Derecho Penal de Riesgos-1

8/9/2019 Derecho Penal de Riesgos-1

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DERECHO PENAL DE RIESGOS

MANTENCIN DE PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL CLSICO O LIBERAL VS.SOLUCIN DE CONFLICTOS DE LAS MODERNAS SOCIEDADES

Sebastin Cabezas Chamorro.

Pietro Sferrazza Taibi.

PRESENTACIN DEL PROBLEMA

Uno de los problemas ms significativos que implica el vivir en una sociedad

moderna o "postindustrial, como se denomina en el continente europeo, se radica enlos cada vez ms abundantes y excesivos riesgos que nos agobian y atemorizan todoel tiempo.

Segn las palabras de Felix Herzog "hay, efectivamente, muchos lugares en losque uno puede sentirse angustiado por el peligro de nuestra moderna civilizacin: enlas proximidades de una central nuclear, de una zona de almacenamiento de residuostxicos, de una central purificadora, de una estacin de maniobras, de una campo deejercicios militares, de una fbrica qumica, entre otros". Podramos agregar otrospeligros como "el agujero del ozono, los cambios climticos, la abracin, ladesertizacin o la muerte lenta de los bosques".1

Todo lo anterior son ejemplos claros de la condicin generalizada de peligro dela humanidad, cuyas causas y efectos solamente pueden ser entendidos globalmente.

Esta situacin nos demuestra que, por los riesgos y problemas que nos traenuestra moderna civilizacin, la sociedad se encuentra estructurada bajo el esquema"riesgo-seguridad".2

De esta manera el riesgo o violencia, segn la terminologa de profesorHassemer3, es un firme componente de la vida cotidiana, por lo tanto no es laomnipresencia de la violencia lo que esta en cuestin y lo que se modifica. Lo que semodifica es la forma de la violencia y la densidad de actividad violenta y en definitiva lo

que se modifica es la disposicin a aceptar la violencia. En este escenario laposibilidad de percibir la violencia y el ejercicio de ella nunca fue mejor que hoy, elconsumo comunicativo esta vivamente interesado en los fenmenos de violencia, porlo que ya no es necesario sufrirla en cuerpo propio para percibirla.4

En efecto, hoy nos encontramos en un modelo social al se ha denominadosociedad de riesgos o sociedad del riesgo, el cual se encuentra su gnesis en laaparicin de avances tecnolgicos sin precedente en toda la historia del hombre. Estehecho resulta sumamente interesante y paradjico, en el sentido que estos avancestcnicos han implicado un gran bienestar para la humanidad y a la vez causa directadel nacimiento o configuracin de la sociedad de riesgos.5

As, en este nuevo orden de cosas, la violencia, riesgo y amenaza constituyenhoy fenmenos centrales de la percepcin social. Concluyendo el profesor Hassemer
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que La seguridad ciudadana hace su carrera de bien jurdico y alimenta una

creciente industria de seguridady sigue por eso hoy es la hora de conceptos comoluchar contra, eliminar, represin, en perjucio de actitudes como, vivir con, elaborar6

De esta manera frente a esta situacin, es fcil constatar una nueva tendenciaclaramente dominante en la legislacin a introducir nuevos tipos penales as como unaagravacin de los ya existentes, producindose indefectiblemente una restriccin a lagarantas clsicas del derecho penal sustantivo y formal. As, la creacin de nuevosbienes jurdico-penales, ampliacin de los espacios de riesgo jurdico-penalmenterelevantes, flexibilizacin de las reglas de imputacin y relativizacin de los principiospoltico-criminales de garanta no sera si no aspectos de esta tendencia general a laque cabe referirse con el nombre de expansin.7

Estas agravaciones en el derecho penal material y en el derecho procesalpenal, hay que agradecrselas a una poltica criminal con el teln de fondo de unaviolencia dramatizada, que debera enfrentar con efectividad la amenaza individual yorganizada.8

Sin duda que, bajo esta atmsfera de peligro permanente, de un nuevo omoderno derecho penal, y de la necesidad de una poltica criminal eficienteya noslo se encuentran amenazados los bienes clsicos concretos del individuo (vida,salud, libertad, etc.), sino bienes jurdicos de la generalidad, que adems describe enforma tan amplia y vaga que se puede justificar con ellos cualquier amenaza penal;proteccin del bienestardel hombre, salud publica, capacidad de funcionamiento de

los mercados de capital, etc.9

La pregunta que nos hacemos y que humildemente trataremos de contestar,consiste en determinar si es cientfica y dogmticamente posible, sostener que elderecho penal pueda y deba hacerse cargo de los riesgos existentes en nuestrasmodernas civilizaciones.

Para estos efectos hemos estructurado este trabajo en cuatro puntos dereflexin: En el primero de estos abordamos el problema de si el derecho penal deriesgos implica o no la vulneracin de ltima ratio. A continuacin, en el segundopunto, se analiza la imposibilidad de que, a travs de derecho penal sin ms, segeneren cambios sociales. En el tercer punto se tratar de demostrar todos los

problemas dogmticos y cientficos que acarrea la politizacin del derecho penal deriesgos y finalmente, en el cuarto y ltimo punto, a travs del estudio de tres intentosde la doctrina alemana, tendientes a demostrar la posibilidad de sistematizar underecho penal sobre los peligros de la moderna sociedad, hemos expuesto ciertasperspectivas crticas desde un punto de vista doctrinario.

I.-DERECHO PENAL DE RIESGO: LTIMA RATIO O SOLA RATIO?

Las reformas actuales del derecho penal material ya no apuntan a la partegeneral, la que podra considerarse como estable o permanente a un mediano plazo,sino que ms bien se preocupan de la parte especial. Estas modificaciones no aportan

a la disminucin del peso ni el repliegue del derecho penal. Todo lo contrario: seagravan las prescripciones y amenazas penales existentes, prolongando el iuspuniendi a otros espacios que de este modo se extienden simultneamente a los
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mbitos tradicionales y a otros nuevos. De esta manera los mbitos que definen al

nuevo derecho penal son: el medio ambiente, las drogas, la economa, el tratamientoinformtico de datos, el terrorismo, la criminalidad organizada, etc.10

De este modo, la poltica criminal se desenvuelve en un mbito "protector yasistencial", en el que el derecho penal se proyecta como un instrumento para hacerfrente a estos modernos problemas.

Esta situacin es extremadamente compleja y complicada puesto que, frente alos modernos riesgos, se da como solucin en forma casi automtica la intervencindel derecho penal, lo que acarrea un problema aun ms grave cual es la trasformacindel ius puniendi en prima o sola ratio.

Esta idea se ha ido alejando de las tradicionales descripciones de objetivos dederecho penal, ya que este desde una perspectiva poltica slo puede ser utilizado enforma subsidiaria como ultima ratio, y debe limitarse a unas pocas lesionesespecialmente graves. El profesor Hassemer estima que el derecho penal y la polticacriminal percibe plenamente estos problemas, pero no responden a ellos tomandoconciencia de que un derecho penal fiel a sus principios no pueden cumplir con lasfunciones que se le atribuyen de represin y de conduccin eficiente de la violencia.11

No olvidemos que desde un principio la funcin principal del ius puniendi hasido limitar y contener todo el poder penal del estado. Es por eso que uno de losprincipios fundamentales e imprescindible de todo el derecho penal es que es la ultima

ratio de los conflictos sociales, esto quiere decir, que frente a un problema social elordenamiento jurdico tiene que proporcionar todas las soluciones posibles para dichoproblema, siendo la ultima de estas el derecho penal.

Sin embargo, se ha planteado una forma distinta de solucionar el problema delos riesgos, salvando el inconveniente de trasformar el derecho penal en prima o solaratio. Esta solucin viene dada por el derecho administrativo, en el sentido que sea lquien deba hacerse cargo de la prevencin o castigo de los atentados contra estosbienes o valores propios de la sociedad moderna, lo que se refleja claramenterespecto de los ataques contra el medio ambiente, ya que sta es la nica manera demantener intactos los principios del derecho penal liberal.

Al respecto el profesor Felix Herzog, nos dice que "estos fundamentos sonsocavados cuando el derecho penal se encuentra a caballo de la accesoriedad de laadministracin y del derecho administrativo ecolgico, porque debe cooperar con elderecho administrativo del medio ambiente, pero no puede intervenir, sobre la base delprincipio de accesoriedad, si no es autorizado por la administracin".12

En el otro lado de la discusin doctrinaria encontramos a Bernd Schnemannque se ha constituido como un fiel y ferviente representante de la corriente dogmticaque reza por una "modernizacin del derecho penal", a travs de la intervencin delius puniendi en diversas reas, como por ejemplo, el medio ambiente. As, en laconclusin de uno de sus trabajos denominado "Del derecho penal de la clase baja al

derecho penal de la clase alta"13, deja en claro que, no obstante cualquier intento pormodernizar el derecho penal, ste solo puede y debe ser empleado como ltima ratiopara la prevencin de daos sociales.
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Ahora bien, este mismo autor, en otra de sus obras denominada "Sobre la

dogmtica y poltica criminal del derecho penal del medio ambiente"14 seala connfasis que "habra que oponerse enrgicamente a toda sustitucin al derecho penaldel medio ambiente por el derecho administrativo, ya que en el mbito ecolgico, en elque el derecho panal representa el mximo tico, no se puede prescindir de lasfuerzas formadoras de costumbre, conforme a la antigua denominacin, o de su efectopreventivo general de integracin, utilizando la terminologa actual".

Haciendo un anlisis comparativo, entre ambas citas del destacado profesor dela Universidad de Mnich, claramente hay una contradiccin elemental en el sentidode que plantea dos soluciones opuestas respecto de un mismo problema.

El destacado catedrtico de la Universidad Pompeu Fabra Jess SilvaSnchez, frente a la interrogante si se puede hacer frente a los riesgoscontemporneos , con instrumentos distintos de derecho penal ( teora de laresponsabilidad o teora del seguro en derecho civil y las distintas modalidades delderecho administrativo) nos dice Tales opciones o son inexistentes, o pareceninsuficientes, o se hayan desprestigiadas. As, respecto de las Teoras de laresponsabilidad o Del seguro en materia civil es destacado jurista explica que esmuy discutible que estas teoras civilistas estn en condiciones de garantizar, por unlado, que ste cumpla efectivamente funciones de prevencin y, por otro, quegarantice a los sujetos pasivos una comprensin, si no integral, o al menosmnimamente prxima a esta. Por otra parte respecto de la administracin, nos diceque por los fenmenos de burocratizacin y corrupcin , la administracin mas que

prevenir y salvaguardar los modernos riesgos, y la criminalidad organizada, seracmplice de estas.15

Personalmente creemos poco afortunadas los fundamentos del destacadoprofesor, por que, por un lado ni el derecho penal puede garantizar a los sujetospasivos una compensacin integral o mnimamente prxima a este y por otro lado lasmismas crticas e inclusive otras ms graves ( que se vern en prximo tema) se lepueden formular al legislador penal.

II.- PROBLEMAS SOCIOLGICOS DEL DERECHO PENAL DE RIESGOS DESDE

LA PERSPECTIVA DEL TRILEMA REGULADOR DE TEUBNER GUNTER16

El derecho penal de riesgos presenta, en su perspectiva sociolgica, unproblema que se traduce en una crtica tripodial, y que ha sido denominado por GunterTeubner, como "Trilema Regulador".

El postulado bsico que permite estructurar la crtica referida, dice relacin conla imposibilidad de provocar cambios sociales mediante meras intervencionesjurdicas.

Efectivamente las consecuencias perniciosas, para el Derecho y para la

sociedad, se pueden resumir en los tres siguientes puntos:
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1.- La indiferencia recproca del Derecho y la Sociedad

El posmoderno derecho penal de peligro se presenta ante la comunidadorganizada como un conjunto de normas jurdicas punitivas que nacen como laconsecuencia de la adopcin de decisiones polticas, sin que previamente se hayanconsiderado los problemas y las reflexiones relevantes del ius puniendi.

La indiferencia de la sociedad ante este conjunto de normas se genera por elhecho de que stas tratan de intervenir parcelas de la vida cotidiana que se resisten aun cambio "desde arriba", es decir, impuesto por el Derecho.

No hay que ser muy perspicaz para poder inferir que los problemas deejecucin que presentan tales normas son inevitables, a menos que se modifiquen losprincipios de atribucin del derecho penal, lo que por supuesto conllevara la fervienteoposicin de los cultores del derecho penal liberal.

2.-La desintegracin social a travs del Derecho

Teubner cree en la existencia de la capacidad autoreguladora de la sociedad,fundada en un concepto de responsabilidad.

El abandono de esa creencia implica el desencadenamiento de la intervencinpunitiva del Estado, ya que si la sociedad no est capacitada para controlar por s solalos riesgos en ella presentes, el derecho penal se convierte en un recurso til para

satisfacer las demandas de la comunidad.

Ante un escndalo ecolgico por ejemplo, la sociedad exigira una rgidaintervencin punitiva, que el Estado terminara plasmando en la ley penal, aumentandosu control intervencionista.

3.-La desintegracin del Derecho a travs de las expectativas excesivas de laSociedad

La continua presin de la sociedad, con una evidente orientacin a lasconsecuencias, provoca la desarticulacin del principio de legalidad, sobrecargando

los programas jurdicos penales legislativos y la aplicacin y ejecucin de los mismos.Regular una materia jurdica penal, aislndola de una manera absoluta de la

poltica, es sin duda utpico e imposible. En nuestro concepto todo intento tendientepor disociar la poltica, del Derecho en general, o del derecho punitivo en particular, esvano y estril por cuanto significara negar uno de los sustratos de la esencia mismadel Derecho.

El Derecho sin poltica, no es Derecho. Pero tambin es cierto que, en elmbito del derecho penal, la mera poltica no puede dirigir el control y la intervencindel Estado sobre la comunidad, debido a que toda decisin legislativa con una cargapenal, debe de tener en consideracin, como condicin sine qua non, el respeto de los

principios liberales del ius puniendi, como "la precisin y la permanencia de las


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definiciones del mbito criminal, las cuales han de ser garantizadas procesalmente por

el principio de legalidad".

Si se permite que los intereses de los grupos de presin poltica contaminen lapulcritud de tales principios, la legalidad se descompone y desarticula.

Sabias son las palabras de Herzog, cuando afirma que "uno de los lmites alcontrol penal de los riesgos sociales es por consiguente tambin un lmite a la poltica".

Sobre esta materia, ahondaremos ms, en el siguiente captulo.

III.- DERECHO PENAL DE RIESGO: DE UNA FORMA EFICAZ DE HACER POLTICA

HACIA EL DETERIORO DEL DERECHO PENAL17Hoy en da somos espectadores privilegiados de cmo las coaliciones y

partidos polticos construyen sus programas electorales ofreciendo a la comunidadresolver y eliminar todos los riesgos propios de nuestras modernas sociedades atravs del derecho penal.

De esta manera, la poltica interna de un pas se constituye en la gnesis delderecho penal de riesgos, lo que trae como consecuencia una vulneracin sistemticade los principios del derecho penal clsico.

As, el derecho penal de riesgos, como derecho penal politizado, se puede

explicar a travs la teora de Naucke y de Stangl.

1.- Naucke " De la politizacin interna del derecho penal" ao 1987

Segn la tesis del referido autor, ya a mediados del siglo XIX, es posiblevisualizar la interdependencia entre la poltica interna y el derecho penal,convirtindose este ltimo en "instrumento deliberado de la poltica interna".

En virtud de esa interdependencia , cada vez ms intensa, entre la polticainterna y el ius puniendi ", es cada vez ms posible deducir el contenido del derechopenal desde la politica interna, si se sabe qu grupos de inters, es decir, qu partidos

polticos o coaliciones, controla la legislacin". Este "acaparamiento del derecho penalpor la poltica interna" ha llegado hasta hoy por regla general a un "deterioro delderecho penal".

Ejemplo exacto de lo anteriormente sealado, es la experiencia de Alemania,pas pionero en la legislacin medio ambiental penal.

En 1969, slo un cinco por ciento de la poblacin alemana tena algunconcepto de "proteccin medio ambiental". Casi una dcada despus, precisamenteen 1977, la conciencia social experiment un enorme impacto, producto de una seriede catstrofes naturales y ecolgicas, como el accidente qumico de Seveso, la mareanegra en Bretaa y la casi catstrofe del reactor nuclear de Harrisburgo. Por estos

hechos, los medios de comunicacin social insistieron en la urgencia de la intervencin
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de los poderes polticos y as los ciudadanos se organizaron para combatir los

modernos riesgos, lo que posteriormente termin en el partido de los "Verdes".

Fue as como toda la legislacin medio ambiental, que se introdujo en el cdigo penalalemn, fue producto de una impreciso y precipitado proceso legislativo, el que no tuvoningn asidero cientfico ni dogmtico, por cuanto slo atendi a las contingenciaspoltico partidistas.

2.- Stangl "Del valor del cambio poltico del derecho penal" 1985

La discusin dogmtica penal, se transforma en un espectculo pblico ymeditico, cuando el ius puniendi asume el mero rol de instrumento de la poltica ytiende al ajuste y circunscripcin de las cuotas de poder entre los partidos.

La poltica criminal, por lo tanto, se convierte en esclava de los intereseselectorales y aparece como la "va de solucin del problema".

Por tanto, frente a la exigencia del mercado poltico, el ius puniendi se expandey se maximiza para poder reaccionar ante tal exigencia.

Frente a ello Stangl propone:

- "Elaboracin de bienes jurdicos aprehensibles, a los cuales la justicia penalpueda ajustar la exgesis de la norma.

- Especficas y estables definiciones de lo punible dadas por el legislador ( y nopor los variables intereses de punicin de la autoridad administrativa ).

- Establecimientos de marcos penales estables, que sean efectivamenteejecutados por la justicia penal en lugar de eludirlos.

- Permanente revisin de la eficacia, justicia y proporcionalidad del ... ( derechopenal de riesgo ) en la prctica".

Ambas teoras, de una u otra forma, explican claramente el problema que

implica politizar el derecho penal de riesgos. Ambos autores coinciden en que estefenmeno- politizacin del derecho penal- trae como consecuencia irremediable eldeterioro del ius puniendi.

Este deterioro viene dado, por el hecho que la legislacin penal es fruto deimprecisos planes legislativos sin ningn fundamento cientfico, y que adems atiendedesafortunadamente a contingencias e intereses de coaliciones o partidos polticos yde la necesidad de estos de mantener contento a su electorado.

De esta manera, nos oponemos enrgicamente a que en nuestras sociedades se hagapoltica a travs del derecho penal, ya que el control jurdico penal de los riesgossociales debe ser debatido en relaciones institucionales con criterios objetivos.


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Relaciones que se separen claramente de las exigencias cotidianas de la

poltica interna, ya que el contenido del derecho penal no tiene que ser precisadosobre la base de relaciones polticas de fuerza, situaciones de opinin pblica,compromisos de coaliciones y campaas electorales. Ello tiene consecuencias fatalespara la certeza, estabilidad y limitacin del derecho penal.

Otro problema insoslayable de que el derecho penal de riesgos no atienda aparmetros cientficos, empricos y objetivos, sino a los intereses electorales de lospartidos polticos, es que toda legislacin penal que se dicte al respecto slo tendruna funcin simblica o retrica, en el sentido de que ms que dar solucin directa aun problema jurdico penal ( proteccin de bienes jurdicos ), ser proclive a laproduccin en la opinin pblica de la impresin tranquilizadora de un legislador atentoy decidido.18

IV.- PLOBLEMAS DOGMTICOS DE LA INSTITUCIONALIZACIN DEL DERECHOPENAL DE RIESGO

Antes de abordar directamente los problemas doctrinarios relativos al derechopenal de riesgo, sera prudente, para fines sistemticos, lgicos y explicativos, exponergenrica y brevemente, algunas reflexiones sobre el concepto y la naturaleza jurdicadel delito de peligro abstracto.

Para el profesor Sergio Politoff Lifschitz,19 "son delitos de lesin aquellos enque la ley describe una conducta que trae consigo la efectiva destruccin o

menoscabo de un bien jurdico", de manera que "la consumacin del delito requiere laefectiva lesin del bien jurdico protegido".

Delitos de peligro, en cambio, son definidos por el mismo autor como "aquellosen que el legislador considera suficiente para la incriminacin la puesta en peligro, esdecir, la probabilidad de una lesin concreta al bien jurdico tutelado".

Son delitos de peligro concreto "aquellos que requieren una efectivasensibilizacin o conmocin del bien jurdico, que se juzga sobre la base de laexperiencia comn y que permite concluir (ex post) que existi un curso probable queconduca al resultado temido (el cual fue impedido por un factor con el que no eraseguro contar)". Inferimos entonces, que de existir un factor o antecedente que deacuerdo a la experiencia normal y al orden lgico de las cosas, quebranta ese cursocausal impidiendo el resultado, no hubo un peligro concreto.

Por otra parte los delitos de peligro abstracto son concebidos por Politoff como"la prohibicin pura y simple de una conducta que el legislador considera portadora deun peligro, sin que se admita probar que la realizacin de la misma no significaba unriesgo efectivo para el bien jurdico tutelado". A nuestro juicio, este destacadocatedrtico, percibe con acierto en estos delitos, la configuracin de una presumptio juris et de iurede la existenca del peligro, presunci,on a travs de la cual se reprimeuna mera desobediencia o dicho de otra forma, una lesin de un deber.

Ahora bien, al respecto el connotado profesor Gnter Jakobs20 nos enseaque una sociedad sin riesgo no es posible y nadie se plantea seriamente renunciar a lasociedad, ya que una garanta normativa que entrae la total ausencia de riesgos no
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es factible. Efectivamente dentro de una sociedad necesariamente nos encontraremos

con riesgos permitidos y riesgos no permitidos, los cuales nacen por la "configuracinsocial generada a lo largo del tiempo" y no por un clculo o relacin costo-beneficioentre la libertad de comportamientoy puesta de peligro de bienes.

De esta manera Jakobs concluye que "el carcter contrario a la norma de unapuesta de peligro abstracta excluye la permisin de riesgo".

Por lo tanto el profesor alemn caracteriza al delito de peligro abstracto comoun riesgo no permitido y contrario a la vigencia de la norma, lo que toma una granimportancia, ya que en las modernas civilizaciones "la seguridad" hoy no se concibecomo un reflejo de la actividad de polica, sino que se convierte en un derecho quepuede ser exigido al estado. Dicho de otra manera, los delitos de peligro abstracto yano solo perturban el orden pblico, sino que lesionan un derecho a la seguridadentendida esta en el sentido antes referido, es decir, en el sentido normativo.21

Tras esta breve exposicin genrica relativa a la figura del delito de peligroabstracto, vamos ahora a analizar cuestiones de ndole netamente doctrinarias, ya quedesde el umbral del derecho penal liberal, la sistematizacin de un derecho penal deriesgos, acarrea consigo una serie de dificultades dogmticas an no superadas.

Muchos han sido los intentos de fundamentacin esgrimidos por la doctrinaalemana. Para los propsitos de este trabajo, slo aludiremos a tres de ellos, ya queabarcar todas las teoras existentes sobre el particular, sobrepasa tanto nuestras

limitadas capacidades como el fin que nos hemos propuesto.22

1.- El profesor Cramer, en una investigacin sobre el tipo de embriaguez como delitode peligro trat de probar, desde un punto de vista cientfico, la existencia de unresultado, o ms bien, de "un momento de resultado" en ese delito.

Partiendo de la idea de la existencia de un lazo, de un ligamen, de unavinculacin entre un derecho penal de resultado y la gradacin del injusto, este autordistingue tres formas de delito, atendiendo a la intensidad del ataque al bien jurdico:

A.- Delito de lesin

B.- Delito de peligro concreto

C.- Delito de peligro abstracto

La lesin no es ms que la produccin de un perjuicio al bien jurdico; el peligroconcreto es la probabilidad de la lesin y el peligro abstracto es la probabilidad de unpeligro concreto.

Si un tipo de peligro abstracto no cumple con dicha exigencia, se reducemediante interpretacin restrictiva, de manera que la frontera del derecho penal deriesgo se circunscribe a aquellos tipos que, ni siquiera a travs de dicha interpretacin,

constituyen la probabilidad de un peligro concreto.
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No existe, por cierto, segn las conclusiones de Cramer, la posibilidad de una

constatacin efectiva del resultado y ello no constituye un problema, por cuanto losdelitos de peligro tienen por objeto conductas o comportamientos que debenanalizarse desde el punto de vista de su significacin objetiva, es decir, de laperturbacin posible o efectiva de un bien jurdico determinado.

Jugando un poco con la lgica y la semntica, Arthur Kaufmann llega a laconclusin de que el peligro abstracto es la probabilidad de la probabilidad de lalesin, la posibilidad de la posibilidad, el peligro del peligro, demostrando el abismocircular y tautolgico en el que cae la teora de Cramer, sin posibilidad de salvacinalguna.

Por otra parte, segn Herzog, "en una gradacin del injusto, que arranca conlos delitos de lesin, los delitos de peligro abstracto no pueden integrarse sin undislocamiento del sistema; yendo ms all de Cramer, hay que afirmar que la fronteradel derecho penal de riesgo, se rebasa ya con aquellos tipos penales que no contienenla probabilidad de una lesin del bien jurdico".

2.- Para el profesor Brehm, los delitos de peligro abstracto constituyen una categorade delitos culposos.

La argumentacin de su postura se basa en la renuncia del dogma delresultado y en un complejo concepto de antijuridicidad calificada por este autor como"antijuridicidad libre de contradicciones".

Para que se detone la operatividad de una norma penal, basta uncomportamiento apto para lesionar, por cuanto el contenido del injusto es laprohibicin de lesin.

Sobre la base de lo anterior, los delitos de peligro abstracto dejan de existircomo tipos independientes. A travs de una "interpretacin correctora del tipo", puedetransformarse un delito en imprudente, toda vez que en una hiptesis de hecho, sevulnere o se infrinja el deber de cuidado subsumido en el tipo.

Ahora bien, en el plano de la culpabilidad, la configuracin del delito de peligroabstracto requerir, indispensable e insoslayablemente, la viabilidad de un juicio dereproche por la infraccin del deber de cuidado. En opinin de Brehm la lneafronteriza de los delitos de peligro toma como referencia el reproche delcomportamiento contrario al deber.

Felix Herzog, cobijndose una vez ms en su querido derecho penal liberal,critica la teora de Brehm, porque implicara la renuncia a un derecho penal deresultado con una orientacin a las consecuencias y porque la identidad entre delito depeligro abstracto y delito imprudente, conlleva una subjetivizacin inaceptable delderecho penal de riesgo. Efectivamente, no puede trasladarse el peligro o el riesgopropiamente tal, a la esfera del sujeto.


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3.- Kratzsch, por su parte, ha elaborado un concepto de ius puniendi entendindolo en

su globalidad como un derecho penal de riesgo e identificndolo con lo que l habautizado como "sistema de direccin y organizacin social de la conducta".

La proteccin a los bienes jurdicos se promueve mediante un catlogo dereglas lo ms completo y exhaustivo posible, para reducir al mnimo el protagonismodel azar o de la casualidad.

El delito de peligro abstracto entonces, no es ms que un instrumento para lamantencin del orden general.

Por estar subordinado a ese orden, el autor deja de ser un sujeto autnomo deDerecho de manera que, aun en los casos en los que va a actuar conforme a deber,estar sometido a la funcionalidad de la globalidad de las normas del sistema.

El fundamento de la intervencin punitiva del Estado quedara relegado, no enla responsabilidad individual sino que el control de las situaciones de peligro.

Una concepcin de esta naturaleza, no slo sobrepasa la limitacin dada por eldesvalor del resultado, sino que adems implica un peligroso expansionismo del iuspuniendi respecto del que nos declaramos detractores.

CONCLUSIN

La de hoy en da es sin duda ninguna una sociedad sumida en riesgos de la msdiversa ndole. Lo que acabamos de afirmar es indiscutible, es una realidad viva ennuestro tiempo y en un futuro venidero.

Tambin es indiscutible el hecho de que estos riesgos, deben ser objeto de unasolucin de derecho, pero es el ius puniendi la rama jurdica que debe preocuparsede este problema?

Esta es la pregunta que ha atizado nuestro inters por investigar este tema y que nosha despertado diversas inquietudes intelectuales, sobre las que pensamos reflexionara fondo aun por bastante tiempo. Por lo dems, ni Latinoamrica en general, ni Chile

en particular, estn ajenos o abstrados de la evolucin de la humanidad, por muytercermundista que sean estos parajes.

Sin ir ms lejos, en Chile estamos ad portam de la redaccin de un nuevo cdigo penale inevitablemente, el tema de los riesgos va a ser objeto de arduo debate entre losms importante cultores del derecho penal de este pas, empeados hoy en dia entratar de dar una estructura armnica, dentro de lo que se puede, a este futuro cuerpolegal.

Algunos, hipnotizados por un fogoso progresismo, frente a la presencia de riesgos,dan como solucin derecho penal, sin siquiera analizar otras posibilidades oalternativas jurdicas de solucin. Sin embargo en nuestro concepto, toda solucin que

sea digna de ser plasmada en una ley penal, debe ser objeto, tanto por parte de ladoctrina como por parte de las cmaras legislativas, de una discusin y de una


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reflexin consciente, expurgada de intereses poltico-populistas y sobre todo enfocada

en los principios del derecho penal clsico o liberal, sustentadores de los ordenesjurdicos punitivos de occidente, principios de los que, pese a que se nos tilde ocalifique de conservadores o tradicionalistas, aun no nos queremos desprender.

1 Herzog, Felix, Los lmites del derecho penal para controlar los riesgos sociales,anuario de derecho penal y ciencias penales, 1993, pp.317 y ss.

2 Herzog, 1993, pp. 317 y ss

3 Hassemer Winfried, Crtica al derecho penal de hoy, (Trad. Patricia S. Ziffer),1998, pp.45 y ss.

4 Hassemer Winfried, 1998, pp .45 y ss.

5 Silva Snchez, Jess Maria, La expansin del derecho penal. Aspectos de lapoltica criminal en las sociedades postindustriales, ed. Civitas, 1999, pp. 17 y ss.

6 Hassemer Winfried, 1998, pp .45 y ss.

7 Silva Snchez Jess Maria, 1999, pp.18 y ss.

8 Hassemer Winfried, 1998, pp. 53.

9 Hassemer Winfried, 1998, pp.54.

10 Hassemer, Winfried, Perspectivas del derecho penal futuro, revista penal, 1998,pp. 37 y ss.

11 Hassemer Winfried, Crtica al derecho penal de hoy, (Trad. Patricia S. Ziffer),1998, pp. 55 y ss.

12 Herzog, 1993, pp. 317 y ss

13 Schunemann, Bernd, Temas actuales y permanentes del derecho penal despusdel milenio, ed. Tecnos, 2002, pp. 49 y ss. Dentro de este compendio de trabajos unode ellos es Del derecho penal de la clase baja al derecho penal de la clase alta (trad.Lourdes Baza). Schunemann en este trabajo hace una crtica sistemtica a lasposturas doctrinales de la Escuela de Frankfurt respecto del tema.

14 Schunemann, Bernd, Temas actuales y permanentes del derecho penal despusdel milenio, ed. Tecnos, 2002, pp. 49 y ss. Dentro de este compendio de trabajos unode ellos es Del derecho penal de la clase baja al derecho penal de la clase alta (trad.Lourdes Baza). Schunemann en este trabajo hace una crtica sistemtica a lasposturas doctrinales de la Escuela de Frankfurt respecto del tema.
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15 Silva Snchez, Jess Maria, La expansin del derecho penal. Aspectos de la

poltica criminal en las sociedades postindustriales, ed. Civitas, 1999, pp. 44 y ss.

16 Herzog, Felix, 1993 pp. 317 y ss. El autor realiza una exposicin referencial delanalisis sociolgico-jurdico de Teubner respecto del derecho penal de riesgos.

17 Herzog, Felix, 1993 pp. 317 y ss. Aqu Herzog hace una explicacin de las teorasde la politizacin del derecho penal, basndose en los estudios de Naucke y Stangl.

18 Silva Snchez , Jess Mara "Aproximacin al derecho penal contemporneo", Ed.Bosch, 1992, pp 304 y ss.

19 Politoff Lifschitz, Sergio "Derecho penal. Parte general", Ed. Conosur, 1997, pp. 233y ss.

20 Jakobs, Gnter "La imputacin objetiva en derecho penal", ( trad. Cancio Meli),Ed. Civitas, 1996, pp. 117

21 Jakobs, Gnter, "Sociedad, norma y persona", (trad. Cancio/ Feijo), Ed. Civitas,1996, pp. 43 y ss.

22 Herzog, Felix, 1993, pp. 37 y ss.
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Derecho Penal de Riesgos-1