REVISTA DE

DERECHO PENALY CRIMINOLOGÍADELITOS ECONÓMICOS • CONTRAVENCIONAL •GARANTÍAS CONSTITUCIONALES • PROCESAL PENALEJECUCIÓN DE LA PENA

AÑOVI • NÚMEROS- JUNIO2016

DIRECTOR

EUGENIO RAÚL ZAFFARONI

ÁREA PROCESAL

MIGUEL Á.ALMEYRA

COMITÉ ACADÉMICO

CARLOS JULIO LASCANO

JOSÉ SÁEZ CAPEL

LOLA ANIYAR DE CASTRO

LUIS ARROYO ZAPATERO

DAVID BAIGÚN

NILO BATISTA

ROBERTO BERGALLI

JORGE DE LA RÚA

EDGARDO ALBERTO DONNA

LUIGI FERRAJOLI

JOSÉ LUIS GUZMÁN DALBORA

JULIO B.J.MAIER

SERGIO MOCCIA

FRANCISCO MUÑOZ CONDE

ESTEBAN RIGHI

NORBERTO SPOLANSKY

JUÁREZ TAVARES

JOHN VERVAELE

COORDINADORES

MATÍAS BAILONERODRIGO CODINO

THOMSON REUTERS

LA LEY

CRIMINOLOGÍA

DOCTRINA

Genocidio, jurisdicción universa! y criminología cautelarPor Matías Bailone 63

GARANTÍAS CONSTITUCIONALES

DOCTRINA

Reflexiones superficiales sobre las profundas restricciones a la autonomía por lo lícito-ilícito:colisión de deberes, espacio libre de derecho. Estado, toleranciaPor Matheus Almefda Caetano

Traición a la patria y corrupción. Garantía constitucional y la necesidad de su instrumentaciónPor Armando Rafael Aqufno Brttos

Derecho penal y orden públicoPor Guillermo J. Yacobucci... 107

EJECUCIÓN DE LA PENA

DOCTRINA

La pena según Zygmunt BaumanPor Raúl F.EUiart

Hacer vivir. Una reflexión acerca de la evolución del antiguo derecho de espadaPor Nicolás Laino y Leandro Fernández „

Mediación penitenciaria, una alternativa para la reducción de la violencia intramuros. Proyec-ciones en la ArgentinaPor María Cecilia Toro

POLÍTICA CRIMINAL

m

127

133

Entre Junios: de las protestas urbanas hasta los mega-eventos. El crecimiento de la repre-sión policialPor Luiza Lacava y Eduardo Diniz 143

Sobre las ideologías actuales en las reformas penalesPor Mariano H. Gutiérrez 154

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DERECHO COMPARADO

DOCTRINA

Procesos de reforma penal en Chile. Aproximaciones desde el campo del Derecho Penal PolíticoPor Mvrna Villegas Díaz

El agente encubierto en la investigación de delitos de pornografía infantil. Su inclusión en laLey de Enjuiciamiento Criminal de España- Necesidad de legislarlo en nuestro paísPor Hugo A. Vaninettl

ACTUALIDAD

DOCTRINA

Consideraciones sobre la operación "lava jato". Régimen legal del arrepentido, prisión pre-ventiva e "¡mpeachment" en el BrasilPor Gabriel González Da Silva

Manifiesto por una nueva política criminal en materia de espacio y orden públicosGrupo de Estudio en Política Criminal (España)

PAGINAS CLASICAS

Delito imposible y putativo (su determinación conceptual)Por Blasco Fernández De Moreda .

BIBLIOGRAFÍA

169

191

201

214

219

Revisión de la cosa juzgada (írrita y fraudulenta), por Osvaldo A. Gozaíni. Comentado porGuido Croxatto 249

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DPyC ACTUALIDAD DOCTRINA

Consideraciones sobre la operación "Lava jato".Régimen legal del arrepentido, prisión preventivae "impeachment" en el Brasil

POR GABRIEL GONZÁLEZ DA SILVA

Sumario: I. Antecedentes del "Petroláo" y de la "Operación Lavalato". — II. La colaboración o delación premiada en los casos de cri-men organizado. — III. Breve observación sobre el pedido de prisiónpreventiva del ex-presidente y sus fundamentos. La relación entre laprisión preventiva y la "delación premiada". — IV. El "fuero privile-giado" — V. Conclusiones.

I. Antecedentes del "Petroláo" y de la "Ope-ración Lava foto"

Es sabido que las crisis políticas de cierta mag-nitud ocurridas en el Brasil, que además traenaparejadas consecuencias en su economía, re-percuten de manera directa en el ámbito inter-nacional y sobre todo en la Argentina, por sudependencia comercial con el país vecino, Noprovoca asombro entonces la especia! atenciónque los medios locales suelen dispensarle a talessucesos; interés del que no ha sido una excep-ción el vigente escándalo político (y judicial) alque en dicho país han denominado "Petroláo", elcual derivara en la investigación penal designadacomo "Operafáo Lava Jato". De manera similara lo que ya ocurriera con el llamado "Mensaláo"aquella involucra a diversos funcionarios guber-namentales de alta jerarquía que se encontraríanenvueltos en episodios de corrupción aunque, eneste caso, implicando formalmente, entre otros,nada menos que al expresidente de la República,Luis Inácio Lula da Silva y, por las mismas razo-nes, augurando coadyuvar con la posible sustan-ciación de un juicio político (impeachment) a suactual mandataria, Dilma Rousseff.

Sobre este punto merece formularse una acla-ración liminar que deviene sustancial para evitarconfusiones: la reciente aprobación por la Cá-mara de Diputados del proceso de juicio políticopromovido contra la Presidente del Brasil, que ala fecha en que fuera concluido este comentario

(') In memoriam María Tereza da Silva Moreno, perio-dista brasileña y persona ejemplar.

todavía restaba ser confirmado por el Senadopara habilitar la prosecución de su trámite y laconsecuente suspensión de la mandataria du-rante su curso (art. 86 de la Constitución Federaly ley 1079 de 1950), sólo se relaciona de maneraindirecta con la crisis del "Petroláo". Ello, puesallí Rousseff es acusada por lo que más de dostercios de los representantes de la Cámara Bajaconsideraron como un "crimen de responsabili-dad" consistente en haber promovido maniobrasfiscales ("pedaladasfiscais") para tergiversar losbalances oficiales durante 2014yprobablementetambién en 2015 (esto último durante su actualmandato, lo que justifica habilitar el proceso deimpeachment para eventualmente removerla delcargo), con el objeto de exhibirle a la poblaciónun panorama económico distinto a! real, que endefinitiva le permitió acceder sin turbulenciasa su reelección. De modo que con ello, y con lacreación de partidas presupuestarias por decre-to y sin la autorización del Congreso, la actualPresidente habría ocultado el déficit emanadode las millonarias deudas que el gobierno habíacomenzado a registrar, posiblemente asociadascon las dificultades financieras que se suscitarona partir del escándalo que envuelve a la compa-ñía de economía mixta Petrobras (Petróleo Brasi-leiro S.A.).

Al respecto, en lo que hace al proceso judicialque tiene por perjudicada a la simbólica empre-sa petrolera, los medios de comunicación hanvenido informando sobre las acciones judicialesque se han planteado a los efectos de disponerla detención cautelar del otrora titular del PoderEjecutivo y sobre su reciente nombramiento en

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la jefatura de ministros, que literalmente inter-pretaron como una "asignación de fueros" que leevitarían a Lula da Silva ser encerrado de mane-ra preventiva, pues dicha circunstancia ademásquedaría corroborada mediante el contenido decomunicaciones telefónicas que mantuvo conla Presidenta de la República, obtenidas en lainvestigación a través de su intervención y quefueran difundidas al público de manera simul-tánea. De ellas derivaría la ineludible actuacióndel Supremo Tribunal Federal del país, al menospara juzgar su situación procesal (y la de la Pre-sidente), desplazando en esta tarea al magistra-do de primera instancia a cargo del "Lava Jato"a quien, desde sectores del gobierno y afines aeste, le endilgan parcialidad política en la tomade sus últimas decisiones.

Lo que a través de este comentario entonces sepropone, es brindar un somero panorama acer-ca de algunas cuestiones técnicas (constitucio-nales, penales y procesales) relacionadas con elavance de dicha investigación que, correspondeadelantar, habrá de prescindir de formular valo-raciones acerca de la supuesta intencionalidadpolítica que, desde el actual gobierno brasileñoy desde los sectores que acompañan al oficia-lismo, le atribuyen a su impulso. Finalmente seestablecerán ciertas precisiones en torno a la re-ciente intervención del Máximo Tribunal federalbrasileño para expedirse sobre su competenciapara intervenir directamente en la investigación,con motivo la función que ejercen algunos de losimplicados.

El "Mensaláo" o "escándalo de las mensuali-dades" tuvo lugar entre los años 2005 y 2006 yconcluyó en 2012 con la condena a prisión deefectivo cumplimiento impuesta por el Supre-mo Tribunal Federal a varios de los involucra-dos, entre los cuales se encontró José Dirceu,Ministro Jefe de la Casa Civil de Brasil (órganocon similares funciones a la jefatura de gabinetevernácula), durante buena parte del primer pe-ríodo presidencial de Lula da Silva. En el mar-co de esa mega investigación penal, la justiciabrasileña comprobó la existencia de una asocia-ción ilícita que fundamentalmente se dedicó a"comprar los votos" de diversos parlamentariosdel Congreso federal (sobre todo de los repre-sentantes del oficialista PT o Partido de los Tra-bajadores y de sus aliados políticos), medianteel pago de una suma dineraria que les acorda-

ban en ocasiones de manera mensual (de ahí elneologismo "mensaláo").

Transcurridos dos años de aquel juicio históri-co, estalló un nuevo suceso de corrupción políti-ca, esta vez bautizado "Petrolao" por involucrarhechos delictivos desplegados fundamental-mente en perjuicio la petrolera de la cual el esta-do federal brasileño es el accionista mayoritario.Pese a aquel antecedente, éste, por su magnitud,pasó a erigirse como la mayor investigación so-bre sucesos de corrupción abierta en la historiade Brasil y fue denominada como "OperaciónLava lato", expresión que traducida de maneraliteral significa lavado rápido. No obstante, estatambién hace referencia a los lavaderos de auto-móviles a presión, por lo que el título le fue asig-nado a la pesquisa en función de que pane de laasociación ilícita implicada lavaba el dinero ilíci-to obtenido mediante la adquisición de estacio-nes de servicio en las que precisamente ofrecíandicho servicio de limpieza de vehículos.

En 2009 las autoridades judiciales comenza-ron a investigar una red de "doleiros", que en laArgentina son popularmente conocidos como"arbolitos',' es decir, organizaciones que se dedi-can a la compra y venta de divisas en el mercadoparalelo y que, en un nivel superior de la asocia-ción delictiva, además se encargan de transferirilícitamente tales fondos al exterior, permitiendoevadir su declaración al fisco y, consecuente-mente, el pago de impuestos a tales organismosde control y recaudadores. En el caso brasileñose comprobó que los "doleiros", para llevar ade-lante dicho quehacer se valían de empresas fic-ticias como fachada; presentaban contratos deimportación inexistentes y desviaban las divisasa paraísos fiscales en el exterior. Sin embargo, loque llamó la atención de los investigadores fueel vínculo que pudieron establecer entre aqué-llos con algunos de los directores de Petrobras ycon importantes empresarios de la construccióndedicados a la ejecución de obras públicas ("em-preiteiros"), sobre todo ligados con licitacionesobtenidas de la petrolera. Individualizados quefueron algunos de ellos, y mediante el institutolegal de la "colaborado premiada" (colabora-ción premiada), aquí conocido como régimendel "arrepentido" lograron comprobar la existen-cia de una red de corrupción con insospechadasramificaciones, pues abarcaba a buena partede los directores de Petrobras {aunque luego se

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constató que la maniobra delictiva —que tam-bién evidenció otras modalidades— se extendíaotras licitaciones estatales, tales como el rubrode la energía, los transportes e incluso las vincu-ladas con la organización del campeonato mun-dial de fútbol que se disputó en ese país en 2014),a representantes de partidos políticos de todoslos signos (ya no sólo del PT) y a tos principalescontratistas de obra pública del país.

A cargo del juez federal de Curitiba SergioMoro e impulsada por el Ministerio Público Fe-deral con sede en el Estado de Paraná, en el mar-co de esta mega causa parangonable, más allá desus diferencias, con el Mani Puliíe (manos lim-pias) italiano de la década del '90, se ha venidologrando establecer que los directores y emplea-dos jerarquizados de Petrobras cobraban dádivas("coimas" palabra que admite la Real Academia yque al efecto resulta más comprensible; "propi-nas" en el idioma portugués o "pixuleco", segúnla terminología específica que utilizaba la orga-nización del "Petrolao" para referirse a ellas) delas "empreiteiras" y de otros proveedores estata-les para facilitar sus negocios con la petrolera. Alefecto, los contratos de esas empresas con Petro-bras eran sobrefacturados para permitir el desvíodel dinero de las arcas de la petrolera para los be-neficiarios del sistema. El dinero era recibido porlos "doleiros", que se encargaban de hacerlo in-gresar al circuito lícito (blanqueamiento de capi-tales) y luego a su vez distribuido entre lobistas,políticos y funcionarios públicos; incluyendo, alparecer, a aquellos que habían tenido interven-ción en el aludido Mensaláo, pues los hechos seremontan a aquélla época o aun antes. Pero ade-más, conforme pudo establecer el Ministerio Pú-blico (fiscal), el esquema también beneficiaba alos partidos políticos (por indicación expresa decada uno los directores implicados de Petrobras,que a su vez eran individualmente responsablesde las distintas áreas de actuación de la empre-sa) por cuanto buena parte de ese desvío ilícitode fondos era destinado al financiamíento de lascampañas electorales.

En los últimos tiempos, por otra parte, tambiéncomenzó a surgir como hipótesis de trabajo laposibilidad de que ese accionar delictivo se hayaextendido a otros países del mundo (incluyendoa la Argentina), en los cuales Petrobras tiene in-tereses comerciales, contando en este caso con laconnivencia de funcionarios locales.

Merced a la información obtenida en el proce-so de investigación (la "Lava Jato" está compues-ta por varias "fases" o causas que van avanzandoindividualmente de manera progresiva, abarcan-do distintos tramos de la gran maniobra desple-gada desde hace varios años) ya fue posible arri-bar al dictado de las primeras condenas, sobretodo de aquellas personas que optaron por "co-laborar" con las indagaciones, reconociendo suresponsabilidad en los hechos; poniendo de ma-nifiesto todo lo que sabían respecto de los delitosen los que participaron y devolviendo al Estadobuena pane de los fondos que habían obtenidoilícitamente. No conforme con ello, el MinisterioPúblico paralelamente promovió múltiples ac-ciones civiles en las que ya logró resarcimientosmillonarios.

Esa colaboración, como se verá, buena partede los involucrados aceptaron prestarla a cambiode que sus penas fuesen reducidas conforme elrégimen legal para "arrepentidos" que tiene elBrasil en supuestos de corrupción. Por su parte,las empresas implicadas fueron en principio in-habilitadas para celebrar contratos a fututo conPetrobras aunque su desprestigio conllevó a queperdieran acceso al crédito, llevándolas al bordede la ruina financiera.

II. La colaboración o delación premiada enlos casos de crimen organizado

Sin dudas, la herramienta legal que posibilitóavanzar en las distintas vertientes que viene evi-denciando la "Lava /ato" y permitió determinarlas responsabilidades de los múltiples actoresinvolucrados en distintos grados, tanto del áreapública, como de la privada, más allá de las con-troversias que apareja, es el instituto de la "cola-boración premiada"

Las pautas que la rigen se encuentran regla-mentadas en la ley 12.850 de "Organiza$áo Cri-minosa" (organización criminal), del 2/8/2013,sancionada durante el gobierno de la propiaPresidente Rousseff, que precisamente define loselementos que tipifican a tales tipos de asocia-ciones ilícitas (MLibk'ce la> penas y los procedi-mientos aplicables para su juzgamiento y en esteúltimo aspecto sistematiza ciertos institutos quefacilitan la obtención de elementos probatoriosen supuestos de crimen organizado. Esta mandarevocó a la ley 9034 de 1995, conocida como "Leíde combate ao crime organizado" (ley de comba-

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te al crimen organizado), que ya se había encar-gado de reglar la figura del arrepentido {"colabo-ración premiada"), al igual que como ya se habíahecho en otras disposiciones legales específicas.Así, por ejemplo, la ley 7492 de 1986 (reformadapor la ley 9080 de 1995) que reglaméntalos crí-menes contra el sistema financiero nacional (co-nocida como "Leí do colarinho branca" —ley dedelitos de "cuello blanco"—); la ley 8072 de 1990{actualmente reformada, entre otras, por las le-yes 13.104 y 13.142 de 2015) que sanciona a los"crímenes hediondos" (aquellos que, a partir delmandato del art. 5, inc. XLIII de la ConstituciónFederal, el legislador brasileño establece que, porsus características, revisten mayor gravedad y,por ende, se encuentran exentos de ser pasiblesde fianza; poseen un estricto régimen especial deejecución de la pena y no pueden ser indultadoso amnistiados, entre otros extremos); la ley 8137de 1990 (reformada, entre otras, por las leyes9080 de 1995 y 12.529 de 2011), que establece loscrímenes contra el orden tributario, económicoy contra las relaciones de consumo; la ley 9613de 1998 (reformada por la ley 12.683 de 2012) de"lavado de capitales"; la ley 9807 de 1999 (refor-mada por la ley 12.483 de 2011) de "protecciónespecial a víctimas y testigos" y la ley 11.343 de2006 (reformada, entre otras por la ley 12.961 de2014) de "tráfico de drogas" ("Leí de Tóxicos").

Conforme determina el art. 1° ley 12.850, seconsidera "organización criminal" a la asocia-ción de cuatro o más personas estructuralmenteordenada y organizada por la división de tareas,aun de manera informal, que tenga por obje-to obtener directa o indirectamente, ventajas(provecho) de cualquier naturaleza, mediantela práctica de infracciones penales cuyas pe-nas máximas sean superiores a cuatro años (nodefine si solamente de prisión u otra clase depena), o que fuesen de carácter transnacional. Laley también resulta aplicable a quienes promo-vieren, constituyeren, financiaren o integrarenpersonalmente o por interpósita persona unaorganización criminal; a las infracciones penalesprevistas en los tratados o convenciones interna-cionales, cuando iniciada su ejecución en el paísel resultado se produzca o debiese producirse enel extranjero o viceversa y a las organizacionesterroristas. Al establecerse las penas, cuya escalaen la figura básica va de 3 a 8 años de reclusióny multa, se determina un aumento de aquellasde un sexto a dos tercios de verificarse la inter-

vención en el hecho de un funcionario público,siempre y cuando se acredite que la organizaciónse valió de esa condición para concretar el delito.

Por otro lado, habilita a que, en el caso de queexistan indicios suficientes de que un funciona-rio público integre una organización criminal,el juez disponga su apartamiento cautelar delcargo, empleo o función, sin perjuicio de man-tenerse su remuneración, cuando ello resulteindispensable a los fines de la investigación. Lacondena firme acarrea al funcionario público lapérdida del cargo, función, empleo o mandatoelectivo y la inhabilitación para el ejercicio de lafunción o cargo público por el término de ochoaños subsiguientes al cumplimiento de la pena.

En lo que respecta al procedimiento penal apli-cable y a los medios especiales de recolecciónde la prueba en estos supuestos, la ley remite alprocedimiento ordinario previsto por el "Códigode Processo Penal" de la Unión (único para todaslas jurisdicciones), aunque encomienda que lainstrucción concluya en un plazo razonable queno puede exceder de ciento veinte días, prorro-gables por igual período en casos complejos opor dilaciones atribuibles al imputado, cuandoéste se encuentre detenido preventivamente.Además, posibilita la intervención de agentesencubiertos y habilita la captación ambiental deseñales electromagnéticas, ópticas o acústicas yla interceptación de comunicaciones telefónicasy telemáticas, así como el acceso a los registrosy movimientos bancarios o de bases de datospúblicas o privadas, incluyendo la informacióncomercial y electoral. En este sentido, permite ellevantamiento del secreto financiero, bancario yfiscal y promueve la cooperación específica entreinstituciones y órganos federales, distritales, es-taduales y municipales en la búsqueda de prue-bas e informaciones de interés para la investiga-ción. Por su parte, reglamenta los institutos de la"acción controlada" y el de la ya aludida "colabo-ración premiada"

No es posible ingresar aquí al análisis puntualde cada una de estas acciones, buena parte de lascuales encuentran algún parangón en el dere-cho argentino. No obstante, corresponde aclararque la "acción controlada" constituye el procedi-miento por el cual, judicialmente, y con controldel Ministerio Público, se autoriza a retardar laintervención policial o administrativa frente a

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una acción delictiva practicada por una organi-zación criminal (o vinculada a ella), mantenién-dola bajo observación y acompañamiento hastatanto la medida legal se concrete de la forma máseficaz a efectos de colectar la prueba y obtenerinformaciones (régimen similar al sistema de"entrega vigilada" en los casos de drogas).

En lo que importa a los fines de este comenta-rio, el instituto técnicamente intitulado en la leycomo "colaboración premiada" pero por todosidentificado como "delación premiada" ("delacáopremiada"), habilita a) juez, a requerimiento delas partes, a conceder el "perdón judicial"; a re-ducir hasta dos tercios de la pena privativa de lalibertad o a substituir esta última por otra san-ción alternativa, en aquellos supuestos en losque una persona implicada en una organizacióncriminal haya colaborado de manera efectiva yvoluntaria con la investigación penal y siemprey cuando de esa cooperación se obtengan unoo más de los siguientes resultados: a) la identi-ficación del resto de los coautores y partícipesde la organización criminal y de las infraccionespenales por ellos concretadas; b) la revelación dela estructura jerárquica y la división de tareas dela estructura criminal; c) la prevención de infrac-ciones penales derivadas de las actividades de laorganización criminal; d) la recuperación total oparcial del producto o provecho de las infraccio-nes penales practicadas por la organización cri-minal y e) la localización de la eventual víctimacon su integridad física preservada.

En todos los casos, la concesión de lo que enla ley es considerado como un beneficio, debetener en cuenta la personalidad del colaborador;la naturaleza, las circunstancias, la gravedad y larepercusión social del hecho delictivo y la efica-cia de la colaboración prestada.

En principio el acuerdo no es público y sólodebe contener informaciones que apenas per-mitan identificar al colaborador y su objeto. Estepuede ser presentado al juez en cualquier mo-mento del proceso, aun antes de formalizada ladenuncia, la cual incluso puede ser postergadapor seis meses hasta que se verifiquen las con-diciones pactadas, suspendiéndose durante esetérmino el plazo de prescripción de la acción pe-nal. El Ministerio Público también puede desistirde denunciar específicamente a un colaboradorsi determina que este no es el líder (jefe) de la

organización criminal o se trata de la primerapersona que prestó efectiva colaboración en lostérminos de la ley. Si la colaboración fuese poste-rior al dictado de la sentencia, la pena puede serreducida hasta la mitad o bien pueden admitir-se regímenes progresivos de cumplimiento de lapena, aun cuando no se verifiquen sus requisitosobjetivos.

La ley le impide al juez participar de las ne-gociaciones realizadas entre las partes para for-malizar el acuerdo de colaboración que, en lasinstancias iniciales de la investigación, puedeincluso ser concretado entre la policía, la perso-na investigada y su defensor, con dictamen favo-rable del Ministerio Público, el que, avanzado elproceso, es el único órgano estatal de persecu-ción habilitado a intervenir en el acuerdo.

El juez para homologarlo sólo puede controlarlas cuestiones formales de su celebración (v.gr.,que se ajuste a los supuestos y términos consig-nados en la ley) mas no se encuentra facultadopara rechazarlo por estar en desacuerdo por ra-zones de oportunidad, mérito, conveniencia o depolítica criminal. Debe en cambio establecer demanera fehaciente la libre voluntad del investi-gado para acceder al acuerdo, a cuyo efecto pue-de oírlo en audiencia con la sola presencia de sudefensor.

Una vez homologado, el colaborador puedeser escuchado por el Ministerio Público o, segúnel caso, por el comisario policial a cargo de lasinvestigaciones, siempre en presencia de su de-fensor. Los actos de colaboración, en la medidade lo posible, deben ser registrados por cualquierprocedimiento técnico que posibilite la mayor fi-delidad de las informaciones aportadas. En susdeclaraciones a lo largo de la pesquisa, el cola-borador (siempre con la presencia de su defen-sor) debe renunciar a su derecho a permaneceren silencio y está sujeto al compromiso legal dedecir la verdad. Conforme a lo que en tales opor-tunidades aquél exponga, las partes pueden re-tractarse de la propuesta efectuada en el caso enque las pruebas autoincriminatorias producidasa partir de los datos prestados por el colaboradorresulten aplicables exclusivamente en su contra.

El agente colaborador tiene derecho a que sunombre imagen y demás informaciones perso-nales permanezcan preservados del público y delos medios de comunicación (no puede ser foto-

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grafiado o filmado sin autorización previa por es-crito); a que su juicio tramite en forma separadaa los demás coautores o partícipes; a participarde las audiencias sin mantener contacto visualcon el resto de los acusados y a cumplir la penaque le fuere impuesta en un establecimiento car-celario distinto al resto de los otros implicadoso condenados. La ley insiste además en la nece-saria intervención del defensor de confianza entodos los actos de la negociación, confirmación yejecución de la colaboración.

El colaborador beneficiado por el perdón ju-dicial o no denunciado puede ser oído duran-te el juicio a requerimiento de las panes o poriniciativa de la autoridad judicial y los términosdel acuerdo y su eficacia deben ser valorados aldictarse la sentencia definitiva. Finalmente, laley consigna de manera expresa que ningunasentencia condenatoria puede ser dictada confundamento exclusivo en las declaraciones delagente colaborador.

Así, al instituto de la "delación premiada" unsector de la doctrina brasileña le formula múlti-ples cuestionamientos, tanto de orden constitu-cional (por cuanto, entre otros extremos, consi-deran que vulneraría el debido proceso legal, elcontradictorio, la amplitud de defensa en juicioy condicionaría al imputado a declarar contra símismo en busca de mejorar su situación en elproceso y reducir su castigo), como fundamen-talmente desde el plano ético.

Desde este punto de vista se cuestiona que elacto del colaborador constituye una verdaderatraición, cuyo único objeto es obtener beneficiosque satisfagan necesidades propias en detrimen-to de los delatados; que en consecuencia no po-see un fin moral loable cual sería colaborar a larealización de la justicia coadyuvando a que elEstado se acerque a la verdad real y asi lograr lafinalidad de la paz social. Por lo demás, algunosconsideran que la figura derivaría en una suer-te de apatía e inactividad estatal en el marco delas instrucciones penales ya que, confiando enla existencia del instituto, el Estado podría de-cidir esperar sus resultados antes que ejercer sufunción indelegable de investigar y sancionar losdelitos.

Con todo y sin caer en la afirmación atribuida aMaquiavelo en cuanto a que el fin justificaría losmedios —ya que cualquier transgresión a los de-

rechos fundamentales o a los principios básicosdel Estado de derecho tornaría inoperante el ins-tituto, circunstancias éstas sobre las que tampo-co es posible ingresar a su análisis en este breveensayo—, no pueden negarse los resultados dela "delación premiada" en términos de "efectivi-dad" de la investigación y el "Lava lato" constitu-ye un claro ejemplo de esa contundencia.

Los ciudadanos brasileños hoy son testigos deldesfile por sus tribunales federales de decenas deempresarios poderosos; ejecutivos y exdirectoresde la principal empresa estatal esquilmada; delobistas; políticos influyentes y de dirigentes par-tidarios. Ese devenir en modo alguno aparece su-perfluo, como tradicionalmente en nuestros paí-ses suele ocurrir con las investigaciones penalesvinculadas con supuestos de corrupción políticay económica, cuya duración de los procesos esescandalosa, al igual que sus resultados que, porlo general, derivan en la impunidad de los invo-lucrados o en el mejor de los casos en condenasirrisorias que además no llevan ínsitas la recupe-ración de un sólo centavo en favor del Estado.

La "delación premiada" del "Lava Jato" ha per-mitido llegar a confines a los que no sería posi-ble arribar utilizando las mismas herramientasprocesales que se emplean para investigar unsuceso de robo o una simple estafa y eÜo poruna sencilla razón: es un postulado que talestipos de maniobras a grandes escalas, que invo-lucran a diversos sectores de poder de la socie-dad, incluyendo a quienes en ocasiones tienena su cargo los organismos de investigación, porlo general poseen una contabilidad informal, nodejan grandes rastros y si llegaran a dejarlos, ha-bitualmente estos no permiten determinar conclaridad los diferentes estamentos de las organi-zaciones delictivas y la responsabilidad puntualque le cupo a cada uno de sus miembros, sobretodo a sus conductores por cuanto, como es sa-bido, suelen apoyarse en prestanombres y en ne-gocios y empresas fantasmas. Los mecanismosde investigación tradicionales no hacen más quedisipar pruebas e indicios, extender indetermi-nadamente los procesos y darles el tiempo sufi-ciente a los verdaderos responsables para que sedeshagan de las evidencias que los incriminan ydistraigan el patrimonio habido en forma ilícita aefectos de que nunca más pueda ser recuperado,más sí a la postre por ellos usufructuado, o porsus hijos, o por los hijos de sus hijos.

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DPyC Gabriel González Da Silva

A pocos años de su inicio, la "Operación Lavajato" ha permitido aplicar las primeras condenasde efectivo cumplimiento y recuperar parte delos activos. Brasil observa que los otrora podero-sos hoy son presos comunes, alojados en celdascomunes del sistema penitenciario federal juntoa quienes tradicionalmente las vinieron ocupan-do, muchos de ellos considerados "ladroes degalinhas" ("ladrones de gallinas").

Un párrafo final corresponde destinar a lassanciones que —a nivel administrativo— las per-sonas jurídicas vendrían siendo pasibles por ta-les actos de corrupción. Brasil posee la ley 12.846del 1/8/ 2013, que dispone sobre la responsabi-lidad objetiva administrativa y civil de las per-sonas jurídicas por la práctica de actos contra aadministración pública, nacional o extranjeraque hubiesen sido cometidos en su interés o be-neficio exclusivo o no.

La ley permite responsabilizar y sancionar alas personas jurídicas, independientemente de laresponsabilidad individual de las personas físi-cas que integran las sociedades, por los actos le-sivos que también se encarga de tipificar (vincu-lados fundamentalmente con actos desplegadosen licitaciones y contratos con la administraciónpública), que atenten contra el patrimonio públi-co nacional o extranjero; contra los principios dela administración pública o contra los compro-misos internacionales asumidos por el país. Enlo que importa a los fines de esta análisis, de ma-nera similar a lo que se verifica en la comentadaLey de Organización Criminosa N" 12.850; la "LeíAnticorrupfáo" (Ley Anticorrupción), como se laidentifica a la ley 12.846, prevé el instituto de la"teniendo." (que literalmente significa, suavidado blandura), y que remite a los acuerdos a los quepuede arribar la Unión, los estados, el DistritoFederal y los municipios, individualmente o enconjunto con el Ministerio Público, con las per-sona jurídicas responsables por los hechos inves-tigados y previstos por la ley, que hayan prestadouna colaboración efectiva con las investigacio-nes y con el proceso administrativo de modo quepermitan la identificación de los demás impli-cados en la infracción, cuando ello resultare po-sible según los términos y alcances de la ley; laobtención de informaciones y documentos quecomprueben la infracción denunciada o investi-gada; la cooperación de la persona jurídica conlas investigaciones en torno a su responsabilidad

objetiva y el compromiso de la persona jurídi-ca para implementar mecanismos internos quepermitan alcanzar su regularización.

El acuerdo permite eximir a las personas jurí-dicas de algunas de las sanciones previstas por laley; posibilita reducirles las multas establecidaspor ella hasta dos tercios e incluso habilita a con-donar totalmente las sanciones de las que podríaresultar pasible en los casos en que la personajurídica sea la primera en firmar el convenio (nola excusa, en cambio, de la obligación de repararintegralmente el daño causado). También per-mite exceptuarlas de las sanciones relacionadascon los impedimentos para ejercer el derecho alicitar y contratar con organismos públicos (conf.ley 8.666 de 1993). Este último aspecto de la leyresulta el que mayores críticas ha despertado,pues su redacción original no lo contemplaba,habiendo sido agregado, al igual que varias delas previsiones comentadas, a través de un de-creto del Poder Ejecutivo cuya constinacionali-dad resulta sumamente dudosa (conf. MedidaProvisoria 703, del 18/12/ 2015) y que una partede la doctrina y de la prensa brasileña consideraque fue dictado para evitar la bancarrota de lasempresas vinculadas con el "Lava Jato", las queen consecuencia no se verían imposibilitadas departicipar en futuros procesos licitatorios con elestado federal y los locales.

III. Breve observación sobre el pedido pri-sión preventiva del ex-presidente y sus funda-mentos. La relación entre la prisión preventivay la "delación premiada"

En oportunidad de haber sido denunciadoLula da Silva, en este caso por el Ministerio Públi-co con sede en San Pablo, los fiscales intervinien-tes también solicitaron su detención cautelarexponiendo distintos argumentos que —cuantomenos— resultan sorprendentes. Antes de pasara su breve inventario corresponde recordar queBrasil forma parte del Sistema Interamericano deProtección de los Derechos Humanos, con todoslos efectos y consecuencias que ello conlleva, en-tre otros, la obligación de observar sus directricesen materia de prisión preventiva, so pena de in-currir en responsabilidad internacional.

Conforme reseñara el reconocido jurista bra-sileño Luiz Flávio Gomes en un comentario doc-

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trina! que formulara para la ocasión (1), los argu-mentos utilizados por los fiscales para impetrar laaplicación de la medida restrictiva de la libertadpersonal del expresidente se basaron en: a) sufalta de respeto a las instituciones, sobre todo alas judiciales (ello, a partir de un video difundidopor la prensa en donde se lo podría oír utilizandoun lenguaje soez en el que manifestaría el des-tino anatómico humano que, a su gusto, los in-vestigadores podrían darle al proceso); b) a que,en el marco de entrevista colectiva a la que con-vocara luego de haber sido conducido a prestardeclaración, habría incitado a la población a quese rebelaran en contra la investigación del Mi-nisterio Publico; c) a haberse insurgido contra suconducción coercitiva a prestar declaración; d) ahaber entorpecido las investigaciones a partir delas diversas medidas cautelares de defensa quepostulara en su marco; e) a juzgarse "por encimade la Iey";/J a haber practicado maniobras vio-lentas (así como también lo hicieron quienes loapoyan); g) a haber desplegado conductas querevelaron un evidente desafío al Estado demo-crático de Derecho y a la ley y, (¡por fin!); h) a po-ner en riesgo la continuidad del proceso por suposible evasión del país.

Más allá de la suerte que haya de correr esteplanteo (no resuelto a la fecha en que se conclu-yera este comentario), debe observarse que enuna intervención anterior del Supremo TribunalFederal en el marco de la propia investigación"Lava Jato", aunque resolviendo sobre la liber-tad impetrada por algunos de los contratistas deobras públicas implicados (y no respecto de fun-cionarios públicos), aquel efectuó una reseña delos criterios que, conforme a su jurisprudenciamayoritaria y en aplicación de las pautas esti-puladas en el art. 312 del Código Procesal Penal,legitiman la imposición de la prisión preventiva.Así, en primer lugar debe verificarse la existenciade prueba que acredite la materialidad del delitoe "indicios suficientes" de su autoría, aunque, eneste sentido, el cúmulo probatorio y la gravedaddel hecho son presupuestos que, por sí solos,son insuficientes para justificar el encierro pre-ventivo. A ellos, según el Tribunal, debe veniragregado necesariamente, "por lo menos uno omás" de los siguientes fundamentos, indicativos

(1) GOMES, Flávio Luiz, "Prisao preventiva do Lula:posicáo do STF sobre a preventiva" disponible en www.luizflaviogomes.com.

de la razón determinante de la medida cautelarque puede ordenarse para: a) garantizar el ordenpúblico; b) garantizar el orden económico; c) ga-rantizar el normal desarrollo de la investigaciónpenal (riesgo de entorpecimiento); d) garantizarla aplicación de la ley penal (riesgo de fuga).

La Suprema Corte brasileña además sostuvoque la prisión preventiva solamente deviene le-gítima en situaciones en las que resulte el únicomedio eficiente para preservar los valores jurí-dicos que la ley penal procura expresamente suprotección, de modo que resulta indispensableque quede demostrado que, en el caso concreto,ninguna medida cautelar alternativa a aquellaresulta apta para atender de manera eficaz losmismos fines (conf. arts. 286, § 6° y 319 CPP).

De modo que en tal ocasión el tribunal dispuso—por mayoría— la sustitución de la prisión pre-ventiva que los investigados venían cumpliendopor otras disposiciones provisorias que, aunquerigurosas, resultaban menos lesivas que aquella:a) apartamiento de los implicados de la direccióny administración de las empresas implicadas enlas investigaciones, prohibiéndoles asimismoingresar a cualquiera de sus establecimientos ydisponiendo su inhabilitación provisional parael ejercicio profesional de actividades de na-turaleza empresarial, financiera y económica;b) obligación de permanecer en su domicilioshasta que pudiesen demostrar una ocupaciónlícita, en cuyo caso dicha restricción domicilia-ria pasaría a limitarse sólo a horarios nocturnosy días no laborales; c) obligación de compareceral tribunal interviniente cada quince días parainformar y justificar sobre las actividades quevenían realizando; d) obligación de comparecera todos los actos del juicio siempre que fuesenconvocados; e) prohibición de mudarse de do-micilio sin autorización;/) prohibición de man-tener contacto con el resto de los investigados,por cualquier medio; gj prohibición de salir delpaís; h) obligación de entregar sus pasaportes enel término de 48 hs.; i) monitoreo permanentepor medio de tobillera electrónica (2).

(2) Conf. Supremo Tribunal Federal, Segunda Turma,"Habeas Corpus 127.186 Paraná" 28/4/2015. El SupremoTribunal, integrado por once jueces, a excepción de suPresidente está compuesto por dos salas ("turmas") cadauna de las cuales, frente al cúmulo de casos que llegan aesa instancia, en la actualidad incluso pueden entenderen cuestiones antes acordadas exclusivamente al plenario

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No puede dejar de observarse que en el mar-co de los diversos casos que componen la "LavaJato", algunos íe han atribuido al juez Moro unabuso en la aplicación de la prisión preventivapor imponerla en supuestos en los que habríasido susceptible ordenar una medida cautelaralternativa al encierro; o bien su extensión sinedie, a modo de compeler a los implicados paraque suscribiesen los acuerdos de colaboraciónpremiada, posibilitando con ello la reducción desus condenas y, consecuentemente, del tiempode detención (3).

Sin que pueda ingresarse al análisis particularde cada caso, lo cierto es que buena parte de losimplicados que, a cambio de aportar datos sen-sibles para la investigación se beneficiaron conlas ventajas que ofrece el instituto de la delaciónpremiada, efectivamente se encontraban priva-dos cautelarmente de su libertad, pero tantísi-mos otros accedieron a suscribirlo en libertad.Podría señalarse que lo hicieron para obtenersu perdón absoluto o bien sanciones que evita-ran su encierro, pero esta conjetura se desvanecede sólo observar que las condenas que se vienenimponiendo en el marco de la "Lava Jato" por logeneral son severas (aunque no por ello injustas)y de efectivo cumplimiento. En otras palabras, nose observa que el Estado brasileño se haya con-formado con ofrecerles a los implicados penas deprisión que quedaran compurgadas con el tiem-po de detención cumplido en prisión preventiva(que les permitiese recuperar instantáneamentela libertad con la firma del acuerdo) ni tampocoque accediese a soluciones alternativas a la pena.Pero además, a la mayoría de los involucrados,muchos de ellos sin antecedentes condenatorios,apañe de la pena de prisión que se les impusiera,también se les aplicó una sanción económica, loque permitió el recupero, cuanto menos parcial,del dinero por ellos mal habido, sin perjuicio delas aludidas acciones civiles ejercidas por el Mi-

de la Corte tales como, por ejemplo, el juzgamiento de lascuestiones que a! Máximo Tribunal le corresponden porcompetencia originaria (conf. STF, Emenda Regimental N°49, del 3/6/14). A su vez, los asuntos que van llegando aconocí míenlo de cada una de las "turmas" son asignadasa cada uno de los jueces integrantes, quienes asumen lacalidad de "relatores" del caso, emitiendo un pronuncia-miento que luego puede ser corroborado o desechado porel resto de los integrantes de la "turma" o del plenario.

(3) Conf. "Revista Veja; edición 2424, año 48, n° 18, del6/5/2015, p. 44.

nisterio Público para posibilitar el resarcimientopor el grave daño ocasionado.

En definitiva, si bien la prisión preventivapuede ser utilizada indebidamente como unelemento para compeler al imputado a firmar elacuerdo de colaboración, la experiencia brasile-ña ha demostrado que dicho riesgo se neutralizacuando el imputado sabe que la eventual san-ción que le puede llegar a corresponder en casode recaer condena, lo mismo resultará de efec-tivo cumplimiento con la suscripción de este, aligual que las consecuencias económicas, que enuno u otro caso deberá afrontarlas. Así, su accesoa celebrar el compromiso constituirá una estra-tegia deberá evaluar con su defensa y en la quetendrá que ponderar el cúmulo de pruebas quereviste en su contra, así como los eventuales be-neficios que podría obtener a futuro, al momentode dictarse la sentencia.

Como contrapartida, descartando los casos endonde pudiese lograr que el Ministerio Públicodisponga de la acción penal prescindiendo totalo parcialmente de ella o proponga una sanciónalternativa a la pena, constituye un axioma queel imputado no accederá a suscribir convenio decolaboración alguno, cuando de antemano sabeque el resultado que le espera, aun sin llegar a di-cho acuerdo, es sortear la aplicación de una con-dena, por ineficacia o dilación excesiva de la ac-tividad judicial, o bien la aplicación de una penaque, aunque privativa de la libertad, su ejecuciónserá dejada en suspenso y que además el Estadono hará mella en su patrimonio.

IV. El "fuero privilegiado"

Apenas se conoció la noticia del pedido de pri-sión preventiva del expresidente brasileño, tam-bién se supo de su designación como MinistroJefe de la Casa Civil de la Presidencia de la Repú-blica (el mismo cargo que otrora ejerciera el con-denado por el "Mensaláo", José Dirceu), medidaque fue interpretada por los investigadores y porun sector de la prensa como una maniobra delPoder Ejecutivo para entorpecer la instruccióny como un obstáculo para evitar que aquél fue-ra privado de su libertad, amparándose en estesentido del beneficio del "fuero privilegiado" quela constitución brasileña le acuerda a ciertos fun-cionarios cuando son imputados de la comisiónde un delito. A la par, el juez Moro dio a conocerel contenido de una intervención telefónica en

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el marco de la cual la Presidente Rousseff te ma-nifestaría a Lula da Silva que tendría preparadasu designación en dicho carácter para utilizarla"solo en caso de necesidad" luego de que aquelle expresara que se encontraba "asustado conla República de Curitiba" porque "a partir de unjuez de primera instancia todo podía aconteceren el país" (en obvia referencia al juez Moro) endonde, entre otras instituciones, la Suprema Cor-te estaba "totalmente acobardada"

Así, corresponde precisar en qué consiste con-cretamente el aludido "fuero privilegiado" y de-terminar si esa prerrogativa lo eximiría al expre-sidente de ser privado de su libertad de maneracautelar en el marco de la investigación penalen la que viene siendo investigado, de continuartramitando su caso ante esa jurisdicción especial(a la fecha en que se concluyera este comenta-rio, tampoco había quedado dirimido definitiva-mente este tema).

La Constitución de la República Federativa delBrasil establece en su artículo 102 que el Supre-mo Tribuna! Federal es competente para "proce-sar y juzgar" de manera originaria, respecto delas infracciones penales ordinarias cometidas,entre otros, por el Presidente de la República, elVicepresidente, los miembros del Congreso Na-cional, el Procurador General de la República ya los Ministros de Estado. Si bien el texto consti-tucional hace una distinción entre "infraccionespenales ordinarias" y "crímenes de responsabi-lidad"; estos últimos son los que habilitan y de-rivan en la sustanciación del procedimiento dejuicio político o "impeachmenf (conf. art. 52 dela Constitución y ley 1079 de 1950), cuyas conse-cuencias son la destitución y la eventual inhabi-litación para ejercer la función, correspondiendosu juzgamiento al Senado (v.gr., el caso del Presi-dente) y, en otros, a la propia Corte, sin perjuiciode la posterior sustanciación de la acción penalpara juzgar la eventual comisión de un "crimencomún"

Dicha competencia originaria de la SupremaCorte brasileña —que, en los casos que resultaaplicable, excluye la intervención de los juecesinferiores— constituye el "fuero especial de juz-gamiento por prerrogativa de la función" aunquela doctrina la identifica como "fuero privilegiado"Más allá de su denominación, lo que en verdadprocura la previsión constitucional (ratificada en

la reforma de 1988) es proteger el normal desem-peño del cargo o de la función pública, evitandoque los magistrados federales de "primero grau"(de primer grado o primera instancia) disemi-nados en el extenso territorio del país, puedanintervenir en investigaciones contra los funcio-narios que cumplen tales elevados oficios en laestructura del gobierno federal, dándole curso aprocesos temerarios o bien tomando decisionesque pudiesen resultar arbitrarias o dominadaspor un interés particular y que redunden en unaafectación en el regular, eficiente y ordenadodesenvolvimiento de las funciones públicas es-tatales.

Pese a las buenas intenciones por las que di-cho presupuesto en principio habría sido regla-mentado en el texto constitucional brasileño,fácilmente pueden predecirse las críticas quese formulan a su respecto (por cierto evidentesy plenamente valederas); las cuales no admitenrefutación alguna cuando tal provisión apareceaplicada de manera tergiversada, a modo de sal-voconducto del funcionario público implicado.

En líneas generales, se observa que el "fueroprivilegiado" vulnera el principio de igualdad y¡as garantías de debido proceso legal; doble ins-tancia y juicio por jurados. Respecto a esta últi-ma garantía, debe tenerse presente que la Cons-titución Federal en su artículo 5°, inciso XXXVIIIreconoce el derecho a ser juzgado por los paresen los "crímenes dolosos contra la vida" consi-derándose que esta —aún contenida en la sec-ción constitucional que consagra los derechos ygarantías fundamentales y, específicamente enel capítulo que enumera los derechos y debe-res individuales y colectivos—, cede frente a ladisposición, también constitucional, que definela competencia del Supremo Tribunal Federal,dada la especialidad de esta última (4).

Entre quienes refutan los cuestionamientosque la posición doctrinal mayoritaria le efectúaal "fuero privilegiado" se encuentra el propiojuez de Suprema Corte brasileña Gilmar Men-des quien, para argumentar su criterio, destacaalgunos aspectos que desecharían la noción de"privilegio" "apadrinamiento" o "preferencia" ala que aquella denominación remite. Observa

(4) Conf. Supremo Tribunal Federal, Reí. Ministro Joa-quim Barboza, Ap. 333, Dje. del 11/4/2008.

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así que, al constituir un juzgamiento en instanciaúnica ante el Supremo Tribunal Federal, impo-sibilita la múltiple revisión de la decisión que endefinitiva se adopte en el proceso (el resto de losciudadanos llegan a obtener entre tres y cuatrorevisiones de la primera decisión); les impide alos involucrados utilizar como estrategia de de-fensa el planteamiento de múltiples recursospara posibilitar la dilatación del proceso; exigeuna atención exclusiva de la Procuraduría Gene-ral de la República y, concomitantemente, de laPolicía Federal encargada de realizar los deno-minados "inquéritos" (investigaciones prelimi-nares a la denuncia y consecuente promoción dela acción penal por el Ministerio Público) (5).

Si bien se da por descartado que la derivacióndel caso que involucra a Lula da Silva al "fueroprivilegiado" evitaría de manera concluyeme queaquel pudiese ser detenido en forma preventiva,no es del todo claro que ello resulte así, ni tam-poco que con tal remisión a la Suprema Corte elexpresidente logre salvaguardar también a su fa-milia. En efecto, las eventuales imputaciones quepudiesen concretarse respecto de sus familiarespor haber intervenido de alguna forma en loshechos que se él se atribuyen, podrían permane-cer a cargo del magistrado de primera instancia,pues este ha sido el temperamento adoptado porel Máximo Tribunal en una de las variantes delpropio caso "Lava jato" en donde se encuentranenvueltos el presidente de la Cámara de Diputa-dos Eduardo Cunha y su esposa e hija (6). Res-pecto de este último, como dato anecdótico, aun-que útil para conocer integralmente el contextode crisis que se viene desarrollando en el Brasil,debe observarse que Cunha fue uno de los artí-fices que posibilitaron el avance del proceso de"impeachmenf de la Presidente Rosseff. Otrosdos implicados por corrupción en la "Lava Jato",al igual que aquél se encuentran en la línea desucesión presidencial ante una eventual destitu-ción de la primera mandataria (en primero y ter-cer orden, respectivamente, conf. arts. 79 y 80 dela Constitución Federal): el Vicepresidente de laNación, Michel Temer y el Presidente del SenadoFederal, Renán Calheiros.

(5) MENDES, Gilmar, A maldigo do foro, Diario Folhade Sao Paulo, del 11/3/2012.

(6) Conf. Supremo Tribunal Federal, Reí. MinistroTeori Zavascki en c. "INQ. 4146" ("Inquérito 4146"), del15/3/2016.

Volviendo a lo que atañe a la detención caute-lar, debe observarse que más allá de lo que dis-ponen las leyes infraconstitucionales, por ejem-plo para el caso de los magistrados judiciales ydel Ministerio Público (conf. ley complementariaOrgánica de la Magistratura Judicial N° 35/1979 yLey Orgánica del Ministerio Público N° 8.625 de1993), la Constitución Federal no prevé de mane-ra expresa para los Ministros de Estado del PoderEjecutivo lo que los publicistas brasileños iden-tifican como "imunidades prisionais" (inmuni-dades a la prisión), que en cambio sí aparecenconsignadas para el Presidente de la República(art. 86, § 3° y 4°); y para los diputados y senado-res (arts. 27, § 1° y 53, § 2°).

En otro orden de ideas, evidentemente lascomplejas particularidades que presenta el casoy la concreta posibilidad de perder parte de sujurisdicción en él, llevaron a que el juez Morotomara la controvertida decisión de dar a publi-cidad las escuchas telefónicas a las que se alu-diera en los párrafos que anteceden, de las quese desprendería que el ofrecimiento del cargoministerial a Lula da Silva por parte de la actualmandataria habría obedecido a una estrategiavinculada con ¡a sustanciación del proceso penalque se viene siguiendo en su contra.

Todo ello también trajo consecuencias legalespues, por un lado generó la intervención de laSuprema Corte, que entendió que el magistradode primera instancia, al haber constatado la exis-tencia de conversaciones de una autoridad "conprerrogativas de fuero" ("fuero privilegiado"),como era el caso de la Presidenta de la Repú-blica, debió haber encaminado dichas escuchasinterceptadas al órgano judicial competente, esdecir, al propio Supremo Tribunal Federal en lostérminos del art. 102, I, b de la Constitución dela República. Por su parte, también advirtió quela decisión de divulgar las conversaciones de laPresidenta, aun cuando hubiesen sido descu-biertas de manera fortuita en la interceptacióntelefónica, no debió haber sido dispuesta tampo-co en la jurisdicción de primera instancia, "porvicio de incompetencia absoluta" por cuanto lasprerrogativas de su cargo se encuentran protegi-das por la Constitución, siendo que además cual-quier comunicación que involucre a la máximaautoridad brasileña constituye una cuestión queafecta a la seguridad nacional (conf. ley 7170 de1983).

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Los ministros de la Suprema Corte ordenaronen consecuencia la remisión de las actuaciones aesa sede para analizar la validez de las escuchasobtenidas, cuyo secreto volvieron a disponer ypara definir si correspondía establecer la separa-ción de las investigaciones y remitir a la primerainstancia lo relativo al juzgamiento de la a situa-ción procesal de Lula da Silva, quien al momentode la decisión no gozaba de la "prerrogativa defueros" por hallarse suspendida su designaciónministerial (7).

Sin embargo, sobre este último aspecto co-rresponde mencionar que a partir de diversasacciones de amparo ("mandados de seguranca")promovidas por algunos de los partidos políti-cos opositores para evitar la asunción de Lulada Silva en el cargo de Ministro de Estado parael que fuera designado, el juez Gilmar Mendeshizo lugar a la medida cautelar por ellos impe-trada disponiendo la suspensión de la "eficaciade la designación" ministerial del expresidentey ordenando que las investigaciones vinculadascon los hechos que se le vienen atribuyendo en elmarco de la "Lava Jato" (más allá de lo dispuestoen el expediente donde se analizan la validez delas intervenciones telefónicas) permanecierantramitando en la justicia federal de primera ins-tancia con asiento en Curitiba.

Para arribar a ese temperamento el magistradoprecisamente se basó en las aludidas conversa-ciones interceptadas entre el propuesto funcio-nario con la Presidente Rousseff, afirmando quesi bien de aquellas no surgía una indicación ex-presa de los motivos de la designación en el car-go, revelaba "una clara indicación de la creenciade que sería conveniente retirar la acusación dela 13* Jurisdicción Federal de Curitiba —la 'Re-pública de Curitiba'—, transfiriendo el caso parauna 'Suprema Corte acobardada'" lo que ademásdel "tumulto procesal" causado por la declina-ción, generaría la creencia de que la jurisdiccióndel STF sería indulgente con el expresidente"Para el juez de la Corte, el decreto de designaciónministerial de Lula da Silva, posiblemente vicia-do de falsedad ideológica y hasta material, segúnindicara, tenía un fin claro: "impedir el cumpli-miento de la [eventual] orden de prisión del juez

(7) Conf. Supremo Tribunal Federal, Reí. del Minis-tro Teori Zavascki en c. "Medida cautelar na reclamado23.457 - Paraná; del 22/3/2016.

de primera instancia. Una especie de salvocon-ducto emitido por la Presidente de la República.O sea, la conducta demostró no sólo los elemen-tos objetivos del desvio de la finalidad [para elque fue emitido], sino también la intención dedefraudar" (8).

V. Conclusiones

En 2004 Sergio Femando Moro publicó un ar-tículo de doctrina intitulado "Consideracionessobre la operación Maní Pulite" en ei que minu-ciosamente examinó los presupuestos que, en sucriterio, permitieron el avance aquella investiga-ción en Italia. Casi como un presagio, allí iden-tificaba diversas estrategias penales y procesalesque diez años más tarde aplicaría en la mega in-vestigación a su cargo, efectuando valoracionesa su respecto.

En primer lugar, siempre que se dieran los pre-supuestos procesales y fácticos, indicaba que noexiste óbice moral alguno para disponer la pri-sión preventiva de los implicados, especialmenteen casos de gran magnitud en los cuales no seprodujo la devolución del dinero público, máxi-me en países de recursos escasos.

Tampoco existirían impedimentos de tal ca-rácter cuando, en ese contexto, además se in-tente obtener una confesión o una "delaciónpremiada" evidentemente prescindiendo de lautilización de cualquier método interrogatoriorepudiado por el derecho. Sobre la aplicación dela "delación premiada" afirmaba: "no se estabatraicionando a la patria o alguna especie de 're-sistencia francesa! Un delincuente que confiesaun delito y revela la participación de otros, másallá de que esté motivado por intereses propios,colabora con la justicia y con la aplicación de lasleyes de un país. Si las leyes fuesen justas y demo-cráticas, no hay cómo condenar moralmente ladelación; es condenable en este caso el silencio"Agregaba al respecto que la corrupción envuelve

(8) Conf. Supremo Tribunal Federal, Reí. del MinisrroGilmar Mendes en causas "MS 34070° y "MS 340711 del18/3/16, entre otras. El Procurador General de la Repúbli-ca, Rodrigo lanot, el 28/3/16 emitió un diclamen en el quepostuló la declaración de nulidad del aludido decreto dedesignación, argumentando también que el mismo habíasido emitido con un "desvío de finalidad" para sustraer-le el caso al juez Moro. Para que quedara firme la medidarestaba la confirmación (o el rechazo) de la "turma" toda-vía pendiente.

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únicamente a quien paga y a quien recibe y "siellos se callan no lo vamos a descubrir jamás"

Por su parte, reconocía la posibilidad de queuna persona investigada, sometida a una situa-ción de presión, para librarse de ella, pudiesementir sobre la vinculación de terceras personasen el delito. En todo caso, advenía, lo que resul-taría reprochable no es el uso del instituto, sinola falta del debido cuidado para obtener la con-firmación de los hechos revelados por su inter-medio, a través de fuentes interdependientes deprueba.

Finalmente destacaba la importancia de dara publicidad aspectos relativos a la investiga-ción criminal, cuidando de no ponerla en riesgo.Según Moro, la publicidad permite alertar a lospotenciales investigados sobre el aumento de lamasa de informaciones en manos de los magis-trados, favoreciendo nuevas confesiones y cola-boraciones. Pero lo más importante, a su enten-der, es que garantizaría el apoyo de la opiniónpública a las acciones judiciales, impidiendo quelas personas investigadas (también públicas)obstruyan el trabajo de los magistrados, lo quesuele ocurrir en este tipo de casos pues "es unaingenuidad pensar que los procesos criminaleseficaces contra figuras poderosas, como las auto-ridades gubernamentales o empresarios, puedanser conducidos normalmente, sin reacciones. UnPoder ludida! independiente, tanto de las pre-siones extemas como internas, es la condiciónnecesaria para soportar las acciones judicialesde la especie!

Gabriel González Da Silva

Concluía así el futuro juzgador de la "Lavajato" que "las prisiones, confesiones y la publi-cidad conferida a las informaciones obtenidas,generaron un círculo virtuoso, constituyendo laúnica explicación posible para la magnitud delos resultados obtenidos por la operación manípulite" (9).

Todas estas explicaciones, por cierto muchasde ellas polémicas y susceptibles de un mayoranálisis y debate, permiten en cambio alcanzaruna perspectiva medianamente certera acercadel devenir actual y hacia dónde se encamina la"Operación Lava Jato" y con ella, aunque no hayaconstituido el designio inicial de esta nota, sobreel curso político que se percibe en aquel país.

El panorama descripto a lo largo de estas líneasevidencian una situación de crisis (con las aristasnegativas, pero también positivas término, pueslos cambios profundos y de consecuencias im-portantes no necesariamente deben derivar enhorizontes aciagos) y, como se afirmara al prin-cipio, las crisis suscitadas en el Brasil hacen tem-blar a la Argentina. Habrá que estar atentos en-tonces a su evolución y, sobre todo, aprender dela experiencia y, en este sentido, de las virtudesy de los errores cometidos por aquella Naciónque, como habrá podido advertirse, presenta si-militudes a nuestra propia realidad que resultanasombrosas. ̂

(9) MORO, Sergio Femando, "Consideracóes sobre aoperacáo mani pulite' en Revista CE I, Conselho da JusticaFederal, Brasilia, n" 26, jul./set. 2004, p. 56-62.

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