PROFESORA TANIA GAJARDO ORELLANA

UCSH

¿Qué entiende por derecho penal?¿Para qué existe el derecho penal?¿Logra sus fines?¿Tiene el mismo sentido que hace dos

siglos atrás?¿Qué cree que esperan las personas del

derecho penal?

Antes del siglo XVIII las cárceles eran lugares en donde los sentenciados o procesados esperaban su ejecución.

Generalmente las penas penales eran la muerte, precedida de diferentes tipos de torturas y degradaciones.

Etapa de venganza privada: se confunde con la justicia civil, cada grupo o tribu se vengaba de quien hubiera hecho daño a alguien de su grupo, no había diferencia entre daños que hoy atribuiríamos a la justicia civil o a la justicia penal. ¿De qué depende esa atribución de los daños? ¿Cómo sabemos cuándo algo es penal y cuándo es civil?

Etapa de la venganza pública: se refleja en la aplicación del talión (ojo por ojo diente por diente). Se trata de venganza, pero ahora en manos de la autoridad. A fines de la República en Roma, con la dictación de las leges judiciorum publicorum, con las que se tipificaron delitos y penas, comenzó a estar en manos de la autoridad pública la venganza.

Otro hito se reconoce en la Partida del Rey Alfonso X el Sabio (año 1265 d.C.) donde se indicaba: “los delitos deben ser escarmentados crudamente, porque los fazedores reciban la pena que merecen, e los que los oyeren se espanten, e tomen ende escarmiento”.

Durante la edad media es importante destacar que las penas eran casi todas de muerte, siendo esta aplicada de las formas más brutales a los condenados. Existiendo una amplia gama de delitos contra la religión, contra el Estado y contra la moral. Además la tortura era un medio de prueba para lograr la confesión.

Período humanitario: comenzó en el siglo XVIII inspirado en las ideas de Beccaria, Montesquieu, Voltaire, entre otros. Se criticaba la pena de muerte, las sanciones sin ley previa, las condiciones inhuamnas de las cárceles, la imposición de penas sin procedimiento previo y conocido por todos.

¿Qué relación tienen estas críticas con la realidad de nuestros días, casi tres siglos después?

La Codificación liberal: el siglo XIX se caracteriza por las codificaciones liberales. Son llamadas liberales debido a que surgen del triunfo de las ideas liberales que inspiraron la revolución francesa, la independencia de Estados Unidos y las independencias de los países de América del Sur.

Del año 1874 es nuestro Código Penal actualmente vigente.

a) Humanización de las penasb) Surgimiento de la pena privativa de

libertad como castigo, y no como situación temporal a la espera de la pena de muerte

c) Proporcionalidad de las penasd) Establecimiento del principio de

legalidad de los delitos y de las penase) Escalas de penas (desconfianza en los

jueces por parte de los legisladores)

Antes de la entrada en vigencia del Código Penal, en Chile el derecho penal estaba compuesto por las leyes españolas. En especial por las Leyes de indias, el fuero real, el fuero juzgo y las siete partidas.

También se dictaron algunas leyes, las principales fueron; pena de azotes y muerte para el robo, la ebriedad no era reconocida como excluyente o atenuante de responsabilidad penal, el castigo al tráfico de esclavos, entre otras.

La Comisión redactora del Código Penal chileno comenzó sus sesiones el 08 de marzo de 1870 y concluyó el 22 de octubre de 1873.

El texto fue promulgado el 12 de noviembre de 1874 y entró en vigencia el 1 de marzo de 1875.

Siglo XIX y la exégesis liberal: la exégesis se define como los comentarios a la ley, en este caso los comentarios a los códigos penales liberales del S. XIX, fueron los primeros textos escritos que trataban acerca del derecho penal.

Positivismo penal y la llamada “Lucha de las escuelas”: a fines del siglo XIX se vivió en Italia la lucha de las escuelas clásica (Beccaria) cuyo principal expositor fue Carrara y la escuela positiva, fundada en la ideas de Lombrosso y Ferri.

Las ideas de estas escuelas eran contradictorias debido a sus distintas visiones del delito.

Escuela Clásica: el derecho a castigar proviene de la razón, y no es una simple consecuencia de las leyes humanas. Tampoco se trata de una simple necesidad política o utilitaria. Su finalidad es la justicia (como bien en sí mismo). La responsabilidad criminal se funda en el libre albedrío, esto es, en que la persona que comete una delito pudo optar cometerlo o no cometerlo, es por esto que si la persona está privada de razón o es inimputable por otro motivo, no debe ser castigada.

El positivismo científico: por otra parte con el avance de la tecnología y de las ciencias, el positivismo científico llega hasta el derecho penal. De la mano del médico Cesar Lombrosso y del sociólogo Enrique Ferri, se establece que, los delincuentes nacen así, se trata de patologías, no hay libre albedrío, si no que disposición genética o enfermedad sobreviniente que hace que una persona delinca. Desde este punto de vista, ya no se debe castigar por que se ha cometido un delito, si no, para que no se delinca. Las medidas no deben ser proporcionales a la gravedad del delito, si no, a la peligrosidad del sujeto.

Escuela clásica alemana: también desde fines del siglo XIX se produce el surgimiento de la escuela clásica alemana, de tan radical importancia e influencia que lo que hoy estudiamos como dogmática penal surge de ésta, y no tan sólo en los países de tradición jurídico continental europea, si no también en países como Japón.

Los primeros juristas que podríamos entender dar inicio a la dogmática penal alemana son Merkel, Binding, Von Liszt y Beling.

Se llama dogmática porque trabaja sobre “dogmas”, estos serían la ley penal. La dogmática trabaja buscando y sistematizando las características comunes de los delitos, el sustrato común es que estos siempre constituyen lesiones a bienes jurídicos.

La dogmática penal alemana es la creadora de la sistematización que concibe al delito como una acción u omisión típica, antijurídica y culpable.

Von Liszt y la “Carta magna del delincuente”

Derecho penal de los totalitarismos: se intentó dar una apariencia de legitimidad a los “nuevos delitos” de las épocas totalitarias, adaptando los códigos liberales a las necesidades de los gobiernos totalitarios. El nacionalsocialismo alemán creó delitos como las relaciones sexuales entre arios y no arios, el que tenía como bien jurídico protegido al pueblo alemán.

¿Hay límites para la creación de tipos penales? ¿Pueden crearse delitos para efectos de proteger

un régimen totalitario?

En esta misma época se puso en discusión de la mano de Welzel, un cambio de eje desde el injusto por el resultado a un injusto por la finalidad.

El injusto por el resultado se basa en que se tipifica un hecho como delito debido a que su resultado es dañoso para el orden social, en cambio el injusto de la finalidad se basa en que la intención del sujeto es no respetar el orden dado por el Estado, o en caso de la Alemania nazi por el fuhrer. Volveremos sobre esto en el derecho penal de autor.

¿Por qué se tipifica una acción u omisión como delito? ¿Por qué podría causar un daño o porque el autor tiene una intención negativa o desvalorada?

Crisis del derecho penal en la posguerra: durante el siglo XX, motivado por los excesos de los totalitarismos, surgen las doctrinas abolicionistas del derecho penal, entre ellas la criminología crítica.

Las propuestas de estas doctrinas son la rebaja de penas, la descriminalización de algunas conductas, aplicación de penas menos represivas que el derecho penal, entre otras.

En Chile la ley 18.216 es una influencia directa de estas doctrinas, ella permite a los condenados a menos de 5 años optar por medidas alternativas a la pena privativa de libertad.

Asimismo el Código Procesal Penal del año 2000, establece salidas alternativas a la pena penal, como los acuerdos reparatorios y la suspensión condicional al procedimiento, medidas que obedecen a estas corrientes.

El abolicionismo: dentro de las corrientes de las que acabamos de hablar, pertenecientes al S. XX, se destaca el abolicionismo. Según éste la pena privativa de libertad debe abolirse, tanto a su ostensible fracaso como para romper el universo cerrado del derecho penal.

Sus principales exponentes Hulsman y Christie indican que la pena es un “estilo de control social”, que podría ser reemplazado. También se indica que el conflicto penal es “robado” a los afectados y se le lleva hasta el mundo del derecho penal.

Recodificación: En las últimas décadas del S. XX se recodificaron los principales códigos penales europeos, con una tendencia a la simplificación de la tipificación y a la penalidad.

Así en 1975 se modificó el Código Penal alemán, en 1995 se modificó el Código español, entre otros.

Actualidad, el derecho penal preventivo y la doctrina de la seguridad ciudadana: desde a lo menos unas tres décadas, estamos en presencia de una ideologización del derecho penal, en cuanto arma para una eventual “lucha contra la delincuencia”. Con ello se entiende que el derecho penal efectivamente sirve para que baje la tasa de criminalidad. De la mano se establece la inseguridad social, especialmente ante los delitos, como un nuevo enemigo social, un arma poderosa tanto política como social.

Las consecuencias de la doctrina de la seguridad ciudadana son:

Endurecimiento de las penasSurgimiento de nuevos tipos penalesLeyes de three strikes and you are out,

similares a las de la edad mediaSupresión de libertades a cambio de

mayor seguridadTolerancia Cero

El derecho penal objetivo es el ordenamiento jurídico penal, el conjunto de normas que indican que acciones u omisiones serán consideradas delitos y qué penas se le atribuirán a quien cumpla con ese tipo penal.

Derecho penal subjetivo: es la facultad del Estado de determinar qué conductas serán delitos, de determinar las penas y de aplicarlas a quien cumpla con el tipo penal.

El derecho penal subjetivo o ius puniendi estatal tiene límites establecidos en la Constitución, como norma legal y también límites de carácter doctrinario.

Estos límites son los llamados principios del derecho penal.

Principio de legalidadPrincipio de ultima ratioPrincipio de proporcionalidadPrincipio de lesividad y tutela de bienes

jurídicosPrincipio de culpabilidadPrincipio nen bis inidem

“No se trata de lograr un mejor derecho penal, si no de algo mejor que el derecho penal” Radbruch.

La legitimidad del sistema penal, más allá de la necesidad de organización y de protección a lo derechos de la ciudadanía, como también de seguridad individual, debe sustentarse a lo menos en el respeto a lo que llamamos los principios del derecho penal.

“Nullum crimen nullum poena sine legecerta, stricta y scripta” Artículo 19 número 3 inciso 8 de la CPR.

No hay delito ni pena sin ley cierta, estricta y escrita. Esto quiere decir que sólo puede castigarse con una pena penal a un sujeto que realiza una acción u omisión que ha sido descrita previamente en la ley como delito y a la cual se le ha asignado una pena.

Último medio. Esto significa que el derecho penal debe ser el último medio que utilice el Estado para sancionar conductas, debido a que no es plausible ni necesaria la persecución penal de conductas desvaloradas como primera opción.

Problemas de la “expansión o inflación del derecho penal”: al tipificar una gran cantidad de conductas como delitos y atribuirles una pena penal, se arriesga la efectiva persecución penal, debido a que es poco probable que el Estado pueda perseguir una gran cantidad de conductas tipificadas como delitos.

Otro problema que presenta la falta de aplicación como última ratio del derecho penal, es que se ponen en peligro las libertades de los sujetos al aceptar que un número indiscriminado de conductas sea entendido y castigado como delito.

Bienes jurídicos son intereses socialmente relevantes, los que buscamos proteger a través de entender que las conductas que los dañan merecen una pena penal.

El derecho penal al ser el brazo armado del Estado, lo más intrusivo y dañino que puede hacer el Estado en contra de los ciudadanos, debe obedecer exclusivamente a la protección de bienes jurídicos relevantes para la sociedad.

¿Quién determina que intereses de la sociedad son relevantes como para ser protegidos mediante el derecho penal?

¿Qué pasa si como ciudadano no estoy de acuerdo con la tipificación de una conducta como delito?

¿Tienen una graduación objetiva los bienes jurídicos que nos permitan decidir cuando una pena será más grave que otra?

El principio de lesividad dice relación con la dañosidad social. Así a diferencia de la época de los totalitarismos no se castiga por quebrantar el orden social, si no por el daño social que involucra la conducta. Es por esto importante que la conducta provoque un resultado dañoso, y no se castiga tan sólo la intención ni una actitud contraria al ordenamiento jurídico.

La proporcionalidad quiere decir no a los excesos, el derecho penal debe penalizar en abstracto y en concreto en directa relación con la dañosidad social.

En abstracto implica la pena descrita en la norma jurídica penal.

En concreto implica la pena a la que un juez condena a un sujeto por un delito.

Ambas deben ser proporcionales a la dañosidad social

Está relacionado al concepto de justicia material. La justicia material es lo contrario de aquello que coloquialmente se le llama “injusto”.

La justicia formal dice relación tan sólo con lo que se puede observar dentro de un proceso penal, pero la justicia material involucra considerar la verdadera dañosidad social de las víctimas como posibles consecuencias negativas para los propios imputados.

Se basa en la convicción meta jurídica de que el hombre actúa libremente. Esta base de libertad social (no necesariamente de la voluntad moral) esto es de haber estado en condiciones de obrar distintamente, es indispensable para el derecho penal. Sin ella no sabríamos cuando el derecho penal podría actuar.

El principio de culpabilidad nos indica que no se puede aplicar una pena penal a un sujeto que realizó una conducta tipificada como delito, si es que el sujeto no tuvo la posibilidad de obrar en forma distinta.

Si el sujeto pudo obrar de otra forma, en la que no cometía delito, pero no lo hizo ya sea por dolo (conociendo y sabiendo) o por culpa (negligencia) es culpable.

Nuestro Código Penal en su artículo primero recoge el principio de culpabilidad, ya que indica que es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley.

Además el Código Procesal Penal indica que el juez sólo puede condenar cuando no haya duda de la culpabilidad del imputado.

El principio de prohibición de sancionar el mismo hecho dos veces, nos indica que aunque el mismo presupuesto fáctico pudiera ser castigado como más de un tipo penal, esto está prohibido, sólo puede sancionarse una vez un hecho.

Un mismo hecho puede ser a la vez dos delitos, pero debe sancionarse sólo por uno de ellos, para ello es importante la especialidad.

El principio de especialidad sirve para determinar qué tipo penal será aplicable a un hecho cuando hay más de uno que calza con los hechos.

La especialidad radica en que debe sancionarse con aquel que se refiera más específicamente a los hechos que se intentan sancionar.