Derecho Privado Romano (Textus tertius)

DERECHO ROMANO.TEXTUS TERTIUS.

4.6. LAS LIMITACIONES DEL DOMINIO.El dominio puede verse sujeto a diversas limitaciones, las que podremos clasificar entre aquellas que provienen de la Ley, que son aquellas impuestas por el ordenamiento jurídico en atención a razones de interés público, en oposición a las que tienen un carácter voluntario, pues se constituyen por un acto del mismo propietario que crea una concurrencia de derechos.

4.6.1. Limitaciones Legales.Estas limitaciones legales se ven como una forma de expropiación o de prohibición limitativa.

a) El Derecho Romano no conoce una teoría de la Expropiación Forzosa como en el derecho moderno, pero en la práctica la expropiación existía realmente.i) Como acto de “imperium” y sin sujeción a principios jurídicos, ya que los magistrados, con autorización del Senado, podían disponer de los bienes privados, por ejemplo, a causa de confiscación penal, por necesidad de demolición necesaria, para someter a tormento a los esclavos, con ocasión de la muerte violenta de sus dueños;ii) En virtud del principio de que los fundos provinciales pertenecen al Emperador (o al Erario);iii) Como sanción de algunas normas económicas -confiscación que amenaza a construcciones que pueden perjudicar a los graneros públicos próximos-;iv) Por favorecer a los que hallan tesoros o se disponen a explotar minas, y v) Por exigencias morales (en beneficio de esclavos maltratados), como modo de reprimir el abuso del derecho.

b) Por otro lado, existen ciertas Prohibiciones Legales que limitan el derecho del propietario.i) Las de enajenar las cosas en litigio, el fundo dotal o los inmuebles de impúberes, y otras eventuales impuestas por los magistrados;ii) La de derribar edificios;iii) Las de la legislación contra el lujo o contra el exceso de manumisiones;iv) La decenviral de inhumar o incinerar dentro de la ciudad, o incinerar sin permiso a menos de 60 pies del edificio más próximo, o la posterior de extraer del propio suelo un cadáver enterrado sin permiso, en tanto no lo autoricen los Pontífices.

4.6.2. Limitaciones Voluntarias.Aparte de las limitaciones ya vistas, como se indicaba, la plenitud potencial de la propiedad puede verse accidentalmente reducida por la concurrencia de otras acciones de otro titular sobre la misma cosa. Esta concurrencia puede ser: con

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una acción semejante, también referida a la propiedad (copropiedad), o con otra acción distinta, que puede tener su origen a su vez en una servidumbre, un usufructo, u otro derecho real. En todos estos casos se produce una limitación por el hecho de la misma concurrencia, la que cesará al cesar esa concurrencia accidental, dado que la propiedad tiende siempre a recobrar su plenitud.

4.6.2.1. LA COPROPIEDAD.Llámase copropiedad: “a la concurrencia, sobre un mismo objeto, de varios dominios sustancialmente plenos, aunque limitados por el mismo hecho de su concurrencia, de modo que la posición de los codueños es la misma en cuanto a la calidad de sus facultades”.

Puede tener causas diversas:a) en un acto voluntario, como en los socios que aportan bienes en común y se transfieren recíprocamente cuotas de dominio sobre los bienes aportados, y b) involuntariamente o como consecuencia de la adquisición en común de un mismo bien, como cuando la herencia es adquirida por varios herederos, o el legado por varios legatarios.

Tiene su origen en una antiquísima comunidad familiar que existía entre los hermanos que no dividían la herencia de su padre. En su origen el concepto, era que todos los comuneros son dueños de todo por el total, de suerte que cada uno de ellos estaba facultado para disponer de las cosas comunes, sin otra limitación que el eventual “ius prohibendi” o veto de los otros copropietarios. Sin embargo, el sistema evolucionó, y la jurisprudencia clásica concibe el dominio de un codueño no ya como un poder absoluto sobre la totalidad del objeto, ni tampoco sobre una parte material de él, sino sobre una cuota ideal, aritmética, que se aplica así respecto del entero bien como respecto de cada parte real de él por mínima que sea, de manera que un comunero podrá enajenar libremente, pero se entiende que enajena no el bien, sino su cuota ideal de participación en el condominio, y así al reivindicar, vender, donar, lo hace también por su cuota y no por el todo.

Como residuos del sistema primitivo se conservan el “ius adcrescendi” y el “ius prohibendi”; consistía aquel en que, si quedaba una cuota vacante, ésta, como por virtud de la llamada elasticidad del dominio, pasaba a incrementar proporcionalmente las cuotas de los demás codueños.

En cuanto al “ius prohibendi”, es la facultad de veto que subsiste en época clásica para impedir que cualquiera de los codueños realice innovaciones materiales sobre la cosa común (demoler, construir, reformar, etc.) ya que la aplicación del concepto de cuota ideal resulta imposible cuando el dominio se manifiesta en actos materiales de transformación.

La aplicación del concepto de cuota no es total: por de pronto, aquellos actos de dominio que ni directa ni indirectamente significan la disposición de la cosa, sino UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZCURSO DE DERECHO PRIVADO ROMANO PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA

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que son manifestaciones de la facultad de uso, pueden cumplirse solidariamente. También aquellos en que su naturaleza impide la idea de cuota, han de ser realizados por uno de los codueños o conjuntamente por todos.Si la cosa común es considerada desde el punto de vista de la consumibilidad, la idea de las cuotas alcanza su total vigencia, y por ello los actos de disposición que no signifiquen la transformación material, se entienden en cuotas ideales, o los frutos naturales o civiles se distribuyen a prorrata entre los diferentes codueños; pero la cuota puede llegar al extremo de ser concretada en bienes materiales cuando el objeto común se divide.

Mientras la cosa común permanece en condominio, los comuneros disponen de una vindicatio partis para perseguir la respectiva cuota; si alguno quiere poner fin a la comunidad, usará de la actio communi dividundo, o si se trata de una indivisión hereditaria, de la actio familiae erciscundae.Característica de la acción divisoria -que se considera una acción real, por cuanto se asimila a las reales en cuanto afecta a cosas corporales y tiene por resultado la adjudicación del dominio u otros derechos reales- es la presencia en su fórmula de una adjudicatio, cuya redacción es lo suficientemente amplia como para que el juez pueda atribuir a cada comunero cuotas de dominio exclusivo, o para constituir derechos reales, como podría ser dar a un codueño la propiedad y a otro el usufructo. Cuando la cosa común es materialmente indivisible, puede también adicionarse la fórmula con una condemnatio, de manera que el juez quede facultado para adjudicar el bien a uno de los comuneros y condenar a este mismo a indemnizar proporcionalmente a los demás comuneros.

Se suele considerar que la mezcla de dos sólidos (commixtio), tal como la unión en una sola de dos masas de trigo, o la confusión de dos líquidos (confusio), cuando en uno u otro caso las masas mezcladas tenían dueños distintos, da origen a condominio sobre la unión inseparable de ambas cantidades, pero ha de tenerse en cuenta que, en general, estos supuestos se dan sobre cosas fungibles de tal manera que no hay propiedad individual o compartida, ni sobre las cantidades separadas ni sobre la mezcla o confusión, sino que el hecho genera simplemente relaciones, obligaciones de naturaleza diversa.Por cierto, en todo supuesto en que se produce conjunción, mezcla o confusión de objetos específicos, no existe inconveniente insuperable para que opere el condominio, así:a) Cuando ha habido ferruminatio sin accesión, esto es, cuando no se puede determinar cuál es la pieza principal en el conjunto soldado, existe una diferencia de criterio entre las dos escuelas clásicas que, consiste en que para los Sabinianos el objeto es de quien efectúa la unión, con obligación de indemnizar al otro, y para los Proculeyanos, nace un condominio con la consecuencia de sus dos acciones características: la “vindicatio” pro parte para reclamar la cuota ideal, y la “communi dividundo” para pedir la división, yb) Cuando las masas son identificables por su calidad y lo continúan siendo después de la mezcla o confusión (como por ejemplo, 2 cubas de vino, ejemplares


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únicos provenientes de una misma y determinada cosecha), se podría aplicar una solución similar al caso de la “ferruminatio sin accesión”.

4.6.2.2. EL USUFRUCTO.Llámase, “Usus fructus, al derecho real de usar una cosa ajena y apoderarse de sus frutos, excluida la facultad de disposición sobre la cosa.”Se deben así distinguir, cuando existe este derecho real, dos personas al menos que ejercen poder sobre el bien: el propietarius (llamado modernamente nudo propietario) que conserva la disposición y la posesión del objeto, y el usufructuario, que usa de él y percibe sus frutos.

Una referencia a la función originaria del usufructo es necesaria para comprender su naturaleza jurídica: el derecho aparece como una atribución vitalicia del uso y los frutos que producía una cosa, normalmente a través de un legado, con la finalidad típicamente familiar y alimentaria de beneficiar a la viuda “sine manu” (cuyos eventuales herederos intestados no pertenecían a la familia del causante), al mismo tiempo que se procuraba la conservación de dichos bienes en favor de los herederos directos, normalmente los hijos, a quienes se asignaba la nuda propiedad. Dentro de esta concepción, el uso de las cosas familiares -fundamentalmente la casa, el mobiliario doméstico y los esclavos- es con mucho considerado más importante que el simple disfrute económico, susceptible de lograrse mejor a través de la constitución de una renta vitalicia, y ello trae como consecuencia, en primer lugar, que el objeto de este usufructo esté constituido exclusivamente por bienes no consumibles, y en segundo lugar, que el aprovechamiento mediante uso, por su carácter solidario, no impide que el nudo propietario pueda usar la cosa simultáneamente con el usufructuario. También el carácter alimentario explica que el usufructo sea un derecho “personalísimo”, que se extingue inevitablemente con la muerte del usufructuario sin que sea posible la transmisión sucesoria.

Por cuanto el derecho comprende la facultad de uso, sólo puede recaer sobre cosas estables, vale decir, sobre aquellas mismas respecto de las cuales es posible el dominio: pero el uso ha de ser tal que de ninguna manera signifique un principio de disposición, por lo que no puede modificarse la estructura o destinación del bien, ni siquiera en el caso de que ello le reporte un mejoramiento: así no se puede iniciar en el fundo fructuario la explotación de una mina o cantera, aunque sí continuar el aprovechamiento de la que ya estaba en producción. Correspondientemente son de cargo del usufructuario las expensas de mantenimiento y restauración, como por ejemplo el alimento del esclavo, o la reparación del edificio. En cuanto a los frutos, el derecho comprende así los naturales como los civiles, y la adquisición por el usufructuario tiene lugar no en el momento de la separación, sino en el de la percepción, por cuanto es necesario un acto posesorio específico (perceptio). La jurisprudencia analiza varios casos en que la atribución de los frutos parece ofrecer ciertas dificultades, entre los que se pueden citar:


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a) Cuando la cosa fructuaria es un bosque destinado a talas periódicas, se admite que el usufructo comprenda el derecho de talar según la medida y frecuencia que se venía haciendo; si los árboles no se destinan a tala, en cambio, sólo está facultado para aprovechar las ramas caídas o utilizar la madera para reparaciones del fundo;b) Si el usufructo recae sobre un “corpus ex distantibus”, como por ejemplo un rebaño, ha de procederse a la “summissio”, esto es a reemplazar las bajas con nuevas crías; luego de esta operación, las crías sobrantes se consideran frutos;c) El usufructo de un esclavo comprende el trabajo de éste y la renta que se obtenga por su locación, como también lo que el esclavo produce, mas no lo que éste pueda recibir por una causa extraordinaria, como donación, herencia o legado; por otra parte, a pesar de que las crías de los animales se consideran fruto, no se da este mismo trato al parto de la esclava (partus ancilliae), ya que el destino habitual de los esclavos no es la producción de crías, yd) El aluvión puede ser aprovechado en usufructo por quien tenga este derecho sobre el fundo, mas no la “insula in flumine nata”, que se considera aumento extraordinario y pasa en dominio pleno al nudo propietario.

La acción propia del usufructuario es la vindicatio usus fructus (llamada también “confessoria” en la época de Justiniano), para dirigirse contra el propietario que impedía el ejercicio de su derecho o, desde Juliano, contra todo poseedor que lo perturbe en el uso o disfrute de la cosa.Por otra parte, el usufructuario queda protegido de una eventual reivindicatio del propietario mediante la exceptio usus fructus.La “confessio in iure” en la vindicatio usus fructus conduce a una addictio con efecto constitutivo, de manera que este derecho puede establecerse convencionalmente a través de este medio (in iure cessio usus fructus); si el demandado no se defiende, podrá el actor tomar la cosa para usufructuarla en virtud de un interdicto quem usum fructum; por fin, la condena del demandado en la “litisaestimatio” extinguirá el derecho del actor.

Una vez extinguido el usufructo, puede el dueño recuperar la cosa fructuaria mediante acción reivindicatoria, pero este recurso no cubre el resarcimiento de los daños que pudiera haber sufrido la cosa, que deberán cobrarse a través de acciones penales cuando han tenido origen en un acto delictual del usufructuario.No obstante, como la devolución del objeto se reclama no al usufructuario, sino a su heredero, las acciones penales, pasivamente intransmisibles, tampoco resultarán adecuadas, y por eso, para cubrir esos daños, solíase celebrar una estipulación especial, por la que el usufructuario, antes de entrar en el disfrute del bien, prometía, con garantía de fiadores, usar y disfrutar la cosa de manera razonable, y restituir en la misma forma que se le entregaba. La cláusula “boni viri arbitratu” operaba tan pronto se pudiera establecer en el usufructuario un exceso en los límites del uso, pero naturalmente que la acción estipulatoria no extinguía el usufructo, y si se hacía efectiva, era conveniente una nueva “cautio”, pues la anterior quedaba consumida por la “litiscontestatio”; la cláusula de “restituendo” operaba en cambio en el momento de extinguirse el usufructo. Es esta la cautio UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZCURSO DE DERECHO PRIVADO ROMANO PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA

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usufructuaria, introducida por la jurisprudencia de la primera época clásica, y que el pretor terminó por exigir a todos los usufructuarios, bajo amenaza de denegarles la “vindicatio usus fructus” o de dar al dueño una réplica contra la “exceptio”.

La “cautio usufrutuaria” permitió que se pudiera establecer un derecho análogo al usufructo sobre géneros y bienes consumibles y no identificables, especialmente dinero (el llamado cuasiusufructo por Justiniano), que aunque no perseguible por acciones reales –pues ni el que podríamos llamar nudo propietario está en condiciones de reivindicar géneros, ni el cuasiusufructuario puede perseguir cosas consumibles con la “vindicatio usus fructus” permitía exigir, mediante la acción personal de la “cautio”, la restitución de la cantidad o su valor en dinero.

El usufructo, al igual que las servidumbres, puede constituirse bien indirectamente en un acto de disposición de la propiedad (“mancipatio”, legado vindicatorio, y en el derecho Justinianeo, “traditio”) mediante deductio usus fructus, o bien mediante un acto constitutivo directo que puede consistir:a) en una addictio, durante el ejercicio de la “vindicatio usus fructus”;b) en la adiudicatio de un juicio divisorio, mediante la cual se atribuye a uno o varios codueños la nuda propiedad y a otros el usufructo, yc) en un legado vindicatorio, que es la forma originaria y normal para la constitución del derecho.

En cuanto a la extinción del derecho, pueden considerarse las siguientes causas.a) La muerte o capitis deminutio del usufructuario;b) Renuncia del derecho, que se formaliza como una “confessio in iure” durante la reivindicatoria del dueño, a la que sigue la “addictio” del magistrado cuyo efecto incondicional a favor del actor extingue el derecho limitativo del dominio. Este acto equivale a una cesión “in iure” del derecho a favor del propietario, pero el carácter personalísimo del usufructo impide que pueda tener efecto la cesión en beneficio de una persona distinta del dueño, entendiéndose en tal caso que sólo se transfiere el ejercicio del derecho, el cual seguirá radicado en la persona del cedente;c) Condena por el pago del valor de la “litisaestimatio” al propietario demandado por el ejercicio de la actio “vindicatio usus fructus”;d) Confusión del derecho, como acontecería, por ejemplo, si el usufructuario recibe en herencia la nuda propiedad del bien;e) Desaparición de la cosa, destrucción, exclusión del comercio o transformación que impide el disfrute, yf) Falta de uso durante el plazo de la usucapión.

4.6.2.3. LAS SERVIDUMBRES.Las servidumbres son gravámenes constituidos voluntariamente sobre un fundo para el servicio de otra finca vecina; el predio beneficiado se dice dominante, y el que soporta el gravamen, sirviente.


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El régimen de las servidumbres se sujeta necesariamente a una serie de principios generales: a) Existencia de varias fincas de diverso dueño, ya que es imposible que la servidumbre aproveche al propio dueño de la finca sirviente (regla: nemini res sua servit), de manera que los servicios establecidos en una finca no constituyen servidumbre mientras permanezca bajo un mismo propietario;b) Vecindad de las fincas, en términos que se haga posible una utilidad para el fundo dominante. Las fuentes entienden el término “vicinus” no en el sentido restringido de “contiguo”, sino en el más amplio de “cercano”, así puede haber servidumbre sobre un fundo separado por un río o un camino público;c) Utilidad permanente. Es el principio que los postclásicos llaman “perpetua causa servitutis”, y consiste en que la ventaja del fundo dominante no está limitada en el tiempo, o por causas en que interviene la causa humana;d) Indivisibilidad. La servidumbre consiste en un “usus”, y este es indivisible por naturaleza, y por ello es posible que varios fundos aprovechen o soporten el servicio sin que signifique en tal caso que exista activa o pasivamente una “cuota” de servidumbre;e) Inherencia predial. No es sino la consecuencia del carácter real del derecho de servidumbre; ella permanece unida a los predios dominante y sirviente cualesquiera sean sus dueños, y sólo pueden ser cedidas o adquiridas con el fundo mismo, yf) Pasividad del gravado. Principio que se suele expresar con la regla “servitus in faciendo consistere nequit”, es en realidad una consecuencia del anterior, ya que no constituye una obligación, exigible por acciones personales cuyo contenido es “dar” o “hacer algo”, sino un gravamen real que tiene por objeto una simple abstención del dueño del predio sirviente. Aun cuando para el fundo sirviente consiste la servidumbre únicamente en un “pati”, desde el punto de vista del dueño del fundo dominante puede tener por objeto bien una “immissio”, bien un “ius prohibendi”. Cuando la servidumbre consiste en una “immissio” (servidumbres positivas en terminología moderna), significa que su beneficiario puede inmiscuirse en la propiedad vecina con una intensidad tal, que normalmente no le sería permitido (como pasar a través de la finca); si consiste en un “ius prohibendi”, en cambio (servidumbres negativas) se establece que el dueño del predio sirviente deberá abstenerse de ejecutar ciertos actos que normalmente podría realizar un propietario (como no edificar más allá de cierta altura).

Las servidumbres positivas, en general, son también “discontinuas”, en el sentido que requieren actos concretos de ejercicio por parte del beneficiario; las negativas, por el contrario, suelen ser “continuas”, ya que no requieren actos de ejercicio, sino la sola observancia pasiva de la prohibición por parte del dueño del fundo sirviente.


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Fundamentándose en las más antiguas enumeraciones jurisprudenciales, los comentaristas han agrupado también las servidumbres desde un punto de vista de su utilidad funcional, y distinguen entre “rústicas” y “urbanas”.Las “rústicas” son las más antiguas, y según la idea originaria, consistían en el terreno mismo que prestaba el servicio (por ejemplo, la servidumbre de paso era el camino mismo) por lo que eran consideradas “res” y no “iura”, como lo serían después, y se incluían entre las mancipables (al menos las de paso y acueducto). Entre las más importantes de esta clase se consideran las de paso (a pie, ganado o vehículos) y las de aguas (acueducto y la de extracción en recipientes de un fundo vecino o de pozo, que supone la existencia de acceso al pozo).Las “urbanas”, de aparición más reciente, se refieren a servicios de edificación, y presentan las más de las veces un contenido inmaterial que impulsó a la jurisprudencia para superar la primitiva concepción de las servidumbres como dominio (res) para dar paso a la consideración de “iura”. Entre estas se pueden mencionar el “onus ferendi” o apoyo sobre un muro vecino, la de recibir la caída de las aguas lluvia de un techo vecino o por una canaleta, la de proyectar terrazas o balcones sobre un predio vecino, la de luz (abrir ventanas que den sobre un predio o muro vecino), la de prohibir la elevación de un muro vecino, y la de desagües (cloaca).

Las servidumbres se persiguen por acciones similares a la reivindicatoria (vindicationis servitutis), que las fuentes justinianeas aparecen con la post-clásica denominación de “confessioriae”.En la “intentio” se describe el tipo de servidumbre que se reclama, con indicación de la “immissio” o el “ius prohibendi” en que consiste.Conforme el modelo de la reivindicatoria, la cláusula arbitraria permitirá que el demandado pueda obtener la absolución si consiente en la “immissio” o restituye la situación en el predio sirviente al estado en que se encontraba antes de violar la prohibición, según se trate de una servidumbre positiva o negativa. Más que una restitución material, no siempre practicable cuando de una servidumbre se trata, el cumplimiento de la cláusula arbitraria consiste en estos casos en que el demandado se allane a prestar una garantía estipulatoria, exigida por el juez a favor del actor, que contiene la promesa de pagar una multa para el caso de que realice actos que impidan el ejercicio de la servidumbre (cautio de non amplius turbando). Si el demandado prefiere la condena a la prestación de la “cautio”, corresponderá al actor estimar el perjuicio económico de la turbación en el ejercicio de la servidumbre, y el derecho se extinguirá por la “litisaestimatio”. También es posible “in iure” un allanamiento del demandado y la correspondiente “addictio” del pretor.

Similar en todo a la “vindicatio servitutis” es la “actio negatoria”, que sirve para negar la existencia de una servidumbre contra en que pretende tener tal derecho.Respecto de ella, la restitución según cláusula arbitraria supone también que el demandado presta una “cautio de non amplius turbando”, por la que se compromete a no seguir realizando “immisiones” o imponiendo prohibiciones injustas. La “litisaestimatio” produce el efecto de crear una servidumbre antes UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZCURSO DE DERECHO PRIVADO ROMANO PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA

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inexistente, y una “addictio” posterior a la “confessio in iure”, puede incluso llegar a extinguir la que ya existía.

Las servidumbres se transfieren activa y pasivamente con la finca dominante o sirviente, pero el establecimiento mismo del derecho ha de hacerse por un acto solemne, ya directamente, ya a través de la “deductio servitutis”.a) La “deductio servitutis” consiste en adquirir un fundo sin la ventaja del servicio, esto es, dejando ese derecho a favor de un fundo del enajenante.El acto tiene lugar en la “mancipatio” del fundo que quedará gravado, y se concreta la “deductio” a través de una “nuncupatio” del “mancipio dans”, en la que reserva el servicio a favor de un fundo cuya propiedad retiene (“deductio” en el más estricto sentido) o por la propia declaración adquisitiva del “mancipio accipiens” que limita los efectos de su adquisición;b) La “mancipatio” puede emplearse también como modo directo de constituir servidumbres de tránsito y de acueducto, ya que éstas tienen la categoría de “res mancipi”; en este caso, el “mancipio accipiens” declara suyo el correspondiente derecho;c) El legado vindicatorio puede servir para la constitución de una servidumbre según diversas modalidades de enunciación; así cuando se lega un fundo a cuyo favor se constituye una servidumbre a cargo del heredero, o cuando se constituye la servidumbre a favor de un fundo hereditario y a cargo del legado, o cuando se legan dos fundos a personas diversas y entre ellos se establece la servidumbre;d) La “addictio” del magistrado en un “vindicatio servitutis” (in iure cessio servitutis) viene a ser el modo ordinario de constitución directa por un acto inter vivos;e) La “litisaestimatio” en una acción negatoria crea la servidumbre negada, yf) La “adiudicatio” del juez en la acción divisoria sobre un fundo, puede también proveer al establecimiento de servidumbres entre las parcelas.La “usucapio” y demás apropiaciones posesorias justas no pueden, en general, hacer adquirir o constituir una servidumbre, desde el momento que este derecho consiste en “uti” y no en “possidere”.

Las servidumbres se extinguen por alguna de las siguientes causas:a) Por destrucción o transformación del fundo dominante o sirviente, de tal manera que haga imposible el uso o la existencia de la servidumbre, o se pierda la utilidad de ella;b) Por confusión, que tiene lugar cuando los predios dominante y sirviente se hacen del mismo dueño;c) Por la “confessio in iure” en una acción negatoria, acto que equivale a una renuncia de ella si el litigio se planteó contra la persona que verdaderamente tenía la justa posición de uso;d) Por condena, en virtud de pagarse el valor establecido en la “litisaestimatio” en caso del ejercicio de una actio “vindicatio servitutis”, ye) Se acepta en materia de extinción el desuso (non usus) de una servidumbre positiva por dos años contados desde la última “immissio”, o la “usucapio libertatis” de una servidumbre negativa por el transcurso de dos años desde que se rompió la prohibición.UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZCURSO DE DERECHO PRIVADO ROMANO PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA

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Por último, cabe señalar que existen ciertas intromisiones que siendo excesivas en apariencia, sin embargo no requieren para su ejercicio de la constitución de una servidumbre, sino que tienen una directa protección edictal, debida a razones de utilidad o causa pública, teniendo en cuenta que en el derecho clásico no existen servidumbres legales, y que en consecuencia una servidumbre para ser tal requiere de la voluntad de los que la constituyen.A modo de ejemplo, dos casos típicos de estas intromisiones protegidas son:a) Cuando un sepulcro ha quedado enclavado dentro de una finca ajena, el dueño de ésta debe permitir el paso hacia el enterramiento (iter ad sepulcrum) a los que están encargados de su cuidado y a los deudos del difunto, y b) Cuando una vía pública se hace intransitable, los dueños de los fundos contiguos han de permitir el paso por su propiedad mientras se ejecutan las obras de reacondicionamiento.

5. LAS OBLIGACIONES.Para la jurisprudencia clásica la obligación consiste precisamente en una relación patrimonial sancionada mediante una acción civil “in personam”. Característica de estas acciones es el empleo de la palabra técnica “oportere”, que expresa un deber según el Derecho civil.La expresión obligatio se deriva de “ligare” (atar) y se usó primeramente no para designar una deuda, sino en la posición en que se encuentra un fundo u otra cosa que han sido entregados en garantía; su significado técnico sólo aparece a partir de la primera jurisprudencia clásica, pero arranca de antecedentes que se remontan a épocas más antiguas, y que tienen su fundamento en el concepto de “debitum”.

El Debitum o deuda consiste en tener algo en contra de otra persona, y estaba sancionado en el derecho antiguo por la “manus iniectio”, así como tener lo propio (habere) se defendía por la “vindicatio”. Las causas originarias del “debitum” son el “nexum” y el hurto; el primero es un préstamo que se hace con la garantía de la propia libertad del deudor, y como muchos actos solemnes romanos, se formalizan con la “mancipatio” en la que el prestatario, en lugar de mancipar un objeto del “mancipium”, enajena su propia persona, pero condicionando la enajenación a la no devolución de una cantidad de dinero que se le presta. De esta manera, el deudor insolvente quedaba sujeto al apoderamiento de su persona por el “mancipio accipiens”. El hurto, o sustracción de una cosa ajena con fin de lucro, también sujetaba al ladrón, sin más requisitos, a que la víctima pudiera ejercer sobre él la “manus iniectio”.Posteriormente, pero siempre dentro de la época del derecho arcaico, la aplicación de la “manus iniectio” fue extendida a relaciones patrimoniales provenientes de otras causas:a) Una condena solemne en litigio, lo que corresponde a la aparición de nuevas acciones de carácter declarativas, que hacen necesaria la declaración previa de la existencia de una deuda antes de recurrir a la ejecución personal;UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZCURSO DE DERECHO PRIVADO ROMANO PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA

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b) La “confessio in iure” del “debitum”;c) Una condenación privada (damnatio) a los herederos contenida en un testamento, es decir, un legado damnatorio;d) Algunas leyes promulgadas entre los siglos III y II a.C. establecen como sanción contra sus infractores la posibilidad de que las deudas provenientes de los respectivos actos ilegítimos pudieran ser perseguidas por la “manus iniectio”; tales son, entre otras, la Lex Aquilia, relativa a los daños causados sobre cosa ajena; la Lex Marcia, contra el que cobró intereses excesivos por un préstamo; la Lex Furia Testamentaria, contra el que cobra un legado de más mil ases; la Lex Publilia, para que el “sponsor” el antiguo fiador, pudiera cobrar al deudor principal lo que había dado en lugar de él, ye) El nexum, que constituye una especial “damnatio per aes et libram”, podía usarse para garantizar no solamente un préstamo efectivo, sino también un juramento de dar o hacer (sponsio) que por sí solo no tiene otra sanción que la sacral, pero que mediante el cumplimiento del “nexum” se hace civilmente perseguible.

En la época clásica temprana, coetáneamente con la aparición del proceso formulario, no se admite sino la ejecución de deudas que han sido previamente declaradas por una sentencia o reconocidas mediante la “confessio in iure”, por lo que se hace general la necesidad de un juicio declarativo previo a la acción ejecutiva. Pero la antigua “manus iniectio” ha caído de desuso para esa época, y se ha reemplazado por la “actio iudicati”, que tiene por finalidad no la persecución de la persona, sino del patrimonio del deudor, y cuyo resultado normal es la bonorum venditio. Como derivada de la “manus iniectio”, la nueva acción ejecutiva conserva el rasgo de la litiscrecencia.

Las acciones declarativas formularias presentan características especiales según sea el origen que tengan, ya que todas ellas derivan de las antiguas acciones de la ley.a) Las que derivan de la “manus iniectio”, además de la ejecutiva “actio iudicati”, ciertas acciones declarativas correspondientes a actos que en el derecho antiguo permitían directamente la ejecución (Ej., la “actio ex testamenti”, para el cobro de un legado damnatorio);b) Las acciones de objeto incierto, que requieren de “demonstratio” en la fórmula, derivan de la antigua “legis actio per iudicis arbitrive postulationem”, y ello explica su carácter de causadas. Entre éstas, forman una categoría especial las llamadas “bonae fidei”, en las cuales la causa de una acción puede figurar como “intentio” de otra correspondiente, que a su vez tendrá por causa la “intentio” de la primera, yc) Las acciones de objeto cierto, derivadas de la “legis actio per condictionem”, y cuyo prototipo es la “condictio”, acción crediticia por antonomasia.Todas estas acciones tienen en común que en la “intentio” emplean la expresión oportere, término que adquiere el preciso sentido técnico de “deber” según el Derecho civil, a que ya hemos aludido. En la misma época en que aparecen todas estas acciones –último siglo de la República- es cuando la jurisprudencia romana UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZCURSO DE DERECHO PRIVADO ROMANO PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA

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comienza a emplear la expresión obligatio referida a un “debitum”, pero precisamente al “debitum” perseguible por alguna de estas acciones en cuya “intentio” se alude a un “oportere”.

De la época de concreción del término “obligatio” se puede deducir:a) que el obligari (estar obligado) no significa una relación de sujeción a la “manus iniectio”, pues el término en su sentido jurisprudencial sólo aparece bajo el sistema del procedimiento formulario, cuando ya la “manus iniectio” ha desaparecido para ser reemplazada por la “actio iudicati”;b) que por cuanto la “obligatio” presupone un “oportere”, y esta expresión figura en la acción, no se puede concebir la posibilidad de obligación sin acción, y menos de deudas (debita) sin obligación o viceversa, yc) que toda obligación puede reducirse a términos pecuniarios, cualquiera que sea su objeto inmediato, ya que la “condemnatio” de la fórmula ha de expresar siempre una cantidad de dinero.

5.1. Clases de Obligaciones.

5.1.1. Obligaciones Naturales.La existencia de las llamadas Obligaciones Naturales parece contradecir el principio según el cual no se pueden concebir obligaciones sin acción, pero un examen más prolijo del tema permite advertir que la cuestión hay que referirla más bien al problema de las relaciones económicas entre personas de una misma familia civil, respecto de las cuales la posibilidad de litigar unas con otras queda suspendida hasta el momento en que pueda haber diferenciación patrimonial.En todas estas relaciones, pues, no hay propiamente “debitum”, ni “obligatio” mientras el “alieni iuris” permanezca en su calidad de tal; sin embargo se consideró que lo que se había dado en razón de ellas, podía ser retenido por el beneficiario (solutio retentio) igual que si se tratara de una “solución” de una obligación verdadera. Del mismo modo se asemejaban a las deudas civiles:a) podían ser garantizadas mediante fianza y prendas;b) se podían novar;c) se pueden compensar, yd) se pueden computar para aumentar o disminuir el peculio, cuando eran entre personas sometidas al mismo jefe o entre éste y alguno de sus subordinados.

Salvio Juliano llega a decir de estos “alieni iuris” que “impropiamente pueden considerarse deudores”, y califica a este extensivo “debitum”, como una “naturalis obligatio”. Más tarde, la denominación se extiende a otras relaciones semejantes; como son las deudas no delictuales contraídas por un esclavo o una hija frente a extraños.En el Derecho post-clásico, la categoría se mantiene y aun se amplía a pesar de haber desaparecido la “patria potestas” y la unidad del patrimonio familiar.La razón de esta supervivencia se debe tal vez a que por su denominación, hubo cierta tendencia a considerarla fundamentada en el “ius naturale”, opuesto al “ius civile” y concebido como una ética jurídica absoluta. Así se llaman naturales a UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZCURSO DE DERECHO PRIVADO ROMANO PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA

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todas las relaciones que tenían las características anotadas en cuanto a la “solutio retentio”, la novación, las garantías, etc.; y que no pueden perseguirse en juicio por razones distintas a la unidad del patrimonio familiar.

5.1.2. Según su objeto.El “oportere” puede tener por objeto un dare o un facere.Dare significa transferir la disponibilidad de una cosa o de un derecho real , y por tanto cuando se refiere a bienes identificables, consiste en la transferencia de dominio. El modo de cumplir la obligación de dar un objeto cierto o un derecho real, ha de ser por uno de los modos de adquirir el dominio adecuado al objeto, según se trate de “res mancipi” o “nec mancipi”, o por una de las formas de constitución o transferencia, si se refiere a un derecho real (usufructo, servidumbre). Para dar una cantidad fungible, basta la entrega, la cual, independientemente de la causa, transfiere siempre la disponibilidad. Las obligaciones de facere tienen por objeto cualquier conducta distinta de dare, como puede ser entregar una cosa sin dar necesariamente el dominio, o confeccionar una obra, o constituir una garantía futura, o incluso una abstención (non facere).

Las consecuencias más importantes de la distinción entre obligaciones de dar y de hacer se refieren a la causalidad y a la divisibilidad. Las que tienen por objeto un “facere” son siempre inciertas, y la fórmula deberá expresar la causa en una “demonstratio”, las de dar pueden ser ciertas, si lo que se ha de dar es un objeto o una cantidad determinados, o inciertas en los demás casos. Cuando consiste en dar un “certum”, naturalmente, la fórmula es abstracta y no requería “demonstratio”.

La divisibilidad de una obligación es la natural posibilidad de que ésta pueda cumplirse parcialmente, como cuando existiendo varios obligados, cada uno de éstos cumple una cuota de la deuda, o también como cuando el obligado único divide el cumplimiento entre los varios obligantes o en varias cuotas a favor de uno sólo. El hecho de que una obligación sea divisible depende primordialmente de su objeto jurídico (dar o hacer) y no de su objeto material (aquello que se ha de dar o hacer); por eso debe distinguirse cuidadosamente este problema del de la divisibilidad de las cosas.Como norma general, podemos afirmar que las obligaciones de dar son divisibles, puesto que si consisten en transferir el dominio de una cosa, siempre cabe la posibilidad de constituir a favor del obligante una cuota de condominio, y si consisten en ceder la disponibilidad de cantidades fungibles siempre existe también la posibilidad de dar fracciones del total.Excepcionalmente, las obligaciones de dar un derecho real –servidumbre o prenda- son indivisibles; la de servidumbre, por cuanto consiste en un uso, de suyo indivisible, y la prenda, por las especiales características de garantía que presenta este derecho.Las obligaciones de hacer son indivisibles, porque consisten en la realización de actos materiales, que no se pueden cumplir parcialmente.UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZCURSO DE DERECHO PRIVADO ROMANO PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA

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Por excepción, una obligación de hacer puede dividirse cuando se refiere a un trabajo fungible, que se mide por cantidades y no por resultado final.

Hay ciertas obligaciones en las que se combinan el “facere” y el “dare”, y ellas serán entonces indivisibles en cuanto son de hacer y divisibles en cuanto de dar; así sucede en las obligaciones alternativas de dar y en las obligaciones de dar una cosa específica considerada como un género; en ellas, el o los deudores, en cuanto tienen necesidad de elegir la cosa que han de dar, están obligados a hacer, pero un vez hecha la elección, la deuda es puramente de dar y se puede dividir.

También se pueden distinguir ambos géneros de obligaciones en cuanto a la forma de cumplimiento. Las obligaciones de “dare” se cumplen normalmente mediante solutio, que consiste en una dación cuyo objeto es precisamente el de la deuda; las obligaciones de hacer tiene variadas formas de cumplirse, según sea el contenido específico del “facere”, pero todas estas formas reciben el nombre genérico de satisfactio.

5.1.3. Obligaciones civiles y pretorias.Según lo que se ha dicho, la “obligatio” se refiere únicamente a las acciones civiles, pues sólo en ellas aparecer la expresión “oportere”.Sin embargo, las acciones pretorias “in personam”, aparte de su diferenciación formal, tienen el mismo efecto práctico que las civiles, salvo el no muy significativo de que por la “litiscontestatio” se consumen “ope exceptionis” y no “ipso iure”, a pesar de lo cual, la jurisprudencia no designa las relaciones perseguibles por las acciones pretorias como “obligari” (estar obligado) sino como “actione teneri” (estar cogido por una acción).

5.2. Grupos de Fuentes de las Obligaciones.Como resumen de lo dicho hasta ahora, y mediante un cuadro general de todas las acciones personales, y dentro de un criterio romano-clásico, se pueden señalar cuatro grupos de fuentes de obligaciones, que procederemos a mencionar. Estos grupos son: a) Delitos; b) Préstamos; c) Promesas, y d) Contratos.

5.2.1. Los Delitos.Los delitos son actos injustos que causan un daño patrimonial a otra persona: se deben a un comportamiento indebido (delinquere) que no tiene trascendencia pública, y ese rasgo los distingue de los “crimina”, que son perseguidos por los magistrados y cuyo estudio excede el margen del Derecho Civil; así dentro de los “delitos” se comprenden los hechos indebidos que general una obligación de pagar a la víctima una composición privada. Tales son fundamentalmente tres: hurto (furtum), injuria sobre una persona (iniuria) y daño sobre las cosas (damnum), a los que hay que agregar algunos actos ilícitos sancionados por recursos pretorios.


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La responsabilidad civil por delitos deriva de la antigua venganza privada, reacción física violenta de la víctima o sus familiares contra el delincuente, que en una época primitiva, anterior a la Ley de las XII Tablas, es limitada en su intensidad al talión. Muchas veces la venganza privada puede aplacarse si el autor del delito ofrece una suma pecuniaria destinada a evitar el talión (poena) y la víctima al aceptarla, renuncia mediante convenio pacificador (pactum) a proseguir la venganza. Finalmente la ley impone la pena directamente, y determina su monto para cada caso. Desde el momento que la pena reemplaza a la venganza, puede decirse que el delito se convierte en una fuente de “debitum”, cuando la ley prohíbe la venganza e impone la pena, es ella misma la que establece la deuda, aunque condicionada a la comisión del delito; por fin, la jurisprudencia y el Edicto completan y superan el viejo sistema legal.

Para incurrir en responsabilidad delictual es necesario que el daño haya sido causado con malicia (scientia dolo malo), pero el dolo no se ha de probar, sino que basta la concurrencia de los elementos objetivos del delito de que se trata para que se presuma la malicia de su autor. Excepcionalmente, en el delito de daño tipificado por la “Lex Aquilia”, no se exigía el propósito malicioso de su autor, sino que era suficiente el hecho de que hubiera observado una conducta negligente.La “scientia dolo malo” supone que el delincuente ha de tener capacidad para delinquir, y por eso excluye de la responsabilidad penal a los locos y a los infantes. También queda liberado de responsabilidad quien ha causado el daño para repeler una agresión (vim vi repellere licet) o en estado de necesidad.

Las acciones penales se distinguen de las demás acciones personales por las siguientes características generales:a) La pena se fija en una cantidad que no equivale exactamente al daño causado (indemnización), sino a la venganza, y por eso frecuentemente, la “condemnatio” se determina por un múltiplo del valor que haya podido alcanzar la cosa dentro de una determinada época;b) El ejercicio de la acción penal, por cuanto persigue una “poena”, no obsta a que, en determinadas circunstancias, pueda el delincuente verse sujeto también a una demandada no penal destinada a perseguir la cosa o su valor. Así sucede, por ejemplo, en el delito de hurto, que permite a la víctima emplear la “actio furti” contra el ladrón -normalmente por el doble del valor de la cosa hurtada- y además, alternativamente la reivindicatoria o la “condictio”, para recuperar el objeto hurtado o su valor;c) Si la “poena” es el sustituto de la venganza, y tiende a castigar una conducta antes que a indemnizar el daño, estarán sujetos a ella por entero todos los que han sido copartícipes en la comisión del delito. Por eso la víctima dispone de una acción penal contra cada uno de los autores, quienes se hacen personalmente responsables por el total de la pena; a esta característica de las acciones penales se la suele designar bajo el nombre de “cumulatividad”;


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d) Cuando el delito es cometido por un esclavo o una persona “alieni iuris”, la acción se dirige contra el que sea su jefe en el momento de la “litiscontestatio”, pero se adiciona en la “intentio” una cláusula noxal, que da al demandado la facultad de evitar la asunción de la responsabilidad delictual, abandonando al delincuente a la víctima (noxae deditio) para que reciba directamente el castigo. Por cuanto la cláusula noxal forma parte de la “intentio” puede el demandado liberarse ”in iure” abandonando al culpable, sin que haya necesidad de una posterior absolución judicial, y en ello difiere su efecto del de la cláusula arbitraria, adicionada a la “condemnatio”;e) Las acciones penales son pasivamente intransmisibles, en el sentido que no pueden dirigirse sino contra la persona del delincuente o su jefe, sin que la responsabilidad de éstos pueda pasar a los herederos. Los herederos de la víctima, en cambio, sí pueden demandar (transmisibilidad activa) salvo en el caso de la acción de iniuria;f) La “condemnatio”, cuando se calcula sobre la base del valor de una cosa, ha de fijarse según lo que esta valía no en el momento de la sentencia (quanti ea res erit) ni en el de la “litiscontestatio” (q.e.r. est), sino en el de cometerse el delito (q.e.r. fuit), yg) La condena tiene efecto infamante.

5.2.1.1. Furtum, Iniuria y Damnum.Hemos visto los delitos, y ahora nos detendremos brevemente en ellos, particularmente en el “damnum” por su relevancia en materia de responsabilidad.El “furtum” (hurto) es el más antiguo de los delitos privados, y la más típica fuente penal de las obligaciones. Consiste en la sustracción ilícita de una cosa para obtener de ella algún provecho económico.El delito de hurto se configura mediante el traslado (contreactio) del bien, hecho contra la voluntad de su dueño o detentador, por la intervención directa o la simple inducción (ope consiliove) de la persona que pretende el provecho económico o un dependiente suyo. La ilicitud consiste precisamente en la falta de voluntad de la víctima. El traslado o “contreactio” supone que la cosa hurtada ha de ser mueble, aunque el concepto no fue determinado hasta la época clásica alta.La “iniuria”, en sentido amplio, es cualquier conducta injusta (in-ius), pero la denominación es aplicada especialmente a las lesiones físicas o morales inferidas a personas libres. En el derecho antiguo, las lesiones corporales más graves -mutilación- eran castigadas con el talión, y las demás, por penas pecuniarias distintas según la gravedad, pero fijadas mediante la tasación legal para cada caso. Más adelante se permitió fijar al juez el valor de la condena según la gravedad de la lesión, circunstancias del hecho y personas que intervenían en el juicio.El “damnum”, consiste en el perjuicio económico que sufre el dueño de una cosa por la pérdida o deterioro de ésta; cuando ha sido injustamente causado (iniuria datum) da origen a acciones delictuales contra el responsable.El delito de daño, en su expresión clásica, se origina de un célebre plebiscito de principios del siglo III a.C. –presumiblemente el año 286 a.C.- conocido bajo el nombre de “Lex Aquilia de damno”. Esta ley constaba de tres capítulos, pero el UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZCURSO DE DERECHO PRIVADO ROMANO PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA

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segundo cayó pronto en desuso (se refería al daño causado a un acreedor adjunto, cuando no se comunica la deuda cobrada al otro acreedor), por lo que interesan los otros dos:a) Muerte de un esclavo o de un animal cuadrúpedo, que causaba una pena equivalente al máximo valor alcanzado por la cosa en el curso del último año, yb) Otros daños distintos, como matar animales no comprendidos en el capítulo primero (occidere); incendiar objetos (urere); destrozar (frangere), romper (rumpere); cuya pena se calculaba por lo que la cosa valiera en los 30 días “proximi”.Las deudas nacidas de estos daños se persiguen mediante la “manus iniectio”, pero en la época del procedimiento formulario se reemplaza por una acción penal - civil, la “actio legis aquilae”, que conserva de su antecesora la litiscrescencia. Esta acción, a pesar de ser penal, no permite su acumulación con una civil indemnizatoria –como podría ser la condictio, por ejemplo-, pues la indemnización se entiende incluida en la propia pena (acción “mixta” en la terminología post- clásica).

Sobre la base del texto de la “Lex Aquilia”, la jurisprudencia y el pretor desarrollaron una amplia labor interpretativa, que vino a fijar en términos más claros y técnicos el alcance y las consecuencias del “damnum iniuria datum”, precisando así el contenido de la “actio legis Aquiliae”, extendiendo su aplicación como “útil” a otros supuestos semejantes.

En primer lugar, la jurisprudencia apartó este delito de los demás, que exigían el dolo del delincuente, al interpretar el término “iniuria”, contenido en la ley, en el sentido de negligencia (opuesto a la diligencia) o falta de cuidado.

El dolo supone una intención de dañar, su significado preciso es el de “astucia”, de manera que el acto doloso contiene en sí, como por hipótesis, un elemento de premeditación maliciosa. La expresión “damnum iniuria datum” hacía referencia a la necesidad de que el daño fuera causado con dolo, es decir, con aparente propósito deliberado de dañar, pero la primera jurisprudencia ya le dio el sentido ambiguo de culpa, que determinó unívocamente en el significado que ya señalamos de negligencia. El delito de daño se configura, a partir de este momento, como delito “culposo”, para cuya comisión basta simplemente el descuido del hechor, y así se opone a los delitos “dolosos”, en que lo que se exige es la malicia del delincuente. La culpa delictual, o “aquiliana”, así serviría de antecedente para el estudio y configuración de la culpa negocial o “contractual”.

Respecto del capítulo primero, para el caso de muerte de esclavo o cuadrúpedo, la ley estimaba el daño en el máximo valor alcanzado por la cosa en el último año. La jurisprudencia entendió que este máximo abarcaba no solamente la pérdida efectiva del bien (daño emergente), sino también todo lo que el dueño habría podido obtener si la cosa no hubiere perecido (lucro cesante), como por ejemplo el valor de los frutos que venía produciendo un animal, o la herencia que se dejó de percibir por haber muerto el esclavo instituido.UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZCURSO DE DERECHO PRIVADO ROMANO PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA

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El mismo criterio se aplicó para los demás daños, los del capítulo tercero, a pesar de su brevedad. Por lo demás, el plazo de treinta días “próximi”, para determinar el valor de la cosa, que parecía referirse a los inmediatamente futuros, se entendió que debían computarse como los inmediatamente pasados, al igual que en el caso del capítulo primero. Por último, aunque este capítulo enumeraba taxativamente los daños, la jurisprudencia hizo extensiva la acción a toda clase de daños.

La “actio legis aquiliae” corresponde sólo al dueño de la cosa dañada, pero se extiende como “útil” (ficticia) a favor de los extranjeros, y luego también a los daños sufridos por una persona libre dependiente.

Finalmente, la expresión “datum” contenida en la ley hacía referencia a que el daño debía ser causado directamente, mediante contacto corporal entre el delincuente y la cosa dañada (corpore corpori). Para los casos en que no existe contacto directo, el pretor otorga una “actio in factum” semejante a la acción civil, que también se considera “útil”, por responder a supuestos semejantes.Estos casos de daño causado indirectamente pueden ser:

a) Por influencia, como cuando se espantan animales mediante gritos, y caen a un abismo;b) Por omisión, como cuando se deja morir de hambre un animal;c) Por acción indirecta, como si se derrama vino por haber roto la vasija que lo contenía, yd) Si la cosa no se daña, pero se pierde por una acción del delincuente, como si se arroja un anillo al mar, o se suelta el animal capturado en una trampa.

5.2.1.2. Delitos Honorarios.Tanto el Edicto del pretor como el de los ediles anuncian una serie de acciones “in factum” destinadas a reprimir delitos especiales no sancionados por el derecho civil.Característica común de todas estas acciones es el hecho de que su ejercicio ha de ser intentado dentro de un año a contar del acto a que se refieren, por cuanto están sometidas a ese plazo de caducidad, y suelen llamarse “anuales”, a diferencia de las civiles y de las reipersecutorias, que en general son perpetuas.Excepcionalmente, las acciones delictuales honorarias son perpetuas cuando sustituyen alguna antigua acción civil, salvo la “actio iniuriarium”, que también es anual.Cuando la acción ha caducado, el pretor la otorga por el “simplum”, o concede una acción no penal con condena al provecho que efectivamente hubiera obtenido el delincuente.El demandado, cuando la propia acción delictual honoraria no expresa el plazo de caducidad, dispone de un “exceptio annalis”.


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Dentro de las acciones honorarias que completan los delitos civiles, se pueden distinguir los siguientes grupos: a) Delitos referidos a perturbaciones en la vía pública, como el “edictum de feris” (contra quien mantiene suelto un animal peligroso), “edictum de deiectis vel effusis” (contra quien vive en una casa desde la que se arrojan sólidos o líquidos a la vía pública), etc.;b) Delitos que se refieren a la jurisdicción del pretor, como la “actio de albo corrupto”, acción popular, contra el que introduce alteraciones en el “álbum” del magistrado, etc.;c) La “actio ad exhibendum”, que se otorga en casos de comportamiento inadecuado frente a la jurisdicción del pretor, contra el “fictus possessor” que dejó dolosamente de poseer, etc., yd) Una serie de otras acciones “in factum” en que se persigue relaciones que generan responsabilidad.

5.2.1.3. Dolo e Intimidación.Pero las innovaciones más interesantes del pretor en esta materia se refieren a la represión del “dolo malo” y de la violencia e intimidación.

El “dolo malo”, o engaño, tiene pocos antecedentes en el derecho antiguo, que en general permanece indiferente ante ese género de conducta reprobable; tal vez los únicos ejemplos de acciones civiles destinadas a reprimir lo que en ciertos casos se debería considerar silencio doloso son la “actio auctoritatis”, por el doble del precio, y la “actio de modo agri” por el doble del valor de la menor cabida del fundo mancipado.

Pero una sanción general no recibe el dolo hasta que en el año 66 a.C., por obra del jurista Aquilio Galo, se introduce en el Edicto una “actio in factum” con cláusula arbitraria, para perseguir el resarcimiento del daño dentro de un año desde que se tuvo conocimiento del dolo, y el enriquecimiento contra el autor y sus herederos, después del año: es la llamada “actio de dolo”, que se da como subsidiaria, esto cuando no existe otra acción con qué perseguir la conducta ilícita.

Otro recurso pretorio, destinado sobre todo destinado a reprimir la demanda abusiva, es la “exceptio doli”. Al igual que la “actio de dolo”, se trata de un recurso subsidiario, pero su amplia aplicación lo convirtió en la defensa más general de que disponía el demandado. Su redacción permitía obtener la absolución tanto cuando el acto en que se fundamenta la demanda como cuando el acto mismo de litigar son considerados dolosos.

Por otra parte, la intimidación o amenaza, sea de un daño inminente (vis) o futuro (metus) empleada para forzar la celebración de un acto jurídico, es considerada también por el Edicto como conducta delictual, sancionada por recursos destinados a dejar sin efecto el acto arrancado por intimidación o a UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZCURSO DE DERECHO PRIVADO ROMANO PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA

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establecer una pena a favor de la víctima. La “actio quod metus causa” creada el año 79 por el pretor Octavio (fórmula Octaviana), permite a la víctima de la violencia reclamar el cuádruplo del daño sufrido, dentro de un año a partir del momento en que cesa la presión, la acción tiene cláusula arbitraria, que permite al demandado obtener la absolución si observa una conducta que deje sin efecto las consecuencias del acto vicioso.La acción se puede dirigir contra cualquiera que haya obtenido provecho del “metus”, ya que la fórmula no hace mención del autor de la violencia; y pasado un año subsiste, pero sólo por el enriquecimiento del demandado. Contra los herederos es siempre por el enriquecimiento.Finalmente, el pretor concede una “exceptio metus”, a favor de aquel que soporta la demanda de un acto civilmente válido pero viciado por la intimidación.

5.2.2. Los Préstamos.Credere se deriva de la expresión certum dare, por lo que CREDITUM viene a significar la obligación de dar un objeto cierto. El crédito supone siempre, pues, una obligación de DAR, Y NUNCA DE HACER, y por lo demás, por cuanto se ha de referir a un “certum”, la petición del crédito se efectúa a través de acciones sin “demonstratio”: el “certum”, naturalmente, puede consistir en un objeto específico o una cantidad determinada.Causas de crédito pueden ser:a) La condena judicial o la “confessio in iure” de una deuda, que autorizan a pedir la cantidad confesada o condenada mediante acción ejecutiva;b) la estipulación de objeto cierto;c) la “transcriptio nominum”;d) el legado damnatorio de objeto cierto;e) las diferentes daciones crediticias, yf) los préstamos pretorios.

De éstos veremos los dos últimos, ya que los anteriores tienen relación con otros tipos de obligaciones no crediticias, y los que veremos, en general, se pueden englobar bajo el nombre genérico de Préstamos, ya que consisten en Daciones que obligan a la restitución.

La certidumbre del objeto, como ya se ha señalado, se refiere al carácter abstracto de la obligación, lo que no es obstáculo para que el demandado pueda, a través de la inclusión de una “exceptio”, discutir y probar la insuficiencia de la causa, ya que se trata generalmente de una abstracción simple.

Además, de estas cualidades de certidumbre y abstracción, la acción crediticia presenta otras que refuerzan un carácter especialmente favorable al actor:a) Puede terminar por “iusiurandum necessarium”, de manera que la “actio ex iureiurando” extingue “ipso iure” la acción básica. En este supuesto, si la “actio condictio” se refería a una obligación pecuniaria de “dare certum”, la acción del juramento tendrá carácter ejecutivo.


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b) Se da lugar en ella, para los efectos del litigio temerario (poena temere litigantium) a las “sponsio” y “restipulatio tertiae partis”, es decir, a estipulaciones pretorias por las que se obligan, el actor, a dar un tercio de la cuantía del litigio al demandado, en caso de que éste resulte absuelto, y el demandado, a dar igual cantidad al actor –además de la condena- si la sentencia le es desfavorable.

Como la acción de objeto cierto la “actio condictio”, está sujeta a los efectos propios de la “pluris petitio”, que conduce a la absolución del deudor cuando el demandante, en la “intentio”, pide más de lo que era debido. La petición puede ser excesiva por varios conceptos:a) Tempore. Si la deuda es reclamada antes de la mora del deudor, es decir, antes de cumplido el plazo de vencimiento;b) Loco. Si se ha determinado el lugar donde se debe realizar la “solutio”, y el acreedor, por cualquier motivo, reclama la deuda en un lugar distinto, ha readicionar la “intentio” con un cláusula especial en que se haga mención al lugar convenido, para que el juez pueda tenerlo en cuenta al determinar la condena por las diferencias de valor que eventualmente tuviera el objeto debido entre una y otra plaza, yc) Re. Si se pide una cosa distinta o cantidad mayor a las debidas, o también si se pide mediante la “condictio” un objeto incierto, ya que la acción abstracta es siempre más beneficiosa para el actor que la causada.

El modo normal de extinguir el crédito se llama solutio, que consiste “en dar al acreedor el objeto debido”, es decir, en cumplir precisamente con su objeto la obligación crediticia. La “solutio”, por cuanto consiste en un dar, debe realizarse por los medios adecuados a fin de transferir la disponibilidad del objeto: si el objeto material del crédito es una “res mancipi”, se ha de hacer mediante un acto solemne, normalmente la “mancipatio”; si lo debido es una “res nec mancipi” o una cantidad, basta con la simple “traditio”.La persona a la cual ha de hacerse la “solutio” es aquella que debe adquirir la disponibilidad, vale decir, el acreedor, pudiendo hacerse a un tercero sólo cuando aquél lo ha propuesto para que acepte la dación. Quien la hace, en cambio, puede ser cualquier persona, ya sea el deudor u otra distinta, pues la obligación no consiste, precisamente en dar (dare), sino en “ser dado” (dari), por lo cual resulta indiferente para el acreedor la persona que realice el cumplimiento.

El acreedor sólo está obligado a recibir la solución cuando es total, y puede rechazar el cumplimiento parcial, cualquiera que sea el objeto de la deuda: si acepta parte de lo debido, la deuda, en todo caso subsistirá por el resto. Cuando los deudores son varios, y tratándose de deuda divisible –lo que ocurre normalmente en el crédito, ya que consiste en dar- se ha de entender que existen tantas deudas como deudores, salvo que a través de la forma estipulatoria se haya establecido la indivisión de la “solutio”.


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La “solutio” es exigible desde que existe el crédito, salvo que en la estipulación se haya fijado un día. Si el acreedor ha remitido la deuda, o se ha determinado no exigir hasta determinado evento, el deudor puede oponer una exceptio pacti a la “condictio”.A partir del momento en que el crédito es exigible sin que el deudor pueda oponer excepciones, se dice que éste está en mora (mora solvendi). Tratándose de créditos, la “mora solvendi” no aumenta la cuantía de la obligación: sus efectos se limitan, en primer lugar, a posibilitar que el acreedor mediante un aviso (interpellatio) impida una posible “solutio” posterior y además, sobre todo, se refieren al llamado problema del riesgo de la cosa cierta debida.

Llámase riesgo o periculum a la posibilidad de que una cosa cierta se destruya o desaparezca sin que se pueda obtener en su lugar una suma compensatoria o indemnización: naturalmente el problema sólo se presenta respecto de las cosas ciertas o que al menos se han identificado de alguna manera, puesto que las cantidades genéricas y cosas fungibles en general son siempre susceptibles de reemplazarse. A veces, la expresión “periculum” tiene un sentido más restringido, equivalente a la vis maior (caso fortuito) que excede a la responsabilidad por “custodia”. Pero en materia de créditos civiles la responsabilidad del deudor no se limita a la custodia, sino que es total, atenuada sólo cuando la pérdida de lo debido se produjo antes de la mora. Normalmente, quien ha de soportar el riesgo de una cosa es su propio dueño (res perit domino), y si tal cosa era el objeto de un crédito, aun cuando el deudor se ve en la imposibilidad de darla, puesto que ya no existe, seguirá sujeto a la “condictio”, cuya “condemnatio” pecuniaria permite al acreedor obtener el valor de la cosa. Excepcionalmente, sin embargo, la pérdida de la cosa acaecida por causas extrañas a la conducta del deudor, libera a éste cuando ella ha tenido lugar antes de la “mora solvendi”.

El acreedor también puede incurrir en mora (mora accipiendi) cuando se niega a recibir del deudor una “solutio” oportuna y completa, y si ello sucede, se libera éste de los efectos de su propia mora (purgatio morae) debiendo por tanto el acreedor cargar con los riesgos de la cosa debida, incluso cuando se trata de un género si el deudor lo específica adecuadamente, lo que desde la época de Diocleciano se ha de hacer con la intervención del juez oficial. El expediente apropiado para la liberación del riesgo es la “exceptio doli”, que opondrá el deudor a la “condictio” del acreedor moroso, pero si previamente ha habido “interpellatio” de éste, el ofrecimiento de una “solutio” posterior será considerado intempestivo, por lo que el magistrado no concederá al demando la “exceptio” liberatoria del riesgo.

Además de la “solutio”, el “creditum” puede ser extinguido por las siguientes causas: a) Si la obligación tuvo su origen en una “stipulatio”, mediante un acto formal simétrico a ella, llamado “acceptilatio”, que consistía en la declaración hecha por el acreedor de haber recibido lo que se le había prometido. La “acceptilatio” extingue


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absolutamente el crédito, por lo que el pretor denegará la posterior “condictio” del obligante;b) Un “pactum de non petendo” o de “minus petendo”, extingue total o parcialmente la deuda, pero no “ipso iure”, como en la “solutio” y la “acceptilatio”, sino “ope exceptionis”, mediante la concesión pretoria, al deudor, de una “exceptio pacti”, yc) Una “datio in solutum”, que consiste en la aceptación, por parte del acreedor, de la disponibilidad sobre una cosa o cantidad distintas de la que se debía. Esto es lo que propiamente recibe el nombre de pago, palabra cuya raíz misma es la de pacto, y en efecto, a pesar de la opinión sabiniana, que ve en la “datio in solutum” una forma de extinguir “ipso iure” la obligación crediticia, la doctrina proculeyana, que prevaleció, considera este acto una forma especial de “pactum”, que sólo habilita al deudor para usar de una “exceptio pacti”, contra la “condictio” del acreedor.Naturalmente, que la extinción –“ipso iure” u “ope exceptionis”, según la escuela que se siga- sólo tiene lugar cuando ha habido efectiva “datio”, es decir, cuando se ha transferido la disponibilidad de la cosa que reemplaza al objeto material del crédito.

5.2.3. Las Promesas.La Stipulatio es uno de los actos de mayor aplicación en la vida jurídica romana, y junto con la “mancipatio”, constituye el típico acto formal de variadas aplicaciones, aunque a diferencia de ésta, no se emplea para lograr efectos de transferencia sino para crear obligaciones.

La “stipulatio” tiene su antecedente en la “sponsio”, que es una promesa sacral semejante al “votum”, y sin sanción civil alguna; su eficacia jurídica deriva acaso de la asociación de esta forma promisoria sacral con un acto “per aes et libram” (nexum), pero ya en la época de las XII Tablas existía la “legis actio per iudicis arbitrive postulationem”, que fue creada precisamente para perseguir el cumplimiento de la promesa sin necesidad de tener que recurrir al expediente directamente ejecutivo que proporcionaba el “nexum”. Durante la época clásica, el término “sponsio” se reserva preferentemente para las estipulaciones de fianza, aunque también sobrevive, como forma de promesa puramente sacral, para el acto de los esponsales.

Consiste este negocio en una pregunta que dirige el futuro obligante –llamado stipulator o reus stipulandi- la cual incluye todos los elementos objetivos de la obligación, al futuro deudor –promissor o reus promittendi-, a la que éste contesta inmediatamente en sentido afirmativo y usando el mismo verbo que el estipulante. Antiguamente se usaban las formas verbales “spondes? – spondeo”, pero por su carácter religioso se reservó a los ciudadanos, de manera que en la época clásica se solían usar otras: “promitis? – promitto”; “dabis? – dabo”; “faces? – faciam”, etc.


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La estipulación da nacimiento a una acción civil de derecho estricto, que cuando el contenido de la promesa es un dar “certum”, es la misma acción crediticia o “condictio”. Si se promete dar un “incertum”, o “facere”, requiere la acción una “demonstratio” que haga alusión a la promesa.

La estipulación es una forma “verbal” (verbis) de crear obligaciones, y se opone en este sentido a la “datio crediticia”, que genera la obligación por la cosa que se da (re). De la misma manera que se genera, puede extinguirse la obligación verbalmente, haya o no efectivo cumplimiento, mediante un acto paralelo, como ya veíamos, llamado “acceptilatio”. Naturalmente que sólo las obligaciones verbales pueden extinguirse a través de este medio, pero previa conversión de las obligaciones que tienen causas distintas a una única obligación verbal, mediante el empleo de una estipulación (con efecto novatorio) que las comprenda a todas, se hace posible la cancelación general de deudas por “acceptilatio”; esta promesa que reduce a una, todas las obligaciones de una persona respecto de otra, es llamada “Stipulatio Aquiliana”.

Aunque el acto se celebre oralmente, también de las estipulaciones, como los testamentos, suelen dejarse actas probatorias escritas (testationes); tales documentos se conocen bajo el nombre de “cautiones”, y no tienen valor constitutivo, sino sólo de prueba, pero la práctica griega documental tendió a confundir las “cautiones” con la forma propia estipulatoria, y cuando Caracalla extiende la ciudadanía romana fue inevitable que dicha práctica afectara a la estructura oral de la estipulación clásica; desde entonces las “cautiones” se convierten gradualmente en documentos constitutivos, donde el requisito de la solemnidad oral es desplazado por la llamada cláusula estipulatoria, esto es, la mención ficticia, contenida en la “cautio”, de haberse celebrado la estipulación.

La estipulación es un acto de estipulante, en el sentido de que éste establece todo el contenido y las modalidades de la deuda, y el promitente se limita a asentir con su respuesta; los límites y amplitud de la obligación están determinados precisamente por la pregunta, y el hecho mismo de que en ella se incluyan elementos accidentales –condición, plazo, lugar de cumplimiento- modifica correspondientemente el contenido de la obligación sin necesidad de que el demandado haga valer estas modalidades por medio de excepciones. Por estas cualidades, la “stipulatio” presenta semejanzas funcionales con nuestros modernos contratos de adhesión.

Por otra parte, es un acto unilateral y abstracto; unilateral en el sentido de que no crea obligaciones recíprocas, sino exclusivamente a cargo del promitente (unilateralidad funcional) aunque pueda haberse originado –de hecho así es- en un acuerdo mutuo (bilateralidad genética). En esto se diferencia de los contratos, que generan obligaciones recíprocas mutuamente dependientes, y también en que estos son típicos negocios causados.Que la estipulación sea un acto abstracto significa que la validez de ella depende de la forma y no de la causa; inclusive cuando la obligación es incierta, la “causa” UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZCURSO DE DERECHO PRIVADO ROMANO PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA

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de ella se menciona en la “demonstratio” es la estipulación misma, pero la causa de la estipulación queda excluida de la fórmula. La calidad de forma abstracta, que por su propia solemnidad crea obligaciones, permite a las estipulaciones el contenido más variado, cumpliendo en Roma una función jurídica semejante a la que entre nosotros desempeñan las escrituras.Aunque la estipulación es abstracta, se trata sólo de una abstracción simple, es decir, que libera al demandante de la prueba de la causa, pero permite al demandado alegar su insuficiencia, mediante una “exceptio doli”; así por ejemplo si es ilícita, como si se ha prometido algo porque el estipulante convino en restituir un depósito; la prueba del convenio ilícito correspondería al que aduce la “exceptio doli”.El carácter abstracto de la forma promisoria se verá afectado en el derecho tardío como resultado de ciertas reformas relativas al valor probatorio de algunas “cautiones”. Cuando un prestatario, antes de materializado el mutuo, se ha adelantado para prometer al futuro prestamista la devolución de la cantidad que espera recibir, la obligación ha nacido, no por causa de mutuo (re), sino por la estipulación (verbis), pero evidentemente, ésta carece de causa, circunstancia que, en caso de demanda, deberá probar el demandado en virtud de la correspondiente “exceptio doli”. Caracalla establece dos nuevos recursos: en primer lugar, una “exceptio non numeratae pecuniae”, más eficaz que la de dolo, por cuanto obliga a invertir la carga de la prueba; además, una demanda extraordinem, llamada “querela non numeratae pecuniae”, para pedir la invalidación de la “cautio” cuyo tenedor no justifica la entrega efectiva de lo que en ella se promete restituir.

5.2.4. Los Contratos.El verbo contrahere, y su correspondiente participio pasivo contractus, fueron empleados poco frecuentemente por la jurisprudencia clásica, de manera que resulta difícil aprehender el exacto concepto que de ello tenían los romanos. Servio Sulpicio Rufo menciona por primera vez el término para referirse a dos estipulaciones recíprocas, que guardan entre sí relaciones de causalidad; pero dos generaciones más tarde, Labeón se refiere a él como ultro citroque obligari (obligarse de una y de otra parte), queriendo significar que consiste en un negocio único –no doble, como en las estipulaciones recíprocas- que crea interdependencia entre dos obligaciones correspondientes, de suerte que cada obligación actúa como causa de la otra. Este mismo concepto mantiene todavía Salvio Juliano, y podemos estimar que es el mejor responde a las categorías clásicas.

La bilateralidad es la nota característica de los contratos (contrahere significa “arrastrar mutuamente”), pero no se trata de una simple bilateralidad “genética”, como la que puede haber en un acto para cuya formalización se requiere el mutuo acuerdo o consentimiento de dos personas, como veíamos en las estipulaciones, sino que es una bilateralidad funcional, por cuanto del acto consentido surgen obligaciones recíprocas, vinculadas entre sí por razón de mutua UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZCURSO DE DERECHO PRIVADO ROMANO PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA

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causalidad. El fundamento vinculante para las partes no es la forma –como en las estipulaciones- sino la propia reciprocidad.Naturalmente la reciprocidad, o bilateralidad funcional, es jurídica y no económica, lo cual significa que, independientemente de que surjan del contrato obligaciones correspondientes, puede existir beneficio económico para uno solo de los contratantes (contratos gratuitos), o por el contrario, haber equilibrio de intereses en las prestaciones que entre sí deben hacerse (contratos onerosos).

La relación causal de las dos obligaciones determina que entre ambas haya una interdependencia recíproca, en el sentido de que cada obligante no podrá exigir sin haber cumplido o satisfecho su propia deuda, lo que sirve fundamento causal a la acción. Esta interdependencia recíproca que existe entre los contratantes se expresa con el término bona fides, opuesta, en tal sentido, a la simple “fides”, que significa dependencia unilateral de quien está sujeto a la lealtad de otro. Por otra parte, la expresión alude también al origen de “ius gentium” que tienen los principales tipos contractuales.“Contrahere” y “bona fides” son así dos nociones correspondientes y equivalentes, que expresa desde puntos de vista diversos, el mismo principio de la bilateralidad funcional, y por ello, la característica unificante de los contratos es el hecho de estar todos ellos sancionados por acciones llamadas de “buena fe”.

Así, las acciones de buena fe (bonae fidei) forman un grupo especial de las personales de “intentio” incierta, y su fórmula se distingue precisamente por la presencia, en la “intentio”, de la cláusula “ex bona fide” u otra equivalente.

Todas estas acciones se han de considerar inciertas, incluso cuando lo que se pide es la dación de un objeto o de una cantidad determinados, ya que siempre hacen necesaria la mención y prueba de la causa, es decir, del cumplimiento de la obligación recíproca, lo que debe quedar expresado en una “demonstratio”.Frente a las demás acciones –civiles u honorarias- llamadas de “derecho estricto”, las de buena fe presentan una serie de cualidades que las distinguen especialmente por su mayor flexibilidad, a tiempo que la posibilidad de una acción recíproca da al demandado una posición de favor que no encuentra en los demás juicios. Así:a) Las Excepciones no han de ser necesariamente introducidas en la fórmula, y pueden ser directamente alegadas en la fase “apud iudicem”. Ello es consecuencia directa de la causalidad recíproca, por cuanto una excepción tiene, generalmente, la finalidad de demostrar insuficiencia de causa, y en estas obligaciones se considera que cualquier imperfección de la obligación contraria afecta al cumplimiento de la demandada;b) El juez puede tener en un juicio único, las obligaciones recíprocas de las partes, y es factible que en una sola sentencia resuelva conjuntamente las acciones correspondientes deducidas por ambos contratantes. Pero aun en el caso de que sólo se haya presentado una acción, podrá el juez deducir de la condena todo aquello que por el contrato debía el actor al demandado; existe pues, una UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZCURSO DE DERECHO PRIVADO ROMANO PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA

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“compensatio ex bona fide”, practicada en la sentencia y que afecta al actor desde la misma “intentio” con la carga de la “pluris petitio”;c) La responsabilidad del demandado se determina en el momento de la sentencia, y no en el de la “litiscontestatio”, y por eso el juez absuelve si la obligación se cumplió durante el intervalo que media entre la “litiscontestatio” y la sentencia (principio “omnia bonae fidei iudicia absolutoria sunt”), principio éste que hace a los juicios de buena fe semejantes a los de derecho estricto con cláusula arbitraria. Por influjo de la doctrina sabiniana, a partir de la época clásica alta se aplicó este mismo principio a las acciones personales de derecho estricto. También la imposibilidad de ejecución se ha de determinar en el momento de la sentencia, y el juez absolverá si en ese momento el cumplimiento es imposible, salvo que ello se haya debido a culpa del demandado, según la diligencia que el contrato exigía en su conducta.Según ya se ha expresado, en las obligaciones de derecho estricto los deudores responden plenamente por la pérdida de la cosa cierta debida, responsabilidad que sólo es atenuada por consideración jurisprudencial cuando la cosa se perdió antes de la mora sin intervención del deudor. En los contratos, en cambio, la responsabilidad está determinada por la “fides” recíproca que se deben las partes, de manera que una conducta desleal –al igual que la falta de “fides” por parte del patrono o del general victorioso- se considera “fraus”. Como este término se equiparaba muy fácilmente a dolo, la jurisprudencia recurrió a una precisión mayor, aprovechando el ya creado concepto de culpa según la interpretación de la “Lex Aquilia”, en el sentido de negligentia o falta de cuidado. Para los clásicos, el cuidado debido en la conservación de la cosa específica objeto de la obligación contractual es distinto según el contrato a que se refiere; así por ejemplo, cuando se trata de entregar una cosa mueble –como en la compraventa o el arriendo de esta clase de bienes- puede mantener la responsabilidad objetiva por custodia, propia de los créditos honorarios. En todo caso, traspasados los límites de la culpa o la custodia, según la específica exigencia del contrato a que se refiere, el deudor se libera de responsabilidad, y el riesgo (periculum) de la cosa cierta pertenece al otro contratante.El concepto de culpa se aplica también para calificar el retraso en el cumplimiento, de manera que, en materia contractual, no hay mora sin culpa. Así pues, los efectos de la mora son semejantes a los que se producen en las obligaciones de derecho estricto, pero sólo se considera que hay mora cuando el retraso del deudor se debe a un comportamiento negligente de su parte, y d) El juez aprecia el interés del demandante en el momento de la sentencia y no en el de la “litiscontestatio”, lo cual trae las siguientes consecuencias: i) el valor de la cosa cierta debida se ha de determinar por el que sea su precio al momento de dictar la sentencia, y por eso se emplea el tiempo futuro (quanta ea res erit) para referirse a su determinación; o directamente se alude al interés (quanta interest); ii) puede tener en cuenta no sólo la pérdida patrimonial efectiva que haya sufrido el actor a causa del incumplimiento del demandado (daño emergente), sino todo lo que aquel dejó de percibir y habría obtenido si la obligación se hubiera cumplido puntualmente (lucro cesante); UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZCURSO DE DERECHO PRIVADO ROMANO PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA

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iii) puede condenar al demandado a restituir el valor de los frutos que produjo la cosa a partir de la mora (no de la “litiscontestatio”), y iv) cuando la deuda es en dinero, puede condenarse a al pago de interés moratorio.

Entre los contratos, destacan especialmente por su importancia los cuatro consensuales, a saber: el mandato, la sociedad, la compraventa y el arrendamiento. Todos ellos tienen un antecedente en el antiguo Derecho Civil, respectivamente: “procuratio”, “consortium ercto non cito”, “mancipatio” y “locatio censoria”, pero ellos mismos encuentran su origen en el “ius gentium”. Característica saliente de los contratos consensuales es que ellos producen sus efectos normales desde el momento en que los contratantes, mediante simple consentimiento expresado sin forma solemne, se ponen de acuerdo sobre su contenido esencial.Los contratos consensuales pueden dejarse sin efecto de la misma forma que se establecen, vale decir, por un acuerdo contrario (dissensus) celebrado entre las mismas personas que lo originaron. Así como el consentimiento contractual es posible supeditarlo a un plazo (dies) o a una condición, también podrá suceder que el “dissensus” se conviniera anticipadamente –aun en el mismo momento del contrato- pero sujetándolo a la llegada de un plazo o al evento de una condición. En estos casos se producen los efectos normales de las modalidades; suspensión de las consecuencia o del nacimiento mismo del acto, según se trate de plazo o condición, pero referido al “dissensus” y no al contrato, por lo que, en la práctica, el disenso modal viene a ser un acuerdo resolutivo suspensivamente condicionado o aplazado.

La importancia o frecuencia de los contratos consensuales marcó, en cierta manera, la dirección que habría de tener en el derecho post-clásico la categoría contractual. Ello, naturalmente, se vio favorecido por el hecho de haber desaparecido las distinciones entre Derecho Civil y Honorario, y sobre todo porque, caído el procedimiento formulario y disuelta la tipicidad de las acciones en la “cognitio extraordinem”, se abandona el orden edictal para reagrupar el sistema de fuentes de obligaciones sobre el tan predilecto tema post-clásico de la “voluntas”.

La noción de “contractus”, entonces que en la época clásica se puede reducir a aquellos actos que generan acciones “bonae fidei”, va a ser puesta en relación, en el derecho tardío, con el “consensus”, es decir, con la “voluntas” concordante de los contratantes por cuanto este elemento aparecía con mayor relevancia en los contratos más importantes, y gradualmente se cambia el punto de vista unificador para la categoría desde la bilateralidad funcional (reciprocidad de obligaciones) hasta la bilateralidad genética (consentimiento, “acuerdo de voluntades”). El antecedente de esta mentalidad atípica lo tenemos como siempre en Gayo, cuyas Instituciones nos entregan una clasificación cuatripartita sobre los modos de “contraerse” una obligación: por una dación (re), por una forma oral solemne (verbis), por un documento (litteris), o por el simple consentimiento (consensus).UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZCURSO DE DERECHO PRIVADO ROMANO PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA

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La mencionada clasificación de contratos se ha de estimar idea de Gayo, pues no aparece en ninguna fuente propiamente clásica. Según ella, el contrato “verbal” sería la Estipulación; los que se contraen por el sólo consentimiento son los cuatro contratos consensuales clásicos; entre los literales menciona la “transcriptio nominum” ya desaparecida en la época de las Instituciones y los documentos constitutivos empleados en el derecho helenístico, comunes sin duda, en la región donde vivía Gayo, y que se hicieron de uso general en la época tardía. En cuanto a las obligaciones que se contraen en “re”, menciona Gayo como ejemplo el mutuo, y excluye la “solutio indebiti” de la categoría de los contratos, “porque el que da con intención de solucionar, más bien quiere disolver un negocio que contraerlo”.Resalta sin duda claramente que para Gayo es el consentimiento y no la “bona fides” en el sentido clásico, el elemento esencial que determina la noción de contrato, sea este consentimiento simple (en el caso de los que se contraen “consensu”) o calificado por una dación o por una solemnidad (en los demás casos); precisamente por falta de consentimiento congruente excluye la “solutio indebiti”. Pero para los post-clásicos, este esquema escolar heterogéneo resultó incompleto, lo que no fue obstáculo para que mantuvieran sus categorías, agregando en cada apartado las figuras de negocios convencionales que habían quedado sin clasificar. Así, entre los contratos “reales” se incluyen, además del mutuo, el comodato, la prenda y el depósito, con lo que se distorsionó el sentido que el propio Gayo le había dado a la expresión “contrahere re”, en la que “re” se refiere a la disponibilidad o al dominio, ya que no hay verdadera dación en prenda, y menos en el comodato o en el depósito. La nueva noción de “contrato real” refleja ya la indistinción entre “dare” y “tradere”, característica del derecho vulgar.

Desde que la noción de contrato se generaliza para abarcar todos los negocios convencionales que engendran obligaciones, deben asimilarse a la categoría varios actos que no responden a ninguno de los tradicionales tipos negociales. Todos ellos consisten en convenios que se perfeccionan no por el consentimiento simple, sino por el consentimiento efectivo de una prestación (dare o facere), que ha detener correspondencia en una recíproca; son, pues, contratos “reales” en el sentido post-clásico, pero como no se reducen a ninguno de los cuatro clasificados en esa categoría, se los llama simplemente “innominados”. Modelo y prototipo de éstos son los antiguos contratos pretorios, la permuta y la dación estimatoria, cuyas acciones “in factum conceptae”, al desaparecer la fórmula, se convierten en una reclamación civil “extraordinem”, general para todas las convenciones de similares características, y que con el nombre de “actio praescripti verbis” se incluye entre las acciones de buena fe.La misma acción sirve para reclamar una contraprestación de dar o hacer por el que se ha dado o hecho algo en virtud de anterior convención, y así se mencionan cuatro categorías de contratos innominados: “do ut des” (doy para que des), “do ut facias” (doy para que hagas), “facio ut des” (hago para que des) y “facio ut facias” (hago para que hagas).


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Entre los contratos innominados, sancionados por la nueva acción se cuentan entre otros:a) La Permuta;b) El Precario, que en el derecho clásico no es contrato, sino una simple situación de tenencia, ajena al campo de las obligaciones, y protegida por interdictos posesorios;c) La Constitución de Dote con la obligación de restituirla al término del matrimonio (dos recepticia);d) La Transacción, que en la época clásica es un negocio complejo de pacto y estipulación, ye) La Donación Modal, o donación con carga para el donatario, que en derecho clásico no obliga a éste sino en virtud de fideicomiso o estipulación.

Unificados los negocios convencionales que crean obligaciones bajo la denominación “contratos”, en sus cinco categorías (las cuatro gayanas más los innominados), debía crearse todavía una nueva denominación que englobara los demás negocios lícitos no-convencionales; su prototipo había sido advertido por el mismo Gayo en el caso de la “solutio indebiti”, cuya acción restitutoria no surge de un acuerdo constitutivo, lo que impide que dicho autor califique la obligación como “re contracta”.En una primera época consideraron los post-clásicos que, además de los contratos y los delitos, había un tercer grupo de fuentes cuya denominación de “figuras causales varias” (variae causarum figurae) da una idea de la imprecisión de su contenido; en ella se agrupan todas aquellas fuentes en las que falla el acuerdo constitutivo o que no responden a las clásicas figuras delictuales. El derecho bizantino distingue todavía entre estas “variae causarum figurae” unas que se aproximan a los delitos (cuasidelitos) y otras que se aproximan a los contratos (cuasicontratos).

Como Cuasidelitos se califican algunos actos ilícitos no dolosos, que ya estaban sancionados por acciones “in factum”, tales como la responsabilidad que causan los objetos arrojados a la calle (de effusis vel deiectis), o por el peligro que ocasionan a los transeúntes los objetos voladizos o suspendidos de un edificio (de positis vel suspensis), o por la sentencia injusta que pronuncia un juez (iudex qui litem sua ficerit), o por la responsabilidad objetiva por actos de dependientes, en el caso de navieros, mesoneros y dueños de establos.

Entre los Cuasicontratos se agrupan todos los negocios lícitos no convencionales que engendran obligaciones; ellos son:a) En primer lugar, la “solutio indebiti”, sancionada por la “condictio”, considerada ahora acción general para resarcir el enriquecimiento injusto;b) La Gestión de Negocios, que a pesar de su origen propiamente contractual, es excluida ahora de la categoría por ausencia de convención constitutiva;c) La obligación del tutor frente al pupilo y la del heredero frente al legatario, relaciones en las que se ve cierta semejanza con el mandato, yd) La Comunidad no convencional, como la existente entre los coherederos. UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZCURSO DE DERECHO PRIVADO ROMANO PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA

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Derecho Privado Romano (Textus tertius)