de Bustamante sigue el sistema de la lex causae.

138 RAMIREZ NECOCHEA, MARIO: “Curso de Derecho Internacional Privado”, cursos ymanuales de la Universidad de Chile, 1999, página 344.139 ALBONICO VALENZUELA, FERNANDO: “Manual de Derecho Internacional Privado”,1950, página 205.140 PEREIRA ANABALON, HUGO: “La cosa juzgada formal en el procedimiento civilchileno”, Editorial Jurídica de Chile, 1954, página 48.

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La admisibilidad de la prueba:El artículo 399 del Código de Bustamante dispone que la procedencia de losdiversos medios d prueba queda regida por la ley del lugar en que se hacelebrado o ejecutado el acto que se pretende probar, exceptuándose, en todocaso, los medios probatorios no reconocidos por la lex fori.

La apreciación de la prueba:El artículo 401 del Código de Bustamante señala que el juez deberá apreciar loshechos según su lex fori, esto es, su propia ley.

C) CUMPLIMIENTO DE SENTENCIAS EXTRANJERAS

Esta es una de las materias más apasionantes en Derecho Internacional Privadopues tiene una gran aplicación práctica y doctrinaria.El reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras es un tema que atrae lamirada de dos ramas de las ciencias jurídicas: el Derecho Procesal y el DerechoInternacional Privado. Nuestra ciencia lo que busca es saber porqué razón se leda valor a las sentencias extranjeras y cuáles son los requisitos para llevarlo acabo141.El artículo 73 de la Constitución de la República de Chile atribuye la potestadjurisdiccional exclusiva de todo tipo de proceso, juzgando y haciendo ejecutarlo juzgado, a los tribunales establecidos por nuestra ley. El ejercicio del poderjurisdiccional es una consecuencia inmediata de la soberanía estatal. Sólo lostribunales chilenos gozan, dentro de nuestro territorio, de la facultad para dictary ejecutar resoluciones judiciales. Sin embargo, con el objeto de incentivar eltráfico externo, el comercio internacional y, sobre todo, la continuidad espacialde las relaciones jurídicas; las legislaciones han permitido ha partir del siglopasado, que los tribunales nacionales puedan hacer efectivo dentro de suterritorio el cumplimiento del contenido de las sentencia extranjeras cuandoéstas cumplen determinados requisitos.

141 Recomendamos estudiar en esta materia el libro del profesor MOSNSALVEZ MULLER,ALDO: “Cumplimiento de sentencias extranjeras (exequatur)”, Editorial Jurídica Conosur,1996.

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Lógico resulta entender que los tribunales domésticos no vean con buenos ojosla ejecución extraterritorial de los fallos pues, en definitiva, éstos se hanelaborado conforme a una ley extranjera y han sido dictados por un tribunal queno conocen. Sin embargo, se ha dicho que de la misma manera como se aceptala extraterritorialidad de la ley, debe aceptarse la extraterritorialidad de lassentencias pues éstas no son más que la materialización del derecho.

a) La ejecución de sentencias extranjeras en el Derecho chileno:Antes de iniciar el estudio de las diversas reglas que nos da el Código deProcedimiento Civil en torno a esta materia, debemos tener muy en cuenta dosconceptos previos: sentencia extranjera y el exequatur142.La sentencia extranjera es aquella que ha sido dictada por un tribunal emanadode una soberanía extranjera.El exequatur ha sido definido como la autorización dada a la sentenciaextranjera que tiene por objeto darle la fuerza ejecutiva que le falta. En Chile, elexequatur es otorgado por la Corte Suprema. Es un procedimiento autónomodel juicio anterior que sólo tiene por objeto revisar si la sentencia cumple condeterminados requisitos para poder ser ejecutada en un país diverso al lugar enque ha sido dictada. Algunos autores como Raúl Espinoza Fuentes sostienenque estaríamos en presencia de una gestión preparatoria de la vía ejecutiva143.La cátedra no comparte esta opinión, pues siguiendo al jurista italiano GiuseppeChiovenda, el exequatur es un procedimiento absolutamente autónomo que sólotiene por objeto dos cosas: a) reconocer una sentencia extranjera y, b)nacionalizarla144.El Código de Procedimiento Civil regula en sus artículos 241 a 251 elcumplimiento en Chile de las resoluciones pronunciadas por tribunalesextranjeros. El trámite del exequatur es exigido para todo tipo de resoluciónextranjera, sea que el fallo provenga de un tribunal ordinario, arbitral oespecial; y cualquiera sea la naturaleza de la sentencia. Los autos y decretosquedan excluidos del trámite del exequatur, por cuanto ellos se cumplen através de exhortos o cartas rogatorias.

142 Véase: CARVAJAL CORTES, ARMANDO: “El juez y el Derecho extranjero”, EditorialJurídica de Chile, 1966, páginas 100 y siguientes.143 ESPINOZA FUENTES, RAUL: “El juicio ejecutivo”, Editorial Nascimiento, 1945.144 CHIOVENDA, GIUSEPPE: “Principios de Derecho Procesal Civil”, Tomo II, traducciónde José Casaís y Santaló, Madrid, España, 1925, página 439.

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El Código de procedimiento civil establece tres reglas que se deben aplicar demanera subsidiaria: a) tratados internacionales, b) reciprocidad y, c) regularidadinternacional.

1) Tratados internacionales:El artículo 242 del Código de Procedimiento Civil dispone que “lasresoluciones pronunciadas en país extranjero tendrán en Chile la mismafuerza que les concedan los tratados respectivos; y para su ejecución seseguirán los procedimientos que señalen la ley chilena, en cuanto noaparezcan modificados por dichos tratados”.Entonces, cuando la Corte Suprema conoce de un proceso de exequaturlo primero que debe saber es si existe o no tratado internacional con elEstado del cual proviene la sentencia. Actualmente, existen muy pocostratados internacionales ratificados por Chile en estas materias. Cabedestacar los siguientes: la Convención de Nueva York de 1958 sobrereconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras; laConvención Interamericana de Arbitraje Comercial Internacional,ratificada en Panamá en 1975 (CIDIP I); la Convención de Washingtonde 1965 sobre arreglo de diferencias en materia de inversiones; y elCódigo de Bustamante.

2) La reciprocidad:El segundo criterio utilizado por el legislador chileno es el dereciprocidad, el cual tiene su origen en los postulados del holandés JeanVoet en el siglo XVII. El artículo 243 del Código de ProcedimientoCivil dispone que “si no existen tratados relativos a esta materia con lanación de que proceden las resoluciones, se les dará la misma fuerza queen ella se dé a los fallos pronunciados en Chile”. Con ello, puedeapreciarse que existe una reciprocidad positiva y una negativa. Laprimera será aquella que permite el reconocimiento y ejecución de unasentencia extranjera pues en el país de donde proviene se ejecutan losfallos chilenos; en cambio, la reciprocidad negativa consiste en que si elEstado del cual proviene el fallo no ejecuta en su territorio las sentenciaschilenas; el fallo extranjero no podrá ser reconocido y ejecutado enChile ni aún cuando cumpla todos los requisitos de la regularidadinternacional.

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3) La regularidad internacional:Este criterio es aplicado cuando debe reconocerse y ejecutarse un falloextranjero y no existen tratados ni reciprocidad. El artículo 245 delCódigo de Procedimiento Civil dispone que este requisito exige laconcurrencia copulativa de cuatro requisitos:

a) Que no contenga nada contrario a las leyes de la República: sinembargo, no se considerarán las leyes de procedimiento a quehaya de sujetarse en Chile la substanciación del juicio. A juiciode la cátedra este requisito es abiertamente inconstitucional puesno respeta el artículo 19 N°3 de la Constitución Política de laRepública sobre debido proceso legal. Así, por ejemplo, no sepodría ejecutar en Chile una sentencia que ha sido pronunciadapor una comisión especial y se ha substanciado en unprocedimiento que no ha sido racional ni justo.

b) Que no se opongan a la jurisdicción nacional: o sea, a lasnormas y principios fundamentales que gobiernan laadministración de justicia en Chile.

c) Que la parte en contra de la cual se invoca haya sidodebidamente notificada de la acción: Con todo podrá elloprobar que, por otros motivos, estuvo impedido de hacervaler sus medios de defensa.

d) Que la sentencia esté ejecutoriada: en conformidad a lasleyes del país en que ha sido dictada. La cátedra no ve razónpor la cual no permitir que las sentencias que causanejecutoria puedan incluirse en este numeral.

b) El procedimiento para conocer y resolver el exequatur:El sistema chileno permite distinguir dos tipos de procedimientos:

1) Procedimiento para asuntos contensiosos:Solicitud “se mande cumplir en Chile” la sentencia extranjera.Debe acompañarse copia legalizada del fallo.Emplazamiento: se notifica a la contraparte y se le otorga elplazo para contestar demandas.Vista al Ministerio Público.Autos en relación.Vista de la causa. Eventual término probatorio que se rige por lasnormas dada para los incidentes.

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2) Procedimiento para asuntos voluntarios:Solicitud “se mande cumplir en Chile” la sentencia extranjera.Debe acompañarse copia legalizada del fallo.Vista al Ministerio Público.Resolución Corte Suprema.

Una vez que ha sido aprobado el exequatur y, por consiguiente, la sentenciaextranjera puede ejecutarse en Chile; corresponderá hacerlo efectivo al tribunalchileno a quien hubiere correspondido conocer el negocio en primera o en únicainstancia.

c) El reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras en el Código deBustamante:

El Código de Bustamante es bastante minucioso en la regulación de estamateria, distinguiendo la naturaleza de la sentencia para efectos delprocedimiento ha seguir. Así, efectúa la siguiente distinción:

1) Sentencias dictadas en materia civil:El artículo 423 del Código de Bustamante señala que para poder ejecutaren el extranjero una sentencia en materia civil, deben concurrir lossiguientes requisitos: a) el juez que dictó la sentencia sea competentesegún las normas del Código; b) las partes deben haber sido notificadaslegalmente; c) no sea contraria al orden público del país donde se quierecumplir; d) que sea ejecutoria en el país en que se dicte; e) que latraducción del fallo esté autorizada cuando proviene de un Estado queposea un idioma diverso al del Estado donde se quiere cumplir el fallo y;f) que conste su autenticidad en el Estado en el cual se dictó.

2) Sentencias arbitrales:El artículo 432 del Código de Bustamante exige que para poder ejecutarun laudo en el extranjero, la materia objeto del compromiso debe habersido arbitrable en el país donde quiere hacerse valer.

3) Sentencias dictadas en asuntos voluntarios:Si los asuntos son civiles, se podrán ejecutar cuando cumplan losrequisitos exigidos para los documentos extranjeros. Si los asuntos son

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mercantiles, deben aplicarse las reglas establecidas para la ejecución delas sentencias en materia civil.

4) Sentencias en materia penal:El Código de Bustamante distingue la naturaleza de la responsabilidadque se quiere hacer valer: si se quiere hacer valer en el extranjero laresponsabilidad civil derivada de la sentencia penal, el artículo 437señala que ello será posible siempre que se cumplan los requisitosestablecidos para la ejecución de las sentencias en materia civil; encambio, si sólo se quiere hacer valer la responsabilidad penal derivadade la sentencia criminal, no se podrá ejecutar, pues el artículo 436 delCódigo de Bustamante es muy claro en señalar que “ningún Estadocontratante ejecutará las sentencias dictadas en otro Estado, cuando seanen materia penal.Esta insuficiencia es llenada por la institución de la “extradición”, quepasaremos a ver a continuación.

d) Derecho comparado:Los sistemas jurídicos más modernos en Derecho comparado han idoabandonando los criterios de reciprocidad que gobiernan los Códigos del SigloXIX, pues su aplicación normalmente produce arbitrariedades. Además, latendencia actual es que al ejecutar un fallo extranjero, la autoridad que otorga elpase regio no puede entrar a revisar los fundamentos de fondo de la sentencia,limitándose exclusivamente a constatar si ésta cumple o no con determinadosrequisitos de forma. La cátedra es muy critica con el sistema chileno dereconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras y es partidaria de lapropuesta que plantea la Facultad de Derecho de la Universidad Central deChile en el sentido de proponer una reforma a las normas que da el Código deProcedimiento Civil, incorporando los diversos tratados que ha suscrito Chile yque hemos mencionado precedentemente. Modelo digno de seguir en DerechoComparado es el vigente actualmente en la Unión Europea, a través delConvenio de Bruselas de 1968; el Convenio de Lugano de 1988 (válido paraSuiza, Noruega, Islandia y Polonia), y el Reglamento 44/2001, conocido por losautores como el “Reglamento Bruselas I”, que entró a regir el 1° de enero del2002.

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CAPÍTULO XVIII

DERECHO PENAL INTERNACIONAL

a) Principios generales de derecho penal internacional:Al tratar la competencia penal internacional de los tribunales chilenos, dijimosque el principio básico que gobernaba esta materia era la territorialidad. Puesbien, en materia de Derecho Penal Internacional este principio encuentra sumayor reconocimiento, pues el Derecho Penal es parte del Derecho Público deun Estado y como tal se ejerce exclusivamente dentro de su territorio. Además,el ejercicio del poder punitivo del Estado es una manifestación de su soberanía.El artículo 5° del Código Penal dispone que “la ley penal chilena es obligatoriapara todos los habitantes de la República, inclusos los extranjeros”. “Incluso,los delitos cometidos en mar territorial o adyacente quedan sujetos a la leychilena”. Este principio queda confirmado con el artículo 1° del Código deProcedimiento Penal. O sea, todo delito que se cometa en Chile debe serjuzgado en conformidad a las leyes chilenas. Excepcionalmente se permite queen materia penal tenga aplicación el principio de universalidad oextraterritorialidad, como ocurre con los delitos más graves tales como lapiratería, trata de negros, crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad, etc.El artículo 6° del Código Orgánico de Tribunales y 174 del Código Penal tratacasos de extraterritorialidad.

b) La extradición en el Derecho Chileno:El profesor Luis Jiménez de Azúa define la extradición como “la entrega que unEstado hace a otro Estado, de un individuo acusado o condenado que seencuentra en su territorio, a otro Estado que lo reclama porque es competentepara juzgarlo y castigarlo”145. Sebastián Soler, por su parte, define laextradición como “el acto por el cual un Estado entrega un individuo a otroEstado que lo reclama, a objeto de someterlo a un juicio penal o a la ejecuciónde una pena”146. En el foro chileno, el profesor Alfredo Etcheverry define laextradición como “la institución jurídica en virtud del cual un Estado entrega aotro Estado una persona que se encuentra en el territorio del primero, y que es

145 JIMENEZ DE AZUA, LUIS: “Tratado de Derecho Penal”, Tomo II, Buenos Aires, página894.146 SOLER, SEBASTIAN: “Derecho Penal”, Tomo I, Buenos Aires, Argentina, página 192.

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reclamada por el segundo para su juzgamiento en materia penal o para elcumplimiento de una sentencia de este carácter ya dictada”147.Nuestra Corte Suprema ha definido la extradición el 14 de junio de 1962, comoel “acto mediante el cual el Estado en cuyo territorio se ha refugiado unapersona lo entrega al Estado donde delinquió, para su juzgamiento ocumplimiento de la pena en su caso”148.La extradición puede ser de dos clases: a) extradición activa: cuando se miradesde el punto de vista del Estado requirente; b) extradición pasiva: cuando semira desde el punto de vista del Estado requerido.El jurista alemán Von Lizt creía que el fundamento de esta institución seencontraba en la asistencia jurídica internacional, el auxilio mutuo del losEstados en su lucha contra el delito149.En el Derecho chileno, la extradición es tratada exclusivamente en sus aspectosprocesales. En efecto, el Código de Procedimiento Penal y el Código ProcesalPenal no se han preocupado de regular los requisitos de procedencia de estainstitución, sino que sólo han tratado los aspectos procedimentales de lainstitución en estudio, o sea, la manera como un Estado debe entregar aldelincuente al otro Estado.Los aspectos sustantivos de la extradición, o sea, aquellos que dicen relacióncon los requisitos para que pueda otorgarse o denegarse la solicitud deextradición, han sido entregados, según lo dispone el artículo 647 N°2 delCódigo de Procedimiento Penal, a los fuentes jurídicas: a) los tratadosinternacionales y, b) los principios de derecho internacional.

1) Los Tratados Internacionales:Chile es parte de casi veinte tratados bilaterales en materia deextradición. El primer tratado bilateral celebrado por Chile fue conFrancia en 1860. Respecto de los tratados multilaterales, son dos los másimportantes: el Código de Bustamante y la Convención de extradiciónde Montevideo de 1933.

147 ETCHEVERRY, ALFREDO: “Derecho Penal”, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, página113.148 Ver el caso de extradición de Tell Albert Messerli. RDJ, sección 1°, 1962.149 Véase: GAETE GONZALES, EUGENIO: “La extradición ante la doctrina y lajurisprudencia”, Editorial Andrés Bello, 1966, página 20.

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2) Los principios de Derecho Internacional:El profesor Albónico ha dicho que los principios de DerechoInternacional son “las normas fundamentales de esta rama del derechoque deben haber recibido la aceptación general de la doctrina y denumerosos Estados...”150. dentro de estos principios tenemos, porejemplo, la reciprocidad y la costumbre internacional. Estos seencuentran consagrados normalmente en los tratados multilaterales aque hemos hecho alusión y que pasaremos a ver a continuación.

c) La extradición en el Código de Bustamante y en el Tratado de Montevideode 1933:

Cuando exista desacuerdo entre las normas de ambos tratados internacionales,prevalecerán las del Código de Bustamante, por cuanto la Convención deMontevideo de 1933 dispone expresamente que su vigencia no altera laaplicación de los tratados internacionales que se encontraban vigentes.Los principios de Derecho Internacional que consagran estos tratadosinternacionales son los siguientes:

Doble incriminación:El hecho debe revestir caracteres de delito según la normativa del Estadorequirente y según la normativa del Estado requerido; desde el momento enque se comete el ilícito y hasta que se efectúa la solicitud de extradición.

Gravedad de delito:El artículo 354 del Código de Bustamante señala que se exigirá que lapena asignada a los hechos imputados no sea inferior a la de un año deprivación de libertad, conforme a la legislación de ambos Estados.

Se trate de delitos comunes:La extradición no procede respecto de los delitos políticos ni conexos.Los delitos políticos son aquellos cometidos en contra de lainstitucionalidad política vigente de un Estado determinado. Los delitosconexos son aquellos delitos comunes que se ejecutan durante lacomisión de un delito político con el objeto de garantizar su

150 ALBONICO VALENZUELA, FERNANDO: “Algunos aspectos internacionales de laextradición”, RDJ, Tomo LVI, sección 1°, página 122.

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consumación. El artículo 357 del Código de Bustamante dispone que nose entenderá delito político ni conexo el asesinato de los jefes de Estado.

Delincuente:El artículo 345 del Código de Bustamante dispone que los Estadoscontratantes no estarán obligados a entregar a sus nacionales. La naciónque se niegue a entregar a uno de sus ciudadanos estará obligado ajuzgarlo.

Delito actualmente punible:Debe existir orden de detención o de prisión preventiva si aun no se hadictado la sentencia. Este requisito exige, además, que ni la pena ni eldelito se encuentre prescrito conforme a la legislación de ambosEstados. El artículo 360 del Código de Bustamante dispone que lalegislación del Estado requerido posterior al delito, no podrá impedir laextradición. Con ello se evita la posibilidad que los Estados puedandictar leyes de amnistía para proteger a sus nacionales.

Principio de especialidad:El Estado requirente no puede someter a proceso ni aplicar penas, sinoexclusivamente en base a los delitos por los cuales se concedió laextradición, salvo que se trate de delitos cometidos con posterioridad ala entrega del delincuente o el Estado requerido lo autorice.

Lugar de comisión del delito:El delito debe haber sido perpetrado en el territorio del Estado quesolicita la extradición.

d) Procedimiento para otorgar la extradición:Para finalizar este breve comentario en torno a la institución de la extradición,recordaremos someramente las normas procesales en virtud del cual sematerializa. En Chile la solicitud de extradición la recibe el Ministerio deRelaciones Exteriores y éste, a su vez, efectúa todas las diligencia tendientes aobtener la extradición. Respecto de la extradición pasiva, debe recordarse quetras la entrada en vigencia de la ley 19.965, será un ministro instructor de laCorte Suprema el encargado de resolverla en 1ª instancia.

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CAPÍTULO XIX

DERECHO COMERCIAL INTERNACIONAL

El profesor Fernando Albónico define el Derecho Comercial Internacionalcomo “aquel que tiene por objeto la regulación jurídica del comercio cuando severifica entre individuos o sociedades pertenecientes a diversos países, de modoque no se produzcan conflictos entre las varias legislaciones mercantilesinteresadas”151.El Derecho Comercial Internacional es una rama del Derecho InternacionalPrivado que se rige por normas propias y que se caracteriza básicamente en quelo normas dentro de su estructura es la existencia de normas materiales y no denormas de conflictos de leyes. esto se explica pues hace muchos años quediversas instituciones han ido creando normas comunes en torno a las diversaslegislaciones creando un verdadero derecho uniforme del comerciointernacional. Entre estas instituciones tenemos por ejemplo la labordesarrollada por el UNIDROIT que ha elaborado diversos principios yconvenios principalmente en materia de contratos internacionales; laUNCITRAL o Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho MercantilInternacional, el cual se ha preocupado en elaborar leyes modelo para lasolución de los conflictos que giran en torno a materia de comerciointernacional. Entre estas leyes modelo cabe tener en consideración la creada en1985 sobre Arbitraje Comercial Internacional; la ley modelo sobre firmaelectrónica del 2002, etc. Otra institución muy importante es la Cámara deComercio Internacional con sede en París, que ha desarrollado e incentivadomuchísimo la aplicación de la lex mercatoria en Derecho Internacional Privado,creando los llamados INCOTERMS o términos del comercio internacional,para facilitar las negociaciones entre los sujetos del comercio internacional.Asimismo, la CCI ha tenido una fuerte influencia en materia de arbitrajeinternacional a través de su Centro de Arbitraje, el cual constituye la instituciónpermanente más importante en esta materia a nivel mundial.En Derecho Comercial Internacional y siguiendo el orden de materias vistas enla cátedra, nos referiremos a los títulos de crédito, a la quiebra internacional y alarbitraje comercial internacional.

151 ALBONICO VALENZUELA, FERNANDO: “Manual de Derecho Internacional Privado”,Editorial Jurídica de Chile, 1950, página 125.

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1) LOS TÍTULOS DE CREDITO ENDERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

El Derecho cambiario es aquel en que estamos en presencia de títuloscirculatorios autónomos a los cuales se aplican reglas especiales.Las acciones cambiarias son aquellas que competen al titular de un documentocambiario contra los sujetos obligados a éste.Título de crédito es definido por Cesare Vivante como “todo documentonecesario para ejercer el derecho literal y autónomo que en él se menciona”.La letra de cambio es uno de los documentos mercantiles más importantes en elcomercio internacional y consiste en una orden no sujeta a condición, que unapersona llamada librador imparte a otra llamada librado, a fin de que éste pague a untercero, llamado beneficiario, una cantidad determinada o determinable de dinero.Tras la celebración de la I Conferencia Internacional Especializada de DerechoInternacional Privado, llevada a cabo en Panamá el año 1975, se aprobó, entreotras cosas, la Convención sobre conflictos de leyes en materia de letras decambio, pagaré y facturas, la cual fue ratificada por nuestro país en 1976 y, porconsiguiente, forma parte de nuestro ordenamiento jurídico. Las normas yprincipios consagrados en este tratado son aplicable también a los cheques puesel artículo 2° de la Convención sobre conflictos de leyes en materia de chequeslo dispone expresamente152.En términos generales, esta Convención aplica a los aspectos formales y defondo de la letra de cambio, pagaré y facturas la ley del lugar en donde secontrajo la obligación. Reconoce la autonomía de las diversas obligacionesasumidas y consagra como consecuencia la aplicación de una pluralidad desistemas normativos.En Derecho Internacional Privado es importante determinar la ley aplicable ysolucionar los conflictos de leyes que se susciten básicamente en relación contres aspectos de los títulos de crédito: la capacidad, la forma y los efectos.

a) La capacidad en los títulos de crédito:El artículo 1° de la Convención de Panamá de 1975 establece que la capacidadpara obligarse se rige por la ley del lugar en el cual se ha contraído laobligación.

152 La Convención interamericana sobre conflictos de leyes en materia de cheques, fuepublicada en el Diario Oficial el 4 de marzo de 1997.

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Sin embargo, si la obligación hubiere sido contraída por quien fuere incapazsegún dicha ley, tal incapacidad no prevalecerá en el territorio de cualquier otroEstado parte de esta Convención cuya ley considere válida la obligación.

b) La forma de los títulos de crédito:Los artículos 2° y 6° de la Convención consagran el principio lex locus regitactum, al señalar que la forma del acto y los procedimientos y plazos para laaceptación, el pago y el protesto se rige por la ley del lugar en que se realicen.Esto es confirmado por el artículo 263 del Código de Bustamante que entérminos muy similares dispone que la forma del giro, endoso, acepción yprotesto de los títulos de crédito queda entregada a la ley del lugar donde serealicen.El profesor Diego Guzmán Latorre señala que la única excepción a esteprincipio lex locus respecto de los títulos otorgados en el extranjero, se refiere alos cheques que se giran en un país en contra de un banco situado en otro país;pues quien giro ese documento necesariamente debe hacerlo conforme a la leydel lugar donde se encuentra el banco, ya que el contrato de cuenta corrienteque existe entre el banco y el particular le impone a éste la obligación de girarcheques sólo de formularios que han sido elaborados conforme a la ley delbanco.

c) Los efectos de los títulos de crédito:El artículo 3° de la Convención señala que los efectos de las obligacionescambiarias se rige por la ley del lugar en el cual han sido contraídas. En sudefecto, el artículo 5° dispone que se regirán por la ley del lugar de pago o desu emisión.Entonces, podemos apreciar que existen tres criterios supletorios de conexión, asaber: la ley del lugar en que se contrae la obligación cambiaria; la ley del lugardel pago; la ley del lugar de emisión del título.

d) Competencia jurisdiccional internacional:El artículo 8° de la Convención dispone que será competente para conocer loscaos de conflictos en materia de letras de cambio, el tribunal del Estado endonde se cumple la obligación o el tribunal del domicilio del demandado.

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2) LA QUIEBRA INTERNACIONAL

a) Generalidades:El estudio de la quiebra dentro de la ciencia del Derecho Internacional Privadono ha tenido el desarrollo y evolución que se merece atendida a importancia ytrascendencia que en nuestros días asume esta institución, tanto desde un puntode vista dogmático como práctico.El profesor Alvaro Puelma define la quiebra como “el estado excepcional en elorden jurídico de una persona, producido por la falta o imposibilidad decumplimiento igualitario de todas sus obligaciones, declarado judicialmente”153.Históricamente siempre ha existido interés por determinar la situación de losacreedores cuyo crédito peligra por la insolvencia del deudor. Así, en Roma, laley consideraba al insolvente como un ladrón y en caso que este no pagara susdeudas debía afrontarlas incluso con su propio cuerpo o con su libertad,transformándose en esclavo de su acreedor. La mayoría de los autoresmodernos señalan que la quiebra toma importancia en Derecho InternacionalPrivado a partir de la escuela estatutaria italiana del siglo XII, en donde seentendía que el quebrado no era un ladrón sino que un estafador y que elencargado de castigarlo no era su acreedor sino que el Estado. Con la escuelaitaliana aparece la figura del síndico y la institución de la verificación decréditos.En Chile, hasta antes de la dictación del Código de Comercio en 1865, regía enmateria de quiebras las Ordenanzas de Bilbao y la Novísima Recopilación,fuentes normativas que sólo regulaban la quiebra de los comerciantes.Con la promulgación del Código de Comercio, se destinó todo el libro IV a laregulación de la quiebra, el cual fue derogado 13 años más tarde al entrar envigencia el CPC que estableció el llamado “concurso de acreedores” aplicable alos no comerciantes. En 1982 se dictó la Ley 18.175, actual normativa dequiebras.Cuando la quiebra afecta o está constituida exclusivamente por elementosdomésticos, estaremos en presencia de una quiebra nacional, en que todos losbienes del deudor se encuentran en un mismo país y éste sólo tiene undomicilio.

153 PUELMA ACORSI, ALVARO: “Curso de Derecho de quiebras”, Editorial Jurídica deChile, 1983, página 7.

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Ahora bien, cuando participan elementos de extranjería relevantes en laconstitución del sistema de quiebra, la situación cambia y estaremos enpresencia de una quiebra internacional. Ejemplo: un deudor chileno seencuentra en Perú y tiene bienes en Bolivia, China y Paraguay. Luego esdeclarado en quiebra por no cumplir con sus obligaciones contraídas condiversos acreedores en Brasil y México. En este caso, en que el deudor tienebienes situados en diferentes países y créditos que no ha pagado a acreedores dediferentes nacionalidades. ¿dónde se solicita la quiebra? ¿la quiebra declaradaen un Estado produce efectos en los demás países donde existen bienes yacreedores?. Estas son las preguntas que debemos responder a través delestudio de la quiebra internacional.

b) Principios que inspiran la quiebra internacional:La profesora María Victoria Valencia sostiene que los principios básicos queinspiran la quiebra internacional son los siguientes:

La quiebra es un procedimiento universal.La quiebra es una ejecución colectiva.La quiebra busca conformar una “comunidad de pérdidas”.

c) Sistema de la unidad-universalidad de la quiebra:Siendo la quiebra un procedimiento universal, el concurso debe ser único, o sea,debe involucrar de una sola vez todo el patrimonio del quebrado, sin importar ellugar donde se encuentren los bienes; y la declaratoria de quiebra debe tenerefecto extraterritoriales en todos los Estados involucrados.El profesor Guzmán Latorre señala que “el universalismo de la quiebrasignifica que una sola quiebra es pronunciada en cierto país donde estáninstituidas las autoridades de la quiebra, y que éstas pueden, bajo la reserva decumplir con ciertas formalidades, ejercer su autoridad en todos los paísesdonde el fallido posee bienes o intereses”154.

d) Sistema de la pluralidad de quiebras:El sistema de la pluralidad de quiebras consiste en que “el deudor puede y debeser declarado en quiebra en cada país donde tenga intereses, en forma

154 GUZMAN LATORRE, DIEGO: “Tratado de Derecho Internacional Privado”, EditorialJurídica de Chile, 1997, página 613.

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totalmente independiente, de modo que pueda haber tantos juicios de quiebracomo sea el número de Estados en que el deudor tenga bienes.

e) La quiebra internacional en el Derecho chileno:Nuestro ordenamiento jurídico nos exige distinguir entre quiebras declaradas enChile y quiebras declaradas en el extranjero.

Quiebras declaradas en Chile:La Ley 18.175 consagra el principio de la unidad de la quiebra al disponer en suartículo 1° que “el juicio de quiebra tiene por objeto realizar en un soloprocedimiento los bienes de una persona natural o jurídica, a fin de proveer alpago de sus deudas, en los casos y en la forma determinados por la ley”. Elartículo 2° dispone que “la quiebra produce para el fallido y todos susacreedores un estado indivisible. Comprenderá, en consecuencia, todos losbienes de aquél y todas sus obligaciones aún cuando no sean de plazo vencido,salvo aquellos bienes y obligaciones que la ley expresamente exceptúe”. Másadelante, el artículo 70 de la Ley dispone que “todos los juicios pendientescontra el fallido ante otros tribunales de cualquiera jurisdicción y que puedanafectar sus bienes, se acumularán al juicio de la quiebra. Los nuevos juicios quese entablen contra la masa se sustanciarán también ante el tribunal que conozcade la quiebra…”. El artículo 52 N° 7 dispone que “la sentencia definitiva quedeclare la quiebra contendrá: la orden de notificar, por carta aérea certificada, laquiebra a los acreedores que se hallen fuera de la República y mandarles quedentro del plazo establecido en el número anterior (30 días), aumentado con elde emplazamiento correspondiente que se expresará en cada carta, comparezcanal juicio con los documentos justificativos de sus créditos, bajo elapercibimiento indicado en el número precedente”.Si una quiebra se declara en Chile la ley chilena será la encargada de establecerquiénes pueden ser declarados en quiebra, requisitos y efectos del concurso,conforme lo dispuesto en el artículo 14 del Código Civil.

Quiebras declaradas en el extranjero:Antiguamente nuestros tribunales de justicia negaron todo valor a las quiebraspronunciadas en el extranjero que querían hacerse valer en Chile. Hoy en día,nuestra jurisprudencia reconoce que una quiebra pronunciada en el extranjeropuede producir efectos en Chile. Ahora bien, para que dicha sentencia extrajeraque declara la quiebra pueda ejecutarse en Chile debe cumplir con todos los

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requisitos sobre cumplimiento de resoluciones extranjeras, o sea, debeconcederse el exequátur. Así lo señala expresamente el artículo 417 del Códigode Bustamante, plenamente aplicable en nuestro derecho por existir un vacíolegal respecto de esto, que dispone que “el auto de declaratoria de quiebra oconcurso dictado en uno de los Estados contratantes, se ejecutará en los otros enlos casos y formas establecidos en este Código para las resoluciones judiciales;pero producirá, desde que quede firme y para las personas respecto de lascuales lo estuviere, los efectos de cosa juzgada”.Ahora bien, si se trata de declaratorias de quiebras que afectan bienes situadosen Chile, nuestra jurisprudencia ha sido unánime en señalar que no se concedeel exequátur pues los bienes situados en Chile se rigen por la ley chilena y elartículo 16/1 del Código Civil es una norma de orden público.El artículo 423 del Código de Bustamante señala que si la declaratoria dequiebra pronunciada en el extranjero quiere hacerse valer en otro Estado partedel Código Bustamante debe cumplirse otro requisito: el tribunal extranjero quedeclaró la quiebra debe ser realmente el del domicilio del fallido.

f) La quiebra en el Código de Bustamante:Los artículos 414 a 422 del Código de Bustamante regulan los aspectosinternacionales de la quiebra; normas que según la cátedra son plenamenteaplicables en Chile atendida la reserva con que nuestro país ratificó el Códigode Bustamante. El artículo 414 recoge básicamente y por regla general elprincipio de la unidad-universalidad de la quiebra al disponer que “si el deudorconcordatario concursado o quebrado no tiene más que un domicilio civil omercantil, no puede haber más que un juicio de procedimientos preventivos deconcurso o quiebra, o una suspensión de pagos o quita y espera, para todos susbienes y todas sus obligaciones en los Estados contratantes”. El artículo 416confirma la universalidad al señalar que “la declaratoria de incapacidad delquebrado o concursado tiene en los Estados contratantes efectosextraterritoriales mediante el cumplimiento previo de las formalidades deregistro o publicación que exija la legislación de cada uno de ellos”. Asimismo,el artículo 418 dispone que “las facultades y funciones de los síndicosnombrados en uno de los Estados contratantes con arreglo a las disposicionesde este Código, tendrán efecto extraterritorial en los demás, sin necesidad detrámite alguno local”. El artículo 421 señala que “el convenio entre losacreedores y el quebrado o concursado, tendrá efectos extraterritoriales en losdemás Estados contratantes, salvo el derecho de los acreedores por acción real

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que no lo hubiesen aceptado”. Igualmente, la rehabilitación del fallido tieneeficacia extraterritorial en los demás Estados contratantes, desde que esté firmela sentencia que así lo disponga.Excepcionalmente, el Código de Bustamante acepta la pluralidad de quiebraspermitiendo la existencia de los llamados “concursos particulares”, al señalar ensu artículo 415 que “si una misma persona o sociedad tuviere en más de unEstado contratante varios establecimientos mercantiles enteramente separadoseconómicamente, puede haber tantos juicios de procedimientos preventivos yde quiebra como establecimientos mercantiles”.

Por otra parte, el Código de Bustamante regula la ley aplicable al efectoretroactivo de la declaratoria de quiebra y a la anulación de ciertos actos, alseñalar que estos aspectos se rigen por la ley del lugar donde se lleva a cabo eljuicio (artículo 419).Las acciones y derechos reales quedan sujetos siempre a la ley de la situación,aún cuando la declaratoria de quiebra haya sido pronunciado en el territorio deun Estado diferente de aquel en donde se encuentran (420).

3) EL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL155

a) Introducción:El arbitraje como mecanismo alternativo de administración de justicia ha tenidoun fuerte desarrollo e incremento en los últimos años, lo cual queda demostradopor la modernización legislativa que han experimentado la mayoría de lossistemas jurídicos en esta materia a nivel mundial.Nuestro Código de Procedimiento Civil, basado en la Ley de EnjuiciamientoCivil española de 1888, se limitó exclusivamente a regular el arbitrajedoméstico, esto es, aquél cuyos elementos constitutivos fueran exclusivamentede carácter nacional. Ahora bien, desde la fecha de publicación de dicho textolegal, han transcurrido varias décadas en el cual el desarrollo tecnológico, laliberalización de mercados y la globalización o mundialización de laseconomías, han obligado a los legisladores a reformular los principios vigentesen torno a la institución del arbitraje

155 Ver: PICAND ALBONICO, EDUARDO: “Arbitraje Comercial Internacional”, Memoria deprueba, Universidad Central, Editorial Jurídica de Chile, en Prensa.

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Nuestros legisladores, conscientes de tal realidad, pero lamentablemente sujetosa la tradición de los antiguos Códigos que conforman nuestro ordenamientojurídico, han tratado de soslayar, esquivar y, porque no, abdicar a todas lucesfrente a la obligación de actualizar nuestra legislación a las necesidades delcomercio internacional. En efecto, tratándose de arbitrajes internacionales, elCentro de arbitraje y mediación de la Cámara de Comercio de Santiago no hatenido más opción que aplicar extensivamente las antiguas normas del Códigode Procedimiento Civil, el cual, como ya hemos dicho, sólo se refiere a lainstitución del arbitraje nacional, o sea, aquél cuyos elementos impiden laconcurrencia de dos o más legislaciones para su regulación.Lo mismo ha pasado con nuestros autores. En nuestro país es muy escasa yexigua la bibliografía existente en materia de arbitraje, dentro de las cualespueden destacarse las siguientes obras: “El juicio arbitral”, del profesor deDerecho Administrativo Sr. Patricio Aylwin Azócar; y “El arbitraje comercialen la legislación chilena y su regulación internacional”, del profesor deDerecho Comercial Sr. Rafael Eyzaguirre Echeverría. Ahora bien, siextremamos un poco las cosas, es menester recordar que sólo este último textoha tratado sistemáticamente el arbitraje comercial internacional, y lo hizo en elaño 1981, en que la realidad económica nacional era muy diversa de la quevivimos hoy en día y las relaciones entre los Estados no se había desarrollado alpunto que lo ha permitido la globalización en la actualidad.Esta situación indudablemente que no beneficia en nada a la economía nacionaly es por ello que hace un par de años nuestro país ratificó importantes tratadosinternacionales sobre arbitraje comercial internacional, como lo son elConvenio de Nueva York de 1958 sobre ejecución de sentencias arbitralesextranjeras; el Convenio de Washington de 1965 sobre solución decontroversias relativas a inversiones entre Estados o entre un Estado y unparticular de otro Estado; y finalmente, la Convención Interamericana deArbitraje Comercial Internacional de 1975, ratificada por Chile en el seno de laI Conferencia Internacional Especializada de Derecho Internacional Privado,celebrada en Panamá el mismo año.Ahora bien, no obstante estas pequeñas muestras de actualización legislativa;éstas resultan ser, en definitiva, un tanto estériles frente a la posibilidad deatraer a los grandes inversionistas extranjeros a nuestro país, pues no existe aúnen Chile una normativa clara, precisa y concreta sobre arbitraje comercial

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internacional que nos distinga de otros países que ya poseen normativasactualizadas sobre arbitraje internacional156.Sin embargo, en mayo del 2003 se celebró en Santiago de Chile la XXIConferencia de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial, en la cual,el Ministro de Justicia Sr. Luis Bates Hidalgo, dio la grata noticia de que sepresentaría próximamente un proyecto de ley sobre Arbitraje ComercialInternacional. Este proyecto ha sido presentado por el ejecutivo, a través delMinisterio de Relaciones Exteriores, el día 10 de junio del 2003; y es, endefinitiva, lo que me ha impulsado a proponer y desarrollar el presente trabajode investigación. La excelente visión que proyecta Chile a todo el mundo, comoun país serio, responsable y respetuoso de sus compromisos comerciales, locual queda de manifiesto con los numerosos tratados de complementacióneconómica que ha celebrado Chile y, por sobre todo, con los Tratados de LibreComercio que Chile tiene con potencias mundiales tales como Estados Unidosde Norteamérica, Unión Europea, Corea del Sur, EFTA, México, Canadá yCentroamérica; coloca a Chile en un sitial ideal para constituirse en un grancentro de arbitraje internacional a nivel regional y, porque no soñar, a nivelmundial. Lo único que necesitamos para poder iniciar este sueño es un marcoregulatorio adecuado que dé garantías a los inversionistas extranjeros de unprocedimiento arbitral rápido, flexible y justo, que les permita resolver suscontroversias resguardando sus intereses económicos. Y es que cuando unempresario, inversionista o un Estado actuando como particular, celebran uncontrato internacional; no sólo buscan que de él emanen los mejores beneficioseconómicos que justifican la inversión, sino que también, resulta muyimportante para ello adelantarse a las eventuales controversias que pudieransurgir en torno a la interpretación o aplicación de dicho contrato. Entonces,frente a esta situación, son muy cuidadosos al momento de escoger el lugardonde van a invertir, pues en último término serán los tribunales del lugar

156 Por ejemplo tenemos a México (Ley de arbitraje de 1993); Perú (Ley General de arbitraje N°26.572 de 06 de enero de 1996); Argentina (el Código del Proceso Civil y Comercial ha sidoactualizado a través de la Ley N° 22.434. Actualmente existe un proyecto de ley de arbitraje del2001); Panamá (Código Judicial, la Ley Sexta de 1988 y el D.L. N°5 de 08 de julio de 1999);Paraguay (Constitución de 1992 y Ley N° 1879/02 de 2001); Uruguay (Código General delProceso y la Ley 15982); Nicaragua (Código de Procedimiento Civil de 1906 y Ley General deCámaras de Comercio de 1934); Brasil (Ley de arbitraje N° 9.307 del 23 de septiembre de1996); Bolivia (Ley de arbitraje y conciliación N° 1770 del 10 de marzo de 1997); Guatemala(Ley de arbitraje N° 67 de 1995); Colombia (regulado en el Decreto N° 2279 de 1989,modificada por la ley N°446 de 1998 y por la ley N°315 de septiembre de 1996); Ecuador (Leyde arbitraje y mediación N° 000.ro/145 de 04 de septiembre de 1997); Venezuela (Ley deArbitraje Comercial N° 36.430 del 07 de abril de 1998).

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donde ha de cumplirse el contrato, quienes, en definitiva, conozcan y resuelvandichas controversias. Ahora bien, debe tenerse muy en consideración que noobstante todos somos iguales frente a la ley, a los inversionistas no les interesaen lo más mínimo que un tribunal ordinario de justicia, normalmente noespecializado en materias mercantiles internacionales o de inversión extranjera,y que, además, resulta ser excesivamente lento en la tramitación de los juicios,conozca las controversias que se pudieren suscitar en torno al contratointernacional que han celebrado y en el cual están en juego grandes sumas dedinero. Es ahí entonces, donde el arbitraje internacional surge como el mejormecanismo jurídico de administración de justicia, respecto de las relacionescomerciales internacionales; pues ofrece a quienes lo utilicen un ambiente deflexibilidad, objetividad, neutralidad, especialización y, por sobre todo,celeridad.

b) Clases de arbitraje comercial internacional:No obstante la unidad conceptual propia que caracteriza la institución delarbitraje, éste tiene la peculiaridad de que, sin variar su esencia, esto es, lo quelo hace ser tal dentro de una categoría jurídica, puede adoptar diversasmodalidades o formas. A continuación, daremos una breve referencia a lasprincipales clasificaciones de arbitraje:

Arbitraje de Derecho Público y de Derecho Privado:Esta distinción parte de la clásica división que se ha hecho desde antaño alDerecho positivo entre público y privado. Los matices que caracterizan a estasmodalidades normalmente nada tienen que ver con el arbitraje en sí, sino conalguno de sus presupuestos procesales. Así, cuando uno de los sujetosintervinientes sea el Estado o un organismo dependiente de él, o bien losintereses en juego sean de carácter público, estaremos en presencia de unarbitraje público; en tanto que si ambas partes son particulares que transigensobre derechos propios, o sea, sobre intereses privados, estaremos en presenciade un arbitraje privado.

Arbitraje Nacional e Internacional:Los factores que determinan el cuándo estaremos en presencia de un arbitrajeinterno o internacional radican en la posibilidad de ubicar los elementosintegradores de conexión de la relación iusprivatista, con las especialescaracterísticas en que ésta se desenvuelve conforme al desarrollo del tráfico

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externo. De tal manera entonces, que cuando los puntos de conexión pudierenocasionar un roce en dos o más ordenamientos jurídicos frente a una mismarelación compleja sujeta a arbitraje, estaremos en presencia de un arbitrajeinternacional. En cambio, cuando los elementos o presupuestos conformadoresdel arbitraje son o pudieren ser regulados inmediata e íntegramente por unamisma legislación, estaremos en presencia de un arbitraje interno o nacional.Las diferencias entre estas modalidades de arbitraje no se pueden soslayar. Enefecto, mientras el arbitraje interno es una alternativa para las partes; el arbitrajeinternacional constituye una verdadera necesidad, pues es el método porexcelencia en el ámbito internacional para resolver las controversias. Másadelante, cuando veamos el arbitraje comercial internacional analizaremos laimportancia y beneficios que tiene este instituto en el moderno DerechoMercantil Internacional y, particularmente, en las relaciones privadasinternacionales.

Arbitraje ad-hoc y arbitraje institucional:Esta clasificación de arbitraje se efectúa sobre la forma o manera que utilizanlas partes en la elección de los jueces árbitros. Así, en el arbitraje institucional,existe un organismo intermediario que presta ayuda y servicios a las partes paraefectuar los trámites de nombramiento del árbitro y desenvolvimiento delproceso arbitral. Ahora bien, este tercero debe, a mi entender, cumplir ciertosrequisitos mínimos que nos permitan distinguir entre un arbitraje institucionalde uno en que simplemente un tercero extraño se encarga de nombrar al árbitro.En efecto, para que podamos hablar de arbitraje institucional este tercero debeser un ente perfectamente organizado y con bases claras que regulen suadministración. Casos típicos de arbitraje institucional son los que prestan laLondon Court of Internacional Arbitration (LCIA); la Comisión Interamericanade Arbitraje Comercial (CIAC); La Asociación Americana de ArbitrajeInternacional (AAA); el Centro Internacional de arreglo de diferencias relativasa inversiones del Banco Mundial (CIADI); y la Cámara Internacional deArbitraje (CCI). Prácticamente todas estas instituciones se valen de unReglamento especial al cual las partes se sujetan tanto para el sistema denombramiento de los árbitros como a la sustanciación del procedimiento.Asimismo, establecen cláusulas tipo para facilitar la conclusión delcompromiso o cláusula compromisoria.El arbitraje Ad-hoc, en cambio, es aquel en que las partes libremente acuerdany solucionan todas las reglas necesarias para llevar a cabo el juicio arbitral, así

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como también al árbitro que solucionará sus divergencias; sin valerse de laayuda de ninguna institución que administre el arbitraje.

c) Fuentes del arbitraje internacional:Las fuentes del arbitraje comercial internacional pueden ser de diversa índole.La cátedra hará la siguiente distinción:

Fuentes nacionales:Son aquellas constituidas por las diversas legislaciones nacionalesexistentes una materia de arbitraje. Prácticamente todos los países deLatinoamérica tienen en la actualidad leyes de arbitrajeinternacional. En Chile el Centro de Arbitraje de la Cámara deComercio es el organismo que por excelencia conoce de arbitrajesinternacionales, para lo cual ha debido sujetar sus normas a lasdisposiciones del Código de Procedimiento Civil y al CódigoOrgánico de Tribunales.

Fuentes internacionales:a) Fuentes de origen estatal:Dentro de esta categoría podemos mencionar los tratadosinternacionales que se han suscrito sobre arbitraje comercialinternacional. Entre éstos cabe destacar la Convención deGinebra de 1923; la Convención de Ginebra de 1927; laConvención europea sobre arbitraje comercial internacional de1961, el Convenio de Nueva York de 1958 sobre ejecución delaudos arbitrales extranjeros; la Convención de Washington de1965 sobre solución de controversias en materia de inversiones;la Convención Interamericana de Arbitraje ComercialInternacional de 1975, etc.b) Fuentes de origen no estatal:Dentro de estas fuentes tenemos la Ley Modelo de arbitrajecomercial internacional de la UNCITRAL de 1985; los diversosreglamentos de arbitraje de las instituciones; la lex mercatoria yla jurisprudencia arbitral internacional.

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d) Beneficios del arbitraje comercial internacional:Las razones que explican el alto grado de difusión del arbitraje comercialinternacional son múltiples y suelen fundamentarse en aquello de lo quelamentablemente los tribunales estatales no han podido otorgar a losjusticiables: rapidez, confidencialidad y flexibilidad.Veamos a continuación las ventajas más sobresalientes del arbitraje comercialinternacional:

Neutralidad y especialización:La necesidad de tener un foro neutral que dirima las controversias enuna relación con sede pluriestatal es una de las exigencias másimportantes a la hora de optar por un arbitraje internacional. Ahorabien, sabemos que la neutralidad constituye una exigencia que debencumplir no sólo los tribunales arbitrales, sino que también, lostribunales estatales permanentes, pues resulta ser la principalgarantía que tienen los justiciables de que el fallo sea imparcial, osea, haya sido pronunciado sin consideración de interesesparticulares que puedan perturbar la ceguez de la justicia.Ahora bien, en materia de arbitraje comercial internacional laneutralidad tiene una función aún más intensa, pues involucradirectamente el principio de igualdad que debe existir entre laspartes. En efecto, su misión es eliminar las inseguridades quepudiere tener una de las partes en la eventualidad que tuviere quelitigar ante los tribunales de la otra parte, garantizando que el tratojudicial será el mismo para ambas. Este objetivo se ve plenamentesatisfecho cuando las partes pactan un arbitraje comercialinternacional; por medio del cual todas las desavenencias presentes ofuturas que surjan entre ellas a consecuencia de una transaccióninternacional, sean solucionadas por centros internacionales dearbitraje que gocen notoria y públicamente de la especialidad eimparcialidad necesarias para que las partes tengan la más absolutacerteza que sus intereses serán resguardados debidamente bajo latutela de un foro neutral idóneo. Como ha dicho el profesor Santos“el hombre moderno quiere un derecho elaborado a su medida”.

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Confidencialidad:Esta característica del arbitraje puede ser analizada desde un doblepunto de vista: material y personal. El ámbito material dice relacióncon los documentos y antecedentes que proporcionan las partes yaquellos elaborados por el tribunal, como ocurre con el laudoarbitral. El ámbito personal, en cambio, se refiere a la obligaciónespecífica que tienen las partes y el árbitro en no divulgar lainformación a la cual tienen acceso.El hecho que un proceso sea confidencial no significa, como bienapunta la profesora Fildstein de Cárdenas, que estemos ante “unajusticia privada, encerrada entre muros, reservada a los elegidos”,sino que su verdadera finalidad es dar protección a los bienesjurídicos que se someten a arbitraje. Es por ello que la gran mayoríade las instituciones arbitrales regulan en sus respectivos Estatutos,Reglamentos y Reglas de Procedimiento la confidencialidad puesésta constituye, en la mayoría de los casos, una imperiosa necesidadatendida la naturaleza misma de la materia arbitrable, como sucedepor ejemplo tratándose de asuntos relacionados con la propiedadintelectual o la tecnología. En este sentido, el arbitraje comercialinternacional constituye la fórmula jurisdiccional más apropiadapara la resolución de controversias emanadas de este tipo denegocios internacionales.Ahora bien, es indudable que la confidencialidad, tanto en su aspectomaterial como personal, no constituye un principio absoluto quegobierne la institución del arbitraje, pues si bien ésta es unainstitución en que normalmente se ventilan intereses privados entrepartes y sólo entre ellas; no resulta posible obviar, en primer lugar suvoluntad, y en segundo lugar el interés público que puede involucrarla materia arbitrable. Ese es el criterio adoptado por los principalesorganismos de arbitraje institucionalizados, como ocurre con laLondon Court of International Arbitration, la cual en el artículo 19.4de las Reglas de Procedimientos de 1998 dispone que “todas lassesiones y audiencias serán en privado, a no ser que las partesacuerden algo distinto o por escrito o que el tribunal arbitraldisponga de otra manera”. Por su parte, el artículo 25.4 de las Reglasde Arbitraje de la UNCITRAL dispone que las audiencias seránrealizadas “in camera”, salvo acuerdo en contrario de las partes.

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Elección de la modalidad y sede del arbitraje:El arbitraje interno e internacional permite que las partes puedanconvenir libremente en ejercicio de la autonomía de la voluntad laclase o naturaleza del arbitraje al cual pretenden someterse.Básicamente, las modalidades son dos: el arbitraje ad-hoc y elarbitraje institucional. La elección de uno u otra estaráestrechamente ligada a la naturaleza del conflicto y al acuerdo quelleguen las partes, toda vez que si entre ellas no existe un clima deconsenso, por ejemplo, respecto a la forma de materializar elprocedimiento arbitral, lo mejor será acudir a una institución arbitralque posea un Reglamento predeterminado con el cual las partespuedan sentirse cómodas y en que aspectos tan importantes como laselección de árbitros queden entregadas a un organismo técnico yespecializado. .Asimismo, las partes pueden acordar libremente la sede en donde sellevará a cabo el arbitraje, lo cual estará en estrecha relación con laneutralidad que ofrezca la institución arbitral y con la relación queésta tenga con los tribunales estatales.

Elección de la ley aplicable al proceso arbitral:Cualquiera sea el tipo de arbitraje al cual las partes se sometan, éstastendrán siempre la facultad de elegir la ley aplicable a las distintasactuaciones procesales a través de las cuales se materializará elproceso arbitral, lo cual hace que el juicio arbitral sea muy flexible.Ahora bien, la forma de ejercer este derecho será aceptando elReglamento de la Institución arbitral respectiva, si el arbitraje esadministrado; o bien, acordando las partes de común acuerdo todas ycada una de las normas procedimentales aplicables, si se tratare deun arbitraje libre. Así, el artículo 15 N°1 del Reglamento de arbitrajede la CCI dispone expresamente que “el procedimiento ante eltribunal arbitral se regirá por el Reglamento y, en caso de silencio deéste, por las normas que las partes o, en su defecto, el tribunalarbitral determinen ya sea con referencia o no a un derecho procesalnacional aplicable al arbitraje”. El artículo 19 N°1 de la Ley Modelode la UNCITRAL señala que “...las partes tendrá libertad para

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convenir el procedimiento a que se haya de ajustar el tribunalarbitral en sus actuaciones”.

Elección del Derecho sustantivo aplicable al fondo del asunto:El arbitraje comercial internacional permite a las partes acordar elderecho material que deben aplicar los árbitros en la resolución de lacontroversia. En otras palabras, las partes son libres para acordarcuál será la ley que regule sus pretensiones, lo que les garantizará deantemano el pleno conocimiento del régimen jurídico al cual sesujeta la transacción internacional. El artículo 17 N°1 delReglamento de Arbitraje de la CCI dispone que “las partes podránacordar libremente las normas jurídicas que el tribunal arbitraldeberá aplicar al fondo de la controversia. A falta de acuerdo de laspartes, el tribunal arbitral aplicará las normas jurídicas que considereapropiadas. El artículo 28 N°1 de la Ley Modelo de la UNCITRALdispone que “el tribunal arbitral decidirá el litigio de conformidadcon las normas de derecho elegidas por las partes como aplicables alfondo del litigio...”.

Celeridad y economía:Esta característica es propia del arbitraje en general y, porconsiguiente, aplicable a todas sus modalidades. Sin embargo, enmateria mercantil adquiere mayor importancia porque elcomerciante debe maximizar los beneficios de los capitales queutiliza para poder multiplicar en un breve tiempo los máximosbeneficios que pueda obtener en base a nuevas operaciones. Para loscomerciantes la rapidez es ganancia pues implica que los costosprocesales bajen considerablemente, toda vez que será menor eltrabajo, el esfuerzo y los honorarios a pagar.

e) Validez en Chile del arbitraje comercial internacional:Sabemos que la institución del arbitraje, como método alternativo de resoluciónde conflictos, ha sido regulado por nuestro legislador como un mecanismojurisdiccional de gran importancia; razón por la cual ha establecido normastanto en el Código Orgánico de Tribunales como en el Código deProcedimiento Civil. Sin embargo, dicha regulación se limita exclusivamente alarbitraje interno o nacional, esto es, aquél que no posee elementos de

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internacionalidad relevantes que pudieren atraer la atención de dos o mássistemas normativos. Entonces, se justifica plenamente lo dicho por algunosautores en orden a que en materia de arbitraje comercial internacional existe unverdadero vacío legal en Chile, pues no obstante existir normas de arbitraje,éstas resultan ser absolutamente inocuas para la institución en estudio y para laspretensiones actuales del comercio internacional.Ahora bien, cuando estudiamos en Derecho Internacional Privado lacompetencia judicial internacional en materia civil y mercantil, dijimos que enesta materia tomaba gran importancia el pacto de sumisión, que consistía en unacuerdo por medio del cual las partes sujetaban un determinado asunto a lapotestad jurisdiccional de un tribunal extranjero. Pues bien, la doctrina nacionaldiscutió durante mucho tiempo sobre la validez de los acuerdos otorgados enChile destinados a otorgar competencia judicial a un tribunal extranjero. Losdetractores, entre los cuales cabe destacar a los profesores Manuel EdigioBallesteros y Avelino León Hurtado, se basaban fundamentalmente en la letradel artículo 1462 del Código Civil que dispone que “hay objeto ilícito en todolo que contraviene al Derecho Público chileno. Así, la promesa de someterse enChile a una jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas, es nula por elvicio del objeto”. En tal sentido, señalaban que tanto la cláusula compromisoriacomo el compromiso, en su calidad de actos jurídicos, adolecían de nulidadabsoluta conforme a lo dispuesto en los artículos 10 y 1682 del Código Civil,pues infringían los principios generales relativos a la organización yfuncionamiento de los Tribunales de Justicia, los cuales eran de DerechoPúblico y, particularmente, de orden público. Hasta 1945 este fue el criterioadoptado por nuestra jurisprudencia.

Hoy en día, prácticamente nadie niega la eficacia y validez de la sumisiónhecha en Chile a un tribunal ordinario o arbitral extranjero; y ello no sóloporque nuestro país es parte y ha ratificado las Convenciones de Nueva York de1958157; de Panamá de 1975158 y de Washington de 1965159; sino que también

157 El Artículo 2° inciso 1° de la Convención de Nueva York de 1958 sobre reconocimiento yejecución de sentencias arbitrales extranjeras dispone que “cada uno de los Estados contratantesreconocerá el acuerdo por escrito conforme al cual las partes se obliguen a someter a arbitrajetodas las diferencias o ciertas diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respectoa una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, concerniente a un asunto quepueda ser resuelto por medio de arbitraje”.158 El artículo 1° de la Convención Interamericana de Arbitraje Comercial Internacional de1975, dispone que “es válido el acuerdo de las partes en virtud del cual se obligan a someter a

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porque interpretando correctamente el artículo 1462 del Código Civil no cabeduda alguna que su verdadero sentido y alcance, esto es, su espíritu, es muydiverso al que tradicionalmente se le daba. En efecto, lo que prohibe dichoprecepto es someterse a una jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas,es decir y como lo ha dicho el profesor Albónico, “a tribunales ordinarios oespeciales, distintos de los establecidos por nuestras leyes; pero no puedereferirse a los tribunales extranjeros que no tienen por qué reconocer las leyeschilenas, ya que el reconocimiento del Estado del cual forman parte, basta paraque sean reconocidos en las demás naciones”. Por lo demás, así lo han falladonuestros tribunales. Pues bien, es indiscutible que nuestras leyes reconocen laexistencia de los tribunales extranjeros y, por consiguiente, de su jurisdicción;lo que queda demostrado fehacientemente con las normas sobre reconocimientoy ejecución de sentencias extranjeras que contiene nuestro Código deProcedimiento Civil. Además, el Código de Bustamante reconoce expresamentela sumisión en sus artículos 318 y siguientes; disposiciones que son aplicablesplenamente en nuestro país en materia de competencia judicial internacional.Todas estas ideas quedan aún más reforzadas, si se tiene en consideración queel 13 de octubre de 1978 se dictó el Decreto Ley N° 2349, texto legal quereconoce expresamente la sumisión respecto de los contratos internacionaleseconómicos que se celebren o que ya se hayan celebrado por organismos,instituciones o empresas internacionales o extranjeras que tengan el centroprincipal de sus negocios en el extranjero, con el Estado de Chile o susorganismos, instituciones o empresas.En conclusión, creemos que el arbitraje comercial internacional, así comotambién el pacto de sumisión celebrado en Chile, en virtud del cual se le otorgacompetencia a un tribunal arbitral extranjero, son absolutamente válidos ante elDerecho chileno; sin perjuicio que sea necesario e indispensable tener cuantoantes una normativa específica en nuestro ordenamiento jurídico que regule deuna manera adecuada esta institución.

decisión arbitral las diferencias que pudieren surgir o que hayan surgido entre ellas con relacióna un negocio de carácter mercantil...”.159 El Convenio de Washington de 1965 crea el Centro de Arreglo de Diferencias relativas ainversiones (CIADI), el cual resuelve las controversias a través de dos procedimientos: laconciliación y el arbitraje. En materia de arbitraje el CIADI ha conocido de varios asuntos enque el Estado Chileno o inversionistas chilenos han tenido participación, tales como el casoMalasia MTD contra el Estado de Chile y el reciente caso Luchetti contra el Estado de Perú.

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CAPÍTULO XX

LA CONDICIÓN JURÍDICA DE LOS EXTRANJEROS

Esta materia constituye uno de los grandes objetivos del Derecho InternacionalPrivado y consiste en determinar los derechos y obligaciones que tienen losextranjeros en un Estado determinado. El estudio de esta materia es de la mayorimportancia pues antes de determinar la ley aplicable a un extranjero esnecesario saber si esa persona goza o no de los derechos que reclama.En nuestro análisis dividiremos el presente capítulo en dos apartados: en primerlugar, trataremos en forma general los derechos de los extranjeros y, ensegundo lugar, haremos un breve estudio de la Ley y el Reglamento deExtranjería.

1) DERECHOS DE LOS EXTRANJEROS. GENERALIDADES.

En antaño, los extranjeros no tenían los mismos derechos que los nacionales,sin embargo, en la actualidad la tendencia de las legislaciones es asimilar alextranjero con el nacional pues en último término se trata de miembros de lafamilia humana y los derechos esenciales deben respetarse en todos los paísesdel mundo.Tradicionalmente se distinguen en esta materia tres clases de derechos: civiles,políticos y humanos.

a) Derechos civiles:En cuanto a los derechos civiles, las legislaciones se agrupan en tres grandessistemas:

Sistema de las capitulaciones:Los extranjeros se rigen en el extranjero por sus propias leyes y, enciertos casos, por sus propios tribunales; en consecuencia, tienen unestatuto propio e independiente. Es el sistema adoptado por Turquíay China.

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Sistema de la reciprocidad:Consiste en que los Estados conceden a los extranjeros los mismosderechos que les otorga su país de origen. Este sistema es adoptadopor Austria, Luxemburgo, Francia, entre otros.

Sistema de la asimilación:Los extranjeros son tratados igual que los nacionales en lo relativo asus derechos civiles.

En Chile rige el principio de la asimilación, el cual está consagrado en elartículo 57 del Código Civil que dispone expresamente que “la ley no reconocediferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisición y goce delos derechos civiles que regla este Código”.Este principio tiene algunas excepciones en el Derecho chileno, como ocurrecon el artículo 15 y 998 del Código Civil, artículo 14 N° 6 de la Ley deMatrimonio Civil que impide a los extranjeros no domiciliados en Chile sertestigos de matrimonio; y las limitaciones establecidas en la Ley N° 18.916 queimpide a los extranjeros adquirir bienes raíces situados en zonas fronterizas deChile, como ocurre con Arica.El artículo 1° del Código de Bustamante consagra el principio de igualdad entreChilenos y extranjeros en cuanto al goce de los derechos civiles. Sin embargo,el artículo 2° de dicho cuerpo normativo autoriza a los Estados a restringir elejercicio de esos derechos por razones de orden público.Chile es parte, además, de la Convención de la Habana sobre condición jurídicade los extranjeros, la cual fue suscrita y ratificada por Chile en 1928. el artículo2° de dicho texto sigue el principio de la asimilación en cuanto somete tanto anacionales como a extranjeros a la jurisdicción interna. Por su parte, el artículo5° reconoce los mismos derechos civiles a los nacionales y extranjeros, sinperjuicio de la facultad de los Estados de restringir el ejercicio de dichosderechos.

b) Derechos Políticos:Estos derechos se traducen en la facultad de elegir y ser elegido. La gran mayoríade las legislaciones reserva el goce y ejercicio de estos derechos exclusivamente asus nacionales. En Chile, los extranjeros sólo pueden votar después de 5 años deresidencia continuada en nuestro país. En otros casos, como ocurre con la

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posibilidad de acceder a ciertos cargos públicos, el ejercicio de los derechospolíticos es exclusivo de los nacionales, como ocurre en Chile que para poder serPresidente de la República es menester haber nacido en Chile.El artículo 2° del Código de Bustamante reserva de manera exclusiva elejercicio de estos derechos a los nacionales de cada Estado.

c) Derechos Humanos:En esta materia no se hace diferencia alguna entre nacionales y extranjeros.Cabe recordar que nuestro país ha ratificado importantes tratados sobre lamateria, tales como la Convención Americana de Derechos Humanos, laDeclaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto de Derechos Civiles yPolíticos, etc.El artículo 2° del Código de Bustamante reconoce el principio de igualdad entrenacionales y extranjeros en cuanto al goce y ejercicio de los derechos públicoso derechos humanos, salvo que la Constitución y la ley los limiten en algunoscasos. Estas limitaciones dicen relación con el ejercicio del derecho de trabajo,igualdad de cargas públicas, etc.

2) DERECHO DE EXTRANJERIA

a) Fuentes legales:El derecho de extranjería se encuentra regulado en Chile básicamente por trestextos legales: la Ley de Extranjería de 1974 (DL N° 1094); el Reglamento deExtranjería de 1984; y la Ley de Inmigración de 1953. En 1995 se dictó el DFLN° 296 que actualiza estas materias.

b) Departamento de Extranjería y Migración:El Departamento de Extranjería y Migración es un órgano dependiente delMinisterio del Interior y, particularmente, de la Subsecretaría del Interior. Sufunción esencial es asesorar a dicho ministerio en todo lo relacionado con lagestión migratoria del país, coordinando y controlando las disposiciones enmateria de extranjería. Dentro de los objetivos principales del Departamento deextranjería se encuentran el de proponer la política nacional migratoria;supervigilar el cumplimiento de las normas sobre extranjería; impartirinstrucciones y mantener una coordinación técnica y comunicación con losfuncionarios del Gobierno Interior.

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Además, resulta ser el organismo encargado de ejecutar los decretos,resoluciones, ordenes e instrucciones que dicte el Ministerio del Interior enmateria de extranjería. En el cumplimiento de sus funciones de extranjería,dicho ministerio delega funciones a otras autoridades del gobierno interior quelo representan en regiones y provincias del país, como ocurre con lasintendencias regionales y las gobernaciones provincialesEl Departamento de Extranjería se encuentra estructurado a través de diversassecciones, entre las cuales tenemos la jurídica, la de permanencia definitiva ynacionalización, la sección de visas, de estudios y aquella encargada de laadministración. Por medio de estas secciones el Departamento de Extranjeríaotorga las visas de residencia, los certificados de permanencia definitiva, lascartas de nacionalización, etc.

c) El extranjero. Concepto:El artículo 56 del Código Civil dispone que son chilenos los que la Constitucióndeclara como tales. Los demás son extranjeros. En consecuencia, sonextranjeros todos quienes no sean chilenos, o sea, todos quienes no seencuentren en alguno de los supuestos establecidos por el artículo 10 de laConstitución Política de la República, a saber:

a) Todos los nacidos en territorio extranjero, con las siguientesexcepciones:

De los hijos de padre o madre chilenos que se hayanavecindado en ChileDe los que se hubieren nacionalizado en Chile.

b) Los nacidos en territorio chileno que sean hijos de extranjeros que seencuentren en Chile en servicio de su gobierno o de extranjerostranseúntes, con las siguientes excepciones:

Los que dentro del año siguiente a la fecha en quecumplieron 18 años de edad hubieren optado por lanacionalidad chilena.Los que obtuvieron carta de nacionalización en Chile.

c) Los que hubieren perdido la nacionalidad chilena por alguna de lascausales establecidas por la Constitución y no hubieren sidorehabilitados por ley;

d) Los apátridas.

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d) Entrada de extranjeros a Chile:Del conjunto de normas que regulan los requisitos que deben reunir losextranjeros para poder ingresar a territorio nacional, se desprende que éstosdeben cumplir con exigencias tanto de tipo objetivo como subjetivo.Los requisitos subjetivos dicen relación con las cualidades de moralidad, buenaconducta y edad que deben tener los extranjeros, como por ejemplo no incitar nienseñar doctrinas que destruyan o alteren el orden social del país; no dedicarseal tráfico de armas y drogas, no estar condenado por delitos comunes que la leychilena califique de crímenes, los menores de edad que viajen sin susrepresentantes y no tengan autorización de ellos, etc.Los requisitos objetivos, en cambio, dicen relación con las formas de entrar aChile. Al respecto, deben cumplirse básicamente con las siguientes exigencias:entrar por lugar habilitado y portar los documentos idóneos de identificación.Se entiende por tales los pasaportes u otros documentos auténticos que califiqueel Ministerio de Relaciones Exteriores.El profesor Albónico define el pasaporte como un documento internacional, decarácter individual, expedido por la autoridad administrativa, policial o militar,a nombre de una persona natural, destinado a acreditar su nombre,nacionalidad, edad, estado civil, profesión u oficio y características personales,incluso las impresiones digitales y sus antecedentes de conducta, conducentes asu identificación fuera de las fronteras de su patria.El pasaporte es un documento de mucha importancia pues nadie, salvo contadasexcepciones, puede entrar a Chile sin dicho documento. Esos casos deexcepción están dados por la existencia de tratados internacionales condeterminados países, tales como Brasil, Argentina, Colombia, Paraguay yUruguay.El Ministerio del Interior, a través de diversos organismos tales como la Policíade Investigaciones, las Intendencias Regionales y las GobernacionesProvinciales, es el encargado de resguardar el cumplimiento de los requisitosobjetivos y subjetivos de ingreso al país.Para poder tener pasaporte es necesario acompañar los siguientes documentosal Departamento de Extranjería: cédula de identidad; título de residencia con lavisa estampada en él y fotocopia de ella; carta del Ministerio de RelacionesExteriores donde consta su país de nacionalidad; fotografías y una autorizaciónde policía internacional para obtener pasaporte.

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e) Clasificación de los extranjeros:En cuanto a las clases de extranjeros, tanto la Ley como el Reglamento deExtranjería permiten distinguir los siguientes:

a) Los turistas.b) Los residentes.c) Los inmigrantes.

LOS TURISTAS

Concepto:El artículo 44 de la Ley de extranjería señala que “considérense turistas losextranjeros que ingresen al país con fines de recreo, deportivos, de salud, deestudios, de gestiones de negocios, familiares, religiosos u otros similares, sinpropósito de inmigración, residencia o desarrollo de actividades remuneradas”.

Documentos de ingreso:Los turistas deberán ingresar a Chile con el pasaporte y los certificados de saludcorrespondientes que exija la autoridad sanitaria de Chile. El artículo 91 delReglamento otorga la facultad discrecional a la autoridad para autorizar a losturistas a ingresar con cualquier documento de identificación que losindividualice mínimamente, en los casos en que lo aconseje el interés nacional,la reciprocidad, cuando se trate de viajes exclusivos de turismos, etc.

Tarjeta de turismo:Cuando el turista ingrese a Chile se le otorgará una “Tarjeta de turismo” paraque acredite dicha calidad dentro de nuestro territorio. En la práctica se firmandos tarjetas: una para el turista y la otra para investigaciones de Chile. La tarjetaes gratuita y deberá ser devuelta cuando el turista abandone nuestro país.

Duración del permiso de turismo:Los turistas podrán estar en Chile por 90 días. Este plazo es susceptible de serprorrogado por igual plazo. Excepcionalmente puede solicitarse una 2°prórroga. En la práctica deben cancelarse US100 dólares por la solicitud deprórroga.

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Derechos y obligaciones del turista:El turista tendrá derecho a solicitar cambio de calidad por la de residente en loscasos del artículo 102 del Reglamento, o sea: a) cuando el cónyuge es chileno;b) los ascendientes de chilenos; c) profesionales que consigan trabajo; etc.Los turistas tendrán prohibido desarrollar actividades remuneradas aún cuandosean canceladas en el extranjero. Excepcionalmente y en casos muy calificados,el Ministerio del Interior les puede dar autorización para realizar trabajos, porno más de 30 días, prorrogables por períodos iguales hasta el término delpermiso de turismo.

LOS RESIDENTES.

Concepto:Son aquellos extranjeros que ingresan al país con diversos fines más o menospermanentes de carácter diplomático, laboral, artístico, cultural, científicos,económicos, políticos, etc.

La visa:El artículo 18 del Reglamento señala que para que un extranjero residentepueda ingresar a Chile deberá estar provisto de pasaporte u otro documentoanálogo debidamente visado.O sea, se requiere pasaporte más visa.La visa es el permiso otorgado por la autoridad chilena competente, estampadoen el pasaporte u otro documento análogo, válido, y que autoriza a su portador aingresar al país y permanecer en él por el tiempo que determine.La visa puede ser otorgada por diversas autoridades, dependiendo del lugardonde se solicite. a) Visas obtenidas en Chile: son otorgadas por el Ministeriodel Interior a través del Departamento de Extranjería; b) Visas obtenidas en elextranjero: el otorgamiento de visas a extranjeros que se encuentran fuera deChile será resuelto por el M. de Relaciones Exteriores, quien autorizará a losfuncionarios del Servicio exterior, conforme con las reglas que también darápara ello el Ministerio del Interior.

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El permiso de residencia. Requisitos generales:El permiso de residencia es la autorización temporal para residir en el territorionacional y desarrollar las actividades que expresamente contempla la ley.Para iniciar los trámites de obtención de cualquier visa de residencia, elextranjero deberá acompañar siempre los siguientes documentos, independientede aquellos que se exijan para cualquiera de las diversas visas de residencia queveremos más adelante. Estos documentos básicos son los siguientes:

2 fotocopias del pasaporte original vigente.2 fotocopias de la tarjeta de turismo.2 fotografías.Si se trata de extranjeros colombianos, certificado deantecedentes judiciales.

Clasificación de los extranjeros residentes:La Ley y el Reglamento de extranjería distinguen los siguientes residentes:

Residentes oficiales.Residentes sujetos a contrato.Residentes temporales.Residentes estudiantes.Residentes con asilo político o refugiado.Residentes tripulantes.

A cada uno de ellos se les debe dar una visa diferente para poder residir enChile.

1) Residentes oficiales.

1.1) Concepto:Son los miembros del cuerpo diplomático y consular acreditados ante elgobierno y los miembros de organismos internacionales reconocidos por Chile,que ingresan a territorio nacional con el objeto de cumplir una misión oficial.Se les concede visa diplomática no sólo al titular del cargo, sino que también alos miembros de su familia y al personal dependiente que trabaje con él.

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La visa es otorgada en Chile por el Ministerio de Relaciones Exteriores, y en elextranjero, por las misiones diplomáticas y consulares.

1.2) Duración de la visa diplomática:La vigencia de la visa se extenderás durante todo el período que dure la misiónoficial que el funcionario desempeñe en Chile. El órgano donde cumplenfunciones comunicará esta situación al Ministerio de Relaciones Exteriores. Eltérmino de la visa diplomática del funcionario titular, hará caducar la de susfamiliares y empleados.

1.3) Derechos y obligaciones:Los titulares de visa diplomática podrán solicitar al Ministerio del Interior elcambio de visa o la permanencia definitiva. Si la permanencia definitiva lasolicitan los dependientes del titular, deberán acreditar previamente que hanresidido en Chile por más de 1 año.Para poder solicitar el cambio de visa ésta debe estar vigente. La solicitud esresuelta por el Ministerio del Interior y su aprobación hace caducarinmediatamente la visa anterior.

2) Residentes sujeto a contrato.

2.1) Concepto:La visa de residencia sujeta a contrato es el permiso de residencia que se otorgaa los ciudadanos extranjeros que viajan a Chile con el fin de dar cumplimiento aun contrato de trabajo o aquellos extranjeros que estando en Chile quierentrabajar para radicarse en nuestro país.También se otorgará visa de residencia sujeta a contrato al cónyuge, padre ehijos de ambos o de uno de ellos, siempre que vivan a expensas del titular de lavisa. Sin embargo, estos beneficiarios indirectos no están habilitados pararealizar actividades remuneradas dentro de Chile.Ahora bien, para que un trabajador extranjero pueda trabajar en Chile debeacreditar previamente su residencia o permanencia legal en Chile y estardebidamente autorizado para trabajar, lo cual se logra a través de la firma de uncontrato de trabajo.

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2.2) Requisitos para solicitar esta visa:Para que un extranjero pueda solicitar visa sujeto a contrato, deberá cumplir conlos siguientes requisitos:

El empleador debe tener domicilio legal en Chile.El contrato debe haber sido firmado por las partes ante unnotario chileno y si es en el extranjero, ante el agentediplomático o consular chileno.Si son profesionales deben acompañar título legalizado. Además,debe estimarse necesario para el desarrollo del país que elextranjero profesional trabaje en Chile.Que el trabajo no sea considerado peligroso para la seguridad delpaís (Ministerio de Defensa).El contrato no contravenga las normas legales vigentes en Chile.El contrato deberá individualizar a las partes y la prestación quese pacta; la jornada de trabajo; la duración del contrato;remuneración; fecha de inicio de las actividades; cláusula deviaje: en la cual se establece que el empleador se compromete apagar al trabajador y a los miembros de su familia, al finalizar elcontrato, un pasaje de regreso a su país de origen; cláusula derégimen provisional; cláusula de impuesto a la renta. La duracióndel contrato no podrá ser inferior a la duración de la visa delresidente sujeto a contrato, o sea, no inferior a 1 año y nosuperior a 2 años, pudiendo ser prorrogada.

2.3) Documentos que deben presentarse:Para poder obtener la visa, será necesario, además, que los extranjerosacompañen a su solicitud los siguientes documentos:

Fotocopia legalizada ante notario del contrato de trabajo.Declaración de renta de la empresa a la cual prestará servicios.3 últimos pagos del IVA de dicha empresa.Fotocopia tarjeta de ingreso a Chile.Boleta de cambio de dólares de al menos US300 dólares.

El formulario de solicitud debe ser llenado por el solicitante y enviado porcorreo junto a la documentación exigida, por todo extranjero domiciliado en

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alguna comuna de la Provincia de Santiago. No se recibirán este tipo desolicitudes si no se efectúan por correo, siempre que el extranjero estédomiciliado en Santiago.

2.4) Duración de la visa:La visa de residente sujeta a contrato durará hasta 2 años, pudiendo serprorrogada por períodos iguales.La terminación del contrato de trabajo es causal de caducidad de la visa. Si lacaducidad se produjo antes del vencimiento de los dos años, puede solicitarsenueva visa acompañando documentos de un nuevo trabajo. Si caducó por elvencimiento del plazo de duración de la visa, el titular puede obtener o solicitarpermanencia definitiva.Para pedir la prórroga de la visa deberán acompañarse los siguientesdocumentos: a) fotocopia legalizada del contrato; b) tres últimos IVA de laempresa y formulario 22 de la renta del año anterior; c) fotocopia del pasaporte;d) tres últimas liquidaciones de sueldo; e) certificado de la AFPcorrespondiente.

2.5) Gratuidad de la visa:La visa de residente sujeto a contrato será gratuita tratándose de artistas,profesores, científicos, escritores y, en general, de quienes se desarrollan en elámbito cultural y de notorio prestigio. Además deben ser patrocinados porentidades públicas o privadas.

3) Residente estudiante.

3.1) Concepto:Se le otorga visa de residente estudiante al extranjero que viaja a Chile paraestudiar en establecimientos del Estado o particulares reconocidos por éste.También se le otorga a los extranjeros que estén en Chile y acreditan que se hanmatriculado en alguna institución nacional.

3.2) Documentos:El extranjero que solicite esta visa deberá acompañar los siguientes documentosal Departamento de Extranjería:

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Fotocopia pasaporte.Fotocopia de la tarjeta de ingreso al país.Certificado de la institución donde estudia.Acreditar gastos de vida.

3.3) Duración de la visa:La visa de residente estudiante dura 1 año, plazo que es susceptible de serprorrogado por períodos iguales, en forma sucesiva y gratuita. A los becados lavisa les durará lo que dure la beca.

3.4) Derechos y obligaciones:Los titulares de esta visa tienes derecho para poder cambiar por otra. Losresidentes estudiantes no podrán trabajar remuneradamente en Chile, salvo quesea práctica profesional. Excepcionalmente se les puede autorizar.

4) Residente temporario.

4.1) Concepto:La visa de residente temporario se les concede a los extranjeros que quieranradicarse en Chile.Para ello, deben acreditar vínculos de familia o intereses en el país y suresidencia debe estimarse útil. La visación que se le otorga se le extenderá a lafamilia que vive con él (cónyuge, padres e hijos).Pueden ser residentes temporarios:

Los hijos nacidos en Chile de extranjeros transeúntes.Los hijos de padre o madre chilenas nacidos en el extranjero (aellos sólo se les concederá la visa por el plazo deavecindamiento).La cónyuge del chileno a la que se le otorgue pasaporte chileno oque se le incorpore en el pasaporte de su cónyuge para ingresar aChile.El cónyuge extranjero de los funcionarios de servicio exteriorque haya ingresado a Chile con pasaporte diplomático.

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Los extranjeros que vuelven a Chile después de haber estadoausentes por no más de 5 años, siempre que hayan tenidoresidencia antes por lo menos 1 año en Chile, o le hayanrevocado tácitamente la permanencia definitiva.En general, el extranjero que quiere radicarse en Chile, siempreque acredite vínculos de familia en Chile o que su residencia seaconsiderada útil o ventajosa. Se entiende que hay vínculos defamilia cuando sea: cónyuge y padre e hijos de él; cónyuge y loshijos de extranjeros que residen en Chile con visación opermanencia definitiva, y los padres del extranjero mayor de 18años que resida en Chile; los ascendientes del chileno; los hijosde extranjeros de chilenos por nacionalización.Se entiende que la residencia es útil o ventajosa cuando losextranjeros sean empresarios, comerciantes, científicos,académicos que viajen por más de 90 días, religiosos, etc.

4.2) Documentos que deben acompañar:Los extranjeros que soliciten visa de residente temporario deberán acompañarlos siguientes documentos:

Fotocopia del pasaporte.Fotocopia de la tarjeta de ingreso al país.Boleta de cambio de al menos 300 dólares.

4.3) Duración de la visa:Quien tenga visa de residencia temporario deberá, transcurridos 2 años de lamisma, pedir la permanencia definitiva. Luego de 1 año de otorgada la visa deresidente temporario, sus titulares podrán solicitar la permanencia definitiva.

4.4) Derechos y obligaciones:Los extranjeros titulares de esta visa pueden trabajar remuneradamente. Losmiembros de la familia del titular no pueden trabajar.

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5) Residente asilado político o refugiado.

5.1) Concepto:Son aquellas personas que en resguardo de su seguridad personal y en razón delas circunstancias políticas predominantes en el país de su residencia, tenganque salir necesaria y forzosamente de él y se ven obligados a recurrir ante unamisión diplomática, solicitando asilo.La Ley y el Reglamento de extranjería señalan que se entenderá que tienencalidad de asilados o refugiados los que se encontraren enmarcados dentro delos tratados internacionales ratificados por Chile, tales como la Convenciónsobre Estatuto de los Refugiados de 1972.

5.2) Requisitos para obtener esta visa:Razones políticas.El extranjero esté obligado a solicitar el asilo.

5.3) Duración de la visa:La visa de los asilados durará 2 años, prorrogables indefinidamente porperíodos iguales.La visa caduca si el titular de la misma abandona territorio chileno.Excepcionalmente se puede autorizar a que el extranjero salga por períodos nosuperiores a 15 días.

5.4) Derechos y obligaciones:Pueden trabajar remuneradamente. Sin embargo, no pueden realizar trabajosque de una manera directa o indirecta afecten al gobierno de su país.

6) Residente tripulante.

6.1) Concepto:Son los extranjeros que componen la dotación de medios de transporteinternacional, sean naves, aeronaves o vehículos de transporte terrestre, siempreque estén incluidos en el respectivo rol de tripulantes.

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6.2) Tarjeta de tripulante:Cuando ingresen a Chile los residentes tripulantes, se les deberá otorgar undocumento llamado tarjeta de tripulante, donde se deberá fijar el plazo máximoque podrán permanecer en territorio nacional, el cual no podrá ser superior a 30días.Si los tripulantes extranjeros pertenecen a naves cuyo destino no es Chile, elplazo de duración máximo será de 72 horas.La tarjeta de tripulante será retirada por la autoridad de control una vez que losresidentes tripulantes abandonen el país.

6.3) Derechos y obligaciones:Los residentes tripulantes podrán solicitar cambio de visa a residentetemporario o a residente sujeto a contrato.

LOS INMIGRANTES.

Concepto:El estatuto jurídico de los inmigrantes se encuentra regulado por el Decreto N°521 de 1953.Los inmigrantes son aquellos extranjeros que, habiendo tenido domicilio en unpaís, lo dejan para establecerse en otro que los recibe con esa calidad.La ley de Extranjería define a los inmigrantes como “el extranjero que ingresaal país con el objeto de radicarse, trabajar y cumplir las disposiciones delpresente DFL”. De esta definición podemos concluir que dos son los elementoscaracterizadores de este tipo de extranjeros: a) extranjeros que quieren trabajary radicarse en Chile; b) deben cumplir con la ley chilena sobre inmigrantes.

Clases de inmigrantes:En Derecho comparado es posible distinguir dos clases de inmigrantes. Enprimer lugar, el inmigrante libre que es aquel extranjero que autónomamentecubre todos sus gastos para poder permanecer en el país en donde quiere estar;y en segundo lugar, el inmigrante dirigido a quien, a diferencia del anterior,determinadas instituciones públicas o privadas, le financian su estadía en undeterminado país.

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Requisitos para otorgar la visa:Todo extranjero que quiera ingresar a Chile como inmigrante deberá cumplircon los siguientes requisitos:

Declarar por escrito y bajo juramento que respetará el Derechochileno.Adquirir visa de inmigrante.

Documentos necesarios para solicitar visa de inmigrante:Pasaporte.Certificado de Policía que acredite su moralidad, buenosantecedentes y que resulta ser competente para realizar trabajos oejercer una profesión.Certificado de salud de un médico adscrito a la representacióndiplomática chilena.Cartilla de inmigración con todos los datos del extranjero.Pagar los derechos de la visa de inmigrante.

Derechos y obligaciones:Los inmigrantes tendrán derecho a ejercer actividades económicas remuneradaslibremente; optar por la permanencia definitiva luego de haber permanecido enChile al menos dos años ininterrumpidamente, lo cual es supervisado por elMinisterio de Relaciones Exteriores; obtener la nacionalidad chilena, si es quepermanece más de 5 años en Chile y demuestra ser un sujeto con buenascostumbres y sin hábitos delictivos.

f) Cambio de visa:Para poder solicitar cambio de visa es necesario que ésta se encuentre vigente almomento de la solicitud. La autoridad encargada de conocer y resolver estassolicitudes es el Ministerio del Interior, Una vez que se ha cambiado de visa,caduca ipso facto la documentación anterior.

g) La permanencia definitiva:La permanencia definitiva es el permiso concedido a los extranjeros pararadicarse indefinidamente en el país y desarrollar cualquier clase de actividades,sin más restricciones que las establecidas en la ley.

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Para poder solicitar la permanencia definitiva es necesario cumplir con lossiguientes requisitos:

Que sea solicitada por quienes expresamente autoriza la ley, esto es:todos los residentes y los inmigrantes. Los turistas jamás puedensolicitar la permanencia definitiva.No haber infringido el Reglamento ni la Ley de Extranjería.Haber cumplido los plazos de residencia mínimos exigidos por la Ley:

o Residente sujeto a contrato: 2 años.o Residente temporario: 1 año.o Residente refugiado: 2 años.o Residente tripulante: Si opta por visa de residente sujeto a

contrato podrá solicitarla transcurridos que sean 4 años. Si optapor la visa de residencia temporaria deberá cumplir con un plazomínimo de 2 años.

o Residente estudiante: El Reglamento de Extranjería no se refierea la solicitud de permanencia definitiva de este tipo deextranjeros, de tal manera que directamente no puedensolicitarla; pero podrían llegar a hacerlo de manera indirecta através de un cambio de visa.

La permanencia definitiva puede ser revocada por el vencimiento de la visa opor caducidad de la misma.Salvo casos de excepción, el sólo hecho de que el extranjero abandone el paíspor más de 1 año ininterrumpidamente es causal suficiente para revocar lapermanencia definitiva, sin perjuicio que éste pueda solicitar, al menos con 60días de anticipación al vencimiento de dicho plazo, que se le autorice parapermanecer fuera del país por más tiempo.

h) Obligaciones de los extranjeros para permanecer en Chile:Para que un extranjero pueda permanecer válidamente en Chile deberá cumplirbásicamente con dos obligaciones:

Registro: La inscripción se hará en Policía de Investigacionesprevia solicitud del interesado y presentación de la residencia.Esta obligación debe ser cumplida dentro de los 30 díassiguientes a su entrada a Chile.

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Cédula de Identidad: Todos los extranjeros mayores de 18 años,salvo turistas y residentes oficiales, deberán obtener cédula deidentidad para extranjeros, dentro del plazo de 30 días desde suingreso a territorio nacional. Esta obligación es imperativa paratodos los extranjeros mayores de edad que sean titulares de visade residencia o del permiso de permanencia definitiva. Para losextranjeros menores de edad y los residentes oficiales estaobligación es facultativa. Los turistas y los tripulantes nuncapodrán tener cédula de identidad.Para solicitar la cédula los extranjeros deberán acompañar elpasaporte con la visa estampada en él; un certificado en dondeconste que se han inscrito en los registro de extranjeros que llevaPolicía de Investigaciones; fotografías y pago del valor de lacédula.La cédula de Identidad durará lo mismo que dura la respectivavisa, salvo titulares de permiso de residencia, los cuales durará 5años.

i) Egreso de Chile:Por regla General, para poder salir o entrar a territorio chileno es necesario quelos extranjeros tengan pasaporte o algún documento o título de viaje. Los casosde excepción son aquellos en que nuestro país tiene tratados internacionales enque no se exige este documento, como ocurre con Brasil, Argentina, Ecuador,etc.Los extranjeros que no tienen pasaporte o éste se encuentra vencido, deber ir alconsulado de su país en Chile. En los casos en que el extranjero no tengarepresentación consular en Chile, podrá ir al Servicio de Registro Civil con elobjeto de que dicha institución le otorgue un “título de viaje para extranjero” elcual le servirá sólo para salir de Chile. A los apátridas podrá otorgárseles estosdocumentos por dos años para entrar o salir del país.Ahora bien, en los lugares donde no haya sistema computacional deinvestigaciones, se necesitará un documento especial para poder salir del paísllamado salvoconducto. Este documento emitido por Investigaciones y queautoriza a salir del país será exigido tanto a chilenos como a extranjeros en loscasos precedentemente previstos. Excepcionalmente, no se necesitarásalvoconducto cuando se compruebe domicilio en Chile por más de 6 meses.

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El salvoconducto debe ser solicitado con a lo menos 24 horas de anticipación ysu duración máxima será de 5 días hábiles.No pueden salir de Chile los extranjeros sometidos a proceso o arraigo judicial,sin que tengan autorización judicial. Asimismo, no podrán salir del país losextranjeros que deben cumplir sanciones administrativas por violaciones a lasnormas de extranjería; y los menores de 18 años que ingresaron como turistascon sus representantes y quieran salir sin éstos.

j) Infracciones, sanciones y procedimientos:Las infracciones que pueden cometer los extranjeros en Chile pueden ser de dosclases: aquellas que revisten caracteres de delito y ciertas infracciones menosgraves. Dentro de las primeras tenemos, por ejemplo, usar documentosfalsificados para ingresar, egresar o permanecer en Chile; ingresar o egresar deChile clandestinamente; extranjeros que obtienen visa de residente sujeto acontrato, simulando o cometiendo fraude en el mismo; etc. Dentro de lasegunda clase de infracciones, tenemos entre otras el hecho de sorprender a unextranjero trabajando sin autorización; extranjeros que estén en Chile condocumentos vencidos; extranjeros que no han cumplido sus obligaciones deregistro y cédula de identidad; etc.Las sanciones a este tipo de infracciones pueden ser penales o administrativas.Las sanciones penales son aplicadas por los Tribunales de Justicia y consistenen privar de libertad al extranjero. Las sanciones administrativas, en cambio,son aplicadas por la autoridad administrativa competente y pueden consistir enamonestación escrita o multas.En cuanto al procedimiento, si se trata de infracciones que constituyen delito seaplicarán las normas del Código de Procedimiento Penal y las normas delCódigo Procesal Penal. Por el contrario, si se trata de aplicación de sancionesadministrativas, el Departamento de Extranjería y Migración e IntendenciasRegionales, serán las encargadas de aplicar y sustanciar el procedimiento. Cabedestacar dentro de este procedimiento administrativo, el hecho que cualquierpersona puede denunciar infracciones a la normativa de extranjería, o sea,existe acción popular. Además, el Reglamento señala que siempre deberá oírseal afectado. Conocido los hechos, la autoridad aplicará las sanciones en méritoa los antecedentes que obran en su poder, por medio de una resolución fundada.En contra de la resolución, el afectado puede interponer un recurso dereconsideración ante la misma autoridad y dentro de los 10 días hábiles

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siguientes a la notificación de la misma. Para ello, debe fundar su recurso ennuevos antecedentes y consignar al menos el 50% de la multa.

k) Medidas de control, traslado y expulsión:Las medidas de control son aquellas que efectúa la autoridad administrativapara asegurar la persona del extranjero que ha ingresado al país o hapermanecido en él infringiendo las normas de extranjería. Estas medidas son:declaración ante la autoridad policial; retiro de documentos de identificación ytraslado del extranjero a su domicilio.El traslado tiene por objeto poner al infractor a disposición de las autoridadesadministrativas o judiciales pertinentes.La expulsión no es una sanción, sino que es según lo ha dicho la doctrina unacto administrativo que tiene su fundamento en la facultad que tiene todoEstado de conservarse a sí mismo, eliminando a todas aquellas personas queestime indeseables. La Ley y el Reglamento de Extranjería confirman lanaturaleza jurídica no sancionatoria de la expulsión al permitir que puedaaplicarse esta medida una vez cumplida la amonestación o la multa.Un ejemplo de expulsión en nuestra práctica judicial lo podemos recordarcuando en 1993 se ordenó la expulsión de 7 turistas colombianos que teníanparentesco con el narcotraficante Pablo Escobar Gaviria.El Ministerio del Interior es el organismo encargado de decretar la expulsión.Para ello tiene facultades discrecionales. La Policía de Investigaciones será laencargada de notificar esta medida.El extranjero que ha sido expulsado de Chile no podrá volver a ingresar aterritorio nacional.En contra del decreto de expulsión el afectado puede interponer el Recurso deReclamación ante la Corte Suprema de Justicia, dentro del plazo de 24 horasdesde la notificación de la medida, el cual puede extenderse conforme a la tablade emplazamiento. El recurso debe ser fundado y puede ser interpuesto porcualquier miembro de la familia del afectado. La sola interposición del recursosuspende los efectos del decreto de expulsión.

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PALABRAS FINALES

Quiero dedicar estos apuntes a mi maestro don Hernán Ríos de Marimón, quienme ha permitido iniciarme en el mundo académico y descubrir los hermososmisterios del Derecho Internacional Privado.No se pretendió hacer una obra, sino que por el contrario, elaborar unos apuntessencillos y actualizados que permitan a los compañeros el estudio ycomprensión de esta difícil rama de las ciencias jurídicas, teniendo como baselas enseñanzas dadas por nuestro profesor.Espero que los objetivos de este trabajo se vean cumplidos con el éxito de todoslos alumnos en sus exámenes.Queden estos apuntes como recuerdo de vuestro compañero.

Eduardo Picand Albónico

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Bibliografía (Capítulos X al XV)

Lecturas obligatorias:Albónico Valenzuela, Fernando: “Manual de Derecho InternacionalPrivado”, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile.Carvajal Cortés, Arturo: “El juez y el Derecho etranjero”, Editorial Jurídicade Chile, 1966.Monsalvez Muller, Aldo: “Reconocimiento y ejecución de sentenciasextranjeras”, Editorial Jurídica Conosur, 1996.Monsalvez Muller, Aldo: “Derecho Internacional Privado. ParteGeneral”, Ediciones de la Universidad Internacional Sek, 2002.Navarrete Barrueto, Jaime: “El reenvío en Derecho InternacionalPrivado”, Editorial Jurídica de Chile, 1969.Villarroel, Carlos y Villarroel, Gabriel: “La aplicación del Derechoextranjero en Chile después del tratado con Uruguay”, Revista Chilena deDerecho, Pontificia Universidad Católica de Chile, volumen 18, 1991.

Lecturas facultativas:Duncker Biggs, Federico: “Derecho Internacional Privado. Parte general”,Editorial Jurídica de Chile, 1950.Gaete González, Eugenio: “La extradición ante la doctrina y lajurisprudencia”, Editorial Jurídica de Chile, 1966.Guzmán Latorre, Diego: “Tratado de Derecho Internacional Privado”,Editorial Jurídica de Chile, 2003.Morelli, Gaetano: “Derecho Procesal Civil Internacional”, EditorialDepalma, Buenos Aires, 1953.Picand Albónico, Eduardo: “Arbitraje Comercial Internacional”, Memoriade Prueba, Universidad Central de Chile, 2004.