FORMAS DE CONTRATOS

CONCEPTO

El contrato es un acto jurídico. Por tanto, todo lo atiente a la forma de los actos jurídicos regulada en la parte general del Derecho Civil es aplicable al contrato. Es decir, se aplica a los contratos las normas que dedica el Código.

La forma es el medio social a través del cual las partes manifiestan su consentimiento.

. Ese medio o forma de comunicación social puede ser el lenguaje verbal, el escrito, el informático, un simple gesto (como un movimiento de cabeza para aceptar una oferta, levanta la mano en una subasta publica, introducir una moneda en una maquina automática, etc.),

El art.225 distingue entre acto y forma, cuando dispone: No debe confundirse el acto con el documento que sirve para probarlo. Puede subsistir el acto aunque el documento se declare nula.

La forma del contrato es el medio mediante el cual las partes regulan su sus intereses particulares de naturaleza patrimonial

art.225 entre acto y forma, cuando esta consiste en un documento, se logra que la suerte del documento, a través del cual se ha expresado el consentimiento, no afecte la existencia del contrato

A los contratos se les clasifica en formales y no formales la ley señale o no una forma en la cual

las partes contratantes deben prestar su consentimiento. La forma prescrita por la ley puede ser probatoria o solemne. Es probatoria cuando su inobservancia no esta sancionada con la nulidad de contrato; la forma es solemne cuando es impuesta por la ley sancionado con la nulidad su inobservancia

PRINCIPIO DE LIBERTAD DE FORMAS

El principio es la libertad de forma El consensual ismo sensualismo significa que la voluntad se puede expresar de cualquier manera, como lo decida el sujeto o sujetos que intervienen en el otorgamiento del acto, pero, en ocasiones, siempre habrá necesidad de proteger a una de las partes, para garantizarle que preste su consentimiento con pleno consentimiento de causa as, el consensual ismo, y la excepción el formalismo.

Las partes para celebrar sus actos jurídicos pueden utilizar la forma verbal, la forma escrita, la forma del documento informático. La manifestación de voluntad puede resultar también de ciertos comportamientos concluyentes o del silencio cuando la ley o la voluntad d las partes le atribuyen ese significado.

La forma verbal consiste en la manifestación de voluntad mediante el lenguaje hablado, el lenguaje mímico, como son los gestos, el movimiento de cabeza, levantar la mano, o mediante la transmisión telefónica o medio similar que no se plasme materialmente. Es una forma insegura por la dificultad para probar la existencia y el contenido del acto.

Si el lenguaje escrito es el empleado directamente por las partes se tiene la forma documental o instrumental. Son documentos los escritos públicos o privados, los impresos, fotocopias, fasímil o fax, planos, cuadros, dibujos, fotografías, radiografías, cintas magnetofónicas, microformasticos, y otros producciones de audio o video, la telemática en general y demás objetos que recojan, contengan o representen algún hecho, o una actividad humana o su resultado

Son documentos públicos los otorgados por funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones; y la escritura publica y demás documentos otorgados ante o por notario publico, según la ley del notariado.

Son documentos privados otorgados por los interesados, por tanto, no tiene las características de los documentos públicos. La legislación o certificación de un documento privado no lo convierte en publico.

CONTRATOS CONSENCUALES (NO FORMALES) CC. Articulo 1352.- Los contratos se

perfeccionan por el consentimiento de las partes, excepto aquellos que, además, deben observar la forma señalada por la ley bajo sanción de nulidad.Los contratos consensuales: Son aquellos que para su

perfección es necesario únicamente el consentimiento de las partes contratantes y para su válidez no es necesaria ninguna formalidad.

En el Derecho romano clásico los pactos desnudos no engendran obligaciones civiles (nudum pactum obligationem non parif). Los contratos fueron rigurosamente formales. El Derecho post clásico reconoció cuatro contratos consensual: compraventa, locación (arrendamiento), mandato y sociedad, que se perfeccionan por el solo acuerdo de las partes, con independencia de formas ad substantíam, especialmente de la entrega de la res, afirmándose para estos contratos (no como regla general) el principio consensual (sollus consensus obligaf).

El alma del contrato es el consentimiento y reina la libertad contractual. La convención es una ley para los que la celebraron. El juez para fijar el contenido de una convención la interpretara según la intención de las partes.

La soberanía de la voluntad significa, en primer lugar, que solo hay contrato cuando las partes lo hay querido; en segundo lugar, que sin voluntad solo hay apariencia, no hay contrato; y, por ultimo, que por principio la voluntad se basta a si misma y no tiene necesidad de rodearse de ciertos formalidades.

En materia de contratos, y de los actos jurídicos en general, rige el principio de libertad de formas. El contrato se perfecciona desde el momento en que las partes, que han prestado su consentimiento y cuentan con capacidad de goce y de ejercicio, acuerdan sobre un objeto posible, licito, determinado o determinable y han sido determinadas por un fin licito, sin que deba cumplirse ninguna formalidad especial. Lo que importa es que el consentimiento se hay ex teorizado mediante un hecho socialmente viable como acuerdo.

Como expresa Josserand, los contratos son consensuales, lo que significa dos casos:

En primer lugar, que no están sometidos, para su validez, a ningún formalismo; pueden ser concluidos verbalmente, por carta, por telegrama, por teléfono.

Que su naturaleza y sus afectos son, en tesis general, independientes de la forma a que las partes han recurrido.

LOS CONTRATOS FORMALES En materia de contratos rige el principio de libertad de formas, o

principio consensuales o principio espiritualista, por el cual el contrato quede perfeccionado por el simple acuerdo de voluntades de las partes contratantes cualquiera sea la forma que utilicen para manifestar su voluntad contractual.

*Contrato Formal o Solemne: es aquel en que la ley ordena que el consentimiento se manifieste por determinado medio para que el contrato sea válido. En la legislación se acepta un sistema ecléctico o mixto respecto a las formalidades, porque en principio, se considera que el contrato es consensual, y sólo cuando el legislador imponga determinada formalidad debe cumplirse con ella, porque de lo contrario el acto estará afectado de nulidad. Existen también las que se llaman formalidades ad probationem que son las realizadas a fin de poder demostrar la celebración de un acto; por lo general consiste en realizar el acto ante notario y también son llamadas solemnes que son cuando la voluntad de las partes, expresada sin formas exteriores determinadas, no basta para su celebración, porque la ley exige una formalidad particular en la ausencia de la cual el consentimiento no tiene eficacia jurídica. La distinción entre contratos formales y solemnes estriba en lo referente a la sanción. La falta de forma origina la nulidad relativa; la falta de solemnidad ocasiona la inexistencia.

Para el nacimiento del contrato basta que los que lo celebran sean personas capaces que se ponen de acuerdo sobre un objeto posible, licito, determinado o determinable y que actúen determinados por un fin licito. No interesa que el acuerdo conste verbalmente, por escrito, utilizando papel, medios electrónicos, ópticos, o que el acuerdo se derive sin lugar a dudas de comportamiento concluyentes o del silencio circunstanciado cuando la ley o el convenio le atribuyen el significado de manifestación de voluntad.

contratos formales, exigen ciertas solemnidades para que la manifestación de voluntades surta efectos legales, por ejemplo, la compraventa de inmuebles que requiere de escritura pública.

Las excepciones al principio de libertad de la forma contractual están establecidas por la ley que, en razón de particulares exigencias, prescriba que ciertos contratos se celebren en determinada forma. También las partes contratantes pueden acordar una forma determinada para celebrar sus contratos. La forma legal o convencional puede ser probatoria o solemne.

La expresión contratos formales no significa que algunos contratos tienen forma y otros no. Todo contrato tiene necesariamente una forma en la cual las partes manifiestan su voluntad contractual. Lo que ocurre es que la ley solamente para algunos contratos exige una forma determinada sea como requisito de validez del contrato o como medio de prueba de su existencia y contenido.

La forma probatoria esta prescrita sin sancionar su inobservancia con la nulidad. La forma solemne esta prescrita sancionando su inobservancia con la nulidad del contrato.

Esa forma, solemne o probatoria, también puede ser establecida por las partes.

Hay casos en que la ley prescribe formas que no son solemnes ni probatorias, sino con fines muy específicos, o no para la prueba general del contrato, sino solamente para ciertos objetivos.

FORMA PROBATORIA La forma probatoria no es impuesta como

una forma para la validez del contrato, sino como forma de la prueba (ad probationem) del contrato. No cumple una función sustantiva, por ser un medio probatorio y no un elemento necesario para la validez del contrato. Su eficacia dependerá de la clase de documento que se adopte; el documento publico producirá mayor convicción que el documento privada.

Se puede prescindir de la forma probatoria sin que por eso se vea afectada la validez y eficacia del contrato. El Código Civil establece que si el contrato de suministro (oneroso) (art.1605), o el de mutuo (1649), o el de comodato (art.1730) se hubieran celebrado por escrito, el merito del instrumento respectivo prevalecerá sobre todos los otros medios probatorios: un contrato de suministro (oneroso), uno de mutuo, o uno de comodato son validos si son celebrados verbalmente.

Al ser el documento ad probationem un simple medio de prueba del consentimiento de las partes, puede concurrir en su función de prueba con los demás medios pertinentes de prueba (declaración de parte, declaración de testigos, pericia, inspección judicial, otros documentos no utilizados para la celebración del contrato, auxilios técnicos o científicos), los mismos que pueden modificar lo que resulte del documento que quedara sin eficacia probatoria.

 Según nuestro CC  art. 1261, los contratos para que tenga validez necesitan del consentimiento, objeto cierto y causa, por lo tanto tiene que tener una forma de contrato para que se recojan los elementos esenciales, aunque esta forma sea verbal, escrita, da igual, hay contrato.

  Pero en determinados casos, el CC exige que los contratos tiene que ser de una forma concreta, por ejemplo las capitulaciones matrimoniales, pues bien, estos contratos son ad solemnitaten, quiere decir  que como no se hagan de la forma prescrita en la ley no existe contrato. 

  Hay otros contratos que , son ad probationem, cualquiera que sea la forma existe desde que hay consentimiento, pero para que tengan valor ante tercero requieren una forma determinada, por ejemplo en escritura pública, pero si se hace en contrato privado sigue habiendo contrato, pero sólo con efecto entre partes.

  Se distingue entre forma ad solemnitatem  y forma ad probationem. En el primer caso la falta de forma determina la inexistencia del contrato, convirtiéndose la forma en un requisito mas del contrato. La forma ad probationem se da en aquellos casos en los que el C.C. requiere una forma determinada para que el contrato tenga valor frente a terceros.

forma "ad probationem" es exigida a los fines de la prueba del contrato, por ejemplo el caso de aquellos contratos que tengan por objeto una suma de más de diez mil pesos, deben hacerse por escrito y no pueden probarse por testigos (art. 1193) o el caso de la ley 23.091 que exige a los efectos probatorios, que tanto la redacción, como modificaciones, etc.. del contrato de locación de inmuebles, deben ser hechas por escrito.- Forma y prueba son conceptos inconfundibles, mientras la forma es el elemento externo del acto jurídico, la prueba es el medio - no necesariamente instrumental-, por el cual se demuestra la verdad del hecho de haberse efectuado dicho acto jurídico. Ahora bien, cuando la prueba se exterioriza mediante un documento, este es elemento externo o forma y a su vez medio de prueba.- Por ello van ligados el estudio de la forma y la prueba de los contratos.- El art. 1184 del Código Civil, dice que deben hacerse por escritura pública los siguientes contratos, con excepción de los que fuesen celebrados en subasta pública:

a) Transmisión de bienes inmuebles y la constitución de derechos reales y gravámenes sobre ellos. No se exige la escritura si tales actos fueron celebrados en subasta pública.- b) Las particiones extrajudiciales de herencia.- c) los contratos de sociedades civiles, sus prórrogas y modificaciones.- d) Las convenciones matrimoniales y la constitución de dote. e) Los contratos de constitución de renta vitalicia f) los poderes para actuar en juicio y para administrar bienes. g) La cesión o renuncia de derechos hereditarios h) La cesión de acciones o de derechos derivados de actos consignados en escritura pública i) Los actos accesorios de contratos redactados en escritura pública j) Los pagos de obligaciones consignadas en escritura pública, salvo que se trate de pagos parciales, de intereses o alquileres.

FORMA SOLEMNE Por excepción en casos particulares y en razón de

particulares exigencias, la ley prescribe que determinados contratos deban celebrarse en una forma bien determinada, como único medio de manifestación de la voluntad contractual, sancionado su inobservancia con la nulidad. Esta es la denominada forma solemne (ad solemnízateme o ad substantíam).

Los Contratos solemnes: Estos para su validez, además del consentimiento, es necesario el cumplimiento de cierta formalidad o requisito: Este requisito lo constituye la intervención de un notario. Existen cuatros contratos solemnes:La convención matrimonialLa hipotecaLa donaciónLa subrogación convencional.

La forma solemne esta prescrita bajo sanción de nulidad. Esta forma es requisito de validez del contrato (art.140.4). Es una forma esencial, sustantiva, constitutiva, cuya inobservancia invalida el contrato, por disposición expresa de la ley que supone: el acto jurídico es nulo cuando no revista la forma prescrita bajo sanción de nulidad (art.219.6).

La nulidad puede no estar dispuesta expresamente por la norma que prescribe la forma, sino desprenderse de su interpretación que lleva a la conclusión que esta es exigida como requisito de validez del contrato. Por ejemplo, el art 1099.3 prescribe que son requisitos para la validez de la hipoteca que se inscriba en el registro de la propiedad inmueble.

Nuestro ordenamiento jurídico civil, en unos caso impone como forma solemne a la escritura privada, en otros a la escritura publica y no faltan otros en los que exige la inscripción en los registros públicos.

La escritura privada, mejor la publica y aun mas la inscripción en los registros públicos, confieren al contrato mayor certeza, estabilidad y seguridad en cuanto los derechos y obligaciones implicadas que un contrato verbal. Se garantiza la relación contractual frente a terceros, porque la escritura permite dar al contrato la publicidad necesaria para que los terceros puedan conocer los efectos a ellos oponibles. La ley incrementa la solemnidad en proporción a la importancia de la operación económica que las partes se proponen llevar a cabo.

LA ESCRITURA PRIVADA

Para ciertos casos la ley prescribe como solemnidad simplemente el documento privado que es redactado y suscrito por los propios contratantes, solos o acompañados con sus asesores, sin, intervención de funcionario públicos. Así, la cesión de derechos (aart.1207), la transacción (art. 1304), el contrato de suministro gratuito (segundo párrafo del art. 1605), la donación de bienes muebles cuyo valor exceda el 25% de la Unidad Impositiva Tributaria (art.1624), el contrato de secuestro (art. 1858), la fianza (art. 1871) deben constar por escrito, bajo sanción de nulidad.

La escritura privada, mejor la publica u aun mas la inscripción en los registros públicos. Confieren al contrato mayor certeza, estabilidad y seguridad permite que el contrato, en cualquier momento, sea elevado a escritura publica y pueda inscribirse en los registros públicos.

La escritura privada, mejor la publica u aun mas la inscripción en los registros públicos. Confieren al contrato mayor certeza, estabilidad y seguridad permite que el contrato, en cualquier momento, sea elevado a escritura publica y pueda inscribirse en los registros públicos.

La firma del documento contractual genera en otra parte la confianza respecto a que el firmante esta de acuerdo con e contenido contractual, lo que asegura el valido y eficaz perfeccionamiento del contrato, confianza que no se puede defraudar, salvo que el firmante haya actuado bajo los efectos del error, dolo, violencia o intimidación, casos en los que el contrato es anulable (art. 221.2).

Si el contratante es analfabeto o siendo alfabeto se encuentra imposibilitado de firmar, puede rogar a un tercero para que lo haga por el.

El lugar y la fecha de celebración del contrato tienen relevancia en la vida del contrato, por ejemplo para determinar la ley aplicables, el pago de impuestos, oponer el contrato a terceros. El documento privado puede no indicar el lugar y la fecha de su otorgamiento y suscripción, o puede indicar lugar y fecha falsos. La falsedad tramada por los contratantes puede estar orientada, a lesionar derechos de terceros a quienes se puede oponer el contrato haciendo aparecer como remota una fecha reciente, o simulando como reciente una fecha remota con el fin de evitar la multa por el no pago oportuno de impuestos.

Si una de las partes firma en blanco confiando a la otra el encargo de llenarlo de acuerdo a los criterios por ellas acordados, y la parte encargada traiciona la fe depositada en ella, la que firmo en blanco tiene la acción de anulabilidad por error obstativo (art. 208). La manifestación que aparece en el documento no corresponde a la voluntad del que firmo en blanco.

Cuando ambas partes firman el documento en blanco para que sea llenada por un tercero arbitrador, hay que distinguir si se sometieron o no al mero arbitrio del tercero.

Si no se sometieron al mero arbitrio del tercero, este debe proceder haciendo una apreciación de carácter equitativo (art.1407). si viola esta regla llenando el documento en blanco con un contenido inicuo o erróneo, o sea, con evidente desequilibrio; irracionalidad o irracionabilidad, la determinación del tercero queda ineficaz, pudiendo las partes designar a otro tercero, o, si no se ponen de acuerdo para designar a otro arbitrador , pueden recurrir al juez para que determine el contenido contractual.

LA ESCRITURA PÚBLICA

El art. 235 del CPC prescribe: “Es documento publico: 1. El otorgado por funcionario publico en ejercicio de sus atribuciones; y 2. La escritura publica y demás documentos otorgados ante o por notario publico, según la ley de la materia. La copia del documento publico tiene el mismo valor que el original, si esta certificado por auxiliar jurisdiccional respectivo, notario púbico o fedatario, según corresponda”.

Son documentos públicos los extendidos o autorizados por funcionarios públicos dentro del ámbito de sus competencias. En la escritura publica, los contratantes no están solos como en la escritura privada, sino flanqueados por funcionarios o notarios con especiales deberes y responsabilidades. El documento publico es mas solemne y garantista que el documento privado.

El art.51 del D. Leg. N° 1049, Decreto Legislativo del Notario, define a la escritura publica en los siguientes términos : Escritura publica es todo documento matriz incorporado al protocolo notarial, autorizado por notario, que contiene uno o mas actos jurídicos. La escritura publica comprende tres partes, introducción, Cuerpo y Conclusión, las que deben ser redactadas con los requisitos y contenidos señalados en los art.53 a 59 del D. Leg. N° 1049. La escritura publica que infrinja las disposiciones de orden publico sobre la materia contenidas en el Decreto Legislativo del Notario es nula. La nulidad es declarada judicialmente, aplicando, en todo caso, las disposiciones del derecho común (art. 123 a 126 del D. Leg. N° 1049). Cuando sea manifiesta la infracción a las disposiciones de orden publico, la escritura publica carece de eficacia; la ineficiencia puede ser declara de oficio o como consecuencia de una tacha fundada (art.243 del CPC).

El notario no puede otorgar escritura publica cuando detecta que las partes son incapaces, o que su voluntad esta viciada por error, dolo violencia o intimidación, o cuando el contrato esta expresamente prohibido por ley, o es contrario a normas imperativas, el orden publico o las buenas costumbres, o cuando el objeto o fin del contrato son ilícitos. En una palabra, el notario garantiza la validez del contrato. Si el notario infringe sus deberes y obligaciones al otorgar la escritura publica puede incurrir en responsabilidad civil, penal o administrativa.

Las sanciones administrativas son la amonestación privada, amonestación publica, suspensión hasta por un año y destitución (art. 150 del D. Leg. N° 1049).

FORMA CONVENCIONAL

Articulo 1411. Se presume que la forma que las partes convienen adoptar anticipadamente y por escrito es requisito indispensable para la validez del acto, bajo sanción de nulidad.

Cuando la ley no ha dispuesto una formalidad para la celebración del acto jurídico, los particulares pueden disponerla en uso dela autonomía de la voluntad privada. Tratándose del contrato, la formalidad voluntaria solamente puede se dispuesta por común acuerdo de las partes; una sola de las partes no puede disponerla.

Cuando todavía no hay contrato, el que formula la oferta de contrato (acto unilateral), puede disponer que el destinatario de la misma la acepte en una determinada forma, en cuyo caso o hay aceptación si es hecha en forma distinta. Si se acepta la oferta en la forma señalada por el oferente queda perfeccionado el contrato con el pacto de forma. Por consiguiente, en los contratos la formalidad voluntaria requiere el común acuerdo de todos los que son parte en el contrato.

Para el caso de que las partes no hayan acordado si la forma convencional es ad probatonen o ad solemnitatem, el art. 1411 establece la presunción de solemnidad al prescribir: ”Se presume que la forma que las partes convienen adoptar anticipadamente y por escrito es requisito indispensable para la validez del acto, bajo sanción de nulidad.”

En virtud de que los contratantes pueden regular, modificar o extinguir un contrato que han celebrado con anterioridad (art. 1351)

La formalidad puede ser adoptada después de haberse celebrado un contrato consensual, en cuyo caso estamos frente a una modificación del contrato en cuanto a su forma

Afirman lo contrario los que confunden solemnidad legal con solemnidad voluntaria. La legal no puede ser modificada ni suprimida por las partes, v. gr., si se constituye una renta vitalicia por escritura privada y después se constituye por escritura publica, la única renta vitalicia que existe es esta ultima, la primera no existe por faltarle la forma solemne consistente en la escritura publica (art. 1925)