DERECHOS ECONÓMICOS DE LOS SOCIOS - K y M Abogados · Las acciones no son susceptibles de ser enajenadas, transmitidas, gravadas, y/o cedidas, sin la autorización previa y expresa

DERECHOS ECONÓMICOS DE LOS SOCIOS

DR. JORGE J. KAWAS 23 DE JUNIO DE 2017

CONTENIDO

!  1. El capital social y su importancia para la sociedad. !  2. Derecho a la responsabilidad limitada de los accionistas. !  3. Derecho de la suscripción preferente de acciones. !  4. Derecho al dividendo. !  5. Derecho de retiro o receso. !  6. Derecho a la cuota de liquidación. !  7. Conclusiones y recomendaciones.

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1. EL CAPITAL SOCIAL Y EL RÉGIMEN LEGAL DE LAS ACCIONES

EL CAPITAL SOCIAL: NOCIONES BÁSICAS

!  1. La sociedad anónima “es un capital con personalidad jurídica” (Garrigues, 1976).

!  2. Es la suma del valor nominal de las aportaciones realizadas por los socios y las prometidas por estos en el marco del proceso de suscripción de acciones.

!  3. El capital es distinto del patrimonio social.

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EL CAPITAL SOCIAL: NOCIONES BÁSICAS (2)

!  4. Es una garantía en beneficio de los accionistas presentes y futuros:

!  A. Ya que mantener el capital social es un requisito previo para proceder con la distribución de utilidades (Art. 28.I Ccom).

!  B. Es una garantía para los acreedores presentes y futuros considerando el régimen de responsabilidad limitada a las aportaciones efectuadas que es aplicable a los socios de las sociedades anónimas.


PRINCIPIOS RECTORES DEL CAPITAL SOCIAL

!  1. Determinación (Art. 94 CCom) !  Problema ref. Art. 14, romano VII CCom.

!  2. Integridad

!  Completamente suscrito (Art. 93. II CCom). !  Diferencia entre capital suscrito y desembolsado (exhibido).

!  3. Desembolso mínimo ( Art. 92.III CCom).

!  4. Estabilidad !  Caso de sociedades de capital variable.

!  5. Realidad. WWW.KYMABOGADOS.COM 6

MECANISMOS DE DEFENSA DEL CAPITAL !  1. Sistemas de cautelas respecto a la valoración de aportaciones en especie o no

dinerarias (Arts. 96, 106.II, 243.3 CCom).

!  2. Prohibición de emitir acciones por debajo del valor nominal o bajo la par (Art. 115 CCom).

!  3.Obligación de constituir una reserva legal permanente con los beneficios del ejercicio (Art. 32 CCom).

!  4. Prohibición a pagar dividendos que no provengan de beneficios realmente obtenidos (Art. 31.1 CCom).

!  5. Prohibición a la sociedad de suscribir sus propias acciones y limites de adquisición y aceptación en garantía de acciones propias ya emitidas (Art. 122 CCom).


EL CAPITAL SOCIAL Y EL DECRETO 284/2013

!  Mediante Decreto No. 284/2013, vigente a partir del 5 de junio de 2014 se modifica el Art. 14.VII Ccom.

!  No se requiere expresar el importe del capital social, basta “la expresión del porcentaje de participación de cada socio”.

!  Se quiebra con el concepto tradicional de capital que se maneja en la legislación hondureña.


!  La situación en derecho comparado:

!  España: Ley de emprendedores y su internacionalización (2013).

!  Francia: Ley Para la Iniciativa Económica (2003-721).

!  Alemania: Reforma a la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (GmbHG).

!  Bélgica: Reforma al Código de Sociedades para permitir la constitución de las denominadas Sociedades Privadas de Responsabilidad Limitada Starter, que también pueden constituirse con un euro de capital.

EL CAPITAL SOCIAL Y EL DECRETO 284/2013 (2)


!  En Honduras: La reforma contradice los artículos 92 romano II, 94 romano I, 303 del Código de Comercio.

!  Además, se contradice lo dispuesto en los artículos 113, 115, 130 romano IV, del Código de Comercio. !  ¿Se admiten las non par value shares?

EL CAPITAL SOCIAL Y EL DECRETO 284/2013 (3)


RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ACCIONES

!  La acción es una párte alícuota del capital = La unidad de medida de los derechos sociales del accionista.

!  Su contenido mínimo se regula en el Art. 130 Ccom (Personales/Reales/Funcionales).

!  Se define como un titulo valor, lo que significa que: !  A) Cumplen una función probatoria (acreditar el carácter de accionista y los derechos que

derivan de esa condición) (Arts. 126 y ss CCom).

!  B) Es constitutiva porque atribuye la condición de socio.

!  C) Es dispositiva porque los derechos mencionados en el titulo son accesorios al titulo y por eso es necesario poseer la acción para ejercer o transmitir los derechos inherentes al mismo (Art. 128 CCom).


!  Acciones Ordinarias: otorgan derechos normales como:

!  Derecho a un voto por acción.

!  Participar en los beneficios o dividendos.

!  Obtener el reembolso del capital al momento de liquidación o por ejercicio del derecho de receso.

!  Derecho a la parte proporcional del patrimonio (diferencia entre el valor de los bienes y derechos de la sociedad – monto del pasivo u obligaciones).

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TIPOS DE ACCIONES: ACCIONES ORDINARIAS (ART. 127)

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!  El principio de igualdad entre accionistas es relativo, no absoluto. !  Se da dentro de cada clase o categoría de acciones, pero pueden haber diferencias entre cada serie.

!  Para sociedades con capital superior a L.500,000.00

!  ¿Por qué?

!  Otorgan derechos patrimoniales superiores a las ordinarias consistes usualmente en una prelación en el ejercicio de algunos o todos los derechos patrimoniales.

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TIPOS DE ACCIONES: ACCIONES PREFERIDAS

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!  Tienen derecho a voto en los siguientes asuntos a tratar en Asamblea Extraordinaria (148 Ccom):

!  A. Modificación de la duración de la sociedad.

!  B. Modificación del fin social.

!  C. Transformación o Fusión.

!  D. Traslado del domicilio social al extranjero.

!  E. Emisión de obligaciones.

!  En caso de mora tendrán derecho de voto en la desición de cualquier asunto (Art. 149.5 CCom).

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TIPOS DE ACCIONES: ACCIONES PREFERIDAS

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ACCIONES NOMINATIVAS V. ACCIONES AL PORTADOR

!  Art.136 CCom: “Los títulos podrán ser nominativos o al portador”. !  Para que sean al portador deben estar TOTALMENTE PAGADAS (Art. 116-117 CCom).

!  Normativa anti lavado de activos.

!  “Los países deben tomar medidas para prevenir el uso indebido de las acciones al portador y los certificados de acciones al portador, por ejemplo, mediante la aplicación de uno o más de los siguientes mecanismos: (a) prohibiéndolas; (b) convirtiéndolas en acciones nominativas o certificados de acciones (por ejemplo mediante la desmaterialización); (c) inmovilizándolas exigiendo que éstas permanezcan en una institución financiera regulada o intermediario profesional; o (d) exigiendo a los accionistas con una participación mayoritaria que notIfiquen a la sociedad mercantil y que la sociedad mercantil registre la identidad de éstos”.


LOS CERTIFICADOS DE ACCIONES

!  Se otorgan antes que las acciones estén totalmente integradas.

!  Tienen una naturaleza igual a las acciones.

!  Una vez que se han integrado completamente las acciones, los titulares podrán exigir a la sociedad la entrega de los títulos representativos de las acciones que pueden representar más de una acción.


EL VALOR DE LAS ACCIONES

!  Hay que distinguir entre:

!  Valor Nominal: es la cifra inserta en el título.

!  Valor Patrimonial/Real: es el valor de la fracción que le corresponde en el patrimonio social.

!  Valor de Cotización: es el que se fija conforme a la oferta y la demanda en el mercado de valores.

!  Valor Contable: es el que resulta de los registros contables.

!  Art. 113 Ccom. El valor nominal mínimo es de L.100.00


SOBRE LA PROHIBICIÓN DE LA TRANSMISIBILIDAD

!  La cláusula más común es la que requiere el consentimiento previo de la sociedad. Pero podría ser también una cláusula de preferencia en caso de transferencia a favor de los accionistas actuales a un precio adecuado y determinado.

!  Las cláusulas limitativas deben figurar en el título para ser oponibles.

!  No se puede imponer por vía de modificación de estatutos restricciones a la transferencia no aceptadas por UNANIMIDAD de los socios.



Sociedad Anónima de Capital Variable de duración indefinida y con domicilio en la ciudad de La Lima, Departamento de Cortés, Honduras C.A., constituida ante los oficios del Notario Público Jesús M., mediante Instrumento número cuarenta y dos (42) de fecha trece (13) de noviembre del año dos mil doce (2012), inscrita bajo matrícula setenta y nueve … (79), asiento número uno (1) de la Cámara de Comercio e Industria de Cortés, Centro Asociado al Instituto de la Propiedad.

Capital mínimo suscrito y pagado de VEINTICINCO MIL LEMPIRAS EXACTOS (L.25,000.00) y Capital Máximo autorizado de DIEZ MILLONES DE LEMPIRAS (L.10,000,000.00), dividido en DOSCIENTAS CINCUENTA ACCIONES COMUNES (250), nominativas, NO CONVERTIBLES AL PORTADOR, con valor nominal de CIEN LEMPIRAS (L. 100,00) CADA UNA.

El presente título NO es susceptible de ser transferido, enajenado, gravado, cedido, en cualquier forma, modo o circunstancia sin el consentimiento previo y expreso del Consejo de Administración de la sociedad mercantil CHOCOLATES HONDURAS, S.A. de C.V.

El presente título valor ACREDITA que LUIS R. , de nacionalidad hondureña, con tarjeta de identidad número 1407-1969-00088, del domicilio de La Lima, Departamento de Cortés, es titular de TRECE (13) ACCIONES COMUNES.

La Lima, Departamento de Cortés, a los catorce (14) días del mes de noviembre del año dos mil doce (2012).

Presidente Secretario

CERTIFICADO DE ACCIONES CHOCOLATES HONDURAS, S.A. DE C.V.

Serie: Acciones Comunes

Registro: CHH 03/12


DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL ACCIONISTA

1.- Las acciones confieren iguales derechos; 2.- Cada acción confiere derecho a un voto; 3.- El accionista tiene derecho preferente, en proporción a sus acciones, para suscribir las que se emitan en caso de aumento de Capital Social; 4.- La transmisión de las acciones nominativas sólo podrá hacerse con la autorización, previa y expresa del Consejo de Administración en los términos del artículo 140 del Código de Comercio, gozando los accionistas del derecho preferente , en proporción a sus acciones; 5.- Las acciones no son susceptibles de ser enajenadas, transmitidas, gravadas, y/o cedidas, sin la autorización previa y expresa del Consejo de Administración; 6.- Todo socio tiene derecho a pedir que la Asamblea General de Socios que se reúna para la aprobación del balance y delibere sobre la distribución de utilidades que resultaren del mismo. La distribución de utilidades se hará en proporción al importe exhibido de las acciones. 7.- Acordada por la Asamblea General de Socios la distribución de utilidades, el socio adquiere frente a la sociedad un derecho de crédito para el cobro de los dividendos que le corresponda. Ningún socio puede ser obligado a recibir sus dividendos en bienes distintos del dinero; 7.- El socio tiene derecho a percibir una cuota del patrimonio que resultare al practicarse la liquidación de la sociedad, en proporción al importe exhibido de sus acciones; 8.- La responsabilidad del socio se limita al pago de las acciones que hubiere suscrito; 9.- Tendrá Derecho a participar en las Asambleas, los accionistas que aparecieren inscritos en el Libro de Registro de Acciones Nominativas el día anterior al de la celebración de la sesión.

E N D O S O S

Endosado en: _________________________ a favor de: __________________________________________________

en: ____________________________________________________, el ___ de _______________________ de 20 ___

Firma del Endosante

Endosado en: _________________________ a favor de: __________________________________________________

en: ____________________________________________________, el ___ de _______________________ de 20 ___

Firma del Endosante

ADQUISICIÓN DE ACCIONES PROPIAS

!  Excepcionalmente la sociedad puede adquirir sus propias acciones emitidar (122 Ccom). !  Caso Berkshire Hathaway.

!  Mientras pertenezcan a la sociedad NO podrán ser representadas en las Asambleas de Accionistas. !  Art. 124 Ccom: Los consejeros o directores que contravengan la regla general consistente en las

sociedades no pueden adquirir sus propias acciones responderán personal y solidariamente por los daños y perjuicios que causen a la sociedad o a sus acreedores.


2. DERECHO A LA RESPONSABILIDAD

LIMITADA

LA RESPONSABILIDAD LIMITADA

!  Es uno de los postulados básicos del derecho societario. Se regula en los artículos 90 y 248 CCom.

!  Deriva del reconocimiento de la personalidad jurídica que se atribuye a las sociedades mercantiles que cuentan con un patrimonio propio formado con las aportaciones de los socios, quienes no responderán de las obligaciones de la sociedad.


LA RESPONSABILIDAD LIMITADA (2)

!  El principio tiene dos vertientes:

!  1. Positiva: Los accionistas responden hasta el importe de sus aportaciones y la sociedad responde con todo su patrimonio. !  Obligación a cumplir con las aportaciones.

!  Las pérdidas se distribuyen a pro rata

!  Los socios son garantes de los acreedores hasta el importe de sus aportaciones

!  2. Negativa: Implica el derecho a que no se aumente la responsabilidad original del accionista sin su voluntad.


RESPONSABILIDAD LIMITADA: EL PROBLEMA

!  En ciertas ocasiones, mantener radicalmente el principio de personalidad jurídica puede dar lugar a situaciones injustas que el derecho no puede amparar. En algunos casos, el mantenimiento a ultranza de la separación entre los socios y la sociedad puede conducir a resultados que repugnan al sentido jurídico.


KINNEY SHOE CO. V. POLAN INDUSTRIES


KINNEY SHOE CO. INDUSTRIAL POLAN

INDUSTRIES

LINCOLN POLAN

SUBARRIENDO 1 SUBARRIENDO 2

PAGO 1ª CUOTA ALQUILER

ARRENDAMIENTO LARGO PLAZO

EL LEVANTAMIENTO DEL VELO SOCIETARIO

!  Sealand Services Inc., v. The Pepper Source 941 F.2d 519 (7th Cir. 1991) !  Procederá cuando existe:

!  1) La falta de llevanza de registros contables o el incumplimiento de las normas que rigen a la empresas;

!  2) La mezcla de fondos o bienes de la empresa(s);

!  3) Una capitalización inadecuada.


!  Tribunal Supremo Español de 28 de mayo de 1984 declaró lo siguiente: “En el conflicto entre la seguridad jurídica y justicia se ha decidido prudencialmente […] por vía de equidad y acogimiento del principio de la buena fe, la tesis y práctica de penetrar en el substractum personal de las entidades o sociedades, […] con el fin de evitar que […] se puedan perjudicar ya sea intereses públicos o privados; o bien ser utilizada como camino de fraude, admitiéndose la posibilidad de que los jueces puedan “levantar el velo jurídico”.

LEVANTAMIENTO DEL VELO EN LA JURISPRUDENCIA


LEVANTAMIENTO DEL VELO EN HONDURAS

!  No existe disposición expresa que habilite al levantamiento de la personalidad jurídica, pero un posible asidero normativo podría encontrarse en el Art. 20 CCom:

!  “Las personas que controlen de hecho el funcionamiento de una sociedad, sean o no socios, responderán frente a terceros subsidiaria, solidaria e ilimitadamente, por los actos dolosos realizados a nombre de ella”.


LEVANTAMIENTO DEL VELO EN HONDURAS

!  No existen antecedentes de aplicación en derecho hondureño.

!  Los jueces hondureños son reacios a aplicar la doctrina:

!  Insuficiente asidero normativo.

!  Problemas procesales para su aplicación.

!  Problemas de carga de la prueba.


EXCEPCIONES AL PRINCIPIO

!  1. Caso de sociedades irregulares (Art. 17+1321 CCom)

!  2. Sociedades en las que figura en nombre (91.2 CCom)


OTRAS CONSIDERACIONES

!  Responsabilidad de los socios que además son administradores se rige por otras reglas. !  Hay que rendir caución (Arts. 205-207 CCom).


3. DERECHO DE OPCIÓN

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CONSIDERACIONES GENERALES

!  Se regula en el Art. 139 Ccom. !  Se desprende del pincipio de igualdad entre socios (Art. 127 Ccom).

!  Es el derecho por el cual se otorga al accionista o al socio la facultad de adquirir una parte proporcional de sus acciones en los aumentos de capital social. !  A. Pagado en dinero o con bienes de los socios

!  B. Sin que los socios desembolsen recursos

!  Carácter imperativo, indisponible e intransmisible por la Asamblea de Accionistas…pero renunciable por el socio.


OBJETIVOS

!  El derecho persigue los objetivos de mantener inalterada:

!  1. La medida en que se participa en la administración social. !  Art. 228 ref. Ccom: 5% KS representado permite ejercer directamente la acción de

responsabilidad civil contra administrador/consejero.

!  Art. 189 ref. Ccom: 5% KS representado en una Asamblea puede solicitar que se posponga una votación por hasta 3 días.

!  Art. 175.1 Ccom: 25% KS puede solicitar, en cualquier momento, convocatoria a AG.

!  Art. 211.1 Ccom: 25% KS presente puede nombrar un tercio de los consejeros si hay 3 o más.


!  2. La medida en que se participa en el patrimonio social, es decir, su derecho frente al capital social y las reservas acumuladas. !  Evitar el watered stock

!  Permite conservar la participación inicial del socio en las utilidades y en la cuota de liquidación.

!  Ejemplo: una sociedad se constituye con un KS de L.2,000,000 dividido en 1000 acciones con valor nominal de L.2000. Si el patrimonio social aumenta a L.3,000,000, hay un plusvalor por acción de 1000 por encima del valor nominal. Si no participa, entonces el socio antigüo pierde ese dinero ve diluida su participación en el capital social.


OBJETIVO (2)

JURISPRUDENCIA SAP CASTELLÓN 03/10/2003

“El derecho de suscripción preferente en la emisión de nuevas acciones se atribuye, entre otros, a los antiguos accionistas, artículo 158.1 de la LSA, y la medida de atribución de ese derecho se determina atendiendo al criterio de proporcionalidad en relación al valor nominal de las acciones que posean. Para ello, el artículo 50.2 de la LSA impide la creación de acciones que de forma directa o indirecta alteren la proporcionalidad entre el valor nominal de la acción y el derecho de suscripción preferente, ya que el fundamento de esa disposición reside en la necesidad de preservar la función que tal derecho cumple de mantenimiento de la posición del socio, tanto desde el punto de vista económico como político. Sin embargo, la ley prevé la posibilidad de que, garantizado el derecho de suscripción preferente como medio de mantener la proporcionalidad dentro de la sociedad, no se acuda a la suscripción por falta de recursos económicos, referido a la posición de un socio, y para ello se ha regulado la transmisión del citado derecho, artículo 158.3 de la LSA, en la misma forma que las acciones”.


DERECHO DE SUSCRIPCIÓN SEGÚN CLASE DE ACCIONES

!  A. Regla general: Pueden ejercerlo los accionistas pertenecientes a una misma categoría.

!  B. Hay casos especiales:

!  Aumentos de capital con emisión de acciones privilegiadas.

!  ¿Pueden los accionistas comunes ejercer el D.O.?

!  Art. 157 CCom.


EJERCICIO DEL DERECHO

!  Articulo 139 CCom: Los accionistas tendrán derecho preferente en proporción a sus acciones para suscribir las que se emitan en caso de aumento del capital social. Este derecho deberá ejercitarse dentro de los quince días siguientes a la publicación del acuerdo respectivo.


EJERCICIO DEL DERECHO (2)

!  No es obligación de la sociedad ofrecer las acciones a los accionistas.

!  El plazo es de caducidad. !  Aplican las reglas Arts. 1709 y ss Ccom.


JURISPRUDENCIA TRIBUNAL SUPREMO MEXICANO

!  “El art. 132 LGSM establece que los accionistas tendrán derecho preferente, en proporción al número de sus acciones, para suscribir las que se emitan en caso de aumento del capital […] Este precepto concede un derecho […] que es una variante del derecho del tanto, y debe entenderse que los quince días a que alude, son naturales y continuos. […] La doctrina es clara en el sentido que, en la actualidad, se calcula el tiempo de un modo continuo, sin exclusión de los días festivos, y tratándose de actuaciones judiciales, se exceptúan esos días, por la interrupción de los servicios en los tribunales, durante los mismos días. […] No obstante, es necesario advertir que ese término debe estimarse como el mínimo que la sociedad puede conceder a los socios interesados […] de modo que no puede disminuirlo, pero sí ampliarlo, ya que esto redunda en un mayor beneficio para los [accionistas].”


FALTA DE EJERCICIO DEL DERECHO

!  Doctrina NO es unánime:

!  A. RODRIGUEZ R.: debe darse la opción a los demás accionistas de acrecer. !  B. GUTIERREZ F.: considera que el derecho de opción se otorga única y exclusivamente a

los accionistas individualmente considerados y no a la comunidad de accionistas en sentido amplio, por lo que, si no se ejerce, CADUCA.

!  ¿Puede cederse? !  C. GRAF J: No puede cederse a otros socios porque les permitiría acrecentar su posición

en la sociedad en perjuicio de los demás accionistas, violando principio de igualdad.


LA FIJACIÓN DE PRIMA DE EMISIÓN

!  La prima es un sobreprecio sobre el valor del derecho de suscripción.

!  Art. 242 CCom: corresponde a la AG fijar la prima de las acciones en los proceso de aumento de capital, considerando, casi exclusivamente, las reservas constituidas por la sociedad hasta el momento de adopción del acuerdo de ampliación.


LA PRIMA DE EMISIÓN EN LA JURISPRUDENCIA COMPARADA

!  En la sentencia CS, 6-4-64, “Sociedad Comercial del Plata, S.A. c. Gobierno Nacional”, LL, 114-339, la Corte Suprema de Argentina precisó: "(...) la "prima de emisión" o "sobreprecio" representa la diferencia en dinero entre el valor real de las acciones en relación con el patrimonio social neto y el valor nominal de las mismas. La exigencia de esta prima como parte del precio de colocación a los suscriptores de nuevas acciones, en caso de aumento de capital, constituye la contrapartida del derecho que éstos adquirirán sobre las reservas formadas con anterioridad a su ingreso a la sociedad, con lo cual se cumple la finalidad de neutralizar el perjuicio que la suscripción a la par irrogaría a los actuales accionistas, que de otra manera verían necesariamente disminuida su cuota en esas mismas reservas”.


EJEMPLO 1

!  Alberto, Beatriz y Carla son socios de HOSPITAL, S.A., sociedad con un capital suscrito y pagado de L.25,000.00 dividido en 250 acciones comunes con un valor nominal de L.100.00 cada una.

!  El accionariado de la empresa está distribuido de la siguiente forma: Alberto, 34%; Beatriz, 34%; y, Carla, 32%.

!  Los accionistas desean capitalizar el Hospital y desean vender una parte proporcional de sus acciones para que pueda ingresar Daniel, un nuevo socio potencial.


EJEMPLO 1

!  La idea es que una vez efectuada la compraventa, todos los socios tendrán una participación del 25% en el capital social.

!  El Balance de Hospitales, S.A. a la fecha es el siguiente :

46

100,000.00 Caja 6,000,000.00 Bancos

50,000,000.00 Activo Fijo 50,000.00 Ctas por cobrar

56,150,000.00 TOTAL ACTIVO

Capital 25,000.00 Reservas 5,000,000.00 Ctas por pagar 4,000,000.00 Préstamo L/P 47,125,000.00 TOTAL PASIVO 56,150,000.00

Activo Pasivo

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LÍMITES AL DERECHO DE OPCIÓN

!  Art. 139 CCom no tiene excepciones expresas al derecho.

!  PERO: !  Procede su exclusión cuando el interés social así lo exija (interpretación a sensu

contrario del Art. 151 Ccom).


DISTINCIÓN DE TÉRMINOS: DERECHO DE ASIGNACIÓN

!  Derecho de suscripción preferente es distinto del derecho de asignación.


JURISPRUDENCIA TRIBUNAL SUPREMO ESPAÑOL (936/2006)

!  “[…] el derecho de asignación no caduca por el transcurso del plazo señalado bajo la fórmula de "derecho de suscripción preferente", como ocurre en el caso. El transcurso de este plazo habrá podido impedir que circule el derecho a la asignación, pero no ha producido ningún tipo de "decadencia" y no puede impedir, en definitiva, el derecho del accionista a reclamar de la sociedad las acciones que le correspondan. Ahora bien, el derecho está sometido a una carga, la de indicar o señalar la suscripción, y la sociedad no tiene por qué soportar indefinidamente situaciones irregulares en cuanto a la propiedad, documentación o tráfico de sus acciones. El derecho, en definitiva, es prescriptible como lo son, en general, los derechos patrimoniales”.


NO HAY DERECHO DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE

!  Hay varios tipos de aumento de capital en que no existe el derecho de opción: !  A. Aumentos de capital por aumento del valor nominal de las acciones.

!  B. Aumentos de capital por emisión de nuevas acciones derivadas de la capitalización de reservas o utilidades.

!  C. Aumentos de capital por revalorización del patrimonio.

!  D. Fusión por absorción

!  Excepto: aumento de capital por encima del numero de acciones necesarias para atender a los accionistas de la sociedad absorbida.

!  E. Aumentos por compensación de créditos o por bonos convertibles en acciones.


AUMENTOS DE CAPITAL POR APORTACIÓN DE BIENES

!  F. Aumentos de capital derivados de aportación de bienes in natura (249 Ccom) !  Existen criterios divergentes

!  GRAF y RODRIGUEZ: Si existe el bien puede ser adquirido por la sociedad con aportaciones dinerarias que hacen los socios en pago de las nuevas acciones que se emitan. Si no se puede adquirir por la sociedad o a la sociedad


¿Y SI SE NIEGA EL DSP?

!  Art. 243 Ccom: El accionista, a quien la sociedad desconociere el derecho de suscripción preferente a que se refiere el artículo 139, podrá exigir que aquélla cancele y emita en su favor el número debido de acciones de las suscritas por quienes las adquirieron sin derecho.


!  Si no se pudieran cancelar acciones, por no determinarse quiénes las adquirieron indebidamente, el accionista perjudicado tendrá derecho a que los administradores le resarzan de los daños y perjuicios que sufriere, los que en ningún caso serán inferiores al veinte por ciento del valor nominal de las acciones que no pudo suscribir sin su culpa.

¿Y SI SE NIEGA EL DSP? (2)


¿Y SI SE NIEGA EL DSP? (3)

!  ¿Plazo de prescripción para ejercer la acción?

!  1. Art. 1684 CCom: No prescriben los derechos indisponibles y aquellos indicados por la ley.

!  2. Art. 1707 CCom: Prescribirán en dos años las acciones derivadas de los contratos de sociedad.

!  3. Art. 1708 CCom: Prescribirán en cinco años, salvo disposición especial de la ley, todos los demás derechos en materia mercantil.

!  4. Art. 505 CPC: Impugnación de acuerdos sociales es de 1 año en caso de nulidad.


DERECHO COMPARADO: OPERACIONES ACORDEÓN

!  Una operación acordeón es aquella en que, habiendo tenido fuertes perdidas, se realiza simultáneamente, un doble movimiento: Por un lado se reduce el capital social a 0. Por otro se amplia por encima de los mínimos legales exigidos.


EL PROBLEMA

!  Se suelen producir importantes cambios en la estructura accionarial de la empresa. Es muy posible que determinados socios no puedan acudir a la ampliación de capital o lo hagan en muy pequeña medida.


DGRN 23/02/2000

Aun cuando en estos supuestos de las llamadas operaciones acordeón se refuerza el derecho a la suscripción preferente de las nuevas acciones […] no se puede evitar que se produzca alguna de aquellas consecuencias, que pueden llegar en el caso de que la reducción sea a cero, según admite el citado artículo 169, a su exclusión como socio. Y si bien este resultado no es objetable, en cuanto la propia junta podría acordar ante la situación patrimonial de la sociedad su disolución definitiva, sí debe hacerse sin mengua del derecho a su cuota en el haber social, por lo que en cuanto pretenda disminuirse o suprimirse el capital social por razón de pérdidas, habrán de resultar justificadas contablemente con las señaladas garantías previstas por el legislador, so pena de quedar en otro caso aquella exclusión al arbitrio de la mayoría.


4. DERECHO AL DIVIDENDO

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!  Definición: el beneficio neto pagado periódicamente a cada acción.

!  Art. 1782 Ref. del Código Civil: la sociedad es un contrato por el cual se aporta un capital o un bien o bienes tangibles o intangibles […] con el objeto […] de que las ganancias o pérdidas que resulten de la especulación sean distribuidas al o los socios.

DERECHO AL DIVIDENDO


TIPOS DE DIVIDENDO

!  1. Ordinario

!  2. Extraordinario

!  3. Preferido

!  4. Intercalario

!  5. Anticipados o a cuenta

!  6. Scrip Dividend


!  Es inherente al estatus de socio. !  Art. 1782 Ref. del CCiv: la sociedad es un contrato por el cual se aporta un capital o un bien o

bienes tangibles o intangibles […] con el objeto […] de que las ganancias o pérdidas que resulten de la especulación sean distribuidas al o los socios.

!  Art. 29 CCom: sanciona con la nulidad absoluta toda estipulación mediante la cual se excluya a algunos de los socios del derecho a participar en los beneficios sociales.

!  Art. 142 CCom: Todo socio tiene derecho a pedir que la asamblea general que se reúna para la aprobación del balance y se delibere sobre la distribución de las utilidades que resultaren del mismo.

NATURALEZA DEL DERECHO AL DIVIDENDO


!  Es inherente al estatus de socio (Cont.)

!  Art. 14.XII. Código de Comercio: la participación en las utilidades o, en su caso, la soportación de las pérdidas, es uno de los elementos necesarios que debe contener la escritura constitutiva de toda sociedad mercantil.

!  Si no se establece, resulta de aplicación los Arts. 19 en relación con los artículos 28, 143, 149 y 162 del Código de Comercio.

NATURALEZA DEL DERECHO AL DIVIDENDO (2)


ALCANCE DEL DERECHO AL DIVIDENDO

!  Tener Derecho a las utilidades es distinto a tener derecho al reparto periódico de las mismas.

!  Brunetti señala que hay que distinguir entre:

!  A. derecho de participar en las ganancias futuras de la sociedad (derecho al dividendo).

!  B. derecho que nace de la determinación de un beneficio susceptible de ser repartido en un determinado ejercicio social (crédito del dividendo).

!  Garrigues [Curso de Derecho Mercantil, T.I.] señala: “el socio no tiene ningún derecho concreto de crédito sobre los beneficios que el balance arroje. Su derecho de crédito nace en el instante en que la junta fija la cuantía del dividendo”.


!  El derecho a exigir el dividendo se encuentra subordinado a dos condiciones: !  A. Una condición suspensiva: Que el dividendo resulte del balance aprobado por la asamblea de

socios y,

!  B. Una condición resolutiva: Que la asamblea no modifique los estutos sociales en el sentido de suspender su pago para constituir reservas.

LAS CONDICIONES PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO


PERFECCIÓN JURÍDICA DEL CRÉDITO DE DIVIDENDO

!  Cuando así lo acuerda la AG, porque en ese momento:

!  Se adquiere el derecho al dividendo.

!  Socio pasa a considerarse acreedor de la sociedad.

!  El derecho del socio puede enajenarse, embargarse y se objeto de otras transacciones.


EJEMPLO 1:

!  Si una sociedad cae en quiebra ANTES de que la Junta de Accionistas fije el derecho al dividendo repartible… el accionista pierde su derecho abstracco a la participación en las ganancias.

!  Si la misma sociedad cae en quiebra DESPUÉS…el accionista podrá hacer valer su derecho de crédito como cualquier otro acreedor social.


DERECHO AL DIVIDENDO EN LA JURISPRUDENCIA STSE 19/03/1997

!  “PRIMERO.- Siendo indudable el derecho del accionista de una sociedad anónima a participar en los beneficios de la misma, por medio del reparto de dividendos, hay que distinguir el derecho abstracto del mismo, que es indiscutible, y el derecho concreto, que no se obtiene sino desde que hay un acuerdo de la Junta general de accionistas […].”


El tránsito del derecho abstracto al concreto corresponde decidirlo a la Junta, órgano soberano de formación de la voluntad general, tal como expresa la sentencia de instancia. Y tal como dice la de esta Sala, de 30 de noviembre de 1971, el artículo 107 de la Ley de sociedades anónimas de 17 de julio de 1951, aplicable al caso de autos, no concede al accionista derecho a reclamar directamente aquellos dividendos que no han sido acordados por la Junta General sino sólo los acordados por la misma. Añade la sentencia, también de esta Sala, de 10 de octubre de 1996, que el derecho abstracto al dividendo (artículo 39 de la Ley de sociedades anónimas de 1951) se concreta con el acuerdo de la Junta general y el derecho de crédito del accionista contra la sociedad sólo nace con el acuerdo de tal Junta; los beneficios no han de asignarse necesariamente y en su totalidad a reparto de dividendos.

DERECHO AL DIVIDENDO EN LA JURISPRUDENCIA STSE 19/03/1997 (2)


!  Es importante definirlo por las últimas reformas al Código de Familia. !  Artículo 68 Cód. de Familia (Ref. por Decreto 31/2015):A falta de capitulaciones

matrimoniales, el régimen económico por el cual se regirá el vínculo, será el de la sociedad ganancial.

!  Artículo 70 Cód. de Familia (Ref. por Decreto 31/2015). Mediante la sociedad ganancial se hacen comunes para los cónyuges cada uno de los bienes muebles e inmuebles obtenidos a título oneroso, indistintamente por cualquiera de ellos durante el matrimonio, los cuales les serán repartidos por la mitad en caso de disolverse el vínculo matrimonial.

¿SON LOS DIVIDENDOS FRUTOS CIVILES?


¿SON LOS DIVIDENDOS FRUTOS CIVILES? (2)

!  Art. 70-B Cod. De Familia (Adicionado mediante decreto 31-2015) Constituyen bienes gananciales: !  1. Los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes propios como los bienes

gananciales;

!  4. Las empresas fundadas durante la vigencia de la sociedad ganancial por uno o cualquiera de los cónyuges a expensas de los bienes comunes.


SAP TENERIFE 29/03/2006

[…] En efecto, los beneficios de la sociedad anónima de la que es socio el apelante (como titular de unas acciones que tienen carácter privativo) y que han sido destinados a reservas, no han salido de la propia entidad (que ostenta su propia personalidad jurídica independiente) ni se han incorporado de alguna manera al patrimonio del apelante (o al ganancial),, ni en definitiva tienen la consideración de frutos o rentas de un bien privativo siendo éstos los que comparten la naturaleza ganancial de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1.347.2º del CC ; esos beneficios no son dividendos repartidos a los socios (que sí tendrían la consideración de frutos civiles), sino incrementos invertidos en la propia sociedad de los que no participa el socio por esta condición; por otro lado que la participación del socio se haya revaluado como consecuencia de tal aplicación, es algo que no influye en la consideración como ganancial del incremento (en la medida en que las plusvalías generadas por inversiones ajenas a fondos gananciales o a la actividad de cualquiera de los cónyuges, no comparten la naturaleza ganancial), y ello al margen de que esa revalorización o plusvalía deba avaluarse no en el momento en que tiene lugar, sino en el del reparto de dividendos (que sí tendrían naturaleza ganancial) o en el de la liquidación de la propia sociedad. WWW.KYMABOGADOS.COM 71

En realidad, únicamente en el caso de que se atisbara algún negocio o maquinación fraudulenta de parte del cónyuge (que, por ejemplo, siendo administrador y socio mayoritario de una sociedad, acordara aplicar todos los beneficios a reservas solo con la finalidad de sustraerlos del acervo ganancial e impedir repartirlos con el otro cónyuge) cabría considerar tales beneficios como gananciales en virtud de ese fraude, pero en este caso la hipótesis es impensable desde el momento en que el apelante solo es titular de un 5% del capital social, lo que le impide un poder de influencia en la sociedad como el señalado. Procede, en definitiva y por lo expuesto, estimar en este punto el recurso y excluir esa partida del inventario confeccionado.




[…] Lo que no comparte este Tribunal, y en ese extremo debe prosperar el recurso, es que pueda incluirse en el inventario y como bien ganancial los dividendos que hayan podido generarse desde el 16 de septiembre de 2009 hasta la liquidación.- Recordando que la mencionada fecha es la de la sentencia de divorcio y precisamente la que la juzgadora a quo fijó (y esta Sala comparte) como el de la efectiva disolución de la sociedad conyugal, los dividendos que puedan obtenerse con posterioridad a esa fecha ya no ostentan carácter ganancial.- Cuestión diferente sería que se hubiera acreditado un reparto de dividendos (o el acuerdo societario al efecto) que correspondiera su devengo a un periodo anterior a esa fecha, en cuyo caso sí podría sostenerse su carácter ganancial aunque el acuerdo de reparto o su efectividad sea posterior.


SAP 15/01/2004 (POSTURA DIVERGENTE)

[…] La Sentencia de 16-07-90, con cita de la de 19-12-74, se refrenda el derecho a obtener la parte correspondiente de los beneficios destinados a reservas, que no fueron repartidos entre los socios, puesto que, en definitiva, éstas no hacen sino acrecer el valor de las participaciones sociales; tesis que se mantiene también en la Sentencia de 28-05-98.


DERECHO AL REPARTO

!  Art. 142 Ccom: !  Todo socio tiene derecho a pedir que la asamblea general que se reúna para la aprobación del

balance delibere sobre la distribución de las utilidades que resultaren del mismo.

!  Pero esto NO SIGNIFICA que el socio tenga y derecho subjetivo y concreto a exigir que se le distribuyan dividendos en todos y cada uno de los ejercicios sociales y por el total de las ganancias de la sociedad.


!  El Ccom deja en mano de la asamblea de accionistas la decisión de distribuir o no dividendos. !  La decision de repartir o no dividendos es indelegable…aunque…

!  Puede delegarse la forma y tiempo en que se hará la distribución.

!  El tiempo no puede superar el ejercicio subsiguiente al de la asamblea que aprobó el dividend (HALPERIN).

DERECHO AL REPARTO (2)


EL CASO DE LAS SOCIEDADES CERRADAS

Es habitual que la asamblea no distribuya dividendos y que se asienten las utilidades en partidas contables diversas como:

“resultados no asignados”,

“cuenta nueva”

“reservas por dividendos invertidos”


TIPOS DE RESERVAS SOCIALES

!  1. LEGAL

!  2. VOLUNTARIA

!  3. ESTATUARIA


REQUISITOS PARA LA CONSTITUCIÓN DE RESERVAS

!  Es lícita la constitución de reservas estatutarias y voluntarias si:

!  a) Son razonables,

!  b) Responden a un criterio de prudente administración; y,

!  c) Se justifica debidamente mediante un informe presentado a la consideración de los accionistas, las razones por las cuales se propone su constitución.


En caso de no cumplirse los requisitos descritos, el socio afectado contaría con el derecho a impugnar la decisión sin perjuicio de ejercer las acciones de responsabilidad contra los directores y síndicos con base en el incumplimiento de los deberes de prudente administración y buena fe.

REQUISITOS PARA LA CONSTITUCIÓN DE RESERVAS (2)


JURISPRUDENCIA: SOBRE LA CONSTITUCIÓN SISTEMÁTICA DE RESERVAS

“El derecho general a participar en las ganancias protege al accionista contra cualquier acto social que pretenda excluirlo en la participación de los beneficios obtenidos por la empresa, con lo que la sociedad no puede negarse sistemáticamente a hacer reparto alguno de las ganancias del ejercicio, porque iría en contra de la finalidad perseguida por los accionistas, tornando ilusorio el referido derecho a participar en las ganancias sociales.”


MÁS JURISPRUDENCIA COMPARADA

“ [...]es inconcebible en el sistema económico dentro del cual existe la demandada –y gracias al cual existe-, pretender retener indefinidamente como “cuenta nueva” o “reservas” la ganancia de una empresa comercial. Si tal proceder prosperara, el sistema jurídico que lo autorizara así no se distinguiría en nada de las absoluta expropiación de todos los bienes; porque a esto se ha querido llevar el patrimonio de los socios cuya utilidad nunca era entregada” CNCom., sala D, 26-12-1979, ED, 89-471, Voto del Juez Dr. Edgardo M. Alberti.


CONDICIONES PARA LA DISTRIBUCIÓN

!  1. Que aparezcan en el balance.

!  2. Que las ganancias estén realizadas y líquidas.

!  3. Que medie acuerdo de la Asamblea

!  4. Que se paguen las pérdidas de ejercicios anteriores.


FORMA DE PAGO

!  Art. 145 CCOM: En efectivo.

!  La distribución del dividendo se realiza sobre la base del capital desembolsado y no sobre la base del capital suscrito.

!  Si el suscriptor de acciones se encuentra en mora con la sociedad, se encontrará suspendido en el ejercicio de los derechos (Art. 143 CCOM).


DIVIDENDOS PAGADOS EN ACCIONES

!  Muy criticada en la doctrina porque no se trata de un pago ni de reparto de ganancias, ya que la sociedad no se desprende de algo que figuraba en su activo, ni los accionistas reciben algo que ya no tuvieran. [PINEDO, Alejandro A.; “Derecho al dividendo y dividendo en acciones”].


ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL

!  “Adhiero a la ponencia formulada por el Juez Rivera, aun siendo –en principio- dudosa la suerte del litigio en torno del tema constituido por la “capitalización” forzosa de una parte de las utilidades. Tal retención de los frutos generados por la sociedad, merced a una voluntad mayoritaria que se impone a la minoría de los aportantes del capital generador de tales utilidades, puede llegar a constituir virtualmente una expropiación sin retribución ninguna, de reiterarse prolongada y sistemáticamente durante ejercicios sucesivos de la actividad empresarial.” (Voto del Juez Edgardo Alberti).” CNCom., Sala D, 28-2-1985, voto del Dr. Julio César Rivera, publicado en “La capitalización de utilidades en las sociedades anónimas”, de Ricardo A. Nissen, Edit. Ad-Hoc, Bs. As., 1990, p.118.


DODGE V. FORD MOTOR


HECHOS

!  En 1916, Ford Motor Company (FMC) tenia reservas por US$60.0 millones. El precio del Modelo T, el principal producto de la compañía, fue reducido progresivamente a lo largo de los años y el pago de la mano de obra se incrementó de forma dramática. El presidente de la empresa y accionista mayoritario, Henry Ford, anunció su decision de recortar el pago de dividendos extraordinarios a los accionistas con miras a incrementar exponencialmente la inversión en nuevas plantas de producción que permitieran incrementar la producción, el número de empleados y reducir, aún más, los costos de producción y el precio al consumidor final de los vehículos producidos por FMC.

!  Los hermanos Dodge, titulares del 20% de las acciones de FMC impugnaron la decision de Henry Ford y exigieron la repartición a favor de los accionistas de las reservas acumuladas.


FALLO DE LA CORTE

“ […] Una empresa se crea y organiza con el fin primordial de generar un beneficio distribuible entre los accionistas. Los administradores tienen poderes amplios con miras a lograr esta finalidad pero su discrecionalidad no se extiende a un cambio del fin social, la reducción de los beneficios y la no distribución de los mismos entre los accionistas con el fin de destinarlos a otros fines”.


ASPECTOS TRIBUTARIOS: IMPUESTO SOBRE DIVIDENDOS Y PARTICIPACIÓN EN UTILIDADES

!  Art. 25 y 27 LISR !  NO se grava la capitalización de reservas (Art. 25.2 LISR)

!  Art. 5.5 para sociedades NO residentes.

!  Art. 47 LISR.

!  El problema de los Scrip Dividend.


5. DERECHO DE RETIRO / RECESO

EL DERECHO DE RECESO

92

Inmobiliaria Chávez Chávez Comercial Chávez y Otros , S.A. de C.V.

D. Juan Chávez P.E.

Grupo Chávez

Familia Chávez-Martínez D. Juan Chávez Doña. Beatriz

Martínez de Chávez

Juan jr. Mirna Julio Linda Roberto Maria

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DEFINICIÓN

!  Es el derecho que se confiere a los accionistas no conformes con las modificaciones expresamente previstas por la ley, e introducidas por la mayoría, para retirarse de la sociedad y obtener el reembolso del valor de sus acciones. DE PALMA, R., Estudios de Sociedades Comerciales, Tomo I


DERECHO DE RECESO

!  Este derecho es una excepción a lo previsto en el artículo 192 del CCOM que dice que las resoluciones adoptadas por las Asambleas de Accionistas son obligatorias aún para los ausentes o disidentes (principio mayoritario).

!  Surge para tratar de resolver casos de conflictos surgidos entre la mayoría de una sociedad y los socios disidentes ante la inmutabilidad de las cláusulas principales de los pactos sociales.

!  Se regula en los arts. 248, 317 y 351 COM.


!  Es un derecho irrenunciable de autodefensa que permite, por una declaración unilateral de voluntad, separarse de la sociedad de la que es accionista y entraña:

!  A) La disolución parcial de la sociedad.

!  B) La disminución forzosa del capital, salvo que otro compre.

DERECHO DE RECESO (2)


¿QUIÉN ESTÁ LEGITIMADO?

!  ¿Quién puede ejercerlo?

!  Art. 317.2 CCom: Solo los socios (incluyendo los preferentes, en los casos previstos en el art. 148 y 149 CCom).

!  Y que hayan votado en contra de la resolución, dentro de los 15 días siguientes a la adopción del acuerdo en la asamblea.


¿QUIÉN ESTÁ LEGITIMADO? (2)

!  Además, hay que probar para ejercer el derecho de retiro: !  A. Que la causal que da lugar al retiro se haya adoptado en asamblea válida.

!  B. Que se tenía la calidad de accionista el día que se adoptó la decisión.

!  C. Una declaración de voluntad del accionista en contra.

!  D. La declaración de receso dirigida al Presidente del Consejo de Administración.


SUPUESTOS DE EJERCICIO

!  Art.248.2 en relación con el art. 122 CCom:

!  Capitalización de utilidades.

!  Art. 317 en relación con el 315 CCom:

!  Cambio de la finalidad de la sociedad.

!  Prórroga de su duración.

!  Traslado del domicilio social al extranjero.

!  Transformación o fusión.

!  Si a pesar de tener utilidades que lo permitan, no se reparte un dividendo igual, al menos, al interés legal del dinero.


RECESO POR CAPITALIZACIÓN DE UTILIDADES

!  Es un supuesto de receso parcial !  Para el que vote en contra o no concurre a la sesión y manifiesta desacuerdo en los 3 días

siguientes.

!  ¿y si hay abstención?

!  Depende.

!  No aplica plazo de retención de 3 años.


RECESO POR CAMBIO DE LA FINALIDAD SOCIAL

!  No todo cambio vale: !  Sentencia de Casación italiana de 29 de octubre de 1971 “el derecho de receso corresponde al

accionista no sólo cuando el objeto social es sustituido por otro, sino también cuando es dilatado y extendido o restringido y disminuido de forma de exceder una simple exigencia de especificación, adaptación y complemento […] cualquier acuerdo que agregue a la indicación del objeto originario la enunciación de un objeto diverso y que no se limite a especificarlo o complementarlo con situaciones complementarias y derivadas, comporta un cambio en el sentido y para los efectos del art. 2437 del Cód. Civil italiano”.


CASO ESPECIAL: ART. 315.I

!  Y…el artículo 315 numeral I CCom reconoce el derecho de separación a los socios cuando, a pesar de tener utilidades que lo permitan, la asamblea de accionistas acuerda no repartir un dividendo igual, por lo menos, al interés legal del dinero.



!  Receso por no repartir un dividendo igual, al menos, al interés legal del dinero. !  Presenta semejanza con el art. 348. bis de la LSC Española que es muy polémico.

!  Parece presuponer que la falta de reparto es per se una situación de abuso.

!  Abre la puerta a la separación para cualquier situación de falta de reparto.

!  Convierte a las empresas en entidades de depósito remunerado


2 PREGUNTAS…

!  1. ¿Podría separarse el socio al que no se distribuyen dividendo habiendo utilidades en un ejercicio?

!  El problema de la constitución de reservas.

!  2. ¿Qué pasa si habiendo utilidades se distribuye una cantidad menor al valor del dinero?


!  Se da el eventual peligro de transformar el abuso de la mayoría en abuso de la minoría.

! Peligro de desinversión o descapitalización.



LÍMITE AL EJERCICIO DEL DERECHO DE RETIRO

!  Por vía de la interpretación extensiva del artículo 1884, párrafo 2 del Código Civil.

!  Artículo 1884. La disolución de la sociedad por la voluntad o renuncia de uno de los socios únicamente tiene lugar cuando se ha señalado término para su duración, o no resulta éste de la naturaleza del negocio.

!  Para que la renuncia surta efecto debe ser hecha de buena fe en tiempo oportuno; además, debe ponerse en conocimiento de los otros socios.


EJERCICIO DEL DERECHO

!  Art.319 CCom: En los casos de exclusión o separación de un socio excepto en las sociedades de capital variable, la sociedad podrá retener la parte de capital y utilidades de aquél hasta concluir las operaciones pendientes al tiempo de la exclusión o separación, debiendo hacerse hasta entonces la liquidación del haber social que le corresponda. El plazo de retención no podrá ser superior a tres años; pero si el socio excluido es sustituido por otro, se hará inmediatamente la liquidación y pago de su cuota. Las cantidades retenidas devengarán intereses.


EJERCICIO DEL DERECHO (2)

!  Excepción a la regla (no habrá retención por 3 años) si: !  1. Separación por capitalización de utilidades.

!  2. Supuestos de fusión, transmisión de empresa.

!  3. Sustitución de un accionista por otro.

!  Caso especial (Arts. 306-307 CCom).


FORMA DE PAGO

!  En efectivo salvo pacto en contrario.

!  Debe pagarse el valor real, no el valor nominal de las acciones.


EL OTRO LADO DE LA MONEDA: EL DERECHO A EXPULSAR SOCIOS

!  ¿En qué caso se puede expulsar a un socio?

!  Art. 312 CCom para cooperativas, S. de R.L. y comanditarias.

!  Tener dividendos pasivos para la S.A.

!  ¿Puedo fijar otras causas estatutariamente?


6. DERECHO A LA CUOTA DE LIQUIDACIÓN

!  La extinción de la sociedad anónima no es instantánea. !  Distinguir 2 etapas:

!  A. Extinción del contrato social (disolución).

!  B. Desaparición de la persona jurídica (liquidación).

!  La disolución abre la fase de la liquidación y marca el final de la vida activa ordinaria de la sociedad (330 Ccom). !  Hay una excepción.

DERECHO A LA CUOTA DE LIQUIDACIÓN


!  La disolución no implica la extinción de la sociedad. Se conserva:

!  A. La personalidad jurídica

!  B. El vínculo jurídico que liga o une a los accionistas.

!  STSE de 3/11/27: “[…] ínterin no se efectúa en el Registro el asiento de la disolución de la Compañía, continúa persistiendo la responsabilidad de todos los socios para el cumplimiento de las obligaciones por aquéllos contraídas.”

LA DISOLUCIÓN


CAUSAS DE DISOLUCIÓN

!  1. PARCIAL = Receso.

!  2. TOTAL:

!  A. Expiración del término.

!  B. Imposibilidad de realizar el fin social.

!  C. Reducción de los socios a un número inferior al que determina la Ley (Salvo Decreto 284/2013).

!  D. Pérdida 2/3 partes del capital.

!  E. Acuerdo entre los socios.

!  F. Fusión / Escisión.

!  G. ¿Quiebra? Depende si hay convenio con los acreedores sociales.

!  H. Causas estatutarias (Fundamento Art. 1547 CCIV). WWW.KYMABOGADOS.COM 113

BREVE COMENTARIO SOBRE EL VENCIMIENTO DEL PLAZO

!  Opera de forma automática y tiene efecto frente a terceros sin necesidad de declaración por parte de los socios.

!  ¿Cabe la reactivación?

!  ¿Y si continúa operando? !  La jurisprudencia comparada dice: “El solo vencimiento del plazo contractual no constituye a la

sociedad en irregular mientras se limite su actividad a las medidas necesarias que lleven a su liquidación” (Sentencia de la Cam. Nac. Com., Sala C, 15/11/77 “Matos, Santiago V., c. Fantán, José M. Y otros”, “E.D.”, t. 77, p. 217, fallo 30,536)”.

!  Art. 329 CCom: Responsabilidad solidaria de administradores.


BREVE COMENTARIO SOBRE LA IMPOSIBILIDAD DE REALIZAR EL FIN SOCIAL

!  Se refiere a imposibilidad material y jurídica (GRAF, 2014).

!  Cuidado con las discordias intrasocietarias

!  A nivel de Junta de accionistas.

!  No tiene mayor problema la discordia entre administradores.


LA LIQUIDACIÓN

!  Iniciado el proceso de liquidación se produce un cambio en el objeto social, ya que la actividad pasa de la explotación de una empresa a la liquidación del patrimonio social.


!  Es por ello que, desde el momento en que se declare la liquidación, “cesará la representación de los socios administradores para hacer nuevos contratos y obligaciones, quedando limitadas sus facultades, en calidad de liquidadores, a percibir los créditos de la Compañía, a extinguir las obligaciones contraídas de antemano, según vayan venciendo, y a realizar las operaciones pendientes”. Sentencia del Tribunal Supremo Español de 23 de junio de 1903.

LA LIQUIDACIÓN (2)


LA LIQUIDACIÓN !  Tiene 2 fases:

!  1. La de liquidación del patrimonio social.

!  2. La fase divisoria y extintiva

!  A. La elaboración y aprobación del balance final de liquidación

!  B. Reparto del haber social entre accionistas.

!  Preferentes (149 CCom).

!  Ordinarios.

!  C. La cancelación de los asientos del Registro Mercantil y el depósito de los libros de comercio y documentos relativos a su tráfico.


¿CUÁNDO NACE EL DERECHO?

!  Arts. 336.IV y 340.I Ccom.

!  Los liquidadores tienen entre sus funciones elaborar el balance final de liquidación y fijar la cuota de liquidación o parte del haber social que corresponde a cada socio del activo que corresponda repartir por cada acción.

!  La cuota de liquidación nace con la aprobación del balance final de liquidación.


EN OTRAS PALABRAS…

!  El derecho a la cuota de liquidación se basa en el balance final de liquidación (340 Ccom).

!  El balance debe ser publicado y, posteriormente,

!  Aprobado por la Asamblea de accionistas.


¿CUÁL ES EL MONTO DE LA CUOTA?

!  Sera proporcional al remanente del patrimonio social: Art. 146 CCom: los socios tienen derecho a percibir una cuota del patrimonio que resulte de la liquidación de la sociedad en proporción al valor exhibido de sus acciones.

!  PERO hay que recordar:

!  Las acciones preferidas son reembolsadas con carácter preferente.

!  Es requisito previo entregar al liquidador los certificados de acciones para poder cobrar.


¿CÓMO SE PAGA?

!  En principio, en efectivo.

!  Pero, nada impide que se pague en especie. !  Procede distribuir los bienes inconvertibles entre los socios (Rodriguez, Tratado,

T.II)


¿CABEN LOS REPARTOS PARCIALES?

!  Si, como excepción a la regla.

!  Arts. 337 y 338 Ccom en relación con el artículo 22 de la misma norma.

!  Los acreedores de la sociedad, separada o conjuntamente, podrán oponerse ante la autoridad judicial […] desde el día en que se haya tomado la decisión por la sociedad hasta treinta días después de la última publicación, suspendiéndose [el reparto] entre tanto la sociedad no pague los créditos de los opositores, o no los garantice a satisfacción del juez que conozca del asunto, o hasta que cauce ejecutoria la sentencia que declare infundada la oposición.


PROCESO DE DISOLUCIÓN-LIQUIDACIÓN PARA S.A. (1)

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1.Concurre causal

disolución

2. Acuerdo

disolución

3. Nombramiento

liquidadores

4. Protocolización acuerdo 8.

LIQUIDACIÓN (Comienza con inscripción del

acuerdo) 5.

Inscripción acuerdo RM

6. Publicación Disolución (30 días)

7. Notificación

a la SAR

Arts. 36 y 37 LISR

(90 días ss. al acuerdo de disolución)

PROCESO DE DISOLUCIÓN-LIQUIDACIÓN PARA S.A. (2)


12. Pagos a

accionistas contra

entrega de títulos

13. Registro de acta de

AGEX final y Cancelación de Asientos Registrales

10. Elaboración Publicación y aprobación balances

financieros

11. Convocatoria AGEX para

aprobar Balance final

•  Indica la parte que toca a cada socio.

•  1 5 d í a s p a r a reclamar.

8. LIQUIDACIÓN (Comienza con inscripción del

acuerdo)

9. Concl.

Operaciones pendientes/

cobros/ventas

LA EXCEPCIÓN AL DERECHO A PERCIBIR LA CUOTA DE LIQUIDACIÓN

!  Se encuentra en el Art. 16 Ccom: !  Las sociedades con una finalidad ilícita o que ejecuten actos ilícitos serán

declaradas nulas y el importe resultante de la liquidación se aplicará al pago de la responsabilidad civil y el remanente, si lo hubiere, a la beneficencia pública de la localidad en donde la sociedad tenga su domicilio.


EL ART. 16 CCOM = ¿EXPROPIACIÓN?

!  Autoriza una “expropiación” o “comiso” de los derechos de los accionistas de buena fe, en contravención de lo dispuesto en los artículos 61, 97 106, 330 de la Constitución de la República.


PRESCRIPCIÓN DEL DERECHO

!  Art. 342:

!  Las sumas que pertenezcan a los accionistas que no sean cobradas en el transcurso de 2 meses, contados desde la aprobación del balance final, se depositarán en una institución de crédito con la indicación del accionista si fuere nominativa, o del número de la acción, si fuere al portador. De igual forma, si transcurrieren 5 años sin que se solicite la entrega de las cantidades depositadas, la institución de crédito deberá entregarlas a la beneficencia pública.


¿Y SI EL BALANCE ES FALSO?

! Si el balance es falso, no se presentan oposiciones y se cancelan los asientos contables: !  Problema: ¿la personería jurídica está extinta?.

!  En todo caso, cabe acción por enriquecimiento sin causa en contra de: !  A. Los liquidadores.

!  B. Contra los socios que percibieron la cuota de liquidación.


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DERECHOS ECONÓMICOS DE LOS SOCIOS - K y M Abogados · Las acciones no son susceptibles de ser enajenadas, transmitidas, gravadas, y/o cedidas, sin la autorización previa y expresa