LA IDEA DEL DERECHO NATURAL

Desde que el hombre reflexiona sobre sus relaciones recí-procas, desde que la "Sociedad" como tal se ha hecho problema —y este problema es más viejo que cualquier otro objeto de conocimiento, incluso que el denominado 'Naturaleza — no ha cesado de preocupar la cuestión de un ordenamiento justo de las relaciones humanas. Y a pesar de que esa cuestión ha ocupado, como apenas ninguna otra, tanto nuestro pensamiento como nuestros sentimientos y voluntad hasta lo más profundo; a pesar de que se han afanado por ella las mejores cabezas, los corazones más apasionados, los puños más fuertes; a pesar de que toda la Historia, toda la historia de sufrimientos de la Humanidad, puede ser interpretada como un intento único, siempre renovado bajo los más horribles y sangrientos sacri-ficios, por dar respuesta a esa cuestión, permanece hoy para nosotros tan falta de ella como en el instante en que por pri-mera vez relampagueó en un alma humana, la del primer hom-bre, este terrible secreto de la Justicia.

Es ciertamente raro e inquietante y tiene que producir un efecto descorazonador, el resultado de la comparación entre los grandes progresos de la Ciencia de la Naturaleza —mucho más joven— con esa falta de resultados de la Teoría de la So-ciedad Sus vaivenes siguen constituyendo —no obstante iodos ros esfuerzos de la moderna Sociología por acomodarse a la ciencia de la naturaleza, por insertar la Sociedad en la Natu-raleza, la Teoría de la sociedad en la Ciencia de la naturaleza—el problema de una ordenación justa de la conducta humana. Toda esa tendencia de la teoría social a transportar el plan-teamiento de la cuestión desde el terreno normativo al de la ley de la causalidad significa, ni más ni menos, una desnatu-ralización del objeto de conocimiento. Esa desviación no puede explicarse íntegramente por el hecho de que la Ciencia de la

Naturaleza, tan llena de éxitos durante los siglos XIX y XX, recomendara su método específico, es decir, el método de la legalidad causal, como ejemplo digno de ser imitado, y hasta como método científico por excelencia, empujando con ello la Teoría de la Sociedad, que hasta entonces estuvo orientada en una dirección puramente normativa como Ética, Política, Teología y Derecho natural, hacia una especie de autodisolu-ción. La transformación, ya hoy en gran parte realizada, de la Teoría de las relaciones humanas desde una Teoría de la Justicia, y por lo tanto una Teoría de Valor, en una Sociología que explica causalmente la realidad de la conducta efectiva, es decir, en una Sociología libre de valores, es en el fondo, una retirada del conocimiento frente a un objeto que ha per-dido la esperanza de dominar; es el reconocimiento —involun-tario— de una disciplina milenaria que renuncia a su pro-blema más peculiar, considerándolo —quizás sólo por ahora—como insoluble. Si se tiene en cuenta la contraposición de prin-cipio existente entre la idea de la "Naturaleza", es decir, la suma de todo lo verdadero, de todo lo que de hecho, como di-recta o indirectamente perceptible por los sentidos acontece y puede acontecer con arreglo a la ley de la causalidad, por una parte, y por otra la idea de la "Justicia", es decir, la idea que consiste en lo que —aún cuando no acontezca de hecho— debe acontecer con arreglo a otra ley, a una norma, o al menos debe acontecer en el terreno de la conducta humana; si se tiene en cuenta esa contraposición que nuestro pensamiento debe ha-cerse presente siempre si no quiere que se le escape de modo irremisible la idea del valor y, en especial, la idea de la Justicia, hay que considerar como una paradoja de ese pensamiento el que la representación de una ordenación "justa" de la conducta humana se haya aparecido como un ordenamiento "natural" en todos los tiempos, y no sólo entre los alemanes y los fran-ceses, sino también entre los griegos, maestros de la Teoría social. El cpúclet. gtxatov, la lex naturalis, el ordre naturel, el Arar turrecht, todas estas expresiones aluden sólo a lo "justo". Po-dría uno sentirse inclinado a ver un profundo sentido en este singular juego del lenguaje, que parece no tener a su disposi-ción para la idea del valor supremo otra palabra que aquella precisamente que significa también el polo opuesto: la suma realidad. ¿Es quizás la sombra de la resignación, proyectada por el idioma sobre el pensamiento, -al afanarse éste inútilmente

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hasta ahora por la solución de un problema cuya insolubilidad parece aquél indicar ya de antemano en el supuesto de su plan-teamiento: el contraste de valor y realidad deber ser y ser sociedad es decir, justicia y naturaleza, queda suprimido, y se hace que lo justo sea lo natural, y lo natural sea lo justo?

II

De las muchas significaciones que adopta la palabra "Na-turaleza" especialmente en su forma adjetival "natural", para convertir de modo proteico su sentido en el opuesto, con lo que natural pasa a significar tanto como "justo", "exacto", "adecuado", viene aquí al caso ante todo aquella que resulta de su contraste con "artificial". Cuando se dice: una ordena-ción "natural", se piensa en una ordenación no basada en la voluntad humana, insuficiente por serlo; no creada "arbitra-riamente", sino dada "por sí misma", y en algún modo objetiva, es decir, existente con independencia del querer humano sub-jetivo, pero no obstante accesible al hombre como hecho fun-damental, susceptible de ser conocida por el hombre; de un prin-cipio fundamental no producido originariamente por el enten-dimiento humano o la voluntad humana pero susceptible de ser reproducido por ellos. Ese hecho objetivo, ese principio fundamental, es la "Naturaleza" o —en su expresión religioso-personificativa— "Dios". Para la Teoría de la Justicia, a la que denominamos Teoría del Derecho natural, no comporta una .

esencial, diferencia el que se trate de derivar la ordenación "justa" o "natural" de la "Naturaleza" o de "Dios"; sólo que el concepto de Dios pretende incluir aún más claramente en sí —porque la Teología lo ha desenvuelto sistemáticamente en esta dirección— la idea de la Justicia suma junto a la de la legalidad causal suprema. Por el contrario, tiene mayor impor-tancia el que se quiera hacer valer como fuente del Derecho natural la Naturaleza pensada como un todo, la naturaleza de las cosas y relaciones, de las que se desprende como una norma o regla a ellas inmanente, o bien como naturaleza —física y psíquica— del hombre. Pues esto significa una desviación del principio originariamente objetivo hacia un principio más o menos subjetivo, un debilitamiento de la tendencia a la objeti-

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vidad implícita en la idea de Justicia; y con ello, una desvia-ción de la idea pura de Derecho natural hacia la de Derecho positivo. La igualdad de valor, que hemos aceptado aquí, de los conceptos de Dios y de Naturaleza para la Teoría del De-recho natural, muestra sin embargo que la misma desviación desde un principio más objetivo hacia otro más subjetivo se repite también en una, teoría que considera a Dios como fuente del Derecho natural (es decir, de la ordenación justa), esto es en una teoría teológica. Según puede mostrar un análisis crí-tico de los métodos del Derecho natural no es en modo alguno indiferente el que se deduzca el ordenamiento natural de la vida humana de la sabiduría de Dios, es decir, de la Razón di-vina, o sólo de la voluntad de Dios. La fundamentación en la voluntad divina, que se encuentra colocada por encima de la legalidad de la divina Razón y que puede ser elevada —como omnipotencia— a arbitrariedad de Dios, corresponde por com-pleto a la posición que deduce el Derecho natural, más subje-tivamente, de la naturaleza del hombre, respecto de la cual la personalidad de Dios que se manifiesta precisamente en vo-luntad significa un aumento antropomórfico hasta lo infinito. El Derecho natural que puede derivarse de la naturaleza del hombre se aproxima ya mucho al Derecho positivo, que ema-na de la voluntad del hombre. El contraste entre una teoría del Derecho natural, que en lo esencial se basa en la razón. manifestada en leyes, y otra basada en la omnipotencia de Dios, ajena a toda legalidad, representa ya claramente en una esfera superior el contraste relativo entre Derecho natural y Derecho positivo.

De manera análoga, tampoco es relevante la diferencia que existe entre una teoría del Derecho natural deducida de la "Na-turaleza” o de "Dios" y aquella otra que pretende crear la or-denación justa a partir de la "Razón"; lo es sólo en tanto que se trate de una Razón objetiva en la que pueda reconocerse fácilmente el sentido de la naturaleza, la sabiduría de Dios, y respecto de la cual la razón humana sea sólo una insuficiente reproducción. Distinto es, por el contrario, cuando no refleja una tal razón objetiva, divino-natural, sino que es reconocida como última instancia la razón humana tal como se encuentra dada, pura y simplemente. Pues aquí nos encontramos de nue-vo ante aquella desviación subjetiva, con la consecuencia antes expresada: que todo el contraste de donde obtiene su sentido

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específico la idea del Derecho natural, el contraste de lo natu-ral (independiente del hombre) objetivo, como lo artificial (creado arbitrariamente por el hombre) subjetivo, queda su-primido o debilitado.

III •

Sólo el contraste entre Derecho natural y Derecho positivo permite entender la esencia tanto del uno como del otro. Tam-bién el Derecho positivo es una ordenación de la conducta humana; pero se distingue del "natural" en que es sólo "arti-ficial", esto es, creado por el hombre, y en cuanto tal aparece como simple obra humana. En tanto que procede de la insu-ficiente voluntad humana se presenta siempre, respecto del "natural", como más o menos "arbitrario". Y por eso, en con-traste con aquél, no es necesariamente justo, sino también injusto en alguna medida. En la ordenación "natural" encuen-tra la ordenación "artificial" positiva la medida de su valor o desvalor. Según el grado de su coincidencia o contradicción con el Derecho natural, el Derecho positivo es —contemplado desde el punto de vista del Derecho natural— un derecho bue-no o malo iusic• o injusto.

Pero 'Derecho (es decir, una ordenación válida obligatoria es el Derecho positivo —según su propio sentido inmanente—, independiente de esa relación con el Derecho natural; es decir, también cuando a causa de su contradicción con éste es valo-rado como injusto. La posibilidad de un "Derecho positivo injusto" es de la mayor importancia para la acertada determi-nación de la diferencia entre ambos sistemas de normas: la diferencia de las fuentes de uno y otro —aquí la Naturaleza (Dios o la Razón), allí la voluntad humana—, significa pro-piamente la diferencia de dos razones de validez distintas por su esencia. Pues la fuente de una norma no es otra cosa que su razón de validez específica. Para el Derecno natural ésta consiste en un principio objetivo, o relativamente objetivo; para el Derecho positivo, en un principio subjetivo o relati-vamente subjetivo. La norma del Derecho natural vale en vir-tud de su contenido interno, porque es buena, acertada, justa, la norma del Derecho positivo, porque ha sido elaborada de una cierta manera, especial, porque ha sido establecida por un

determinado hombre —que precisamente por eso tiene la con-sideración de "autoridad"—. En esto reside —en relación con el Derecho natural— la "positividad' . de un derecho: en que ha sido legislado por la voluntad humana; una razón de vali-dez ajena por su esencia a la del Derecho natural, ya que éste, corno ordenación 'natural, no ha sido producido por los hom-bres ni puede ser considerado en modo alguno como suscepti-ble de ser producido por un acto humano. Es el contraste entre un principio de validez material y otro formal. El for-malismo del Derecho positivo, acentuado una vez tras otra y mal entendido siempre, tiene su causa capital en este principio formal de validez. El reproche de formalismo que se dirige siempre a la elaboración científica del Derecho positivo, con pleno desconocimiento de la peculiaridad de su carácter posi-tivo, es un notorio prejuicio de carácter jus-naturalista.

IV

A la idea del Derecho natural como una ordenación "na-tural" corresponde el que sus normas sean tan evidentes co-mo las reglas de la lógica, porque proceden inmediatamente dé la naturaleza, de Dios o de la Razón; y que por ello no ne-cesite ninguna (waccan para realizarlas. Éste es el segundo punto en que se distingue esencialmente el Derecho natura] del Derecho positivo. Este último es por su esencia un orden coactivo y tiene que serlo —precisamente en contraste con el Derecno natural- porque sus normas proceden uel arbitrio de una autoridad humana y, ya a causa de esa fuente que lo distingue en esencia del Derecho natural, están desprovistas de la condición de evidencia inmediata. Pues el contenido de las normas del Derecho positivo no lleva inherente en modo alguno aquella interior "necesidad" que caracteriza a las nor-mas del Derecho natural en virtud de su procedencia, ya que no regula una relación vital de tal modo que no pudiera ser regulada también de forma distinta mediante normas de de-recho positivo, y no puede presuponerse en los hombres cuya conducta es determinada por esas normas que tengan, al mis-mo tiempo que la normación, la vigilancia sobre el acierto y la iusticia de esas normas. Hav aue contar con la posibilidad

de que los hombres se conduzcan de modo distinto del que prescriben las normas del derecho positivo. Precisamente esa consideración es la que hace de la coacción un elemento indis-pensable del derecho positivo. La doctrina que establece que la coacción es una característica esencial del Derecho, es una doctrina positivista, y que se refiere sólo al Derecho positivo. Y todas las tendencias que reputan inesencial al derecho el elemento coactivo se dirigen en último término a borrar la di-ferencia entre Derecho positivo y Derecho natural, y son refe-ribles en gran parte —consciente o inconscientemente— al esfuerzo por hacer pasar en cierto modo el Derecho Positivo mismo como Derecho natural. Son esfuerzos que —sobre todo por motivos políticos— quieren atribuir en parte al Derecho Positivo una justificación ajena a su esencia.

Cuando se designa el Derecho Positivo como un orden coac-tivo y a su norma como una norma coactiva, ello significa nue es una norma que dispone la coacción. No se habla aqui de la llamada coaccion física . Afecta también a la norma del Derecho natural —y a esta, según, su propia idea, en una medida mucho más alta—, igual que a la del positivo. La conciencia, la repre-sentación de una norma de Derecho natural debe comportar, sin embargo, el sentimiento de aquella "interior necesidad" que hace superflua y hasta desprovista de sentido aquella otra "coac-ción", la coacción dispositiva que es específica del Derecho positivo. sta consiste en una "coacción exterior" en un acto coactivo que un hombre tiene que ejercer contra otro bajo. ciertas condiciones. Y esta es también la forma oászca del pre.,

ceplo de Derecho Positivo: que deba ser ejercido un cierto acto coactivo bajo ciertas condiciones. Si se pregunta —yendo más allá de la esencia del Derecho positivo agotada en su for-ma- 71311 es su finalidad, habrá que constatar entonces que e , me • ian e a amenaza • el ac o coactivo, la conducta que se pretende evitar coactivamente del amenaza-do con el acto coactivo- hacia la situación social que se consi 7 dera deseable ;„El Derecho Positivo, como ordenación que ame-naza coactivamente, es un medio específico técnico-social t para alcanzar fines cuya d-Wer--'-minación queda fuera del conocimien-to del Derecho Positivo. Su forma, esto es, la forma básica del• precepto jurídico, está suficientemente caracterizada como un juicio hipotético que anuda un cierto hecho típico como condi-ción con un cierto acto coactivo como consecuencia. mediante

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el "debe ser . Pero la consecuencia establecida como debida en el precepto' jurídico positivo no estatuye la conducta de un hombre, sino que debe caracterizar cuando menos la de dos:. aquél contra el que se dirige el acto coactivo dispuesto y que aparece obligado por el derecho positivo mediante la disposi-ción del acto coactivo dirigida contra él (yo debo, yo estoy obli-gado a no robar; o bien: yo debo, yo estoy obligado a devolver el préstamo recibido, no significa otra cosa desde el punto de vista del Derecho positivo que: si robo debo ser castigado; si no restituyo un préstamo debo ser objeto de una ejecución judi-cial); y aquel otro que debe aplicar al primero el acto coactivo. Este es el "órgano" ejecutor de la coacción, característico para el Derecho Positivo, que se enfrenta —"obligado" también en modo específico a su conducta ejecutoria del acto coactivo—con el obligado primario. El desarrollo del Derecho positivo conduce forzosamente a que no esté llamado a la realización del acto coactivo —como ocurría aún en la situación del Dere-cho primitivo— el perjudicado en sus intereses, sino un "ór-gano" especial que funciona según el principio de la división del trabajo, un "órgano en el sentido estricto de la palabra, el "juez" el "funcionario" Si se quiere ver en la formación de tales órganos que funcionan según el principio de la división del trabajo una "organización" en el sentido estricto y técnico de la palabra, entonces el Derecho positivo, a causa de su na-turaleza de normación mano-arbitraria cuyos receptos tienen weser nor as coactivas falta de a_evi encia de su justicia, y de la necesida consiguiente e un rgano que realice -él acto coactivo, tiene la tendencia inmanente a convertirse, de una ordenación coactiva en una "organización" coactiva específica. Esa ordenación coactiva, especialmente al ser organización coac-tiva, es el Estado. Y así puede también decirse que el Estado es la forma perfecta del Derecho positivo,

( ) V

En este punto aparece una nueva diferencia con el Derecho natural. Cierto que también la forma básica de sus normas es que debe anudarse, mediante el "debe ser" una cierta conse-menda a un cierto hecho que es la condición. También la

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norma de Derecho natural se expresa mediante un juicio hipo-tético de "debe ser". Sólo que la consecuencia no es —según se desprende ya de lo dicho antes— un acto coactivo. Sino que es de modo inmediato el comportamiento a que está obligado el hombre bajo ciertas condiciones.. Esta consecuencia es la que tiene que darse con evidencia, según la idea del Derecho na-tural, de un modo inmediato al producirse la condición. Por eso será imaginada a veces como una "cosa" contenida también en el propio hecho condicionante, en las circunstancias vitales. Precisamente por ello no hace falta aquí el acto coactivo ca-racterístico del Derecho positivo. La norma de Derecho natural se realiza, por así decirlo, "por srirfg5 /7egaac71----Iia a quien n afecta establece él mismo la consecuencia, qtiZséré---hi-dente de modo inmediato al producirse la condición. Por eso la consecuencia en el precepto de Derecho natural incluye tan solo la conducta de un hombre: el obligado; y esta obligación no se funda en la amenaza de un acto coactivo, sino en el sim-ple hecho de que su conducta es establecida como debite. de ahí que en la consecuencia estatuida por el precepto de De-recho natural falta la articulación dualista característica del precepto de Derecho positivo: el obligado no se encuentra frente a ningún "órgano" encargado de ejercer el acto coactivo. Y con el órgano, se omite aquí la posibilidad y necesidad de una "organización": la forma del Derecho natural no es el Estado; ni el "Estado" en el sentido amplio de una ordenación coactiva, ni sobre todo el "Estado" en el sentido estricto de una "organización" coactiva que funciona según el urincipio de la división del trabajo. Si se entiende por 'anarquía , no la falta completa de una ordenación, sino sólo la ida de una ordena-ción no estatal y libre de coacciones. puede designarse el De-recho natural como una ordenaciónrquica". En realidad fikTá- teoría anarquista no es otra cosa que una teoría del Dere-cho natural. Los supuestos del anarquismo son las condiciones específicas de la idea del Derecho natural. Frente a él se en-cuentra la vinculación esencial del Derecho positivo con el Estado; más aún, la identidad de ambos desde el punto de vista de la ordenación coactiva. Todos los intentos de separar el Derecho del Estado, entendiendo Derecho y Esta o como dos esencias distintas, todo el dualismo de Derecho y BstacTo que aparece en las formas más diversas, es en su raíz más pró-funda y_ en sus fines últimos de origen jus-naturalista.

oLd no, Apnv.1

o a, a J.J

VI

Así como el Derecho natural y el positivo regulan el mismo obj "se relacionan con el mismo objeto normativo: la con-cructá recíproca de los hombres cuya ordenación de este módo constituida es la "sociedad" , así también tienen ambós de -co-mún la forma de esa regulación: el deber ser_ Con esto se quiere expresar tan sólo que tanto el Derecno natural como el positivo son normas, mejor dicho: sistemas de normas. Puede negarse que ambos conceptos caigan dentro del concepto superior co-mún de "Derecho" si se entiende por Derecho partiendo del punto de vista del Derecho positivo, sólo una ordenación coac-tiva. Pero aún entonces sigue siendó la categoría coman que comprende tanto el Derecho natural como el positivo, la de nor-ma, que es sólo expresión del deber ser. Entonces el llamado Derecho natural se encontrará frente al positivo en la misma situación que frente a la moral, de la que será difícil diferen-ciar el Derecho natural, a pesar de todos los esfuerzos que se han hecho en esta dirección. El intento, único que puede consi-derarse serio, de limitar éste a la conducta exterior de los hom-bres y aquélla la interior, se muestra desprovisto de viabilidad tan pronto como se reconoce la indisoluble vinculación de la conducta externa con la interna, viendo cómo se relacionan ne-cesariamente el Derecho natural con la conducta interna y la moral con la externa, y en especial tan pronto como se reconoce el carácter social que tienen, sin excepción, también las normas designadas como "Moral".

Cuando se designa el "deber ser como la forma común o —según también puede decirse— como la legalidad tanto del Derecho natural como del positivo, "se quiere dar a entender que, en uno como en otro caso, en el precepto de Derecho natural como en el precepto de Derecho positivo (esto es, en el precepd to jurídico) la anudación específica de la condición a la conse-cuencia —y ésta es la forma fundamental de la "ley"— tiene lugar mediante el "debe ser", mientras que en el sistema de la Naturaleza, en la ley natural o causal, la condición está anu-dada con la consecuencia como causa y efecto en el sentido del "es" Precisamente en esta diferencia del sentido del anuda-miento está la diferencia decisiva entre norma y ley causal o

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01", u1 ¿Le. t h.) - cko los do« s lez§~(1.<5 s de la Naturaleza, sobre la que se basa toda la contraposición de sociedad y Naturaleza. Por supuesto que de vez en cuando la teoría del Derecho natural tiene precisamente la inclinación a desdibujarla. Se siente inducida a ello por la idea de que en el precepto de Derecho natural la consecuencia de la condición está dada hasta tal punto con evidencia inmediata que hace su-perflua toda coacción "exterior", así que también aquí la conse-cuencia se realiza por sí misma, .17- con "interior necesidad". Con ello interpreta mal esta necesidad, (que es sólo otra palabra en. lugar de legalidad y expresa tanto la legalidad causal como la normativa aandola como causal, y de aquí confundiéndola con una necesidad natural, con lo cual se liga la consecuencia a la condición en el precepto de . Derecho natural a la manera de la legalidad causal, esto es en el sentido de un "ser" y no de un "deber ser . La Ley jurídica es convertida en una ley natural. La vieja teoría del Derecho natural designa precisamente como ré£- naturalis al supremo principio de la justicia sin tomar con-ciencia clara de la diferencia con la ley causal; lo que evidente-mente se encuentra en relación con el hecho de que el concepto de ley apareció originariamente en el campo de lo normativo y conserva todavía hoy su significación normativo-primaria, de donde ha sido adoptado por el pensamiento de las ciencias naturales, al comienzo sin una diferenciación clara. De todos modos reacciona hasta cierto grado sobre la significación de la lex naturalis jus-naturalista, lo que se manifiesta en la dirección naturalista antes explicada de la teoría del Derecho natural. La ordenación "natural" buscada en el "Derecho natural" es reconocida en la realidad del acontecer efectivo determinada por ley natural, es decir causal. El resultado de esta desviación del objeto de conocimiento será la teoría del "Derecho del más fuerte", que es sólo una manifestación de la realidad del ser en la terminología normativa. El problema del Derecho natural ha perdido con esto su carácter específico de valor, cayendo de la altiplanicie normativa y perdiendo así metódicamente toda po-sibilidad de una relación con el Derecho positivo. En lo esen-cial es la misma desviación que se hace valer en lá-- -nueva ju-rispfirclinCiá- al exigir una "teoría sociológica del Derecho". Se encuentra en íntima conexión con la tendencia de la ciencia jurídica actual a negar el carácter coactivo del Derecho positivo y su identidad con el Estado. Pues el último impulso a que debe Ser referida la dirección sociológico-naturalista de la teoría de:

Derecho es el esfuerzo por justificar el Derecho positivo como el "verdadero", como la ordenación necesaria, esto es, "natural-mente necesaria", y presentar el Derecho positivo como Dere-cho natural legitimándolo así. Se trata también aquí de una tendencia a suprimir los límites entre Derecho natural y De-recho positivo sustituyendo la legalidad normativa peculiar tanto del uno como del otro, -por una legalidad causal la , del s , ajena a a esencia de ambos.

t?(J4 VII

Esta legalidad del deber ser'—si ha de valer, no sólo como forma del Derecho natural, sino también del Derecho positivo—sólo puede ser entendida en un sentido relativo y formal. Por lo pronto hay que reconocer como relativo el contraste entre ser y aeber ser Pues el Derecho positivo aparece, en relación con el Derecho natural, como algo artificial, es decir, como algo "legislado" mediante un acto de voluntad humana, empírico, ocurrido en el reino del ser, en la esfera del acontecer; y por lo tanto como un ser, como realidad que se opone al Derecho natural en cuanto valor; de donde resulta ya la posibilidad de un Derecho positivo valioso o contrario al valor. Por otra parte el Derecho positivo es en cuanto norma, considerado desde su punto de vista propio, inmanente un deber ser y por lo tanto un valor, y por eso aparece como ;al en contraste con la reali-dad de la conducta efectiva de los hombres, valorando a ésta co-mo jurídica o antijurídica. El roblema de la positividad del

er o consis e precisamente en eso: en • ue a • arece al mismó lempo como ser y e e • er ser aun cuan • o estas dos categorías se

excluyen lógicamente. Pero debemos preservarnos especialmente del error --en

que se incurre constantemente—. de identificar la categoría del 4- deber ser con la idea de "bueno", "acertado", "justo", en un sentido material, en tanto que se quieran entender el Derecho natural y el positivo como norma, y no obstante diferenciarlos entre sí. Sólo en la norma que aparece como Derecho natural comporta el deber ser aquel sentido de lo absoluto que puede unirse sin más a la idea de lo "justo". Pero si el Derecho Posi• tivo expresa también un deber ser —y ello sera inevitable si ea

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entendido como norma según exige su sentido inmanente, entonces éste sólo puede tener un sentido relativo. Cierto

que también cuando se declara que algo es Derecho tan sólo en sentido positivo se quiere expresar con ello que es de algún modo "acertado", justo". Pero no obstante tiene que quedar abierta la posibilidad de que algo que es sólo Derecho positivo —desde cualquier punto de vista— sea desacertado, injusto, de modo que el acierto y la justicia unidos al pensamiento del De-recho positivo sólo pueden ser relativos. "Relativa" es decir, que una conducta estatuida por un precepto de Derecho posi-tivo vale como "debida" y por ello como acertada y justa sólo bajo un supuesto cuya justic5• y acierto no están asegurados por su parte. El deber ser del Derecho positivo no puede ser nunca sino hipotético. Y esto resulta necesariamente de la natu-raleza del principio de validez que distingue al Derecho posi-tivo del natural. Las normas del Derecho positivo valen (o lo que es lo mismo deben ser" no porque procedan como las del Derecho natural le la Naturaleza, de Dios o de la Razón, es decir de un principio de absoluta bondad, acierto y razón, de un valor supremo absoluto, sino porque han sidcT-171das de una cierta manera, legisladas por un cierto hombre. Sobre el va or e ese m t - • • o e pro • ucci n, de ese om re que ac ua como autoridad de Derecho positivo, no se ha dicho nada cate-górico con esto, pues se trata de un valor hipotéticamente su-puesto. Bajo el supuesto deque deben ser obedecidos los man-

a r-)s de un cierto Monarca absoluto., o de que hay que condu-cirse ajustándose a las resoluciones de una cierta Asamblea popular, de un cierto Parlamento, será Derecho lo que el Mo-narca ordene, lo que acuerde esa Asamblea popular, ese Par-lamento; las normas así surgidas. "valen"; los actos contenidos en ellas "deben" suceder. Así como a la idea del Derecho na-tural corresponde la validez absoluta de sus normas, a la idea

érDEfecho positivo corresponde la simple validez hipotético-relativa, es decir, que sus normas sólo valen bajo un supuesto, bajo la aceptación de una norma fundamental establecida por la autoridad jurídica suprema, cuya validez misma no está fundada ni puede fundarse dentro de la esfera del Derecho

ositivo. i-17-éFswti~e en la renuncia —difícil por muchas ra-zones— a una justificación absoluta y material, en esta limi-tación de perspectivas llena de resignación a una fundamenta-ción simplemente hipotética y ornr---iarrinediante la norma fun- ,

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damental, reside la característica esencial del positivismo frente a la teoría del Derecho natural. Positivismo y relativisrno Jde la teoría del conocimiento) van tan unic5áécnteoría del De-recho natural y aIsolutismo (metafísico). Todo intento de ha-cer saltar el simple fundamento relativa hipotético del Derecho posa ivo para a canzar una bus i icaci e n a so u a, sea ocu a, sea manifiesta, —y este intento tiene que ser HECho siempre por inmediatos motivos políticos— significa la supresión de la diferencia entre • erec o positivo y Derecho natural, significa a irrupción de la teoría del Derecho natural en la considera-ción científica der Derecho positivo y --si es permití a una ana- logia con frsica en el campo de -la experiencia.

El que el Derecho natural, en virtud de provenir de un va-lor absoluto, reclame una absoluta validez, tiene la misma sig-nificación que el que —de acuerdo con su idea pura— aparezca como una norma eterna e inmutable. Por el contrario, (el De-recho positivo es, en su simple validez hipotético-relativa, una ordenación mudable por su sentido inmanente, que tiene que acomodarse a las circunstancias cambiantes de lugar y de tiem-po. Si la teoría del Derecno natural,' según muestra el análisis de sus métodos específicos, está inclinada siempre a abandonar o debilitar —directa o indirectamente— el postulado de la inmu-tabilidad, si en lugar del Derecho natural absoluto, o a su lado, afirma un Derecho natural hipotético-relativo predicando mu-tabilidad y adaptación a las circunstancias especiales, si intenta tender un puente que una el Derecho natural puro con el Derecho positivo, consigue entonces esfumar así la línea divi-soria entre ambos sistemas de normas con la intención cons-ciente o inconsciente de justificar como Derecho natural, o como una especie de Derecho natural, el DereCho positivo siem-pre cambiante, de validez hipotético-relativa, esencialmente mu-dable en su contenido, y en continua mudanza de hecho.

VIII

La comparación del Derecho natural con el Derecho positivo. que esclarece la esencia tanto del uno como la del otro, conduce finalmente a un punto en el que no se muestra ninguna dife-rencia de principio entre ambos, sino una fundamental comu-

ura es— una ingerencia de la meta-

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nidad de esencia, pero que revela precisamente toda la proble mática del Derecho Natural. Es la necesidad, dada con toda ordenación normativa, y que existe tanto para un sistema de Derecho natural como para una ordenación jurídico-positiva, de una individualización (concretización) de las normas gene-rales (abstractas). Ahí donde hay que realizar el Derecho natu-ral, ahí donde hay que referir inmediatamente sus normas, de igual manera que las del Derecho positivo, a los hechos reales de la vida social regulados por ellas porque han de ser aplica-das a esos hechos, ahí aparece la cuestión de si el Derecho na-tural puede afirmar su existencia más allá de toda "positivi-dad", de si —con arreglo a su idea— es posible como sistema de normas diferente e independiente del Derecho positivo, de si cabe afirmar la posibilidad del Derecho natural en cuanto tal.

En la investigación que sigue se dará por supuesta la exis-tencia de una ordenación jurídico-natural objetiva. Debe consi-derarse como susceptible de respuesta y como contestada de un modo u otro la cuestión acerca de las fuentes de conocimien-to y los medios de conocimiento con los que puede alcanzarse esa ordenación. Si se considera asegurada la sustancia material del Derecho natural sólo resta fijar la forma en que aparece el contenido jurídico natural. La ordenación jurídico-natural como toda ordenación normativa, exige por lo prontó, necesa-riamente, ser pensada en una forma general abstracta. Para esto es indiferente el que se acepte, como suele hacerse, un principio fundamental supremo, una regla suma de la Justicia con la que se puede llegar de alguna manera a las reglas de Derecho diferentes —que corresponden a la diferencia de los objetos que han de regular—, pero todavía siempre generales y necesitadas de una ulterior individualización, o bien se re-presente uno de otra manera la génesis de las normas genera-les que forma el Derecho natural. La forma primaria del Dere-cho natural, es en todo caso, como la del Derecho positivo, una aplicación general (abstracta) —incluso cuando se considera, como suele ocurrir, que es posible una aplicación inmediata al hecho concreto—, del principio supremo de justicia, de la norma fundamental de Derecho natural. Posibilidad que tam-poco está excluída en el sistema del Derecho positivo, cuando éste se limita a facultar a una autoridad para que decida o disponga en el caso concreto lo que corresponda según su cri-terio. Cuanto más pequeña sea la diferenciación de contenido

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de la forma primaria de aparición del orden jurídico, tanto más, abstracta y generalmente tiene que ser mantenida. La opinión de que una ordenación social sólo puede consistir en normas individuales, concretas, y reguladoras de casos con-cretos, se basa en una ilusión. Entiende por Derecho positivo ante todo la norma fundamental que establece la autoridad ca-paz de dictar normas y que estatuye la obediencia para todos sus mandatos; y por derecho natural el principio de justicia superior y material que le es esencial. Sólo en esta forma ge-neral se expresa el carácter "legal" de la ordenación, se acredita la "ordenación" como tal, se recorta frente a la situación de simple "arbitrariedad", de anarquía desnuda. En donde puede verse la relatividad del contraste entre ordenación (legalidad) y arbitrariedad. (El Derecho positivo se presenta en relación con la ordenación "natural" como una relativa arbitrariedad). Entendiéndose aquí por 'anarquía una completa falta de or-denación. Tampoco hay que ir tan lejos como a veces se hace ál identificar el momento de lo "general" con la "razón" que-riendo ver ya así lo "razonable" en toda ordenación general; una tendencia desarrollada en la intención de hacer aparecer el Derecho positivo en cualquier circunstancia como razonable, esto es, como Derecho natural, y legitimarlo de este modo.

¡Sólo que la norma general (abstracta) es sola una de las, pero no la forma de manifestación de la ordenación normativa! El error funesto, pero que por desgracia se ha hecho tradicio-nal, de que el Derecho sólo sea existente en la forma general, de que todo Derecho se encuentre encerrado en normas gene-rales y que la "Ley' , esto es, la norma general, sea idéntica al Derecho debe ser evitado a toda costa. Ha sido descubierto con todas sus consecuencias y, hay que esperarlo, definitivamente suprimido por la teoría de la construcción gradual del Derecho. i la teoría positiva del Derechd ha sostenido tan largamente

el prejuicio del Derecho agotado en la Ley (en la norma general), ello debe ser explicado ciertamente por determinados motivos políticos. Este error tiene su última raíz, como pronto mostra-remos. en el pensamiento jus-naturalista.

La norma genera no puede ser la única forma de manifes-taci¿n del Derecho porque. para alcanzar su fin propio, tiene que ser aplicada al caso concreto y porque esta aplicación es un acto de creación jurídica, es una creación de Derecho cuyo producto debe ser considerado también como "Derecho" por-

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que y en tanto que es norma, norma jurídica, aún cuando sólo norma jurídica válida para el caso individual, para el hecho concreto. A pesar del superior rango lógico que tiene la norma general sobre la individual, conviene no olvidar que el De-recho en la norma general se encuentra todavía en una situa-ción inconclusa; y entonces hay que contemplar precisamente en la norma individual lo que completa la idea jurídica. Toda ordenación normativa —tanto la ordenación de Derecho natural como el Derecho positivo— se desarrolla por eso, fundamental-mente, en dos grados, si se tienen presentes las dos fases capi-tales en que el Derecho pasa de su forma general a su forma individual, de la abstracta a la concreta. Más adelante veremos por qué se prescinde con más facilidad en el Derecho natural puro del segundo grado, que por lo demás también aquí puede y debe hacerse inseparable del primero; por qué la teoría del Derecho natural no tiene en cuenta la articulación gradual del orden jurídico y por eso se cree autorizada a entender el De-recho sólo como norma general. La cuestión está ahora en saber si, y en qué medida, puede cumplirse la idea del Derecho natural precisamente en atención a la individualización de la norma general, inevitable también en el sistema del Derecho natural, (en este proceso puede contemplarse la "realización" del Derecho natural).

IX

El proceso de la individualización (o concretización), es decir, él proceso en el que una norma general, sea del Derecho positivo, sea del natural, es "aplicada" a un hecho individual, a un "caso" concreto, va en dos direcciones, wrrespondientes a la estructura básica del precepto jurídico El precepto ,jurídi-co anuda dos hechos mediante el "debe ser -una cierta condi-ción con una cierta consecuencia. En el sistema del Derecho natural, algo así como: cuando dos han cerrado un pacto cada uno de ellos debe conducirse con arreglo al pacto (pacta sunt servanda); o bien un precepto de Derecho positivo: cuando alguien ha robado debe ser castigado por el juez con privación de libertad. El primer acto de individualización (concretiza-ción) de la norma general consiste en la afirmación de que_ efectivamente, (en la "realidad" se da un hecho que se en-

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cuentra establécido en la norma general como condición de una consecuencia. Así, por ejemplo, que efectivamente dos ciertas personas, en un cierto lugar y en un cierto tiempo han mani-festado una voluntad acorde sobre un cierto contenido; o que una cierta persona en un cierto lugar y en un cierto tiempo han despojado a otra contra su voluntad de una cosa que le perte-necía. Se designa el acto de individualización relativo al hecho condidionante, en forma algo inexacta, como "subsunción del hecho ha io la norma". Pues, según veremos ahora, hay en ello algo más que la simple función lógica o subsunción de lo indi-vidual bajo lo general. Porque no se trata del hecho sin más, sino que en este acto de individualización se trata de uno de los dos hechos que se encuentran anudados en la norma general; y tampoco hay subsunción bajo "la norma", sino sólo bajo la norma general. No hay aquí, cómo hace ver la exposición tra-dicional, por una parte la norma bajo la que ha de subsumirse el hecho real, y por otra parte el hecho inserto en la realidad natural, sino que entre la norma general y el hecho real se interpone la norma individual. concreta, producida en el acto de concretización que crea constitutivamente el supuesto para la realización de una concreta consecuencia, al cumplir su función relativa al acto condicionante afirmando que existe un hecho caracterizado en la norma general. Esta llamada "sub-sunción" del hecho bajo la norma general es, pues un acto de creación jurídica un elemento esencial del proceso en que se "establece" el Derecho. y por virtud del cual es precisamente un Derecho "positivo".

El segundo acto dei proceso de individualización consiste en establecer una cierta consecuencia según contenido, tiempo y lugar. Por lo pronto hay que fijar qué consecuencia establece la norma general para un tal hecho fijado de antemano, y como fa determinación general de la consecuencia en la norma gene-ral no basta, hay que adoptar todas las otras determinaciones que son necesarias para la realización de una consecuencia con-creta. El precepto de Derecho natural antes indicado, por ejem-plo, sólo contiene respecto de la consecuencia una determina-ción en blanco; como la consecuencia consiste aquí en la con-ducta pactada coincide la fijación del hecho condicionante con la fijación de la consecuencia. Sólo a partir de la fijación del hecho condicionante puede determinarse lo que cada uno de los contratantes tiene que hacer: aquello que de hecho ha sido

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convenido. Pero tampoco este convenio ofrecerá en modo alguriti una determinación plena de la conducta debida. Si se trata por caso de un contrato de préstamo el convenio adoptado efectiva-mente puede haber dejado abierta la cuestión de cuando o donde hay que devolver la suma prestada y si hay que pagar intereses y cuales. Pero incluso cuando todo esto hubiera estado previsto hay todavía una multitud de otras determinaciones que necesa-riamente se interpolan entre una norma y su realización. Cosa análoga sucede en el caso del precepto de Derecho positivo. Quizá establece para el robo una pena de privación de libertad de uno a cinco años y deja al criterio del juez el determinar con arreglo a las circunstancias especiales del delito concreto la duración concreta de la pena. Pero incluso cuando en la nor-ma general no se encuentra ninguna discrecionalidad no puede sin embargo producirse sino mediante un acto individualizado de juicio la determinación, por ejemplo del momento en que comienza a aplicarse la pena, del lugar donde debe extinguirse, etc. A la determinación lo máF1 comnleta posible de la consecuen-cia se une finalmente su ejecución es decir, el cumplimiento del hecho correspondiente en la realidad.

X

En este punto hay que hacer notar una importante y esen-cia] diferenCia que se da entre un sistema ético-jurídico esto es, normativo, y un sistema de leves de ta naturateza. Esta dife-rencia, que surge como consecuencia del distinto modo de le-galidad que domina en ambos sistemas, debe ser acentuada, tanto más cuanto que la teoría del Derecno natural, como antes se dijo ya, tiene a veces la tendencia a borrarla mostrándose inclinada a interpretar la ley jurídica como una especie de ley de la Naturaleza. Si se compara una con otra se verá una dife-rencia muy característica justamente en lo relativo al hecho conazczonante. Siempre que éste no es dado con cálidad de supuesto, corso es dado en la matemática y la geometría, por lo cual no se trata en ellas de su fijación in concreto (ejemplo: si se demuestra el teorema pitagórico: "dado un triángulo rec-tángulo, el cuadrado de la hipotenusa es igual a la suma de los cuadrados de los catetos", la cuestión de si tenemos ante los

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ojos un triángulo rectángulo, es decir, de si el que está dibujado en la pizarra es efectivamente rectángulo o no, carece de im-portancia, pues tal cosa es un postulado , la cuestión de si exis-te individualmente el hecho (Tacto en ta ley natural con carácter de generalidad como condición (causa) de una consecuencia (efecto), se contesta en la física, por así decirlo, de modo auto-mático, con el efecto. Si no se produce el efecto esperado según la ley a base del supuesto de un hecho previsto en la ley como

1 causa, eso significa que el supuesto del hecho era erróneo, que

(

había otro hecho distinto del que se supone. Si se sumerge, por ejemplo, un termómetro en una mezcla química que según una

( ley química tiene la propiedad de producir calor, y la columna \ mercurial no sube, entonces hay que aceptar que no se trata

de una tal mezcla, es decir, que el hecho condicionante que se ( caracteriza por poner en juego la ley natural no se encuentra I dado efectivamente.

En el sistema ético-jurídico, es decir normativo y especial-mente en el Derecho natural la cosa es esencialmente distinta. Aquí la consecuencia no se encuentra respecto de la condición en una relación tal que por la aparición de aquélla se pueda concluir la existencia de ésta. Pues aquí no existe ninguna vinculación de carácter natural necesario entre ambas: lo que une entre sí a ambos hechos es el deber ser. y nc el ser de la ley causa: A1.21puecre cirse la realizacion de lacon-l:Secuencia. a pesar de haber sur • ido 1. condici s n uede_pro-<Morse fa condición a pesar deslue no se haya dado enat_alidad el" trecho estatuttto pm aley_corno_esz:si emenckI de la condiciÓfi. Por e en el sistema normativo es una cuestión a decidir de antemano la de si existe en la realidad el hecho normado en la ley como condición de una cierta consecuencia, ya que no se realiza aquí la consecuencia, como en el sistema de la natura- leza, "por sí misma". es decir. con necesidad natural (teniendo, incluso que aparecer cuando la ley natural se relaciona con la conducta humana), sino que debe ser establecida por un acto de voluntad humana; y de aquí que pueda no ser establecida a pesar de que se haya producido la condición; y porque el hombre solo debe establecer aquí esa consecuencia, cuando comprueba, es decir: cuando se ha establecido, de nuevo me- diant9, un acto humano, que la condición se ha producido.

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XI

Esa circunstancia es de la mayor significación para el enjuiciamiento de la posibilidad del Derecho natural. Aunque se acepte sin más la existencia de un derecho natural objetivo, esto es, de un ordenamiento "natural", no creado por el hombre, independiente de todo humano arbitrio, habrá que reconocer que la individualización de sus normas, que por lo pronto sólo. son dadas con carácter general, no es posible sino mediante un acto humano. y que para la realización del Derecho natural es indispensable el humano pensar, sentir y querer. Sólo en su forma general, como principio abstracto de iusticia r-ma general, ued imágina e- e se natural en_la esfera trascendente res • ecto del ombre em • írico. Tan pronto como haya que aplicarlo al caso concreto, al hecho individual, —y esto es evidentemente su último fin, que corresponde al sentido inmanente del Derecho natural tanto como al del Derecho positivo—, hay que servirse del acto humano. El segundo grado del Derecho natural tiene que ser obra humana, y en este estra-to su ordenación no puede ser "natural" en el estricto sentido de la palabra, tiene que ser "artificial". Pero esto significa nada más y nada menos que el Derecho natural se convierte en "po-sitivo", es decir, establecido por un acto humano, al llegar al grado de la norma individual. El proceso de individualización al que está sometido el Derecho natural no menos que el posi-tivo es, si ha de ser de algún modo un Derecho natural cuyas normas generales hayan de aplicarse.. al mismo tiempo y ne-cesariamente un proceso de nositivización al menos en sentido formal; esto es aplicable a la fijación del hecho condicionante; pero en una medida aún mayor, como luego veremos, al estable-cimiento de la consecuencia.

Es claro que existe aquí una cierta diferencia, y no cuali-tativa sino cuantitativa, entre el Derecho natural. tal como se _dibuja según su idea, y el Derecho positivo. El acto de indi-vidualización respecto del hecho condicionante es realizado en el sistema del Derecho natural por aquel mismo a quien la norma general obliga inmediataiherlte a la realización de la consecuencia y no, como en el sistema del Derecho positivo, por un "organov ohietivo distinto del obligado. Lo mismo puede

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decirse del segundo acto de la individualización, en el que se estatuye y finalmente se eiecuta la consecuencia. Ésta es la razón por la cual todo el proceso de la individualización como tal no se hace consciente con tanta claridad para la teoría del Derecho natural como puede ser el caso en el sistema del De-recho positivo, donde hay todo un aparato que salta a los ojos y al que se encuentra confiada especialmente esa función: los tribunales y autoridades administrativas del Estado. Por eso la teoría del Derecho natural considera siempre el Derecho tan sólo en su forma general, no atiende para nada el problema de la individualización e identifica el Derecho con la ley_

XII

La idea del Derecho natural, a consecuencia de la cual sus normas, sobre todo en relación con la fijación del hecho con-dicionante, no se aplican por un órgano que funcione con arre-glo al principio de la división del trabajo, sino inmediatamente por el obligado mismo, esta renuncia al "juez", se produce bajo un supuesto que, si se examina más de cerca, ha de mostrarse completamente utópico. En tanto que el derecho natural, cuya existencia objetiva se presupone, debe ser aplicado al caso con-creto; en tanto que se pone en relación en el proceso de su individualización con la realidad del acontecer efectivo; en tanto que tiene que ser aplicado por hombres empíricos ., la posibilidad de su realización depende de las aptitudes y con-diciones de estos hombres empíricos. Ahora bien, el que estos hombres tengan las cualidades, en absoluto o en la medida necesaria, que presupone la idea del Derecho natural cuando exige la renuncia al "juez", es una cuestión de experiencia. Se trata tanto de aptitudes de entendimiento como de voluntad. Examinemós por lo pronto sólo un acto del proceso de indi-vidualización: la fijación del hecho condicionante. Dos perso-nas, para seguir con el ejemplo ya antes elegido del precepto del Derecho natural "pacta sunt servanda", han cerrado un contrato, Una de ellas niega, cuando se va a cumplirlo, que el contrata haya sido definitivamente concluido; sóo habrían ha-bido conversaciones previas que a nada comprometen; o bien surge una diferencia de opiniones acerca del contenido del con-

-Jo)/ Perca

•

1,11 e/LAA inriqJ s,/t a

trato o sobre la cuestión del plazo de la prestación. Tal dife-rencia puede surgir a causa de la falta de memoria, o de un conocimiento deficiente (cuando, por ejemplo, se ha hecho depender la prestación de un cierto acontecimiento) o bien por la mala voluntad de una u otra de las partes. Pero la idea pura del Derecho natural presupone evidentemente que tal diferen-cia de opiniones, es decir, un litigio entre el pretensor y el obligado, es cosa excluida; y este supuesto se da bajo la idea de que las partes poseen las condiciones de entendimiento y voluntad exigibles, que son sabias y buenas, y ambas en el mismo grado; en una palabra, que son perfectas. En este su-puesto va incluida especialmente la idea de que los intereses de los hombres no perturban su juicio objetivo y que son aptos para conocer la "verdad" plena.

Precisamente en tal idea y no en, ninguna otra cosa es don-de reside la esencia de toda utopía.

Si se abandona este supuesto como contradictorio con la experiencia, se demuestra entonces por lo pronto que es nece-saria la individualización de la norma general del Derecho na-tural, del que seguimos aceptando todavía que está dotado de existencia objetiva, por lo que respecta al hecho condicionante, que ha de transferirse a un órgano dispuesto con arreglo al principio de división del trabajo y especialmente instruido al efecto para que establezca "objetivamente" los hechos, es decir que los aísle, y en lo posible sin influencia de los intereses pri-vados. Ésta es la situación del Derecho positivo, en tanto que éste se convierte en un "Derecho de tribunales". Tal especie de individualización, mejor dicho: su supuesto, el abandono de la utopia de los hombres sabios y buenos, significa, sin em-bargo, un nuevo paso hacia la positividad.

XI I I

Si no es atinada en general la idea de la perfección de los hombres tampoco puede ser sostenida para lo que se refiere a los órganos de aplicación del Derecho (aún cuando se hacen intentos tales en la teoría del Derecho natural). Seguramente la constitución de tales órganos es acertada, porque son más objetivos y técnicos que las partes interesadas en la decisión;

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porque, aún no siendo perfectos, por lo menos respecto de la decisión del caso concreto son más perfectos que el pretensor y el obligado. Sólo que el momento decisivo está en que la fijación del hecho a realizar pór el órgano no se dirige tanto a establecer la "verdad" como a poner fin a un litigio. Si la in-vestigación del hecho "verdadero", la persecución de la "ver-dad", no tuviera fin —¿y como podría tenerlo, si la verdad absoluta es inaccesible a los hombres?— se frustraría en el pro-ceso la aplicación del Derecho más justo, incluso del Derecho natural. Por eso el Derecho positivo quiere ser ante todo una ordenación de la paz. Y esta finalidad la alcanza no tanto en su grado general, como más bien en su grado individual, me-diante el principio de la fuerza de Derecho establecido 1 que tiene aquí su puesto principal, ya que no exclüsivo. Su sentido rara el acto de individualización que se relaciona con el hecho efondicionante es: la consecuencia debe producirse, no cuando la condición estatuida en el precepto jurídico general se haya producido "verdaderamente" sino cuando el órgano llamado a ello fije la existencia del hecho condicionante, siendo indi-ferente en tal caso aue sea de acuerdo o no con la verdad. El que se realice el Derecho,. sea poáitivo o natural, no depende tan sólo de que en el caso concreto se produzca la consecuen-cia "acertada" normada por el precepto jurídico sino ante todo de que esta consecuencia sea anudada al hecho "adecuado", es-tatuido por el precepto jurídico, y no a otro; por eso hay tam-bién en la fijación individualizadora del hecho condicionante un acto de creación jurídica, y no una simple "subsuncion" rógica. El tránsito del procedimiento jurídico desde la norma general a la individual significan: que en lugar del estatuido en aquélla se coloca el hecho fijado por ésta. En la posibilidad reconocida por el principio de la fuerza de Derecho de una discrepancia insuperable de ambas se acredita la fuerza crea-dora de Derecho de la llamada aplicación del Derecho, ya que no tiene tan sólo una función complementaria de la norma general sino también una función supletoria y hasta suplan-tadora. Y esto demuestra también en qué alto grado entra en juego la positividad del Derecho, precisamente en la indivi-dualización de la norma general. Cuando alguien es condenado

1 Rechtskraft: fuerza de Derecho : esta fórmula expresa tanto "fuer-za de Ley", como "santidad de la cosa juzgada por sentencia firme", "De-recho adquirido", "situación estatutaria", y otras.

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con eficacia jurídica por un robo que en realidad no ha co-metido, no se realiza ciertamente la norma general de Derecho positivo "quien roba debe ser castigado", y sin embargo se ha creado Derecho. Cuando hay que aplicar un indubitable precepto de Derecho natural, como por ejemplo el que aquí se ha repetido: "pacta sunt servanda", y el órgano de aplica-ción del Derecho decide la cuestión de hecho en contradicción con la "verdad" o la "realidad", pero con efectos jurídicos, de modo tal que por caso establezca que se ha cerrado un con-trato allí donde sólo hubo conversaciones previas sin fuerza de obligar, entonces el Derecho natural queda sin realización. Pero se ha creado Derecho, aunque Derecho positivo. Éste ha ocupado el puesto del Derecho natural, ha desplazado al De-recho natural, mientras que en el primer ejemplo citado sólo se sustituye un Derecho positivo por otro, desplazando el De-recho positivo individual al Derecho general también positivo. La positivación del derecho natural no es ya aquí simplemente formal, sino también material.

Esta posibilidad de una contradicción del grado individual de la ordenación jurídica con el grado general, igualmente fatal cuando se trata de la realización del Derecho positivo como del Derecho natural, encuentra su razón ineliminable en la insuficiencia del hombre, que puede ser equivocado y malo. Pero el necesario proceso de individualización, tanto del De-recho natural como del positivo, tiene que cumplirse a través de ese hombre. Quizá por eso no se ha dado cuenta la teoría del Derecho natural de ese proceso de individualización; quizá se ha mantenido también en la forma general del Derecho y no ha considerado hasta el final el problema de la realización del Derecho natural, porque en este final se encuentra uno con el hombre insuficiente que amenaza arruinar toda la idea del Derecho natural.

XIV

Si se examina de qué manera hay que configurar la indivi-dualización del Derecho natural, que sigue suponiéndose aquí en su existencia como una ordenación general, en la dirección del hecho estatuido como consecuencia en el precepto jurídico cQn arreglo a la idea del Derecho natural, se tropieza con el

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mismo supuesto dado en el caso de la aplicación del Derecho natural como fijación del hecho condicionante. Si no sólo ha de ser fijada por las partes mismas la aparición de la condición, sino que deben fijar también inmediatamente qué consecuen-cia ha producido en el sentido de la norma aplicable en el caso concreto, y deben igualmente ejecutar esa consecuencia por sí mismas y sin intervención de ningún órgano, entonces la consecuencia que anuda a un cierto hecho el precepto de Derecho natural considerado, tiene que ser inmediatamente evidente para los hombres cuya conducta regula la ordenación jurídico-natural; entonces tienen que saber cómo conducirse, llegado el caso, "adecuada", y 'justamente". Y no sólo tienen que saber cuál es la consecuencia adecuada y justa, esto es, como han de comportarse según el Derecho natural en el caso dado, sino que también necesitan estar llenos de buena vo-luntad para comportarse así. Hay que observar que esta idea de un saber y querer perfectos de los hombres respecto de la consecuencia es, en lo posible, aún más esencial para la idea del Derecho natural que la análoga relativa al hecho condi-cionante. Aquélla es directamente necesaria en la aplicación de las normas de Derecho natural a los casos concretos, mien-tras que ésta lo es sólo indirectamente. Podría quizá imagi-narse todavía que la ordenación jurídico-natural objetiva no necesita para realizarse en cuanto al hecho condicionante, por lo que al saber afecta, condiciones especiales del hombre, y en todo caso no distintas de las que requiere la aplicación de la ordenación jurídica positiva. Ya a la primer mirada sólo aparece como ineludiblemente necesaria la inmediata eviden-cia de la consecuencia. Para que descienda la justicia del cielo sobre la tierra erigiendo aquí su imperio parece bastar el que los hombres tengan capacidad para ser justos; no necesitan ser Más inteligentes, conocedores, es decir, sabios que bajo el do-minio del Derecho positivo lo son. Pero una investigación ri-gurosa muestra que también el conocimiento deficiente en cuanto al hecho condicionante frustra la realización del De-recho natural y que la fijación del hecho condicionante no exige menos tampoco una buena voluntad, esto es, la condición de ser "bueno" o "justo" que la fijación y realización de la consecuencia.

El proceso de la individualización al que está sometida tan-to la ordenación de Derecho natural como el Derecho positivo,

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conduce a una positivación lo mismo en cuanto al hecho con-dicionante que a la consecuencia anudada al hecho por el pre-cepto jurídico. La norma individual en que se encuentra esta-blecida constitutivamente la aparición de la condición concre-ta y ésta está ligada a su vez con una consecuencia concreta, no puede ser otra cosa que una norma "positiva", es decir, establecida mediante un acto humano. Ésto lleva directamente a consecuencias muy especiales al estatuir y ejecutar congruen-temente la consecuencia.

XV

Ya hemos hecho notar en otro aspecto distinto que algunas veces se ha llevado tan adelante la idea del Derecho natural que se ha representado su realización en el hombre individual ni más ni menos que forzada. Según esta concepción los hom-bres están impulsados por una suerte de "interior necesidad" a hacer, llegado el caso, lo "acertado", lo "justo". Esta apa-riencia es nacida tan sólo de una interpretación equivocada de la ley jurídica como ley de la Naturaleza. Sólo así es posible la idea de que la consecuencia anudada en el precepto jurídico a una cierta condición se realice por sí misma como el efecto de una causa. Esta concepción eliminaría por lo demás la ne-cesidad de una positivización del Derecho natural en su grado inferior. Pues el que la consecuencia se realice en seguida automáticamente, con necesidad natural, al producirse la con-dición, tiene por lo pronto la significación negativa de que la consecuencia anudada en el precepto de Derecho natural, y con ello el Derecho natural en general, no se realiza mediante un acto humano "libre", lo que no significa otra cosa sino que: no se realizaría mediante un acto de voluntad. humana, de modo que estaría causalmente unido al hecho cdndicionante y por eso no podría ser omitido una vez producida 1 \á condición 2 .

2 Podría encontrarse una solución a la contradicción que se da en el problema de la libertad de voluntad entre la necesidad de la determinación causal de todo el acontecer —y por tanto también del hacer humano— por una parte, y la necesidad de la libertad de ese hacer humano dentro de todo sistema ético-jurídico, es decir, normativo, por otra parte, en la indicación de que la conducta debida no está determinada en realidad causalmente por la condición a que la norma ata esa conducta, y en que precisamente

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Sólo que esta concepción no se limita a quitar la individuali-zación del Derecho natural del campo de la norma positiva, sino que empuja, como ya antes se expuso, al Derecho natural, e incluso en su forma general, fuera del campo de lo normati-vo. Si se piensa congruentemente hasta el final, resultará que la consecuencia —convertida aquí en efecto de una causa—no es ya la conducta adecuada y justa, sino la necesaria por virtud de una ley de la Naturaleza. Por lo cual esta teoría na-turalista del Derecho natural investiga también cómo se con-duce el hombre de modo correspondiente a su "impulso", a su "instinto", o como quiera llamarse a la personificación de la causa de su conducta. Solamente puede hablarse de Derecho natural como de una norma cuando la consecuencia está li-gada en el precepto jurídico o la condición mediante un debe ser y no mediante el tiene que ser de la ley causal, y la indivi-dualización del precepto jurídico general y con ella la realiza-ción de la consecuencia requiere un acto de voluntad humano determinado por la condición establecida en la norma, y no causalmente. Así, pues, el problema de la individualización de una ordenación jurídico-natural no puede consistir en si la consecuencia anudada a la condición en el precepto jurídico se realiza por necesidad natural o mediante un libre acto hu-mano, sino simplemente en qué modo hay que pensar este acto humano. Y aquí vienen a cuenta, como en la fijación del hecho condicionante, sólo dos posibilidades: la fijación de la consecuencia concreta que corresponde según la condición acep-tada como dada y con ello la ejecución de esa consecuencia, queda abandonada a las partes; o bien esa función se trans-fiere a un órgano diferente de ellas, que funciona con arreglo al principio de división del trabajo.

Aquí puede aplicarse lo dicho con ocasión de la individuali-zación del hecho condicionante. Si se admite que la consecuen-cia anudada a una cierta condición por la norma de Derecho natural es inmediatamente evidente al producirse el hecho condicionante para los hombres cuya conducta se estatuye co-mo consecuencia, y que a estos hombres no les falta buena

por eso y sólo por eso aparece como "libre"; porque puede ser omitida a pesar de haberse producido la condición. Pero el que no obstante esa conducta, cuando se lleva a cabo, sea considerada, no bajo el punto de vista de la norma, sino de una ley natural, la muestra determinada también de otro modo que causalmente.

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voluntad para conducirse con arreglo al Derecho natural, enton-ces no necesita la realización de la consecuencia que interven-gan terceras personas; los "órganos" son por completo super-fluos. Y esto supone que el acto de la realización de la con-secuencia no aparece lar npiamente_coma un acto humano, P Sto es, un acto de voluntad, un acto de libre voluntad, sino sólo como lin—áato . de conocimiento, una simple subsunción lógica; S-o-bre-todo --c-fiáriTi)711--71 .--A no se identifica exactamente la evi-dencia inmediata de la consecuencia con una interior necesi-dad de establecerla, es decir de obrar rectamente, está ligada sin embargo, de un modo no claro, con una representación análoga; según hacen todos aquellos que siguiendo el ejemplo de Sócrates consideran la virtud como enseñable. Pero hay que aceptar, a base de la experiencia, que la intuición de lo "acertado" y "justo", es decir, de la consecuencia prescrita por la ordenación jurídico-natural, que el saber sobre la conducta "acertada" y "justa", falta a los hombres, o por lo menos a la mayoría de ellos.

Y es más fácil preservarse de la utopía de una concepción contradictoria cuando se trata de la conducta acertada y justa que cuando se trata solamente del saber necesario para la fi-jación del hecho condicionante; pues el problema de . la "jus-ticia" misma hoy_ lo consideran todavía sin respArer, a Pesar_ de

-esfueriCiá-fiiiré-n- arios, los que de él se ocupan profesionalmente, sise pr-e-Sditidé-de alguna que otra vez tal o cual pro-re-gór afirma, entre las sonrisas de sus colegas, saber lo que es justo. Pero queda entonces tan sólo la segunda de las posibilidades mencionadas arriba. Habría que considerar entonces inadmisi-ble el atribuir la aplicación del Derecho natural, aún en lo relativo a la consecuencia, (plena exclusión de un tercero que funcione como órgano), a aquel de quien se supusiera que no tiene aptitudes ningunas, porque le falta precisamente la intuición de las consecuencias que en la ordenación del Dere-cho natural se anudan a ciertas condiciones, o bien porque ca-rece de buena voluntad para realizar esas consecuencias, es lecir, para conducirse con arreglo a la norma de Derecho na-.ural, incluso cuando fueran inmediatamente evidentes para 51. Si ha de seguirse suponiendo todavía la existencia de una ordenación jurídico-natural como ordenación general, habrá que seguir aceptando aquí provisionalmente que cuando me-nos uno o algunos poseen esa intuición y la buena voluntad

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-N--

exigible. A éstos habría que transferirles la aplicación de la ordenación del Derecho natural a los casos concretos, sobre todo en lo que se refiere a estatuir y realizar la consecuencia concreta.

XVI

A esto va ligado, sin embargo, un cambio radical de la téc• nica jurídica. En tanto que la gran masa de los hombres ca-rece de la necesaria intuición o de la buena voluntad, o de ambas, para conducirse con arreglo al Derecho natural, es evidente que necesitan ser obligados a ello. Si la ordenación de Derecho natural no es, según su idea, una ordenación coac-tiva como el Derecho positivo, ello es tan sólo bajo el supuesto de que la consecuencia anudada en su norma a una cierta con-dición, esto es, la conducta "acertada" y "justa" es de igual ma-nera inmediatamente evidénte para todos los hombres cuya conducta regula esa ordenación, y que todos estos hombres tienen la misma buena voluntad para vivir según su intuición. Si ese supuesto utópico en el sentido más auténtico de la pa-labra, falla, entonces es inevitable un orden coactivo. Su sen-tido ha de ser: a quien no se con • uce con arreglo al Derecho natural debe aplicársele un acto coactivo, fijado e impuesto por órganos que funcionan según el principio de división del trabajo, aquellos a quienes se transfiere la fijación del hecho condicionante y de los que se supone —prescindamos aquí de si con razón o sin ella— que poseen la necesaria intuición y la buena voluntad precisas para la realización de la ordena-ción jurídico-natural. Pero esta ordenación coactiva sólo puede ser una ordenación positiva.

No sólo porque el momento de la coacción es inconciliable con la idea de una ordenación natural, sino también porque necesita ser establecida 3, precisamente por aquellos órganos o por uno de ellos que están llamados a la aplicación de la or-denación jurídico-natural. Si se considera el problema de una aplicación de la ordenación de Derecho natural bajo este punto de vista, resultará que la realización de una tal ordenación hace necesaria una regulación jurídica no sólo en el último

3 Gesetzt: "establecido", pero también "legislado".

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grado de individualización sino interpolando también entre éste y la pura ordenación de Derecho natural una capa de normas jurídicas generales establecidas positivamente, que prescriben actos específicos de coacción para los distintos he-chos de la conducta contraria al Derecho natural. Esta orde-nación coactiva positiva ha de tener como contenido dentro de sí el Derecho natural, aunque por así decirlo, con signo nega-tivo. Representa una completa positivación del Derecho natu-ral en el grado general. Sólo que no se trata exclusivamente de la forma en que aparece un contenido esencialmente jurídico-natural. Pues, prescindiendo por completo de que este conte-nido es desnaturalizado por el elemento coactivo, que en re-lación con la esencia del Derecho natural, ajena a toda coac-ción, significa más que una simple "forma", esa ordenación coactiva sólo puede aparecer como ordenación jurídico-positiva, con todo su contenido y a pesar de aquél, ante los hombres a quienes se dirige y para quienes se ha establecido. Pues les falta según el supuesto la intuición del Derecho natural, les falta precisamente el conocimiento inmediato de lo que es justo. Desde su punto de vista —y éste es el punto de vista del posi-tivismo científico— resulta indiferente, porque es incompro-bable en su totalidad, que la conducta amenazada con el acto coactivo por la ordenación jurídico-positiva sea realmente con-traria al Derecho natural, es decir, "desacertada", "injusta", y precisamente por eso vaya anudada al acto coactivo. Desde este punto de vista la ordenación jurídica, que es esencialmente or-denación coactiva, no consiste en otra cosa que en la anuda-ción de un cierto hecho a un cierto acto coactivo. Según he-mos destacado ya en otro aspecto, significa en este sistema del Derecho positivo: que alguien está obligado jurídicamente a una cierta conducta no de otro modo que porque la conducta opuesta está sancionada mediante un acto coactivo. La acostum-brada idea de que dos deberes jurídicos, esto es, dos normas que están anudadas específicamente la una a la otra: 1: Debes conducirte de cierta manera; 2: y si te conduces de manera dis-tinta, es decir, si vulneras el deber o norma señalado sub I, debe aplicársete un acto coactivo, —no es atinada, porque no corresponde a la estructura del Derecho positivo que esencial-mente se presenta como ordenación coactiva. Esa radical ce-sura entre una norma primaria y un precepto jurídico secun-dario que establece un acto coactivo para el caso de violación

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de la norma citada en primer lugar, no sólo es superflua sino que induce a error. Pues la función de obligar a una conducta adecuada, esto es, que evite la coacción, está cumplida por en-tero y plenamente por el precepto jurídico citado sub 2, que ordena la coacción, y sólo éste constituye la ordenación esen-cialmente coactiva en el sistema del Derecho positivo. Si se suprime la norma citada sub 1, no cambia nada en el hecho jurídico real; pero si se le hace aparecer en primer lugar surge la impresión de que en el sistema jurídico-positivo hubiera también un deber jurídico sin acto coactivo. Por lo demás, todo este dualismo de una norma y una segunda que amenaza con un acto coactivo la violación de la primera, procede manifies-tamente del pensamiento jus-naturalista. Incluye en el sistema jurídico-positivo, que no es sino un sistema de normas que disponen la coacción, el imperativo de Derecho natural, com-pletamente desplazado y superfluo ahí. Si se reconoce a la primera norma la aptitud para constituir un deber jurídico sin ser ella misma una norma coactiva —y esto es lo que se expresa al formularla como una norma independiente—, sólo puede ser bajo el supuesto tácito de que esa norma tiene un contenido "justo", de que obliga, no en virtud de una ordena-ción coactiva contenida en ella, sino en virtud de su conte-nido "justo". En realidad, sólo como norma de Derecho na-tural puede insertarse en el sistema del Derecho positivo; lo cual es una contradicción en sí mismo; pues entonces hace superflua y hasta imposible la segunda norma que ordena la coacción. Si se hace que el precepto jurídico de Derecho posi-tivo que ordena la coacción sea precedido, como norma jurí-dica primaria, por una norma que establece la conducta que evita la coacción, constituyendo ya sólo mediante esa norma primaria un deber jurídico, con lo cual recibe un carácter se-cundario el precepto jurídico que ordena la coacción y que funciona, por así decirlo, sólo como protección y garantía de la norma primaria —construcción ésta que se encuentra en íntima conexión con el dualismo de Estado y Derecho—, ello expresa el intento de justificar como "justa" la coacción es-tatuida por el Derecho positivo, legitimando la ordenación jurídico-positiva de un modo jus-naturalista. Corresponde a la ideología del Derecho natural el fundamentar la anudación de un cierto hecho con una cierta ordenación coactiva haciendo

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que ese hecho represente la violación de una norma que es obli-gatoria sin ninguna amenaza de coacción, es decir, que es "justa" en sí. En tanto que pueda plantearse la cuestión de la razón de la ordenación coactiva desde un punto de vista positivista—, y en realidad ello no corresponde a una teoría del Derecho positivo, sino que es un problema de política real—, se contesta satisfactoriamente al aceptar ta conducta es considerada comoesealuid21es4:w.rjudiriaLuor los poderes que establecen el Derecho positivo, y que por eso se crean motivos que inducen a su omisión mediante ame-nazas coactivas para el caso de que esa conducta se produzca.

RAzovN OC-.5 t daroClurik.c./j7é:

XVII

Si se abandona el supuesto de que el contenido de la orde-nación "natural" es evidente para todos aquellos a quienes afecta, y se limita uno a aceptar que la intuición de las exi-gencias de la Justicia, sólo es dada a unos pocos, habrá que considerar entonces todavía otro momento que disminuye esen-cialmente la perspectiva de realización del Derecho natural. Pues si no es tan claro para todo el mundo el modo como debe comportarse en el caso concreto para adaptarse a las normas del Derecho natural, como es claro para todo el mundo que dos y dos son cuatro, habrá que admitir que para aquellos po-cos a quienes se da la intuición de lo justo tampoco surge ésta así no más, inmediatamente. El conocimiento de las normas de Derecho natural en general, y especialmente aquellas que de-ben aplicarse al caso concreto, tropezará con ciertas dificulta-des. Efectivamente el teórico del Derecho natural se ve im-pulsado siempre a llamar la atención sobre esas dificultades; sea que se trate de las que surgen en la deducción desde el principio supremo de Justicia de las normas de Derecho na-tural diferenciadas en su contenido (en realidad se trata con esto de una dificultad insuperable, una verdadera imposibili-dad: colocar en lugar de deducciones lógicas, subrepciones ar-tificialmente envueltas); sea que aparezcan en competencia distintas normas de Derecho natural al regular un instituto jurídico o al decidir un caso concreto; etcétera. Estas dificul-tades se presentan cuando va a darse el contenido correspon-

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diente de Derecho natural a la ordenación coactiva positiva que, por las razones antes expuestas, es inevitable, y a confi-gurar "de modo justo" el Derecho positivo ya en su forma ge-neral: son, pues, dificultades del legislador positivo. Pero se presentan también en la aplicación al caso concreto, sea inme-diatamente de las mismas normas generales de Derecho na-tural, sea de las normas coactivas del Derecho positivo corres-pondientes a las del Derecho natural; y son dificultades del juez. Estas numerosas dificultades significan otras tantas po-sibilidades de error que amenazan seriamente la realización del Derecho natural. Si se prescinde por lo pronto de la ne-cesidad de empezar por transformar el Derecho natural puro en un sistema de normas coactivas generales positivas, y de la fuente importante de errores que esto significa, y se consi-dera tan sólo la que resulta del último grado de la individuali-zación, al estatuir la consecuencia concreta, por ejemplo, si ante el caso de una muerte por celos fundados, en el sentido de la norma general de Derecho natural aplicable, es. "justo" imponer una pena, si de muerte o privación de libertad, y en este último caso, de que duración; o si, en el caso concreto de un error en un contrato de compra-venta, es "justo" con arre-glo a las prescripciones generales de Derecho natural aplicables pagar el precio, o suministrar la mercancía, y si en el caso de no pago o no suministro es "justa" la ejecución, entonces ha de entrar en juego aquí, tanto como al fijar el hecho condicio-nante, el principio de la "fuerza de Derecho", precisamente en atención a la posibilidad de error. Si la ordenación debe llenar la función de una ordenación de paz y esta función debe re-conocérsele tan pronto como los hombres cuya conducta re-gula no son ya considerados como perfectos, la investigación del Derecho "adecuado", y con ella el litigio, deben tener un final. No,,entr en visor la norma del Derecho natural puro: "cuandó un cierto hecho se da debe pr • • ucirse una– éreffa- con-secuencia y sóloé-S17r-,----sirrnwina del Dei~–ffát.-tfral aplicado: "cuando na sido fijado t in cierto hecho de manera au-téntica r el 6Fario1-1~5áTeitZi, debe prodticirse - 17a —coiise--

cuencia determinada por ese órgano".-ererto que por razones -de las que aquí prescindimos se presume que ese órgano, así como estatuye el hecho condicionante sólo con arreglo a la "verdad, también estatuye la consecuencia sólo de acuerdo con la "justicia". Pero esa norma individual así establecida

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es también Derecho cuando se desvía tanto de la verdad como de la justicia. Y en el último caso se coloca, como hemos com-probado ya en el de la individualización relativa al hecho con-dicionante, el Derecho positivo en lugar del Derecho natural, no sólo en sentido formal sino también en sentido material.

XVIII

Análoga consideración se plantea cuando se parte de la ne-cesidad que provisionalmente habíamos dejado al lado de trans-formar el Derecho natural puro en un sistema general y posi-tivo de normas coactivas a los fines de su aplicación por y para hombres imperfectos. Aún cuando uno no se apoye en la idea sumamente cuestionable de que el legislador positivo es el único que tiene la aptitud para saber y querer lo justo,, idea que naturalmente no es muy infrecuente en los teoriza- r--dores del Derecho natural, habrá que oponer a toda duda sobre y la justicia de una norma jurídico-positiva establecida por él, a toda contradicción contra un tal precepto jurídico, la con-sideración de que en principio debe excluirse en interés de la Vx. 1:25._ y seguridad" el que cualquiera pudiera colocar su opi- et ñión subjetiva acerca de lo que es justo en lugar de la norma I, establecida por la "autoridad competente". También la investí-gación acerca del Derecho "adecuado" tiene que tener un fi-nal en el proceso legislativo si el Derecho ha de ser una orde-nación de paz. Al positivizarse el Derecho natural puro en una ordenación general coactiva que pueda ser aplicada por el Juez en el caso particular, esta ordenación jurídico-positiva tiene que producirse también con fuerza de Derecho frente al Derecho natural, siendo indiferente el que esté de acuerdo con éste o no, y en qué medida, o el que éste sea desplazado por aquél. En lugar dél ideal de justicia. el princinio_de_la

fuerza de Derecho introduce el ideal de la paz._Y este ideal de la paz con el que puede defenderse cualquier Derecho positivo contra cualquier Derecho natural, está directamente contra-puesto al ideal de la justicia. Esta relación no escudriñada has-ta ahora en manera suficiente porque se la ha envuelto con temor a causa de motivos políticos inmediatos, se expresa en la argumentación típica, tan brutal como resignada: no importa

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tanto que un cierto bien sea quitado a uno y atribuído a otro a quien precisamente le pertenece, que se realice en la rela-ción entre ambos el Derecho natural sum cuique, como -que entre ambos concluya el litigio. De aquí resulta la necesidad de la re-gulación, tanto del Derecho general com., individual, es decir, la necesidad del Derecho positivo. "Justo" es, pues; en este sentido relativo ----único al alcance del hombre incapaz de 'cap-tar el absoluto—, lo que se corresponde con la norma estable-cida, e injusto lo que la contraen -ce. Y esta relativización de lo justo no se ejecuta tan solo en el camino desde el Derecho natural al Derecho positivo, es decir, en el camino del ideal absoluto de justicia al ideal relativo de paz, sino también den-tro del Derecho po.,zitivo en el camino que conduce de su grado general a un grado individual.

Y en este iíltimo hecho puede apreciarse cuán grande es la perspectiva de que el Derecho natural, cuya existencia ob-jetiva seguirnos dando aquí por supuesta, sea desplazado por el Derecho positivo en el camino de su aplicación. Basta con considerar en qué elevada medida dentro del Derecho positivo retrocede el grado más alto frente al más bajo, aún cuando sea sólo éste un complemento de aquél; cuan fácilmente se pone el uno en contradicción con el otro, contradicción que sólo puede ser allanada formalmente estatuyendo en forma jurídico-positiva, a virtud del principio de la fuerza de Derecho. Es de observar aquí que se trata de un Derecho escrito, conscien-temente establecido para la aplicación, de leyes promulgadas para la individualización, cuyo contenido esta determinado thequivocarnente en líneas generales. Si ya puede perderse en vías de aplicación el Derecho positivo fijado en normas gene-rales y se pierde en gran parte; si ya aquí no puede evitarse el penoso hecho de un "doble fondo jurídico"; ¡en cuánta mayor medida no será el caso cuando según su contenido avanza en el proceso de la individualización un Derecho natural tan pro-blemático, sobre todo cuando no es inmediatamente aplicable al caso concreto sino que necesita empezar por ser positivi-zado en una ordenación general coactiva! Y es de observar aquí que en el caso de la individualización de una ordenación general positiva es un Derecho positivo el que sustituye al otro, mientras que en el caso de una individualización del Derecho natural se coloca en lugar de este Derecho natural un Derecho positi vl ).

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XIX

La exposición hecha hasta ahora se ha sujetado a la idea de que una ordenación "natural" se encuentra dada objetiva-mente como un sistema de normas generales, y sólo ha exami-nado los supuestos bajo los cuales se ha de verificar una apli-cación de esa ordenación, e investigado las consecuencias que de esa aplicación resultan. Para ello se ha destacado corno mo-mento decisivo la imperfección del hombre que realiza la ex-periencia y por cuya única acción puede ponerse en obra la aplicación del Derecho natural. Por el contrario cabría hacer el reparo de que no tiene sentido aceptar la existencia de un Derecho natural, cuando no se encuentra en el saber y querer de los hombres cuya conducta regula, a menos que se acepte que los hombres son perfectos, "justos". Pues la capacidad de ser justos que tienen los hombres, cuya carencia conduce _a introducir e Derecho positivo en lugar del Derecho natural, es tan sólo una subjetivación de un_principio212,jetivo_jus-nem, no una cua r ad psíquica. que puedaestablecerse empíri-camente; desde el punto de vista psicológico no se da el -con-traste de justo e injusto. En el juicio de valor contenido en la afirmación de que un hombre es justo, de que tiene la aptitud o la propiedad de ser justo, se oculta la ordenación justa mis-ma bajo un máscara psicológica. Justa es una onducta sólo en tanto que se corresponde con esa orctenación o jetiva. / la Slifmacion de- que los 'hombres no son aptos o no lo son en modo suficiente para servar una táran—dliéta, de qué-lésfál-t-aesa propiedad de la—justicia", sólo significa que les falta una or de la 'flmti_cia.. iertamente es a alado este reparo. ero lo es desde un punto de vista empírico como es el que adopta el po-sitivismo (y como tiene que adoptarlo especialmente frente al problema de la realización de una ordenación normativa), aun-que no desde el punto de vista inmanente del Derecho natural puro que, como no pretende en modo alguno pasar por obra humana, puede afirmar su existencia con independencia de que los hombres, lo acepten o no en su saber y querer; y tam-poco desde el punto de vista de la teoría del Derecho natural, que ignora pura y simplemente el problema de la aplicación,

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es decir, de la realización del Derecho natural. Si la anterior investigación ha tomado como punto de partida el que es pro-pio del Derecho natural puro, es porque quiere mostrar en el camino de una crítica inmanente que el Derecho natural —en contradicción con su propia idea— termina por convertir-se finalmente en obra humana; que su inevitable aplicación al caso concreto, su individualización es necesariamente una positivación; es decir, que con esto el proceso de realización del Derecho natural suprime su idea, sólo posible, si acaso, en una esfera trascendente con relación al hombre empírico. Así queda rechazada por lo demás aquella singular idea, aceptada

--..ovisionalmente crláCiTili•o con mi.d"-----Ténes tlel erec o natural, de que la ordenaciorijurídico-natrIal no —es

cognoscible por a g n masa de los hombres, sino a -lb sumo por unos pocos, y queri • a r -s os. ellos es a os que;Segrin la teor"--Waa—Derecho natural que acepta esta idea, les com-pete la función de aplicar el Derecho natural sea inmediata-mente, sea a través de una ordenación coactiva positiva de nor-mas generales en la que hay que transformar previamente el Derecho natural puro. El que el Derecho positivo, tanto de forma general como individual, creado en ese proceso de apli-cación, represente en su contenido al Derecho natural y sea por ello Derecho "acertado" y "justo", es cosa que se encuentra de modo exclusivo en la afirmación indemostrada, e indemos-trable para los sometidos a la norma, de que la autoridad que establece el Derecho positivo se encuentra en posesión del Derecho natural, de la justicia. Puede mostrarse fácilmente que se trata tan sólo del intento de legitimar como Derecho natural el éste con una autorización impartida por el Derecho natural a a autoridad que establece la norma, y de estabilizar así, una forma de g2121.erno autocr ico-aristocrática; pues no es De-recho natural sino Derecho positivo, porque lo que se trata de fundar con ello es una forma de gobierno.

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