Diaz Bessone 4

7/17/2019 Diaz Bessone 4

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Comentario al plenario Díaz Bessone sobre la inconstitucionalidad de laprisión preventiva antes del juicio

“UNA MÓDICA CN!"IBUCIÓN A #A$" D% &A &IB%"!AD'(al plenario nro) *+ “Diaz Bessone, "amón -enaro s.recurso de casación'(/or %leonora Devoto0 1 María Ivana Cara2a00

%l reciente /lenario dictado por la C3mara Nacional de Casación /enal 4a sidoel producto jurisdiccional de las teorías, posiciones 1 pr3cticas 5eneradas ennuestro 3mbito por la desmesurada aplicación de la prisión preventiva,especialmente durante la 6ltima d7cada)%l presente trabajo no pretende a5otar la tem3tica mediante un e84austivoan3lisis del e8tenso plenario) Intenta, en cambio, recordar al5unosantecedentes de la pr3ctica judicial 1 doctrinaria 1, adem3s, ensa1ar unasíntesis de las líneas ar5umentales 9ue sur5en de votos m3s destacados)Nuestro aporte puede discernirse en cuatro aspectos) %l primero anota losprincipios en jue5o e intenta recrear la línea interpretativa de las 5arantías encrisis) &a se5unda parte recorre las diversas interpretaciones asi5nadas por la

jurisprudencia al instituto en crisis) &a tercera discurrir3 sobre los ar5umentos

9ue se destacan en el /lenario Nro) *+ de la C3mara Nacional de Casación/enal) #inalmente, se intentar3 e2ectuar al56n pronóstico acerca de laspro1ecciones del reciente acuerdo 1 se a5re5ar3n al5unas consideracionescerca de la tem3tica)I No cabe duda de 9ue la re2erencia a la prisión cautelar evoca de inmediatosu tensión con principios 2undamentales, como el de inocencia 1 libertadpersonal)(PARA ENTENDER PORQUE SE INTRODUCE ESTA TESISAMPLIA DE VER EL 319 QUE FAVORECE LA LIBERTAD DELSOSPECHADO DE DELITO) %l principio de inocencia nace como uno de losderec4os 4umanos b3sicos 1 es, como 5arantía judicial, de entidadprimerísima) :i bien su e8istencia se remonta al Derec4o "omano, 2uee8presamente consa5rada en el artículo +; de la Ma5na Carta In5lesa de*<*=*, m3s all3 de su rati>cación en la Constitución de $ir5inia 1 en laDeclaración de los Derec4os del ?ombre 1 del Ciudadano) %nunciada sine8cepción por los documentos internacionales de la se5unda mitad del si5loanterior, su admisión en el “deber ser' se encuentra m3s 9ue arrai5ada,9uiz3s como nin5una otra 5arantía judicial) %sto indica, llanamente, 9uee8iste un derec4o@ e8i5ible 2rente al %stado@ a permanecer en libertad,mientras una condena >rme no a>rme la culpabilidad de un sujeto, 1 leimpon5a una pena 9ue le5itime, entonces, su encarcelamiento)M3s all3 de la derivación 9ue la 5arantía recibe de la primera parte del art)*, tambi7n puede observarse proveniente del art) * de la C)N, 9ueconsa5ra el derec4o a entrar, permanecer 1 salir del territorio ar5entino)Nuestro m38imo !ribunal 1a se e8pla1ó sobre estos principios en *; in re“"u>no Castro Boedo' C:EN !) ., p)+F, citado por el juez de la Casación, Dr)"i55i en su voto del /lenario 9ue se anota ) Así, en dic4a ocasión se sostuvo9ue “(los reos de los delitos 9ue no son casti5ados con pena corporal, tienenderec4o a 9ue se les pon5a en libertad bajo >anza, por9ue de otro modo seaumentaría su su2rimiento m3s all3 de lo necesario para la se5uridad de 9uese cumpla la pena establecida por la le1') Asimismo, los !ratados sobreDerec4os ?umanos e8presan 9ue la privación de libertad durante el procesopenal tiene un car3cter e8cepcional 1 9ue ella no 4a de ser la re5la) art) ;



inc) + del /IDC/F :e repite, adem3s, 9ue el car3cter restrictivo delencarcelamiento preventivo sur5e directamente de la armonización entre elderec4o 5eneral a la libertad ambulatoria arts) * 1 G= inc) << de la CN 1arts))< CAD? 1 *)< /IDC/F 1 de la pro4ibición de aplicar una pena antes derecaer sentencia condenatoria >rme principio de inocenciaF arts) * 1 G=

inc) << de la CNH art) ;)* del /IDC/ 1 art) G CAD?F< )Asimismo, tal como lo destaca, nuevamente, el Dr) "i55i en su voto, la C:ENen el caso “%8e9uiel N) /az', rto) el + de noviembre de *;H C:EN !) , p)<;* 1 citado en !) <*, p)*<*F sostuvo 9ue a los >nes de la e8carcelación sedeben tener siempre en consideración “(las circunstancias del caso(' 1 lascondiciones personales del imputadoH 1 en el supuesto 9ue estos e8tremos lo

justi>9uen podr3 “(acordarse la e8carcelación bajo >anza (sin peli5ro 9uese 2rustre la justicia 9ue es el 6nico objeto de la prisión durante la causa(')/or otro lado, 1a desde *;= en el caso “"amón -ómez, Antonio Abre56 1otros' !) *<, p) <*;F el M38imo !ribunal se 4abía pronunciado en cuanto a9ue J “( Kla e8carcelación procede como 5arantía constitucional 1 no comosimple concesión de la le1 penal de 2ormaL t) G, p) +G+H t) *, p) H t) , p)

+=<F)' “)@ ue la prisión preventiva o privación temporaria de la libertad delencausado, no tiene m3s objeto 9ue ase5urar la aplicación de la penaatribuida por la le1 a una in2racción, 1 si esa se5uridad puede en al5unoscasos obtenerse por otro medio, compatible con la libertad a la vez 9ue conlas e8i5encias de la justicia represiva, 1 menos 5ravosa para el encausado9ue tiene a su 2avor la presunción de inculpabilidad, puede decirse, adem3s,9ue esa 5arantía del derec4o individual se 2unda tambi7n en la constitución,por9ue nace de la 2orma republicana de 5obierno 1 del espíritu liberal denuestras instituciones art) ++ de la constitución nacionalF('):in duda entonces se trata de principios consa5rados desde antao pornuestro M38imo !ribunal 1 rea>rmados como tales en plurales precedentesin re “%stevez', “N3poli', entre muc4os otrosF :e destaca adem3s, 9ue en el3mbito internacional, 4a variado notablemente el tenor de los In2ormes de laComisión Interamericana 1 de las sentencias de la Corte, respecto de estatem3tica) %n ese sentido, cabe sealar el In2orme de #ondo +=.G de laComisión Interamericana sobre Derec4os ?umanos, del * de ma1o de <G+en el cual se 4a sostenido 9ue “en nin56n caso la le1 podr3 disponer 9ueal56n tipo de delito 9uede e8cluido del r75imen establecido para el cese deprisión preventiva o 9ue determinados delitos reciban un tratamiento distintorespecto de los otros en materia de libertad durante el proceso, sin base encriterios objetivos 1 le5itimas de discriminación, por la sola circunstancia deresponder a est3ndares como “alarma social', “repercusión social',“peli5rosidad' o al56n otro) %sos juicios se 2undamentan en criteriosmateriales, desvirt6an la naturaleza cautelar de la prisión preventiva alconvertirla en una verdadera pena anticipada, pues el predicamento de 9uetodos los culpables reciban pena presupone, precisamente, la previadeclaración de su culpabilidad( con2r) cons) **F O adem3s, (“%se tipo declasi>caciones violan el principio de i5ualdad 1a 9ue el distinto trato est32undado en la naturaleza reproc4able o las consecuencias sociales ne5ativasde determinado tipo de delitos, criterios 9ue no pueden ser tenidos en cuentapara dene5ar la libertad durante el proceso' c2r) cons)*< 1 *F



:e destaca 9ue este In2orme 4a sido de 5ran relevancia para la jurisprudencianacional) O 9ue 2ue citado en m6ltiples ocasiones, tanto en el /lenariocomentado como en las recientes resoluciones de la CNC/)Asimismo, recientemente, la Corte Interamericana en el caso “Ba1arrí vs)Ar5entina' 4a declarado 9ue el %stado “violó el derec4o a la libertadpersonal reconocido en el artículo G)*, G)< 1 G)= de la Convención Americana

sobre Derec4os ?umanos(') Allí dic4o !ribunal entendió 9ue “&ascaracterísticas personales del supuesto autor 1 la 5ravedad del delito 9ue sele imputa no son, por sí mismos, justi>cación su>ciente de la prisiónpreventiva(')%n sentido similar, l or5anismo internacional se e8pidió en el Caso OvonNeptuno $s) ?aití)@:in embar5o, nos parece 2undamental e8poner la relevancia de un aspecto aveces sosla1ado, 1 es la relación 9ue e8iste entre las variables prisiónpreventiva@ inviolabilidad de la de2ensa en juicio, 1 de la tensión 9ue e8isteentre ambas)%n una reciente causa en 9ue nos 4a tocado intervenir, en el desempeo delMinisterio /6blico de la De2ensa, nos 4a parecido destacable la a>rmación de

un juez en cuanto a 9ue (“la prisión preventiva es el instituto 9ue sepresenta como idóneo para 5arantizar la realización del debate, pues es depresumir 9ue la imputada intentar3 eludir la acción de la justicia, ante lainminencia de un juicio, en el 9ue de resultar condenada, a6n imponi7ndoseleel mínimo de la pena prevista para el delito endil5ado, deber3 cumplirla demodo e2ectivo'=%sta consideración, por dem3s desacertada, a nuestro ver, provocó unareacción diri5ida a rePe8ionar en punto a 9ue, e2ectivamente, elencarcelamiento de un encausado, 1 lo 9ue ello ori5ina, di>culta en 2ormanotable el ejercicio de la de2ensa material) %s m3s 9ue obvio 9ue unapersona en libertad tendr3 mejores posibilidades de reunir una estructura dede2ensa superadora) :omos por dem3s, concientes de 9ue 2rente a unaopinión p6blica Q1 tambi7n de operadores judiciales relevantes@ 9ue diva5asobre juz5ados “puertas 5iratorias', nuestra a>rmación resultar3 “acontracorriente') :in embar5o, una serena 2e en la Constitución 1 losderec4os 4umanos b3sicos, 9ue mejor sería ejercer 9ue recitar, nos indica9ue sólo la consa5ración del ejercicio pleno del derec4o de de2ensa satis2ar3el elemental objetivo de a>anzar la justicia /re3mbulo de la CosntituciónNacionalF)%n este orden de ideas, sostuvo #errajoliJ ( “el imputado debe comparecerlibre ante sus jueces, no sólo por9ue así se ase5ura la di5nidad del ciudadanopresunto inocente, sino tambi7n@ es decir, sobre todopor necesidadesprocesalesJ para 9ue 9uede situado en pie de i5ualdad con la acusaciónH para9ue despu7s del interro5atorio 1 antes del juicio pueda or5anizar e>cazmentesus de2ensasH para 9ue el acusador no pueda 4acer trampas, constru1endoacusaciones 1 manipulando pruebas a sus espaldas “ #errajoli, &ui5i, “Derec4o 1 "azón “, *;;=, p) ==; F) :e56n $oltaireJ)) “ R 4 juecesS' “uereis9ue el inocente acusado no se escape, pues 2acilitadle los medios dede2enderse' Comentario sobre el libro “De los Delitos 1 de las /enas “,cit) ,<< , pa5, *= F%n relación a ello, 1 con 5ran acierto a nuestro ver, la Corte Interamericanaen el caso “Ba1arri' antes citado e8presó “(el juez no tiene 9ue esperar



4asta el momento de dictar sentencia absolutoria para 9ue una personadetenida recupere su libertad, sino debe valorar periódicamente si lascausas, necesidad 1 proporcionalidad de la medida se mantienen, 1 si elplazo de detención 4a sobrepasado los límites 9ue imponen la le1 1 la razón)%n cual9uier momento en 9ue aparezca 9ue la prisión preventiva no satis2aceestas condiciones, deber3 decretarse la libertad sin perjuicio de 9ue el

proceso respectivo contin6e'G%s cierto 9ue la posibilidad de 2u5a o de al56n entorpecimiento de lasinvesti5aciones aparecen como ries5os posibles, pero, al decir del destacadoautor italiano “(es un coste 9ue el sistema penal debe estar dispuesto apa5ar, si 9uiere salva5uardar su razón de ser'EL ERROR DEE QUE SE PARTE ES EL SIGUIENTE!!!!!!: "ea>rmamos,nuestro entendimiento en cuanto a 9ue la permanencia en libertad durante lasustanciación de un proceso no es un “bene>cio' 9ue puede serdiscrecionalmente “concedido' por los juecesSON OPERADORES JURÍDICOS, INDISPENSABLES, PERO COMO EL ABOGADO, DEMSAU"ILIARES DE JUSTICIA SON UNA HERRAMIENTA DEL DERECHO, QCONFORME LA FORMACI#N DE ESTA FACULTAD SIEMPRE HA DE

ESTARSE AL DERECHO NATURAL, LA LIBERTAD ES UNO DE ELLOS$%&' *+*-%%-&'+ %./*&, 0+*& 0*--2'&./ +' -/%-&'+4+*/+*/+'+ 5-6%// 7 +' ' POR SI ACASO, O POR LASDUDAS8 N& -& + +/ ;<%-. /&0/* '/ +%--=', 0+*& +>+ +*%&' />&./ */?&'/>-.-/, %+.& 7 %/+./8) O tambi7n se 4ace notar9ue, aun9ue no e8istan derec4os absolutos casi, por9ue se eri5e el derec4oabsoluto a no ser torturadoF, tampoco es tolerable 9ue ellos se restrinjan, sereduzcan, a punto de enervarse)ENTONCES LA LIBERTAD, QUE ES LO QUE DE TRASFONDO ENTIENDOESTA IMPLICADO8 &o “disponible' no alcanza a ciertos 3mbitos, como porejemplo, la admisión de condena de un inocente) /or ello, tambi7n, no puedem3s 9ue a>rmarse en23ticamente el valor de la inviolabilidad de la de2ensaen juicio, de la 9ue depende, sin duda, reducir al mínimo el error judicial 1 laimposición de pena Q o una pena desmesurada@ a 9uien es inocente o, almenos, menos reproc4able)%s claro 9ue la normativa le5al es la 9ue debe adaptarse a los principios de lacarta ma5na 1 vale recordar, de paso, 9ue e8iste una normaJ la prevista en elart) < de la C)N 9ue pro4íbe 9ue las le1es 9ue re5lamenten los principios,derec4os 1 5arantías, los alteren) O estos son inconmovibles, al menosmientras no se re2orme nuestra Constitución)@Una importante jurisprudencia, encuentra la le5itimidad de la prisiónpreventiva en la norma establecida en el artículo * de la CN) Incluso ellosur5e de al5unos votos del plenario comentado):in embar5o, a nuestro entender, con todo respeto por las ideas ajenas,cuando se intenta justi>car la prisión preventiva en el art) * de la C)N, seomite discernirla con el arresto provisorio, 9ue es el supuesto al 9ue alude lanorma del art) *) O ello es así por9ue la previsión re>ere a los re9uisitos devalidez para proceder en las situaciones 9ue importan una injerencia en lapersona o bienes de un 4abitante, toda vez 9ue sea necesario neutralizar unpeli5ro inminente o interrumpir una actividad lesiva en curso)%l artículo * de la CN indicaJ “Nadie puede ser( arrestado sino en virtud deorden escrita de autoridad competente') O debe notarse 9ue el propio



t7rmino arresto, se56n el Diccionario de la "eal Academia %spaola, re>ere a“detención provisional del presunto reo', “reclusión por un tiempo breve(')Adem3s, tambi7n indica el diccionario 9ue “arresto' puede si5ni>car “/ena deprivación de libertad desde un mes 1 un día 4asta seis meses' o “pena dei5ual índole 9ue la anterior 1 de duración de uno a treinta días', 1 9ue laacción de arrestar es “detener( durante un tiempo breve establecido')

%s decir, el arresto, en esos t7rminos, es el previsto por el le5islador ennuestro Códi5o /rocesal /enal en la norma de los arts) <* Q ( “cuando nopueda dejarse de proceder sin peli5ro para la instrucción “@ , como tambi7nen el < Q detención sin orden judicial@ ) I5ualmente en los casos dePa5rancia Q art) <=@ 1 en la norma del art) <G cuando re>ere a la detenciónpor un particular) /ero nunca, a nuestro ver, debería entenderse 9ue elarresto al 9ue se re>ere la C)N se e8tiende, le5itim3ndola, a la prisiónpreventiva)

O ello es así por9ue el arresto, cuando se trata de coacción directa, es unejercicio de poder 9ue tiene una e8plicación racional* 1 9ue, por lo tanto,sólo puede emplearse 2rente a un peli5ro por inminencia de un dao o lesión,o por9ue es necesario interrumpir el 9ue se 4alla en curso)

O en este sentido, cabe distin5uir la prisión preventiva del arresto, como2orma de coacción directa, por9ue “a partir del momento en 9ue cesa elpeli5ro la coacción pasa a ser punitiva( &a coacción 9ue se ejerce sólo paradetener a una persona 1 someterla a un proceso penal, es punitiva'Adem3sSI INVERTIMOS), es obvio 9ue cuando se asi5na la 2acultad deconcretar arrestos, ello se re>ere a privaciones de libertad de 4oras, al56ndía, pero en modo al5uno los meses o aos a trav7s de los 9ue se prolon5a laprisión preventiva) :e trata de autorizar breves detenciones diri5idas alcumplimiento de un objetivo puntual) De allí 9ue la prisionización preventivade las personas no puede entenderse en los t7rminos del arresto, por9ue talencierro en esos casos se trans2orma en una verdadera pena anticipada)%ntonces, no puede no deberíaF le5itimarse la prisión preventiva en la5arantía constitucionalAL CONTRARIO DEBE SER UN LÍMITEE"CEPCIONAL RA@ONABLE A LA REGLA QUE ES LA LIBERTAD) del art)* de Nuestra Carta Ma5na por9ue, m3s all3 de resultar sumamenteirracional, tal entendimiento sosla1a 9ue dic4a norma(“establece el principiode 9ue toda persona debe ser considerada 1 tratada como inocente de losdelitos 9ue se le imputan 4asta 9ue en un juicio respetuoso del debidoproceso se demuestre lo contrario mediante sentencia condenatoria >rme T #allosJ *<J<*; Q*;=F) A& respecto, en el I Con5reso #ederal de Eusticia/enal -ustavo &) $I!A&% 1 -erardo Nicol3s -A"CA en su e8posición centradaen la tem3tica “ %& “A""%:!' D%& A"!CU& * D% &A CN:!I!UCIÓNNACINA& N &%-I!IMA &A &&AMADA “/"I:IÓN /"%$%N!I$A', 4anmani2estado 9ue ( “( el VarrestoT es, necesariamente, un tiempo mu1corto, de unos pocos días, 9ue tiende a lo5rar objetivos procesales mu1concretos, 9ue sustancialmente no debe ser i5ual a la pena privativa de lalibertad 1 9ue, adem3s, la cl3usula constitucional contenida en el artículo *tiende a limitar el poder de persecución penal 1 no a 2undarlo, 1a 9ue tienepor >nalidad e8i5ir la orden de autoridad competente) %sto 6ltimo, 9ueconstitu1e un contenido mínimo del arresto del artículo * constitucional,re9uiere de al5unas precisiones(' ( :ostener, como 4izo la Corte :upremade Eusticia de la Nación a partir del 2allo “!odres'F, 9ue de a9uella disposición



sur5e un derec4o de la sociedad a arrestar, detener, imponer prisiónpreventiva o al5una otra “medida cautelar' es una interpretación contraria alsentido 4istórico de la 5arantía, 9ue se traduce en una interpretacióne8tensiva in malam partem'*<)/or las razones e8puestas, no cabe m3s 9ue concluir en 9ue las 5arantíascontenidas en la primera parte de la Constitución Nacional son, claramente,

limitaciones al /oder /6blico 1 tienen como destinatarios a los particulares):e trata de una nómina de injerencias e intrusiones 9ue el %stado, a trav7sde sus distintos ór5anos no puede ejercer en relación a los 4abitantes de laNación) /or ello, compartimos la postura de $itale respecto a 9ue( “eldiscurso jurídico elaborado para justi>car este 2enómeno sustancialmentepunitivo el del encarcelamiento de personas sólo sometidas a proceso penal1 sin condena inmodi>cable a pena carcelaria al5unaF resulta claramente2also, constitu1endo una de las tantas >cciones en las 9ue suele basarse lateoría del derec4o) %llo para no ser m3s 2rontales 1 reconocer 9ue, al menosen parte, se nos o2rece otro de los embustes de las eti9uetas con las 9uesuelen presentarse una serie de institutos de nuestra construcción

jurídica'*+)

II A4ora bien, el plenario 2ue el 2ruto de un lar5o debate 9ue comenzó 4ace 1avarios aos, tanto desde la doctrina como en la jurisprudencia) /or ello, nopodemos dejar de mencionar la deuda teórica 9ue cabe anotar a la doctrinadel plenario) /ronunciamientos jurisprudenciales en los cuales se 4an basado,en de>nitiva, los lineamientos del /lenario en estudio)/uede decirse 9ue casi desde el 2uncionamiento de nuestra Corte :upremade Eusticia, 7sta a>rmó 9ue e8iste el derec4o de permanecer en libertaddurante el proceso penal, 1 9ue tal 5arantía tiene su asiento en el principiode inocencia consa5rado implícitamente en el artículo * de la ConstituciónNacional aun9ue tambi7n se lo 4a considerado derivado del principiorepublicano de 5obierno 1 la inspiración liberal de nuestras instituciones)*,Así , en uno de sus primeros 2allos, “?ilario Martinez 1 otro', el Alto !ribunalconsa5ró el derec4o a la libertad durante el proceso @con 2undamento en elart) * de la CN@ a5re5ando una 2rase si5ni>cativaJ “(por9ue de otro modose aumentaría su su2rimiento m3s all3 de lo necesario para 9ue se cumpla lapena establecida por la le1') %sta consideración, adem3s de inscribirse en lo9ue 4o1 llamamos principio de proporcionalidad, si5ni>ca 9ue no puedeasi5narse a la detención durante el proceso un objetivo 9ue traspon5a elase5uramiento del ejercicio del derec4o material)Asimismo, la C:EN en “Alurralde, Au5usto 1 otros' a5re5aJ “lo 9ue importadejar establecido 9ue en estos casos la e8carcelación procede como 5arantíaconstitucional 1 no como simple concesión de la le1 penal de 2orma' #allosJ=J<=, consid) **F)/ero, respecto al cuestionamiento directo e2ectuado a las normas de losartículos +* 1 +*G del C)/)/)N 1 9ue, pr3cticamente, 4a marcado la tendencia5arantizadora o simplemente respetuosa de la Constitución 1 la le1F estepartió de la :ala I de la C3mara Nacional Criminal 1 Correccional, en la causanro) <*)*+, “BA"BA"W, "odri5o "u1 s. e8ención de prisión, *.**.+X,cuando se sostuvo 9ue( “no 4a1 posibilidad al5una de aceptar límites a lalibertad del imputado 9ue ten5an 9ue ver sólo con las escalas penales(Nin5una pauta, por 5rave 9ue 2uera, puede ser considerada su>ciente para



tener por probado, sólo en 2unción de ella, el peli5ro de 2rustración delproceso')%n similar sentido, los jueces de esa :ala 1 C3mara sentido se e8presarontambi7n en la causa *+G, de 2ec4a <,.<<, “&%MU:, "amón', en la 9uese sostuvo 9ue (' las disposiciones 9ue establecen el dictado de la medidacautelar de la prisión preventiva no deben ser valorados e8clusivamente

sobre pautas objetivas condicionadas 1 de>nidas por la penalidad del delito@en el caso, 4omicidio simple@ sino por los >nes del proceso, esto es laaveri5uación de la verdad 1 el cumplimiento del derec4o material')%n los 2allos re2eridos la C3mara 4izo un apartamiento de la pr3ctica judicial5eneral, ape5ada a los t7rminos >jados en el art) +*)*= O tal m7rito merecedestacarse) /or su parte, la C3mara #ederal, tambi7n de la ciudad de BuenosAires, por distinta vía, sentó similar criterio, por sus dos salas) %l camino 2uela aplicación de las normas previstas en el art) +*;, sosla1ando la disposicióndel art) +* de la le1 procesal causa +<*,ON, $alentín, Noemí s.inconstitucionalidad arts)+* 1 +*G inc)* del *=@@ , sala I H causas <;<;,inc de e8carcelación de -ualco, Euan Carlos 1 otros, del *=@*@< 1 <;=,/ozzi, Die5o s. e8carcelación, del +@*@< , ambas de la sala se5undaF) %n

esas causas la directa aplicación de las norma del art) +*; permitió obviar lacuestión de la inconstitucionalidad del art) +*) Así las cosas, dos de las :alasde la C3mara Nacional de Casación penal se 2ueron e8pidiendo en el mismosentido) &a :ala III, en la causa “MACC?I%"A&D, Ana María &uisa s. recursode casación e inconstitucionalidad', sentó criterio cuando sostuvo 9ueprevalece la norma del < del C)/)/)N , 1 9ue las causales 9ue den lu5ar a lae8cepción deben cumplir con ciertos recaudos) %llos sonJ peliculum in mora,como presupuesto 4abilitante de la medida cautelar, siempre 9ue se 4a1acon>5urado la verosimilitud del derec4o 2umus bonis iureF)))' %n armonía, la:ala I$ de la C3mara Nacional de Casación /enal en las causa nro) =**=,“MA"IANI, ?ipólito "a2ael s. recurso de casación' se remitió a los2undamentos 1a enunciados en la causa /I%!" CAEAMA"CA, -uido s. recursode casación* , en la 9ue 4abían a>rmado 9ue el mantenimiento del encierrocautelar dispuesto en el marco de un proceso de naturaleza penal debíaencontrar 2undamente en la necesidad de neutralizar los ries5os procesales 1adem3s, esa medida debía resultar indispensable para cumplir con talobjetivo, pues( “así lo imponen los instrumentos internacionales 1 losartículos < 1 +*; del C)/)/)N)' No ocurría lo mismo con los inte5rantes delas :alas I 1 la II en su anterior composiciónF) Ambas dene5aban los planteosde e8carcelación en base a una interpretación restrictiva de lo normado enlos artículos +* 1 +*G del C//N) De ese modo la ma1or parte de los recursosde casación se declaraban “mal concedidos') A modo de ejemplo puedencitarse l as causas “:cola, #rancisco &uis s. rec de casación', c) nY ; , re5)nY =;;;, rta el <+..+H “Zalpert, -astón Ma8imiliano s. rec) de casación', c)nY =+==, re5) nY G*+, rta) *+.=.<H “Acevedo, Martiniana %st4er s. rec) decasación', causa n[ =, re5) nY G, rta) el *.=.<=, entre muc4asotras) %n todas ellas se e8presó 9ue J “No es del caso entender 9ue elencartado podría burlar la acción de la justicia o entorpecer el curso de lapresente investi5ación Q supuestos del art) +*; del Códi5o /rocesal /enal dela Nación@, pues como invariablemente viene sosteniendo esta :ala parae8aminar su procedencia es necesario 9ue e8 ante se den los presupuestose8i5idos en los arts) +* 1 +*G del mismo ordenamiento le5al') 2rases de



similar tenor) :in embar5o, previo al dictado del plenario en an3lisis, la :alaII, en su nueva composición, pero con la disidencia del Dr) Mitc4ell, 4abíavariado su posición respecto a la le5itimación de la prisión preventiva, 1 suslímites) %l precursor de ese cambio, 2ue sin duda, el Dr) &uis -arcía, 9uien enel 2allo “Umere', en su voto en disidencia, e2ectuó varios aportes interesantesal tema) %n dic4o antecedente, el :r) Euez se pronunció en cuanto a

9ue(“una vez impuesta la prisión preventiva los jueces no est3n e8imidos debuscar ma1ores 2undamentos 9ue la presunción le5al de peli5ro de 2u5a 9uese e8trae de los arts) +*< 1 +*G, inc) *, C)/)/)N), por9ue, despu7s de ciertotiempo la 5ravedad del delito o la severidad de la pena no son su>cientespara justi>car una presunción de la e8istencia de peli5ro de 2u5a') /eroadem3s de ello indicó 9ue “(a >n de establecer cu3l es el tiempo a partir delcual, ese 6nico criterio deja de ser su>ciente para justi>car la prolon5ación dela prisión preventiva( %n cual9uier caso, m3s all3 de la inde>nición delplazo, el art) <G C)/)/)N) proporcionar3 un umbral m38imo) %n e2ecto, elplazo ordinario de la instrucción sealado en ese artículo 4a sido establecidopor el le5islador no sólo en 2unción de las necesidades de decidir si el casodebe ser enviado a juicio art) + 1 concordantes C)/)/)N)F, sino tambi7n es

en esa etapa 9ue corresponde veri>car la edad, educación, costumbrescondiciones de vida, medios de subsistencia 1 antecedentes del imputadoart) *;+ C)/)/)N)F) De tal manera 9ue ese plazo debe ser consideradosu>ciente para inda5ar tambi7n los datos de los 9ue podrían e8traerseindicios pertinentes para decidir sobre la subsistencia o revocación de lamedida cautelar)'/or otro lado, cabe destacar tambi7n el aporte e2ectuado por el Dr) Au5ustoDiez jeda en el 2allo “&M:' de la :ala I$ de la CNC/) Allí, el ma5istradosealó 9ueJ “%l citado art) +* delimita e8presamente su 3mbito deaplicación al sealar 9ue V(en causa penal determinada, cual9uiera sea elestado en 9ue 7sta se encuentre 1 4asta el momento de dictarse la prisiónpreventiva(T, de donde sur5e claro 9ue la razonabilidad de tal restricción5uarda íntima vinculación con las actividades iniciales del procedimientopenal, en los 9ue no es posible conocer a6n completamente lascaracterísticas relevantes del 4ec4o atribuido 1 de la personalidad delimputado) &o propio ocurre con la re5la del inciso *Y del art) +*<, pues eldictado del auto con>rmatorio de la detención no puede e8tenderse m3s all3de los diez días de recibida la declaración del imputado) /or tal motivo, enesos tiempos de ur5encia, resulta razonable, contemplar la escala penal “enabstracto' prevista por la le1( (A4ora bien, a partir de la remisión 9uee2ect6a el inciso *Y del art) +*G al art) +*, no puede dejar de advertirse 9uelas re5ulaciones de la e8imición de prisión se 4acen e8tensivas al instituto dela e8carcelación, durante todo el desarrollo cronoló5ico 1 procedimental de laactividad persecutoria 4asta el dictado de la sentencia de>nitiva, con e2ectode cosa juz5ada) :in embar5o, atento lo sealado, resultaría arbitrario aplicarel mismo ri5or a las restricciones previstas para los momentos iniciales delprocedimiento a todo el proceso penalH tiempo durante el cual pueden variarlas circunstancias contempladas inicialmente 1 su desarrollo preclusivo 4ar3necesariamente disminuir el ries5o procesal 9ue pudiera sur5ir de unaeventual actividad ile5ítima o ilícita del imputado diri5ida a obstaculizar laacción de la justicia('III



@&a cuestión a resolver en el /lenario *+ 2ue planteada en los si5uientest7rminosJ “No basta en materia de e8carcelación o e8imición de prisión parasu dene5ación la imposibilidad de 2utura condena de ejecución condicional, o9ue pudiere corresponderle al imputado una pena privativa de la libertadsuperior a oc4o aos arts) +* 1 +*G del C)/)/)N)F, sino 9ue deben valorarseen 2orma conjunta con otros par3metros tales como los establecidos en el art)

+*; del ordenamiento ritual a los >nes de determinar la e8istencia de ries5oprocesal') /or ma1oría de votos, con la disidencia de los Dres) Euan %) #75oli,"a6l Madueo, &iliana Catucci, Euan C) "odrí5uez Basavilbaso 1 scar A)?er5ott, tal 2ue la doctrina plenaria establecida)&as líneas ar5umentales 9ue nos resultan m3s relevantes son las 9ue sesur5en de los destacados votos de la Dra) Wn5ela &edesma, el Dr) Eor5e A)Mic4elli)%n ese sentido, ambos ma5istrados comparten 9ue la cuestión a dilucidardebió ser planteada en 2orma diversa) O es 9ue, tal como lo 4a mani2estado laDra) Wn5ela &edesma(“4abría 9ue invertir la pre5unta del plenario, toda vez9ue el problema radica esencialmente, en de>nir cu3ndo procede elencarcelamiento preventivo) E..& /, /& + +' ./ 0*<%-%/ %&--/'/

./ -%-=' '& 0// 0&* +6'-* %<.+ &' .& 0+& + 5-6%/' +. +'%-+**& %/+./* %&& 0*+0+& + ./ 0*--='0*+4+'-4/, 0&* +. %&'*/*-&, %&& +' ++ %/&, .& + + +>/+ +%<'& ./ 0+*&'/ 0++ & '& *+%0+*/* ./ .->+*/8 %l desvío del ejecentral de la discusión tiene raíces culturales, de orden sustantivo ein9uisitivo') A4ora bien, del voto de la distin5uida ma5istrada, se leen variaslíneas ar5umentales) %llas sonJ-+0*+ + + /0.-+ '/ +-/ + %&+*%-=' se produce unaa5resión a la personala aplicación sistem3tica del instituto de la prisión preventiva, en tantoe8cepcional, + -'%&0/->.+ %&' ./ C&'-%-=' N/%-&'/.(SALVORA@ONABILIDAD)%l dictado de una medida cautelar como la prisión preventiva sólo se puedeimponer si se respetan sus principios rectores) %stos sonJ “mínimo de pruebade culpabilidad, e8cepcionalidad, interpretación restrictiva, proporcionalidad,5radualidad 1 subsidiaridad en la aplicación, judicialidad, provisionalidad 12avor libertatis')%l ór5ano jurisdiccional debe valorar necesariamente las pruebas 9ue lepermitan presumir la e8istencia d\peli5ro en la demora)'):ólo puede dictarse prisión preventiva cuando no sea sustituible por nin5unaotra medida de similar e>cacia, es decir cuando sea estrictamenteimprescindible) Debe ser siempre la ultima ratio)POR TANTO ANTE SUPEDIDO NO PUEDE RECHA@ARSE SOLO EN LOS REQ DE FORMA, SINOMAS AMPLIAMENTE, PUES S#LO CUANDO APARECE ESE PELIGRO DEFUGA DE E"CEPCIONALIDAD JUSTIFICA EL RECHA@O, SINO SE ATENTACONTRA LA LIBERTAD CONTRA EL PPIO DE INOCENCIA)No podr3n valorarse, para acreditar el peli5ro de 2u5a, circunstancias como lareincidencia art) +*; del C//NF, la reiteración delictiva, lae8istencia de causas en tr3mite o la concesión de e8carcelaciones 1 rebeldíasen procesos anteriores) “!odas ellas son cuestiones 9ue e8ceden lascondiciones personales del imputado y la situación actual y concretadel caso”. (NO ESTOY DE ACUERDO EN ESTO



/ara el caso en el 9ue el peli5ro de 2u5a sea la 6nica causal para 4abilitar laprocedencia de la prisión preventiva, las autoridades judiciales puedenarbitrar &*/ +-/ '& 0*-4/-4/ + ./ .->+*/ / 6' + /+*/* ./%&0/*+%+'%-/ +. -0/&8&a norma eje 9ue ri5e el instituto es el artículo < del C)/)/)N, el cual debeinterpretarse en concordancia con los principios constitucionales)

&os jueces pueden disponer una medida cautelar sólo cuando e8istanM!I$: :U#ICI%N!%: 9ue justi>9uen la presunción contraria al principio depermanencia en libertad)%l principio pro 4omine carece de aplicación si sólo se considera el monto depena a los >nes de restrin5ir el derec4o del imputado a permanecer enlibertad durante el proceso)No pueden e8istir delitos ine8carcelables en tanto si así 2uera el subsistemaprocesal 9ue ri5e las medidas cautelares re5ulado para controlar lanecesidad de su dictado, carecería de sentido)%s el %stado 9uien debe acreditar 9ue e8iste ries5o concreto de 2rustraciónde los >nes del proceso)/or su lado, del voto del Dr) Mic4elli sur5en tambi7n diversas directrices

destacables) %l ma5istrado comparte con la Dra) &edesma la ine8actitud de la2ormulación de la cuestión en debate, la 9ue, en ri5or debió plantearse en2orma diversa por9ue ( “antes de establecer cuando corresponde disponer lae8ención de prisión o la e8carcelación correspondería establecer en 9uecasos es .+-/ *+*-'-* ./ .->+*/ %&& +-/ %/+./*') !asconclusiones a nuestro "er m#s rele"antes son$ % las normas del &'y &') C**N solo esta+lecen una ,cción relati"a -ue de+e cedercuando eisten ra/ones para sostener -ue la li+ertad del indi"iduono 0enerar# un ries0o procesal 0 si el encarcelamiento se dispone comouna re5la sin e8cepcionesU% %N "%A&IDAD %: & IN$%":F se 2unda enuna >cción le5al, carente de ri5or ló5ico, pero inmutable ante los 4ec4os 9uela desvirt6a, entonces e8isten razones constitucionales para descali>car lale5alidad del encierro, pues se dispondría sin motivos, ni 2undamentos 1como una re5la 5eneral) 0Una interpretación literal del códi5o procesal,desli5ada de otras normas contenidas en 7l, en otras le1es 1 en laConstitución Nacional(sería una decisión casi autom3tica 1 avalorada 0 Con esos alcances la prisión preventiva no sería una medida cautelar sino,antes bien, una transmutación del ada5io “solve et repete' al derec4o penalpues (podría lle5ar a un cumplimiento anticipado de la penaH0 :i la prisión preventiva debe mantenerse “(en los límites absolutamenteindispensables(' cabe destacar 9ue la palabra “límite' si5ni>caJ >n, t7rmino,de modo 9ue cuando e8isten razones para presumir 9ue la libertad noobstruir3 la investi5ación ni la actuación de la le1, el encarcelamiento debe>nalizar)0 el art) < no es una mera proposición enunciativa, ni una merae84ortación, ni una simple declaración de principiosH es una proposición

jurídica complementaria de lo establecido en el +* 1 +*G C)/)/)N@)(AMPLITUD DE VALORACI#N DEL CASO NORMATIVA)0una interpretación rí5ida e inPe8ible de las normas atinentes al encierro 9ueno admita el cese del encarcelamiento por otras razones 9ue no sean elcumplimiento de las condiciones a las 9ue se re>ere el artículo +*G o eltranscurso de los plazos previstos en la le1 <)+;, estaría en pu5na con la



Constitución toda vez 9ue los pactos internacionales e8i5en 9ue la DECISI#NSOBRE LA LIBERTAD DURANTE EL PROCESO SE DECIDA, en cada uno delos casos concretos, con sujeción a las contin5encias propias de cada uno deellos 1 no por su adecuación a par3metros 5enerales)0 L& 0*-'%-0-& + *-+' +. +'%/*%+./-+'& 0*+4+'-4& &'RA@ONABILIDAD, E"CEPCIONALIDAD, MOTIVACION DE LA

RESOLUCI#N, FUNDAMENTACION (NO ARBITRARIEDAD),INDISPENSABILIDAD0 &as presunciones son actos de razonamiento por los cuales mediante unprocedimiento inductivo 5enerado sobre la base de 4ec4os conocidos @9ueson la premisa del razonamiento@ se obtiene un conocimiento acerca de laprobabilidad de 9ue un 4ec4o, material o intelectual, 4a1a e8istido, e8ista opueda lle5ar e8istir):in embar5o, lo 9ue en las le1es se denominan “presunciones le5ales juris etde jure', no son razonamientos de esa índole sino 9ue son “>ccionesle5ales'( “&as >cciones le5ales no se establecen, al menos necesariamente,sobre la base de la comprobación de la 2recuencia relativa de ciertosacontecimientos para in2erir, por analo5ía, 9ue en el 2uturo se repetir3n)

Antes bien se establecen por razones de inter7s, oportunidad, deconveniencia, de necesidad o de otra naturaleza, mas sin responder alm7todo racional sobre el cual se 5eneran las presuncionesH 4a1, por lo tanto,un altísimo 5rado de discrecionalidad o de voluntarismo en el uso de ellas)'0 /or otro lado, e8presa 9ue la 4ipótesis de 9ue 9uienes est7n dentro de esosbaremos +* 1 +*GF, eludir3n la acción de la justicia u obstruir3n lainvesti5ación, no es un 4ec4o notorio, carece de respaldo estadístico o deotro tipo de pruebas 9ue certi>9uen 9ue la proclividad conspiradora es unatributo in4erente a las situaciones objetivamente descriptas)0 /or lo tanto, esas normas no sólo establecen >cciones sobre la base de uncriterio discrecional sino 9ue, adem3s, las situaciones 4etero57neas 9uecon5loba, son tambi7n >cticiamente 4omo5eneizadas 1 a todas se le da lamisma solución)O &A D%CI:IÓN D%B% :%" %N CADA CA: %N CNC"%!FCabe destacar, tambi7n, las apreciaciones e8puestas por el Dr) "i55i respectoa los motivos 9ue condujeron a 5ran parte de la doctrina 1 de la

jurisprudencia a varias su posición en relación a la le5itimidad delencarcelamiento tutelar) %n ese sentido, el ma5istrado e8presó 9ue( “%lpanorama descripto en punto a la multiplicidad de tribunales 9uepaulatinamente 4an variado su criterio sobre la materia, nos conduce aa>rmar 9ue nos encontramos en presencia de un verdadero cambio deparadi5ma en la interpretación de las normas jurídicas 9ue ri5en el institutode libertad durante el proceso) %n ese orden, no 4esitamos en a>rmar 9ue noe8iste duda al5una 9ue ello 4a obedecido a la receptación jurídica de lare2orma constitucional realizada en nuestro país en el ao *;;, mediante lacual se acordó jerar9uía constitucional @por imperio del artículo G= inciso <<de la &e1 :uprema@ a un importante cat3lo5o de instrumentos internacionalesde derec4o 4umanos 9ue abordan la cuestión, entre los 9ue se cuenta 1destaca la Convención Americana sobre Derec4os ?umanos'):ealó el Dr) "i55i, asimismo, 9ue a su entender, los motivos por los 9ue laadaptación de los est3ndares de tolerancia de la prisión preventiva 2uera tanmorosa Q varios aos despu7s de producida la re2orma constitucional 1



le5islativa@ obedece al propio 2uncionamiento de los sistemas jurídicos 1 de la4abitual lentitud para asimilar los cambios atribuibles al sistema de justicia)%n nuestra mirada, adem3s, 1 m3s all3 de la re2orma constitucional de *;;,creemos 9ue la inadmisibilidad de la e8istencia de delitos no e8carcelables Qsea por ne5arse la libertad durante el proceso a determinado tipo de delitos oen relación a la amenaza de pena, o a la imposibilidad de acceder a una pena

de cumplimiento condicional@ deviene lisa 1 llana del principio de inocencia)/or ello estimamos 9ue los arts) +* 1 +*G del C)/)/)N deben ser tenidos comono escritos, inaplicables por inconstitucionales, sea cual sea la vía utilizadapara su neutralización)I$@ A4ora bien, intentaremos e2ectuar al56n pronóstico respecto de laspro1ecciones del reciente acuerdo)No caben dudas de 9ue la doctrina declarada en el plenario 4a sido pobre 1en al56n punto con2usa) :in embar5o, a nuestro entender, la CNC/ deberecibir el m7rito de 4aber adecuado su jurisprudencia a los lineamientosimpartidos por la Corte 1 la Comisión Interamericana)&os claros sealamientos 9ue en la reciente sentencia recaída en la causa“Ba1arrí vs) Ar5entina', la Corte Interamericana de Derec4os ?umanos diri5e

a nuestro país, al 9ue condena, 1 el In2orme +=.G de la ComisiónInteramericana, indican claras directrices respecto a 9ue la prisiónpreventiva( “es la medida m3s severa 9ue se puede aplicar a una personaacusada de delito, por lo cual su aplicación debe tener car3cter e8cepcional,limitado por el principio de le5alidad, la presunción de inocencia, lanecesidad 1 proporcionalidad de acuerdo con lo 9ue es estrictamentenecesario en una sociedad democr3tica'*GNadie duda de 9ue la criminalidad muc4as veces asume modalidades atroces1 9ue el mito “puerta 5iratoria' se encuentra 2uertemente arrai5ado en laopinión p6blica, entendida esta 6ltima como una suerte de lo 9ue debepensarse respecto de ciertos temas, para ser “políticamente correcto') O essabido 9ue en la tarea de justi>car todo es posible, aun9ue esto indi9uepisotear el estado de derec4o)Cierto es tambi7n 9ue se advierte un jue5o de 4ipocresías variasJ los juecesse 4an amparado en una le1 inconstitucional durante muc4o m3s de unad7cada, dictando prorro5ando 1 no controlandoF prisiones preventivasmuc4as veces desmesuradas) &os inte5rantes del /oder %jecutivo, 4aciendo5ala de un notable desprecio por la independencia del /oder Eudicial, seras5an las vestiduras 2rente a solturas otor5adas 1 no “ concedidas'F enpleno respeto a las 5arantías constitucionales) &os inte5rantes del Ministerio/6blicoa6n el de la De2ensa@ tambi7n aceptamos con cierta resi5nación lacate5oría de 4ec4os ine8carcelables)%s posible, entonces, 9ue la oportunidad del plenario *+ represente un 4ito,una suerte de punto de inPe8ión para 9ue todosespecialmente la comunidad4abitualmente mu1 mal in2ormada@ abordemos el relevante tema de laprisión sin condena, sin prejuicios, sin temor a la descali>cación masiva 1prepotente, o a6n m3s, a las denuncias 1 los consejos de la ma5istratura)%n esa dirección, nos parece oportuno contribuir con al5unas ideasJa@&os jueces 5uardan, a6n como car5a sin5ularmente pesada 1 tambi7nencomiable, la 2unción de 5arantes 9ue les 2ue asi5nada por el art) * de laCN en cuanto e8presa 9ue( “toda medida 9ue a prete8to de precaución



conduzca a morti>carlos m3s all3 de lo 9ue a9uella e8ija, 4ar3 responsable al juez 9ue lo autorice')Dic4a 2unción jurisdiccional 4a sido tambi7n recordada en el 3mbitointernacional de los Derec4os ?umanos) %n esa dirección se e8presó 9ue “Hel

juez es 5arante de los derec4os de toda persona bajo custodia del estado,por lo 9ue le corresponde la tarea de prevenir o 4acer cesar las detenciones

ile5ales o arbitrarias 1 5arantizar un trato con2orme el principio de presunciónde inocencia') b] :i bien las :alas de la C3mara , obviamente, se adaptan asu propia doctrina, es com6n la modalidad de reenvío a los ór5anos

jurisdiccionales cu1as resoluciones dene5atorias de la libertad 2ueroncasadas) %n tales reenvíos los juz5ados, resistentes a la soltura l7aserenuentes a ser contradic4os, o a “salir' en los diarios, o simplemente alprincipio de inocencia F se comportan de acuerdo a modalidades a nuestrover inadmisiblesJ >jan >anzas e8orbitantes Q 1 por tanto pro4ibidas] e8i5enel cumplimiento de re9uisitos “en cuotas' esto es cumplida una e8i5enciase a5re5a otra, 1 asíH F o simplemente >jan en 2orma contra reloj audienciasde debates, con el lamentable resultado de reducir la posibilidad de unade2ensa e2ectiva 1, adem3s, perjudicando la situación de otras personas

procesadas, cu1os juicios necesariamente ser3n pospuestos, por9ue losrecursos judiciales son escasos) Consecuentemente se demoran las solturasdurante meses, por lo 9ue la consa5ración de la 5arantía es sólo aparente) &aidea es entonces 9ue la c3mara revisora, ante la omisión de la soltura por el

!ribunal a 9uo, ordene la libertad con las sujeciones 9ue ella mismaestablezca) O con los re9uisitos de premura 9ue la cuestión amerita) O es 9ueel reenvió e9uivale, en estos supuestos, a un retardo o dene5ación de justicia, por9ue sosla1a 9ue el derec4o a ser juz5ado en un plazo razonable imponetambi7n H“la obli5ación judicial de tramitar con ma1or dili5encia 1 prontituda9uellos procesos penales en los cuales el imputado se encuentre privado desu libertad'*)] %l plenario no 4a impedido 9ue en casos no in2recuentes , los ór5anos

jurisdiccionales denie5an arbitrariamente la e8carcelación sin 9ue e8istarealmente ries5o procesal) %n estos casos, en realidad, se oculta un criteriorestrictivo en la materia Q5ravedad del 4ec4o] 9ue se mantiene in pectorebajo un presunto, pero ine8istente, ries5o procesal) %llo tambi7n e8i5e eldebido contralor, por9ueH “las autoridades nacionales deben o2recer los2undamentos su>cientes 9ue permitan conocer los motivos por los cuales semantiene la restricción de la libertad, la cual para 9ue sea compatible con elart) G)+ de la Convención Americana, debe estar 2undada en la necesidad dease5urar 9ue el detenido no impedir3 el desarrollo e>ciente de lasinvesti5aciones ni eludir3 la acción de la justicia'c@ No sosla1amos la tensión entre valores diversos 9ue se produce en estoscasosJ pu5na entre el bienestar social 9ue persi5ue el %stado ase5uramientodel juicio 1 de la eventual pena 1 la protección a los derec4os personales delos individuos ase5uramiento de estas 5arantías a trav7s de la libertad delimputadoF) :in embar5o, el estado no debe perder de vista 9ue el >n primero,es actuar en pro del bienestar del ser individual) %llo, por9ue un estado dederec4o, para ser tal, tiene ine8orablemente 9ue reconocer al 4ombre comouna entidad 7tica di2erente, autónoma 1 9ue adem3s, le es superior, en tantoconstitu1e nada menos 9ue su >nalidad) /or otra parte, no escapar3 alcriterio de nadie 9ue el 6nico camino para lo5rar la meta del bien com6n es



partiendo del bienestar individual) %s decir, la materia 9ue se debate a2ecta aprincipios 2undamentales de orden social 1 atinentes a derec4os 4umanosprimarios 1 a instituciones b3sicas del derec4o, como son las vinculadas conla libertad 1 se5uridad individual de todos los ciudadanos) /or ello, la vi5enciade los derec4os civiles debe ser pre2erida a cual9uier objetivo de se5uridadde %stado 1 el inter7s de la comunidad en la persecución de los delitos es

per2ectamente compatible con el respeto de las 5arantías penales 1procesales) :ólo re9uiere, 9uiz3s, una dedicación ma1or 1 una toma deconciencia en el sentido de 9ue cada uno de nosotros puede ser víctima delatropello)d@ No nos atrevemos a ne5ar toda le5itimidad a la prisión preventiva, peroella debe someterse a un control estricto respecto a su duración, necesidad 1racionalidad) %s necesario 9ue se establezcan límites in2ran9ueables, tras loscuales ni si9uiera pueda invocarse el ries5o procesal, por9ue ser3 el %stado el6nico responsable de la imposibilidad de llevar adelante el juicio de reproc4ea trav7s de un proceso constitucionalmente le5itimado)e@ &os recursos para la justicia son 1 ser3n escasos, por lo 9ue no cabeau5urar, realísticamente, 9ue se podr3n sustanciar juicios en meses 1 no

aos, a veces varios) &a 6nica solución medianamente racional es laaplicación de criterios de oportunidad 1 sanciones alternativas a la pena deprisión, al menos para los supuestos de criminalidad leve 1 mediana) O conello liberar recursos para el derec4o penal conocido como “duro', paraposibilitar 9ue los juicios se concreten en un plazo razonable)2@ %s otro mito considerar 9ue las personas “e8carceladas' eludir3n laactuación de la justicia 1 con ello la vi5encia del derec4o material) Comosolemos decir, es muc4o m3s probable 9ue una persona t7cnicamenteinocente se conta5ie una en2ermedad 5rave, resulte lesionada o muertasu2riendo la pena anticipada 9ue concrete una 2u5a) &a 5ran ma1oría de loscriminalizados son personas carentes de recursos económicos 1 adem3stienen 2amilia, arrai5o, 1 permanecer3n en sus lu5ares, por9ue es esa surealidad e8istencial, 9ue no abandonar3n, ni si9uiera ante el ries5o de serencarcelados) %s lo poco 9ue tienen 1 no suelen resi5narlo) %8isten, por otrolado, m6ltiples modalidades de ase5urar la sujeción de las personas alproceso distintas de una prisión desle5itimada) %l %stado debería, 9uiz3s,ajustar sus resortes de contralor para prevenir la eventual elusión)&a madura aceptación del %stado de derec4o e8i5e la asunción de al5unosries5os) &a comunidad toda debería sentir 9ue la realización de la justicia,especialmente en cuestiones penales, no le es ajena, para lo 9ue sin dudacontribuiría una implementación superadora del juicio por jurados)Nin56n juez puede conocer 9ue una persona liberada@ por e8carcelación olibertad condicional@ cometer3 un delito)POR ESTO ES LARA@ONABILIDAD DE LA MEDIDA SU E"CEPCIONALIDAD) /or9ue laincidencia en el delito depende de plurales 2actores, 5eneralmenteimprevisibles) &a libertad, sin la 9ue la vida 9uiz3s no tendría sentido, tienesus ries5os 1 sus costos) :u 6nica salva5uardia es el estado de derec4o 1este, le pese a 9uien le pese, se 2unda en 5arantías judiciales 1 derec4os4umanos b3sicos, 9ue tienen plena vi5encia, a6n m3s 4o1 a trav7s delase5uramiento conjunto del sistema de protección penal internacional)Con las limitaciones antedic4as, es de esperar 9ue el plenario *+ 1 su módicadoctrina instalen en la comunidad jurídica 1 no jurídicaF, la cuestión del



principio de inocencia, el valor de la libertad, la irracionalidad de la prisión depersonas inocentes, especialmente por plazos desmesurados 1 la relevanciade la inviolabilidad de la de2ensa en juicio)* Art) +; de la Carta Ma5na de *<*=J “ Nin56n 4ombre libre ser3 detenido nipreso, ni desposeído de sus derec4os ni posesiones, ni declarado 2uera de lale1, ni e8iliado, ni modi>cada su posición de cual9uiera otra 2orma, ni nos

procederemos con 2uerza contra 7l, ni mandaremos a otros 4acerlo, a no serpor un juicio le5al de sus i5uales o por la le1 del país')< Bovino, Alberto, “%l encarcelamiento preventivo en los !ratados deDerec4os 4umanos', /ublicado en /roblemas de Derec4o /rocesal /enalcontempor3neo, %d) Del /uerto, Buenos Aires, *;;, pa5) *)+ CID?, Caso *=)==+, “ Eos7 Eor5e 1 Dante /eirano Basso' ) "ep6blica rientaldel Uru5ua1, In2orme +=.G del * de ma1o de <G) /ublicado en portal

jurídico pensamientopenal)com)ar CID? “ Caso Ba1arri vs) Ar5entina', sentencia de + de octubre de <= $oto del Dr) Eacobucci en el 2allo “Umere' de la :ala II de la CNC/) C2r) Caso C4aparro $s) %cuador, nota ;, p3rr) *GH 1 Caso Ovon neptuno $s)?aití, supra nota * p3rr) *)

G C2r) /3rr) G del caso “Ba1arri' supra nota #errajoli, &ui5i, Derec4o 1 "azón, !rotta, Madrid, *;;=, ps) ==G; 1 ss); Diccionario Manual e Ilustrado de la &en5ua %spaola de la "eal Academia%spaola, %d) %spasa^Calpe, Madrid *;;, p35) *** _a`aroni, Ala5ia 1 :loar “Derec4o /enal) /arte 5eneral', p, )** dibem)*< C2r) -ustavo &) $I!A&% 1 -erardo Nicol3s -A"CA, “%& “A""%:!' D%&A"!CU& * D% &A CN:!I!UCIÓN NACINA& N &%-I!IMA &A &&AMADA“/"I:IÓN /"%$%N!I$A', en “I Con5reso #ederal de Eusticia /enal', publicadoen el portal jurídico )pensamientopenal)comF*+ Ibidem)* ?endler, %dmundo, %l derec4o a la e8carcelación 1 su ran5oconstitucional, Doctrina /enal, Ao <, *;G;, p) G;*= Devoto, %leonora “ Ea9ue al +* del C//N' en "evista /rocesal /enal,%8carcelación, director %d5ardo A) Donna, %d) "ubinzal@Culzonni* Causa Nro) =*;;, "e5) Nro) =<<, rta) el <..=*G /3rra, ;

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