DERECHO PENAL DELDERECHO PENAL DEL ENEMIGO Y … · DERECHO PENAL Colección de Pensamiento Jurídico No. 20 DERECHO PENAL INSTITUTO DE ESTUDIOS DEL MINISTERIO PÚBLICO YESID RAMÍREZ

DERECHO PENAL

Colección de Pensamiento Jurídico No. 20

DERECHO PENAL

INSTITUTO DE ESTUDIOS DEL MINISTERIO PÚBLICO

YESID RAMÍREZ BASTIDAS

DERECHO PENAL DELDERECHO PENAL DELDERECHO PENAL DELDERECHO PENAL DELDERECHO PENAL DEL ENEMIGOENEMIGOENEMIGOENEMIGOENEMIGO

Y DEMOCRACIA CONSTITUCIONALY DEMOCRACIA CONSTITUCIONALY DEMOCRACIA CONSTITUCIONALY DEMOCRACIA CONSTITUCIONALY DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL20062006200620062006


Y DEMOCRACIA CONSTITUCIONALY DEMOCRACIA CONSTITUCIONALY DEMOCRACIA CONSTITUCIONALY DEMOCRACIA CONSTITUCIONALY DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL

Los conceptos, opiniones y eventuales erroresy omisiones expresados en este documentoson atribuibles exclusivamente a su autory no comprometen el punto de vista dela Procuraduría General de la Nación.

Prohibida la reproducción total o parcialde la obra a través de fotocopiado,escáner o cualquier otro sistemamecánico y/o electrónico.

ISBN 958-8295-06-8

Julio de 2006

EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓNProcurador General de la Nación

CARLOS ARTURO GÓMEZ PAVAJEAUViceprocurador General de la Nación

ELSA BARÓN DE RAYODirectora Instituto de Estudios

del Ministerio Público

6 Colección de Pensamiento Jurídico No. 20

7Colección de Pensamiento Jurídico No. 20

ÍNDICE GENERAL

Pág.

PRESENTACIÓN ....................................................... 9

I. INTRODUCCIÓN ............................................. 13

II. PRECEDENTES ................................................. 15

III. EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGOY EL PRINCIPIO DE IGUALDAD INTRÍNSECADE TODOS LOS HOMBRES.............................. 19

IV. VISIÓN CRÍTICA DEL DERECHO PENALDEL ENEMIGO ................................................. 29

V. LA DEMOCRACIA Y EL DERECHO PENALDEL ENEMIGO ................................................. 45

BIBLIOGRAFÍA........................................................ 53



PRESENTACIÓN

El presente trabajo, cuyo autor es el doctor YESIDRAMÍREZ BASTIDAS, hoy Presidente de la CorteSuprema de Justicia, se constituye en un aporte

valioso para la actual discusión en torno al llamado“derecho penal del enemigo”.

La evolución de la Teoría del Delito, pero muy especial-mente aquella propia del ámbito de la dogmática, seconstituye en un agitado debate en el cual lasconstrucciones y referencias técnicas son apenas elreflejo de toda una ideología y filosofía subyacentes a suestructura, que develan la actualidad del pensamientopolítico y el estado de las sociedades modernas.

Al profesor JAKOBS se le puede criticar y en efecto se lecombate, no obstante, no se le puede desconocer suaquilatada personalidad y su novedosa como estructuradavisión dogmática, hasta el punto que la verdaderarevolución copernicana, que en alguna oportunidad serefirió al cambio que significó el paso de la dogmáticacausalista a la finalista, solo puede en verdad predicarserespecto del paso de la dogmática con sello naturalista a


una renormativización de la misma, encarnada en elllamado funcionalismo radical.

Tal forma de pensamiento agita el inmenso océano delDerecho Comparado y en un mundo globalizado no nospuede resultar ajeno. De allí que el trabajo que en estaoportunidad se publica se constituye en un importanteaporte para la comprensión del potente “huracán jurídico”–el derecho penal del enemigo– que conmueve y conmo-verá, de la manera más radical y rigurosa, al pensamientojurídico de Occidente anclado en el derecho penal liberal.

Allí pues radica el valor de esta obra. Bienvenida al ámbitoacadémico.

EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓNProcurador General de la Nación.



Y DEMOCRACIA CONSTITUCIONALY DEMOCRACIA CONSTITUCIONALY DEMOCRACIA CONSTITUCIONALY DEMOCRACIA CONSTITUCIONALY DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL1

1 YESID RAMÍREZ BASTIDAS, Presidente Corte Suprema de Justicia, Conferenciapronunciada en el Acto de Clausura del “V Seminario Internacional sobreFilosofía y Derecho contemporáneo: El funcionalismo penal en la sociedadmoderna”, realizado el 31 de mayo, 1º y 2 de junio de 2006, Bogotá,Universidad Externado de Colombia.



INTRODUCCIÓN

Agradezco en nombre de la Corporación que tengoel honor de presidir, la amable invitación delprofesor MONTEALEGRE LYNNET para intervenir

en este acto de clausura del “V Seminario Internacionalsobre Filosofía y Derecho Contemporáneo: Elfuncionalismo penal en la sociedad moderna”, diciendoque hubiera sido lo deseable haberme referidopuntualmente a cada una de las ponencias, pero no lastuve a mano en oportunidad; sin embargo, de lo cual optépor hacer algunos fugaces comentarios sobre uno de lostemas de mayor referencia en este foro, y que es a la vezuno de los más visibles –y dígase de una vez, máspolémico– en la concepción del modelo penal sistémicodel profesor JAKOBS, de seguro la mayor luminaria en elevento.

“Construcciones como esta no han aparecido demanera fortuita en países como Alemania, dondeluego de una evolución de más de cien años–durante los cuales la Ciencia del Derecho Penaldeambuló por los horizontes filosóficos y políticos

I.


trazados por el pensamiento positivista,neokantiano, nacionalsocialista y el finalista–hacia los años sesenta del siglo pasado, retomandodirectrices propias y foráneas, resurgen las elabo-raciones propias de la Política Criminal, a partir delas cuales se intenta el replanteamiento total de losdiversos problemas a los cuales el pensamientopenal no había podido dar respuestas satisfactorias,gracias a trabajos pioneros como los de F.NOWAKOWSKI, P. NOLL, K. AMELUNG, H. J.OTTO, C. ROXIN y G. JAKOBS, entre otros, dandoorigen a un nuevo período en la evolución de laCiencia Penal que se conoce como elFuncionalismo, dentro del cual es posible distin-guir por lo menos dos tendencias diferentes: lateleológica o moderada, liderada por C. ROXIN, yla sistémica, estratégica o radical, abanderada porG. JAKOBS”2.

2 FERNANDO VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, El funcionalismo jakobsiano: unaperspectiva latinoamericana, Conferencia, Universidad Externado deColombia, Bogotá, 29 de octubre de 2004. “El sistema jurídico-penal deJAKOBS es una mezcla muy densa, muy original y muy contemporánea deinfluencias neokantianas (método teleológico valorativo), positivistas(formalismo y purismo metodológicos y derecho positivo como punto departida dogmático), finalistas (discípulo de WELZEL y escogido por este paracontinuar su obra, JAKOBS se inicia con una fuerte crítica al lado objetivistau “ontologicista” del finalismo, pero en los comienzos aparece muy influidopor sus planteamientos subjetivistas) y teoría sociológica general de sistemas(tomada especialmente de LUHMANN)”. JUAN FERNÁNDEZ CARRASQUILLA,Derecho penal fundamental 1, Tercera Edición, Bogotá, Edit. Ibáñez, 2004,pág. 649. En el mismo sentido, ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN,Introducción al derecho penal, 5ª edición, Bogotá, Edit. Ibáñez, 2003, págs.317 ss.


PRECEDENTES

En varios apartes del antiguo y nuevo testamento serelata que a partir de un momento cósmico poste-rior a la creación, ocurrió la rebelión de Lucifer y

sus secuaces contra las órdenes e instrucciones estable-cidas por el Padre Supremo. Luego de esta feroz lucha yguerra que, según los más entendidos, se habría libradodespués de la creación del hombre, S. Miguel y las Hues-tes celestiales victoriosas expulsan a los satanes ydemonios rebeldes de los cielos y los precipitan a esteuniverso material, donde con el correr de los tiempos serántotalmente destruidos y eliminados por su pecado.

Aquí por vez primera y desde milenarios tiempos, se plan-tea cómo operó la justicia divina contra el “enemigo”, osea las huestes de la maligna “oscuridad”, las cuales porsu insolencia contra los designios de la Suprema Divini-dad fueron excluidas de los cielos y precipitadas a untratamiento excluyente y diferenciador sin aparente opor-tunidad de redención. El “demonio” fue tratado como unverdadero “enemigo” irreconciliable, el “dios de estemundo material”, el “señor de la mentira y el fraude”,

II.


para el cual y en atención al pecado de “desobedienciay rebeldía”, sería tratado con pena de irredimible elimi-nación.

En cambio, frente al hombre equivocado, para el ADÁNpecaminoso y desobediente, que también se enfrentó ainstancia de la “Satán” contra las normas divinasimpuestas en el Proyecto Paraíso, existió condena desufrimiento, expiación con dolor, pero al final se le ofrececon generosidad la posibilidad de redimirse y salvarsecon el sacrificio del Cristo.

Más antiguas y similares tradiciones se enseñaron en laantigua Persia: en el Zend Avesta, libro de ZOROASTRO3,se relata la lucha y enfrentamiento secular entre losprincipios del bien y del mal encarnados respectivamenteen AHURA –MAZDA y AHRIMAN o la “serpiente”, estaúltima expulsada de los cielos y confinada a este mundode dolor, para al final de los tiempos ser destruida contodos sus adeptos, medida eliminatoria de “este enemigo”que posibilitaría también al hombre, luego de supurificación, el supremo triunfo de sus ideales yaspiraciones.

En estas antiquísimas culturas orientales y en sustradiciones, una es la reacción de la divinidad frente alenemigo irreconciliable (Satán, Ahriman, Agra-Mainyus...) al cual se le aplican penas irredimibles y se

3 ZOROASTRO, Zend Avesta, traducción de Pedro Guirao, Edit. B. Bauza,Barcelona, págs. 6 ss.


le augura la aniquilación total, mientras que otro es elsistema punitivo para el hombre que se apartó de Dios ypara el cual se establecieron en la Ley divina comocastigos penitencias –o sea sanciones expiatorias perofinalmente reeducadoras–, que conllevan la posibilidadde redención y salvación, trato diferente y discriminatorioque se habría hecho desde luego de cara a lairreconciliable lucha entre el bien y el mal, contradiccióneterna en la cual finalmente prevalecerá Dios.

Sin embargo y en entendimiento a la tradición religiosa,aquí cabe precisar que en el ámbito de la exclusión efec-tuada por la ley divina en los relatos anteriores, la mismase habría hecho y justificado no respecto a los hombressino a los demonios...



EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO Y EL

PRINCIPIO DE IGUALDAD INTRÍNSECA

DE TODOS LOS HOMBRES

El derecho penal del enemigo desconoce al proce-sado las mismas garantías, derechos y principiosque se otorgan al delincuente ordinario, quien

sigue siendo reconocido como integrante de la sociedadcivil, pues se trata de “gente parecida a uno, que seequivoca”4, porque parte de un presupuesto deplorable:el establecer que entre los hombres hay algunos que noson personas, única manera de postular que existenhombres a los que no se reconoce la plenitud de los de-rechos humanos que se predican y se refieren a todos loshombres, cuando en el plexo de convenios internacio-nales sobre la materia se declara y proclama quetodos los hombres son personas, que no hay hombres queno sean personas, y que a todos se reconocen iguales

III.

4 Críticamente, EUGENIO RAÚL ZAFFARONI. La legitimación del control penalde los “extraños”, en Dogmática y Criminología, Homenaje de los grandestratadistas a Alfonso Reyes Echandía, Bogotá, Edit. Legis, 2005, pág. 625.


derechos y garantías, así como merecen el mismo tratode parte de las autoridades.

Más aún: la justificación de esta nueva versión delpeligrosismo criminal, que tendría que culminar como suprecedente ferriano anticipándose punitivamente a lacomisión del delito, vendría respaldada en su necesidadde protección de cara al terrorismo internacional, a lasmás graves modalidades del crimen organizado, el tráficode narcóticos, lavado de activos y, en fin, frente a losfenómenos de la internacionalización de la criminalidadorganizada, teorización que no es nueva sino lareformulación de antiguas concepciones griegas5.

JAKOBS sostiene, siguiendo una innegable visiónpeligrosista ahora bajo el nombre de “normativismo”, que

“es persona quien es capaz jurídicamente. Porconsiguiente, está excluido del ámbito de laspersonas aquel que no puede ‘disfrutar’ de ningúnderecho ni soportar ningún deber; está parcialmenteexcluido quien no participa de determinadosderechos y deberes”6.

Solo bajo esa premisa resultaría legítimo afirmar lavalidez de un ordenamiento jurídico penal que excluyea unos hombres de la plenitud de las garantías

5 EUGENIO RAÚL ZAFFARONI. La legitimación…, ob. cit., pág. 626.6 GÜNTHER JAKOBS. Personalidad y exclusión en derecho penal en El

funcionalismo penal, T. I, Libro homenaje al profesor Günther Jakobs, Edit.Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, pág. 73.


constitucionales para asignarles un tratamiento discrimi-natorio. Se dirá que de hecho esa situación vieneocurriendo en el sistema penal con inimputables eindígenas, para los que se concibe una diferente reacciónpenal, pero esa conclusión es desacertada, pues en esoscasos es un tratamiento diferenciador pero privilegiadoo favorable, cumpliéndose así el principio liberal queseñala que en el derecho penal los odios se restringen ylos favores se amplían.

Permitir que se excluya a ciertos hombres de la plenitudde las garantías reconocidas en el sistema penal porconsiderárseles “enemigos” sociales equivale a postularde nuevo la odiosa y superada teoría kelseniana que es-tablecía la diferencia entre hombres que son personasy hombres que no lo son7, o la distinción análoga entre“persona” e “individuo”8, y reivindicar la discriminatoriaconcepción de que la persona es una categoría jurídicay no una naturaleza autónoma que en todas partes esigual y siempre la misma porque es innatamente digna,tal como lo proclaman todos los Convenios Internacio-nales sobre Derechos Humanos9.

7 HANS KELSEN. Teoría general del Estado, Edit. Nacional, México, 1973, pág.89.

8 GÜNTHER JAKOBS. Personalidad…, ob. cit., pág. 74.9 En este sentido, véanse los artículos 6º de la Declaración Universal de Derechos

Humanos; arts. 10 y 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos;arts. 11, 14 y 32 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; yarts. 5, 14 y 16 de la Constitución Política de Colombia.


“Una exclusión existe –dice el profesor JAKOBS–cuando el propio derecho no deja que el individuoavance hasta ser persona en derecho, quedandolimitado aquí el enfoque a individuos humanos”10,

acotación que solo puede entenderse en el entorno dequienes parten de la premisa de que la persona humanaes una creación jurídica, un atributo que el derechoreconoce bajo ciertos presupuestos al hombre, pero quees contraria a la perspectiva de la dignidad intrínsecadel ser humano, pues hombre y persona son la misma yúnica realidad: todos los hombres son personas, no hayhombres que no sean personas; la calidad de persona esun derecho innato, inherente y consustancial a todohombre, y ello lo hace titular natural de derechoshumanos; el ser humano goza de derechos en cuanto eshombre y no es hombre sólo porque “disfruta” o se lereconocen derechos.

Si la persona fuera definida en términos de LUHMAN yque reitera JAKOBS, como “restricción de posibilidadesde comportamiento atribuida individualmente”11, comouna construcción comunicativa relativa a expectativassociales, ello conduciría a la conclusión inevitable deque los excluidos de esa comunicación o no son perso-nas, o son “personas no integrables”, o a justificar ladistinción entre “persona e individuo”, y de esa manera

10 GÜNTHER JAKOBS, Personalidad…, ob. cit., pág. 73.11 Cita de GÜNTHER JAKOBS, Personalidad..., ob. cit., pág. 74.


requerir un tratamiento punitivo especial restrictivo paralos conscientemente renuentes a esa integración o paralos sujetos incorregibles que por lo mismo “ya no puedenser tratados como personas”12, y por tanto deben ser “com-batidos”, es decir, “tratados como enemigos”13.

El concepto de “enemigo” que se deja ver en los diver-sos escritos del profesor JAKOBS que han abordado eltema obedece a la idea del autor que delinque “una yotra vez de forma grave y no da muestra alguna de cam-bio en su comportamiento”14; o aquel quien en virtud deuna “falta de garantía cognitiva suficiente, ya no puedeser tratado como persona”15 por ser una “fuente poten-cial de delincuencia”, que según su criterio ocurre enciertos delitos sexuales, algunas formas de criminalidadeconómica, en la delincuencia relacionada con bandasde ladrones, estupefacientes, en el crimen organizado oel terrorismo. En una de sus obras plantea el doctrinantealemán:

“El que pretende ser tratado como persona debedar a cambio una cierta garantía cognitiva de quese va a comportar como persona. Si no existe esagarantía o incluso es negada expresamente, el de-recho penal pasa de ser reacción de la sociedad

12 GÜNTHER JAKOBS, Personalidad..., ob. cit., pág. 85.13 GÜNTHER JAKOBS, Personalidad..., ob. cit., págs. 86, 87.14 GÜNTHER JAKOBS, Personalidad…, ob. cit., pág. 85.15 GÜNTHER JAKOBS, Ibídem.


ante el hecho de uno de sus miembros a ser unareacción contra un enemigo. Esto no ha de impli-car que todo esté permitido, incluyendo una accióndesmedida; antes bien, es posible que al enemigose le reconozca una personalidad potencial, de talmodo que en la lucha contra él no se puede sobre-pasar la medida de lo necesario. Sin duda, estopermite todavía mucho más que en la legítima de-fensa, en la cual la defensa necesaria solo puedeser reacción frente a una agresión actual, mientrasque en el derecho penal de enemigos, como se vaa ver a continuación, se trata de la defensa tam-bién frente a agresiones futuras”16.

En sus palabras, el derecho penal del enemigo sigue re-glas distintas a las de un derecho penal jurídico-estatalinterno, siendo, según él, particularidades típicas de estesistema: 1) amplio adelantamiento de la punibilidad, esdecir, el cambio de la perspectiva del hecho producidopor la del hecho que se va a producir, siendo aquíejemplificadores los tipos de creación de organizacio-nes criminales o terroristas, o de producción de narcóticospor bandas organizadas; 2) falta de una reducción de lapena proporcional a dicho adelantamiento; 3) paso de lalegislación de derecho penal a la legislación de la luchapara combatir la delincuencia, y, en concreto, la delin-

16 GÜNTHER JAKOBS. La ciencia del derecho penal ante las exigencias delpresente, traducción de Teresa Manso Porto, Edit. Universidad Externado deColombia, Bogotá, 2000, págs. 30 y 31.


cuencia económica, el terrorismo, tráfico de drogas, al-gunos delitos sexuales y otras conductas peligrosas; y 4)supresión de garantías procesales, donde la incomuni-cación del procesado constituye actualmente el ejemplobásico17.

Frente a los delincuentes enemigos, el Derecho Penalya no sería un sistema jurídico preventivo y sancionatorio,sino un Derecho Penal policivo o “de combate” que secaracterizaría por un “amplio adelantamiento de lapunibilidad”18, lucha contra la delincuencia por mediode penas más drásticas y el otorgamiento de facultadesexageradas a los organismos policivos del Estado, cuan-do no se llega a una militarización de la justicia, pues separte del falso principio de que frente a la delincuenciade excepción “el Estado no trata con sus ciudadanos,sino que amenaza y combate a sus enemigos”19, y por lomismo fácilmente puede terminar considerándolos comosimples “objetivos militares”.

El “enemigo” es un

“individuo –advierte JAKOBS– que no sólo de ma-nera incidental sino en sus actividades, de formapresuntamente duradera, ha abandonado el dere-cho, por consiguiente ya no garantiza el mínimo

17 GÜNTHER JAKOBS. La ciencia…, ob. cit., págs. 31, 32.18 GÜNTHER JAKOBS. Personalidad..., ob. cit., pág. 87.19 GÜNTHER JAKOBS. La ciencia…, ob. cit., pág. 32.


de seguridad cognitiva del comportamiento perso-nal y lo manifiesta a través de su conducta”20,

y entonces, al rebelarse contra los valores esenciales dela sociedad, será juzgado con desconocimiento del plexode derechos que el ordenamiento reconoce ordinaria-mente al infractor penal, sin consideración a su calidadde ciudadano.

La idea de un Derecho Penal especial para los incorre-gibles, para los “males cancerígenos” o para los“enemigos de la sociedad”, obedece a la de la sociedadque solo ve en el delincuente a un malvado, al “árbolque por sí mismo creció torcido”, cuando no como undefectuoso congénito o genético, o al producto de pato-logías orgánicas o atávicas, perspectiva unilateral yorganicista bajo la cual el Derecho tendría que respon-der con todos los medios a su alcance en forma drásticay ejemplarizante para disuadir a otros de seguir el mis-mo camino.

No obstante, si presente se tiene que el hombre es inde-fectiblemente un ser social, que no sólo vive en sociedad,sino que conforma y configura su personalidad, valores,finalidades, creencias y el sentido del propio destino enforma asociada, se encuentra que la sociedad y el Esta-do que ella configuran tienen profunda incidencia en laconformación de la personalidad de cada individuo; no

20 GÜNTHER JAKOBS. La ciencia…, ob. cit., pág. 32.


son simples escenarios de existencia para la persona sinoámbitos donde su personalidad individual, su ser social ysu propio destino y posibilidades son moldeados, obsta-culizados, facilitados o impedidos; no en vano lasConstituciones Políticas de los Estados Democráticos deDerecho proclaman la alta jerarquía y valor superior delos derechos humanos, y ubican al Estado como garantede su reconocimiento y eficacia (art. 2 Const. Pol.), ge-nerando así una corresponsabilidad de la sociedad y delEstado en la configuración de la personalidad y posibili-dades humanas.

“La génesis del conflicto armado que sufreColombia hace más de 50 años, indiscutiblementey como lo demuestran múltiples estudios ydiagnósticos sobre la violencia en el país, estádefinitivamente relacionada con el incumplimientosistemático del Estado de sus obligaciones degarante y promotor de los derechos fundamentalesde los colombianos”21.

21 EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN. Presentación a El derecho a la educación.Procuraduría General de la Nación y USAID, Bogotá, Giro Editores Ltda.,2006, pág. 13.



VISIÓN CRÍTICA DEL DERECHO PENAL

DEL ENEMIGO

El Estado y la sociedad de la cual el mismo emana–lo decíamos enantes– no son siempre ajenos a lavirtud o al crimen de sus ciudadanos; las condicio-

nes de discriminación, marginalidad, ignorancia, pobreza,violencia, miseria extrema, falta de oportunidades, des-empleo… en que tienen que sobrevivir grandes sectoresde las poblaciones de los países en vía de desarrollo sue-len convertirse en factores motivacionales cuando nodeterminantes de expresiones criminales y aun de com-portamientos extremadamente graves e inhumanos quehacen que se vea al delincuente como el paradigma delmal y el enemigo público.

En el medio nacional, las formas de criminalidad extremasrayanas en lo demencial y absurdo, como el secuestro,el desplazamiento forzado, las matanzas genocidas, lasamenazas colectivas, los crímenes contra la humanidady contra el derecho internacional humanitario, no sondel todo ajenas a los desajustes, falta de oportunidades,

IV.


corrupción del Estado y a todas las patologías sociales ypolíticas que desde hace cierto tiempo degradan nuestrasociedad y envilecen al hombre: la presencia en lasgrandes ciudades de los desplazados por el conflictoarmado que se han tomado las calles no es ajena a losprocesos de violencia y guerra que vive gran parte delterritorio nacional, conflicto armado, guerra y terrorismoque lamentablemente tampoco son ajenos al estado dedescomposición de la sociedad mayoritaria, a la maladistribución de la riqueza, a la corrupción ancestral dela clase dirigente, a las desigualdades sociales y a todala miríada de factores objetivos de la violencia que hanhecho de nuestro pueblo laborioso, artesanal y pacífico,uno de los países más violentos y peligrosos del planeta.

La determinación general y particular de “quien seconsidera un enemigo” para hacerlo sujeto pasivo delantídoto del “derecho penal de enemigos” se convierteen un juicio a la vez que político, peligroso: lo primero,porque la concepción del enemigo interno se confundecon el opositor al modelo político y económico dominanteen una sociedad, pues precisamente “este” haabandonado el derecho, le es infiel al sistema y lo niega,y se ubica como un opositor, y, por tanto, sería de esperarque fueran candidatos de primera línea para serenmarcados en esa “categoría”, los delincuentespolíticos, los disidentes religiosos, los sindicalistas, losopositores al régimen de turno, los que delinquen contralos intereses económicos de las transnacionales, lospsicópatas incorregibles, y, por lo general, como lo han


demostrado las investigaciones en Colombia sobre lallamada justicia sin rostro, los sectores más desfavore-cidos de la población22. Y se trata de un juicio valorativopeligroso porque con la anticipación de la punibilidad asituaciones previas al delito clásico, se puede llegar a lapunición de la simple expresión de las ideas, a unaextensión de los delitos de peligro presunto y a unautilización deliberada del sistema penal como medio paracombatir la inconformidad social y la protesta.

Además, todo este edificio doctrinal se constituye enpeligrosa “y preciosa herramienta de apoyo” para quelos países centrales procedan a discriminar y considerarcomo a sus enemigos al conjunto de inmigrantes,trabajadores extranjeros ilegales, y minorías étnicas yculturales que juzguen adversas a los intereseseconómicos de las potencias. Mucho me temo, y quieraDios que me equivoque, que bajo la férrea égida de laideología del derecho penal de enemigos, loscolombianos imputados penalmente en el exterior pasena constituir el grueso de los incluidos o seleccionados enesta “moderna” e insolente clasificación que ya elAntiguo Testamento reservó sólo para los demonios.

Pero lo más preocupante resulta que en virtud de lapostulación de un derecho penal de enemigos, la

22 ALEJANDRO DAVID APONTE CARDONA. Derecho penal de enemigo enColombia: entre la paz y la guerra, en Derecho penal y dignidad humana,Libro homenaje al Doctor HERNANDO LONDOÑO JIMÉNEZ, Bogotá, Edit.Temis, 2005, pág. 43.


diversidad cultural, que según nuestra Carta Política (arts.7º, 63, 68 inc. 5º, 72, 95.1 y 4, 96, 176, 246, etc.) seconstituye en “patrimonio cultural de la nación” (art. 72C.Pol.), podría terminar considerada –como lo creeJAKOBS– en “un completo absurdo” y una “variantepeligrosa” para la base jurídica común23 (de los paísescentrales), que ante la diversa identidad cultural de susmiembros podría quedar degradada a mero instrumentopara poder vivir los unos con los otros con la posibilidadde ser abandonado cuando ya no se necesite, y así, en laexacerbación de los conflictos multiétnicos, las minoríasinconformes podrían terminar bajo el ojo excluyente delos jueces del sistema, consideradas como candidatasperfectas a las hieles del “derecho penal para enemigos”.

Desde nuestra perspectiva política, hombre y personason realidades idénticas24; el hombre no es una creacióndel derecho ni de un orden de valores; es una existenciaautónoma e independiente a toda valoración normativa;existe como un ser natural y es naturalmente social, osea que coexiste con otros de su especie; dado que elhombre “es” un cuerpo que tiene su propia estructuraanatómica, fisiológica, mental y que se encuentra ennecesaria interacción, es innato titular de derechos y li-mitaciones que son propias de su naturaleza natural y

23 GÜNTHER JAKOBS. La ciencia…, ob. cit., pág. 33.24 MARIO DE LA CUEVA. Prólogo Antonio Caso, Obras completas, Universidad

Nacional Autónoma de México, México, 1973, pág. 89; MARIO MADRID-MALO GARIZÁBAL. Derechos Fundamentales, Edit. 3R, Bogotá, 1997, pág. 6.


social. Y aunque el humano pueda ser objeto de califica-ciones, reconocimiento de atributos, y su comportamientopueda ser reglado por la ética, el Derecho o la propiarazón práctica, su naturaleza y su ser preexisten a todoámbito valorativo, porque el hombre es la realidad quecrea el Derecho como elemento o herramienta para supropio servicio y bienestar, para facilitar la convivenciapacífica y civilizada de todos. Así como ni el Derecho nila ética pueden crearnos el mundo, tampoco puedencrearnos al hombre y menos decidir quién lo es y quiénno, como tampoco puede el orden normativo declararexcluidos a ciertos individuos del estatus de personas.

El hombre puede estar o ser excluido de ámbitos de crea-ción sociales, normativos o valorativos (partidos,religiones, asociaciones deportivas o artísticas, etc.), peroel Derecho mismo no lo puede excluir de la categoría de“persona”, pues todo individuo lo es por el simple hechode existir, y tal reconocimiento no depende del Estado(Preámbulo de la Convención Americana sobre DerechosHumanos25); el hombre es en sí la “razón esencialmen-te”, el principio y el fin de toda la vida social26; él es elcreador del Derecho y del Estado, y por tanto, estos re-sultan simples instrumentos o herramientas y no lospropios fines de la vida social.

25 Aprobada en Colombia por Ley 16 de 1972.26 KANT IMMANUEL. Fundamentación de la metafísica de las costumbres, Edit.

Porrúa. S. A., México, 1996, págs. 44 ss.; MARIO MADRID-MALO GARIZÁBAL.Derechos…, ob. cit., pág. 3.


Así, entonces, si toda la vida social en la comunidad in-ternacional y nacional se basa en el “reconocimiento dela dignidad intrínseca y de los derechos iguales einalienables de todos los miembros de la familia huma-na” (Preámbulo de la Declaración Universal de losDerechos Humanos de 1948 y art. 10 del Pacto Interna-cional de Derechos Civiles y Políticos27), no resultaríajurídicamente posible y acorde con el superior ordena-miento del derecho internacional de los derechos humanos,que en gracia de un derecho penal diferenciador y selec-tivo se denegaran o abolieran respecto de un sector de lacriminalidad las garantías que bajo la categoría de dere-chos fundamentales procesales y sustantivos, se reconocena “toda persona imputada de un delito” (arts. 9, 10, 14, 15,16, 17, 18, 19 del Pacto Internacional de Derechos Civilesy Políticos), de manera que resulta jurídicamente imposibleprivar a un sector de las personas imputadas de ser autorasde un delito, de las garantías y principios que el DerechoPenal de los Estados democráticos proclaman bajo el para-digma normativo de “derechos fundamentales”, los cuales–como se sabe– se consideran de superior jerarquía, uni-versales, inviolables, inalienables, obligatorios e inherentesa “todo ser humano”.

En verdad conviene más a nuestro sentimiento de hom-bres del Derecho, que confiamos mejor en las ágorasdiscursivas concitadas por Temis que en las persecucio-

27 Aprobado en Colombia por Ley 74 de 1968.


nes fieras de las Erignides o en la justicia indignada deNémesis, pensar aquí y ahora que aún no ha sido asesi-nada definitivamente la esperanza, que aún es posible elimperio luminoso de la razón por sobre los torvos cami-nos de la venganza ciega. Es por eso necesario yaltamente edificante recordar el enaltecido pensamien-to de KANT cuando proclamó como paradigma de valorhumano:

“Ahora yo digo: el hombre, y en general todo serracional, existe como fin en sí mismo, no sólo comomedio para usos cualesquiera de esta o aquella vo-luntad; debe en todas sus acciones, no solo lasdirigidas a sí mismo, sino las dirigidas a los demásseres racionales, ser considerado siempre al mismotiempo como fin28… El imperativo práctico será,pues, como sigue: obra de tal modo que uses la hu-manidad, tanto en tu persona como en la personade cualquier otro, siempre como un fin al mismo tiem-po y nunca solamente como un medio”29.

Por estos tiempos se habla nuevamente en la llamada“ciencia del Derecho Penal”, en la reacción de la socie-dad contra el delito, de dos sistemas penales: el DerechoPenal del Ciudadano, que sería el destinado a tratar iguala quienes se consideran como miembros de la sociedad,pero que lamentablemente se han equivocado, y a los

28 IMMANUEL KANT. Fundamentación…, ob. cit., pág. 44.29 IMMANUEL KANT. Fundamentación…, ob. cit., págs. 44, 45.


que se les otorgan y reconocen garantías y límites preci-sos; y el Derecho Penal de Enemigo30, el adoptado frentea quien es adverso, contradictor del sistema de vida, queataca a la misma sociedad y que, por tanto, se consideracomo enemigo institucional, sistema que por tanto serámás drástico y restrictivo, y cuyas sanciones tienen porobjetivo neutralizar al adversario.

La calificación de “enemigo” es utilizada en el DerechoInternacional Humanitario (arts. 5, 12 y 13 Convenio IIIde Ginebra de 1949 y arts. 41 y 44 Protocolo I Adicionala los Cuatro Convenios de Ginebra de 1949) para referirsea los combatientes en un conflicto armado externo, osea a la guerra entre Estados. Se trata como enemigo aun Estado implicado formalmente o de hecho en unconflicto armado con uno o varios Estados, y en estesentido ese Estado y sus fuerzas armadas se consideran“beligerantes” y Partes en el Conflicto, y por tanto setratan como fuerzas militares “enemigas”. Pero la guerraen sí misma como actividad de fuerza es algo que escapaa la reglamentación y se trata de pura estrategia militar ode poder armado, siendo el objeto del DerechoInternacional Humanitario el establecimiento de reglasmínimas que los Estados Partes deben observar y quetienen por finalidad humanizar el conflicto y hacerlomenos drástico y lesivo.

30 GÜNTHER JAKOBS. Criminalización en el estado previo a la lesión de unbien jurídico, en Fundamentos del Derecho Penal, Edit. Ad-Hoc. BuenosAires, 1996, págs. 179 ss. Y Personalidad..., ob. cit., pág. 73 ss.


Entre las muchas normas, el Derecho Humanitario esta-blece el Principio de Distinción, el cual obliga a las Partesen Conflicto a diferenciar entre Combatientes y Pobla-ción Civil, entre Bienes Civiles y Objetivos Militares(Convenio IV de Ginebra; artículos 43, 50, 51, 52 Proto-colo I). Según esta superior normativa, solo serán tratadoscomo objetivos militares, esto es, como enemigos, losmiembros de las fuerzas armadas de los Estados Partes enconflicto, los establecimientos, construcciones y posicio-nes donde estén localizadas fuerzas armadas y materialde estas, y los bienes que por su naturaleza, ubicación,finalidad o utilización contribuyan eficazmente a la ac-ción militar, y cuya destrucción total o parcial, captura oneutralización tengan, en las circunstancias del caso, unaconcreta ventaja militar. En cambio, la población civil queno participa directamente en las hostilidades y las perso-nas protegidas por el Derecho Internacional Humanitarioson objeto de protección especial y contra ellas está pro-hibido adelantar operaciones militares o considerarlascomo enemigos, lo mismo que adelantar actos de violen-cia (art. 50 ss. Protocolo Adicional I).

Al hilo de las normas del Protocolo I no es prohibido ata-car al enemigo, pero cuando las Partes en conflictoadelanten operaciones militares deberán obrar con elcuidado constante de preservar a la población civil, alas personas civiles y a los bienes de carácter civil (art.57 Protocolo I). Una vez tomado prisionero un enemigo,corresponde a la Potencia captora protegerlo y garanti-


zarle un tratamiento humanitario y trato digno, y termi-nado el conflicto, entregarlo a su país de origen orepatriarlo (art. 41 Protocolo I; art. 118 Convenio Gine-bra III), de donde se deduce que ni aun en el conflictoarmado y asimilando al combatiente con el enemigo in-fractor de excepción, se autoriza tratar a este comoenemigo o asignarle tratamiento discriminatorio especial,pues la categoría de “enemigo” solo se predica de losintegrantes de las fuerzas armadas de los Estados Partesen conflicto armado de carácter internacional y sin quesea posible un sistema punitivo de confrontación contrael prisionero. Y en relación con la guerra debe anotarseque una vez terminado el conflicto, las partes deben re-integrar a los prisioneros de las Fuerzas Armadasadversarias que estén en su poder, sin que sea posible–salvo los casos de criminales de guerra– ningúnjuzgamiento por los actos propios del conflicto.

La idea de un “derecho penal de enemigos” terminaráasimilando tarde o temprano al delincuente con el ene-migo externo, o sea el “invasor”, y por esta vía autorizandocontra el mismo el “ataque o la defensa preventiva”, osea obrar antes de que el enemigo ataque, peligrosa po-lítica que se equivale con la tesis de la anticipación depunibilidad, la misma que conduce a la desnaturalizacióndel Derecho Penal que tradicionalmente ha sido conce-bido para responder frente al delito realizado.

El sistema penal del ciudadano es un derecho liberal ygarantista para los integrantes de la sociedad civil, des-


tinado a la protección de bienes jurídicos de los ciuda-danos, en tanto el derecho penal del enemigo se postulacomo un sistema punitivo dirigido a la protección de lasinstituciones o de la sociedad contra ataques reales ocontra comportamientos peligrosos para la seguridadinstitucional.

El Derecho Penal, entendido tanto como sistema norma-tivo o como saber teórico penal, no puede desvincularseni entenderse aislado de las concepciones políticas exis-tentes; es más: él mismo refleja y está compenetrado porlas cosmovisiones políticas imperantes en un momentodado al punto que a cada época del desarrollo social y acada modelo de Estado han correspondido diferentes ycorrelativos sistemas jurídico-penales. En este entorno,la adopción o repudio a las diferentes construccionesdogmáticas deberán correlacionarse para su valoracióncon los contextos sociales, culturales y humanos de cadanación o pueblo. Y en el de las naciones iberoamerica-nas, y en especial del pueblo colombiano, resulta pocomenos que apropiado introducir y defender laimplementación de un discurso o modelo de DerechoPenal de enemigo o para enemigos, pues el trato diferen-ciado y odioso para quienes se consideren disidentes,enemigos, rebeldes al sistema y a la sociedad, con underecho penal de exclusiones o exageradamentepreventivista, terminaría por demostrar que la democra-cia, la paz y la igualdad no son posibles en nuestro medio,y que la única dialéctica posible contra las diferencias y


desigualdades materiales imperantes es la dialéctica delas armas.

Existimos la mayor parte de las naciones latinoamerica-nas en sociedades en proceso de consolidación, condemocracias constitucionales teóricas esplendentes, perocon realidades sociales, económicas, culturales y mate-riales de profundas diferencias y desigualdades reales,que han producido históricamente graves antagonismosy radicalizaciones ideológicas extremas, y que en susinicios al menos reflejaban el componente de desigual-dades y discriminaciones que colocan a unos en la miseriaextrema, en la marginalidad, en la discriminación y endenegación de los derechos humanos más elementales,en tanto otros pocos disfrutan de las mieles de la abun-dancia y del poder.

Ante esta realidad política y social, que en lugar de dis-minuir se agudiza, y que ha generado y sigue generandoantagonismos, odios, enfrentamientos, muertes, despla-zamientos y los más horrendos delitos que puedaconcebir la imaginación, el conflicto armado que desdehace más de 40 años vive y padece el pueblo colombia-no se ha precipitado a los avernos de la guerra sucia, la“guerra de eliminación física de grupos políticos”, el ase-sinato de dirigentes políticos, sindicalistas, maestros,funcionarios judiciales, defensores de derechos huma-nos, todo esto a su vez replicado por la dialéctica de lasbalas, el secuestro, el asesinato masivo y reiterado, lasamenazas y por los más repudiables y crudos actos de


terrorismo, crímenes contra la humanidad y contra la paz,que hacen tambalear la existencia de la incipiente y for-mal democracia.

Frente a la larga noche de esta violenta realidad, el Esta-do ha tenido casi siempre como respuesta el aumentoconsuetudinario y desbordado de las penas, recorte degarantías procesales, creación de procedimientos espe-cializados, justicia penal militar para civiles, procesosbreves y restrictivos, estatutos de seguridad nacional yde defensa de la democracia, estrategias todas fielesparadigmas de la concepción del derecho penal de ene-migo y que se caracterizaron por estar dirigidas contraciertas y concretas modalidades criminales atentatoriasen su gran mayoría contra la estabilidad del sistema ocontra intereses o bienes difusos.

Luego de décadas de esta calamitosa política que trata-ba a los imputados como enemigos del sistema imperante,de un sistema punitivo altamente politizado, lo que seobtuvo como respuesta y resultado ha sido lamentable:desde el terrorismo de los grupos de narcotraficantes, elasesinato masivo o selectivo de personajes de la vidapública, eliminación de más de cuatro candidatos a laPresidencia de la República, el secuestro masivo, el ase-sinato popular indiscriminado, los atentados terroristas,la emboscada asesina a miembros de la Fuerza Pública,el asesinato de miles y miles de personas víctimas deldemencial conflicto armado, el surgimiento de un ejérci-to cercano a los 30.000 paramilitares y de otro de similar


tamaño de los grupos guerrilleros, la política de guerrasucia, de guerra terrorista, tristes precedentes estos quenos demuestran con la elocuencia de la muerte que elsistema del derecho penal de enemigos ha servido, almenos en nuestra realidad nacional, para aumentar losodios, radicalizar las posiciones, encender nuevas for-mas de violencia y para alejar la paz.

Significa lo anterior que en nuestro medio bajo distintosnombres se ha venido aplicando a la sombra de cons-trucciones doctrinales algo igual o peor que el derechopenal de enemigos, con resultados que históricamenteno son halagüeños, pues a pesar de todo el arsenal demedidas punitivas, la delincuencia se ha ido incremen-tando a lo largo de los años31. Frente al uso excesivo delDerecho Penal como mecanismo instrumental para com-batir cierto tipo de criminalidad, la realidad nos muestraque el “enemigo” público no ha sido derrotado ni por ladialéctica de las armas ni por el uso de medidas puniti-vas, luego las resultas de la revivida propuesta de underecho penal de enemigos no surgen esperanzadoras.

“Al abrirse la posibilidad de un ‘derecho penal deenemigos’ (que no reconoce al culpable como per-sona ni como ciudadano, sino que lo trata como aun enemigo de guerra y por lo tanto en formadevastadora), se inaugura el derecho penal enca-

31 Sobre una referencia a estas estrategias de Estado, véase ALEJANDRO DAVIDAPONTE CARDONA. Derecho…, ob. cit., págs. 31 ss.


minado a reconstruirse con ese sentido unitario, yaque a los ‘amigos’ no se les hace la guerra (y portanto la pena es siempre para ‘enemigos’). Es evi-dente, entonces, que desde el punto de vistafuncionalista no tiene mucho sentido hablar de ‘ga-rantías’, salvo quizás para mantener la aparienciadel discurso sobre el ‘presupuesto’ de la legitimi-dad de una sociedad que trata o permite tratar deese modo a ciertas personas. Este discurso es en elfondo bastante conocido porque hace mucho quese esgrime la pretensión autoritaria de que al de-lincuente no se reconozcan derechos humanosporque lo que él hace es violar los derechos huma-nos de los otros (y de la comunidad). De este modo,pues, Derecho y Guerra no resultan antónimos”32.

32 JUAN FERNÁNDEZ CARRASQUILLA. Derecho…, ob. cit., pág. 651.



LA DEMOCRACIA Y EL DERECHO PENAL

DEL ENEMIGO

Establecer más procedimientos restrictivos, recortede garantías o disponer por vía legal la anticipa-ción punitiva a estados de peligro o criminalizar

formas de comportamiento que no lesionan o ponen enefectivo y real peligro bienes jurídicos de las personas,la comunidad o la humanidad, o poner cortapisas uobstáculos al derecho a la defensa, es en el fondocontribuir a consolidar la idea expresada ya por losviolentos de que no es posible la democracia real, queen nuestras sociedades tercermundistas el Estado sólosirve a los intereses de consolidación de los gruposhegemónicos de poder y que vivimos en un Estadoantidemocrático y discriminatorio en el cual no serespetan los derechos humanos, razones por las que debereemplazarse el sistema político por medio de la luchaarmada.

Por el contrario: la democracia sienta su fortaleza en laconsolidación de los principios de dignidad, igualdad,

V.


libertad y prevalencia de los derechos humanos. Elsistema de Estado constitucional y democrático dederecho debe demostrar a sus detractores las bondadesde su filosofía tanto en el discurso político como en lapráctica, y precisamente ante la inhumanidad de susoponentes, el orden punitivo debe mostrarse firmementehumano, equilibrado, garantista e imparcial, política quecontribuye no solo a manifestar que en el sistema existenposibilidades y garantías para todos, sino que tambiénpone en evidencia la superior moral de la sociedaddemocrática. Ante la dialéctica del terrorismo y de lasarmas, la democracia constitucional debe demostrarseserena y justa, capaz de aplicar por medio de laracionalidad de sus jueces el peso de la ley, peroigualmente idónea para propiciar caminos de diálogo yentendimiento que permitan otras vías diferentes a laguerra para solucionar los conflictos sociales por elsendero de la razón y del acuerdo.

La democracia y la justicia de un Estado en consolida-ción como el nuestro debe ser capaz de juzgar a loscriminales aplicando todo el rigor de la ley, pero en arasa la protección de los derechos de los que aún sobrevi-ven a este diario holocausto y genocidio, debe acunar laposibilidad de crear caminos de reconciliación y espe-ranza; en vez de incrementar los odios y las distanciasentre los extremos en conflicto, en lugar de atizar losfuegos de la ira, ha de tender puentes hacia la paz, y ellosólo se logra por vías alternativas a la sola represión, puesauspiciar al menos en las presentes épocas de violencia


un derecho penal exasperadamente represivo es enso-berbecer más el conflicto y asesinar la esperanza; esmejor por ahora ofrecer un derecho penal alternativo ohumanista que deje a la razón de los inconformes y alespíritu humano la vislumbre de un camino a la concor-dia y a la vida civilizada. Es mejor dejar al menosentreabiertas las puertas de la conmiseración y el en-tendimiento, pues lo contrario es condenar a lasgeneraciones de ahora a tener que envejecer como lasnuestras en el incesante, fatigoso, cotidiano y dolorosocalvario de las matanzas, el terrorismo y la violencia.

Ni el derecho penal de confrontación ni el modelo dejusticia que trate al delincuente extremo como a un ene-migo serían mecanismos adecuados para solucionar losconflictos de violencia y criminalidad que existen en lasociedad, pues un sistema como ese tarde o tempranodegenerará en violencia, pervertirá sus principios y cul-minará creando fieros e irreconciliables enemigos y,finalmente, alimentará la guerra; con el derecho penalde la persecución podrán eliminarse, aislarse o contro-larse algunos delincuentes peligrosos, pero entre tantono se supriman las distancias y desigualdades reales enque viven los hombres, la inconformidad, la violencia, ycon ella el delito extremo, seguirán aflorando y azotan-do la vida de nuestro pueblo. En esta materia no serequieren ingentes estudios ni agudas reflexiones, bastaexaminar el modelo de sociedad europeo para aperci-birnos de que la construcción de un país mejor requiereuna sociedad más justa e igualitaria.


Tampoco la criminalidad de excepción puede combatirsemediante una normativa de enemigos que garantice soloun mínimo que en ningún caso podría desconocerse, puesello fractura los principios de dignidad, igualdad e im-parcialidad. Se fisura en materia grave la imparcialidaddel juez, pues una de las partes en el conflicto –y portanto un enemigo– sería quien termine practicando yvalorando las pruebas en contra de la parte adversa.Se rompe el principio de igualdad, pues a ciertos in-fractores de la ley se los trataría con reglas diferentes ydiscriminatorias.

Un derecho penal del “combate” o para el enemigo ter-minará siendo simple expresión de la fuerza33, y amenazacon terminar no siendo derecho sino pura extensión delconflicto y por tanto culminará penetrando a los terrenosy límites de la guerra, la cual es la negación de todoDerecho y el predominio del más fuerte.

La pretensión de anticipar la punibilidad a un estadioprevio a la lesión del bien jurídico, para tipificar formasde pensamiento o de simples manifestaciones peligrosas,conduce al delito sin daño y a la utilización del sistemapunitivo como simple mecanismo para combatir aldisidente y al contrario al sistema, dejando el DerechoPenal de ser instrumento de reacción frente a las lesionesgraves a los derechos y libertades de los ciudadanos, y

33 LUIGI FERRAJOLI. Derecho y Razón, Edit. Trotta, Madrid, 1995, pág. 830.


se transforma en mero instrumento de política de seguri-dad34, ejerciendo más en el campo de lo administrativo opolicivo que en el ámbito del Derecho Punitivo.

La orientación del “derecho penal de enemigos” olvidade plano el principio que postula un Derecho Penal deúltima ratio, para pasar a un sistema punitivo extensivo yde prima ratio, que será utilizado como medio para com-batir desajustes y problemas sociales. Se abandona lafilosofía de proporcionalidad y de la justa reacción anteel delito, para dar pábulo a la prevención de las futuras yposibles perturbaciones al orden instituido, y así se aban-donaría el juzgamiento del acto pasado para ocuparsemejor de enjuiciar el futuro.

De cara a este anunciado panorama que orienta el ordenpunitivo a erigirse como “medio de combate” contra los“incorregibles” y “diferentes”, todo presagia que nosencaminaríamos a un “derecho penal del miedo”, a unDerecho que ya no se fundamentaría en el peso de losvalores ético-sociales que el sistema representa, sino enlos primitivos efectos del miedo, emoción reductoray deletérea, que si bien inicialmente mueve a laobediencia, finalmente termina provocando la explosiónde rebeldía y la violencia desenfrenada, pues la historiade la humanidad ha demostrado suficientemente quesiendo el miedo al inicio una emoción de apocamiento y

34 WINFRIED HASSEMER. Personalidad, mundo y responsabilidad, Ed. Temis,Bogotá, 1999, pág. 25.


que enquista la fuerza, al final se desata en fuerzaexpansiva, en reacción explosiva e irracional, como conmucha razón y elevado ingenio lo señaló la sabia plumade EMILIO MIRA Y LÓPEZ, cuando expresó que casisiempre “del negro vientre del miedo brotan las rojasfauces de la ira”35.

La respuesta que la democracia debe dar al graveproblema de la criminalidad de excepción es múltiple yclara: de un lado, dar plena vigencia y aplicación a losprincipios del modelo de Estado constitucional de Derecho,haciendo efectiva la plenitud de los derechosfundamentales para que la sociedad civil y los individuosque la integran puedan disfrutar de dignificación, igualdadde oportunidades y justicia social; y, de otro lado, esnecesaria la aplicación de una justicia oportuna eimparcial, respetuosa al extremo de todas las garantíasque el Estado constitucional de Derecho reconoce a losciudadanos, pero así mismo con la asignación deadecuadas sanciones penales que resulten objetivamenteproporcionadas a la gravedad de los hechos que se juzgan.

Quizá un buen ejemplo de un sistema punitivo que san-cione el delito producido y no el apenas temido es lacreación en las Naciones Unidas, de la Corte PenalInternacional y su estatuto punitivo, que no obstante sudrasticidad, garantiza el juzgamiento de crímenes

35 EMILIO MIRA Y LÓPEZ. Cuatro gigantes del alma, Buenos Aires, 1975, pág.81.


atroces y extremadamente graves de índole internacio-nal, preservando con todo para el imputado la plenitudde los derechos y garantías que el derecho internacionalde los derechos humanos ofrece y reconoce a todos loshombres.

Un sistema normativo que se ocupe de anticipar la penaa una fase previa a la afectación (lesión o peligro de le-sión al bien jurídico) ya no es Derecho Penal, pues sefundamentaría no en el daño al interés jurídico, sino enla peligrosidad de la manifestación comportamental, ypor tanto es un derecho de perturbación social que debesalir de la esfera de lo punitivo-penal para adentrarsemejor al tratamiento preventivo propio de la actividadpoliciva o administrativa del Estado36.

Hay que reiterarlo: la eficacia y vigencia efectiva delEstado democrático que posibilite a todos los hombresreales oportunidades para su desarrollo y proyeccióncomo personas libres e iguales es condición para la con-solidación de una sociedad pacífica e igualitaria, únicoescenario que puede propiciar la cesación de las formasextremas de violencia. Y la respuesta punitiva propor-cionada a la gravedad de los hechos detenta por sí mismaun valor objetivo ante la sociedad que no requiere justi-ficaciones ajenas a la realidad de los hechos, principioseñalado con el de la igualdad por ARISTÓTELES en su

36 WINFRIED HASSEMER. Personalidad…, ob. cit., pág. 33.


Ética Nicomaquea, como los dos más importantesparadigmas de la justicia.

Es posible que en los países centrales altamentetecnificados y desarrollados, abundantes en pleno em-pleo, educación y servicios, como la comunidad europea,los Estados y las sociedades sean ajenos al surgimientode “enemigos del sistema”, pero en nuestros entornoslatinoamericanos la realidad social es otra: muchos delos clasificables en semejante categoría han vividoancestralmente sin lo humano vital, lumpenizados, mar-ginados, excluidos de empleo, vivienda, educación,cultura, victimizados y violentados, prostituidos, olvida-dos secularmente por el Estado, dura y vergonzosarealidad frente a la cual el “Estado no se encuentra librede pecado” y, por tanto, “no puede lanzarles la piedrade primero”.

Finalmente, y luego de agradecer a los conferencistasnacionales, a los hermanos latinoamericanos y a quie-nes han atravesado el Atlántico para traernos sabiduría yplantear inquietudes, lo mismo que a los discentes, de-claro formalmente clausurado este Seminario.


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