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Direito Administrativo – Emerson Caetano

INTRODUÇÃO AO DIREITO ADMINISTRATIVO

1. Noções: Estado, Governo, Administração

Estado poder político que vem do povo. A concretização desse poder vem do governo. Supremacia do interesse público sobre o privado. As regras são criadas levando em consideração a supremacia do interesse público.

1.1. Estado A) Conceito: É a pessoa jurídica territorial soberana, formada pelos elementos POVO, TERRITÓRIO e

GOVERNO SOBERANO (poder originário de comando). Esses três elementos são indissociáveis e indispensáveis para a noção de um Estado independente: o povo, em um dado território, organizado segundo sua livre e soberana vontade.

O Estado é um ente personalizado (pessoa jurídica de direito público), apresentando-se tanto nas relações internacionais, no convívio com outros Estados soberanos, quanto internamente como sujeito capaz de adquirir direitos e contrair obrigações na ordem jurídica. Sujeito de Direito - Ter direitos - Obrigações Personalidade Jurídica - Pessoas Naturais - Pessoa Jurídica

B) Funções Essenciais do Estado: Funções Poder Função típica do Poder Função Atípica do Poder

Legislar Legislativo Ato legislativo (lei) Art. 59, CF/88

Ato administrativo

Administrar Executivo Ato administrativo Julgar Judiciário Ato judicial (julgar) Ato administrativo

- Sentido Subjetivo qualquer manifestação do Estado, independente da função exercida

Ato Administrativo - Sentido Objetivo somente aquele praticado no exercício da função tipicamente de administrar (administrativa). Também pode haver ato administrativo nos poderes Legislativo e Judiciário, quando exercem sua função atípica.

1.2. Governo A) Conceito: É o conjunto de órgãos e agentes políticos de cúpula de cada um dos poderes do Estado. Elemento de

governo cúpula.

Estado (ADM) Individual - Coletivo

Coletividade

Governo Atos ADM

Coletivo Individual

ADM Particular

05/08/2009 Aula 1

União, Estado, entes estatais, tem prioridade jurídica, onde adquire alguns direitos e contrai obrigações. Com 3 elementos de formação: povo, território e governo soberano.

Gabriela Miranda

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Função Precípua

Editar normas gerais Função de governo é a função de comando do Estado. Decide o que fazer.

Dar ordens gerais

B) Funções: O Governo exerce uma função precípua (política) de comando de Estado. Essa função é de editar

normas gerais e dar ordens gerais, que serão concretizadas pela Administração.

1.3. Administração A) Conceito: É o conjunto de órgãos, agente e entidades administrativas criadas pelo Estado para realizar

(desempenhar) concretamente (as funções do Estado para satisfazer) o interesse coletivo. Decide como fazer gestão. Função Precípua

Executar Tarefas Realizar

B) Funções: Executar e realizar tarefas de interesse público.

2. Conceito de Direito Administrativo Direito é o conjunto de normas e princípios (ordenamento jurídico) que estão valendo em

determinado Estado em determinado momento. É um fenômeno social.

Aspectos Direito Público Direito Privado

Objetivo Interesses coletivos (públicos) ou do

próprio estado Interesses individuais ou dos particulares

Características - Desigualdade entre as partes

- Indisponibilidade de interesses

- Igualdade entre as partes - Disponibilidade de interesses (vontades)

– principalmente os patrimoniais

Subdivisões

Dir Administrativo Dir Constitucional

Dir Penal Dir Tributário Dir Processual Dir Financeiro Dir Ambiental

Dir Comercial/Empresarial Dir Civil

Dir Consumidor

Direito Administrativo é o conjunto harmônico de normas e princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes, entidades e bens públicos tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado.

3. Fontes do Direito Administrativo Origem das normas jurídicas de direito administrativo:

Fontes de

Direito Administrativo

Primária - Lei

Secundária

- Jurisprudência - Doutrina - Costumes - Princípios Gerais de Direito

Lei (texto da lei) é uma descrição abstrata de uma determinada situação a qual se atribui um efeito (conseqüência) jurídico. (Art. 59, CF) Norma jurídica é um comando proibindo, autorizando, ou impondo determinada conduta. Princípio da legalidade a administração pública poderá fazer somente o que a lei lhe permitir.

Formas de preencher lacunas na lei.

Quando não houver texto da lei, você pode

usar uma fonte secundária.

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Jurisprudência são as decisões reiteradas dos tribunais sobre um mesmo tema (questão) e num mesmo sentido. Súmula são enunciados aprovados por um tribunal como forma de resumir e consolidar sua jurisprudência. Como regra, a Súmula não possui caráter vinculante (não obrigam os demais órgãos do judiciário nem os órgãos da administração, exceto Súmula Vinculante do STF. Existem 2 tipos de Súmulas: normal e vinculante aprovada diferente. 2/3 dos membros do Supremo Obs: A administração pode praticar atos ou decidir de forma contrária a uma jurisprudência ou súmula exceto quando se trata de Súmula Vinculante do STF. A Súmula Vinculante obriga a todos. Obs: As Súmulas não equivalem a lei nem tem força de lei. Doutrina entendida como conjunto de teses, construções teóricas e formulações descritivas acerca do direito positivo, produzidas pelos estudiosos do direito, constituem fonte secundária de direito administrativo, influenciando não só a elaboração de novas leis como também o julgamento de lides de cunho administrativo. Costumes conjunto de regras não-escritas, porém observadas de modo uniforme pelo grupo social, que as considera obrigatórias só tem importância como fonte do direito administrativo quando de alguma forma influenciam a produção legislativa ou a jurisprudência, ou seja, menos que uma fonte secundária, são, quando muito, uma fonte indireta. Não é toda rotina que gera costume.

Secundum lege segundo a lei Não são aplicados no direito administrativo. Costumes Contra lege contra a lei Praeter lege complementa uma lacuna da lei.

Princípios Gerais do Direito princípios são valores ou premissas sociais (paradigmas) que norteiam a criação e a aplicação de uma lei ou das leis.

a) Viver honestamente a interpretação da lei. b) Dar a cada um o que é seu. c) Não causar prejuízo a ninguém. d) Supremacia do interesse público sobre o privado. e) Dignidade da pessoa humana. f) Função social da propriedade. g) Vedação ao enriquecimento ilícito. Não está escrito, mas é aplicado. h) Ninguém pode se beneficiar da própria malícia ou torpeza.

4. Princípios da Administração Os princípios são as idéias centrais de um sistema, estabelecendo suas diretrizes e conferindo a ele

um sentido lógico, harmonioso e racional, o que possibilita uma adequada compreensão de sua estrutura. Os princípios determinam o alcance e o sentido das regras de um dado subsistema do ordenamento jurídico, balizando a interpretação e a própria produção normativa.

4.1. Princípios básicos/constitucionais da administração L Legalidade I Impessoalidade

M Moralidade P Publicidade E Eficiência

4.1.1. Legalidade Significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos

mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso. “Legalidade estrita”.

Art. 5º, II, CF princípio da legalidade para os particulares ou administrados. Ninguém será obrigado a fazer / deixar de fazer senão em virtude de lei.

Art. 37, CF Princípios explícitos na CF.

Básicas

Só foi constituído com a EC 19/98. Foi expresso em 98, mas antes estava implícito

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a) Os particulares ou administrados podem fazer tudo o que a lei não proíbe (autonomia da vontade).

b) A administração/Estado só podem criar/impor obrigações e deveres, bem como criar e extinguir direitos para os particulares por meio de lei.

Obs: Decorre do princípio da legalidade (Art. 5º, II) o princípio da Reserva Legal.

Legalidade

Reserva legal (significa que o legislador restringe reservar a lei, a possibilidade de alterar o ordenamento jurídico)

Supremacia da Lei significa que aquilo que está disposto em lei se sobrepõe sobre os interesses particulares e individuais

4.1.2. Impessoalidade Significa que a administração e seus agentes devem sempre buscar a finalidade pública (interesse

público), sem levar em consideração aspectos como amizade, inimizade, afeto, desafeto, afinidade, prestígio social ou qualquer outro elemento subjetivo.

a) Isonomia / igualdade b) Conformidade com a finalidade pública c) Imputação ao Estado da Responsabilidade pela conduta de seus agentes. Obs: Qualquer violação à finalidade pública necessariamente acarreta violação ao princípio da

impessoalidade. Obs: A impessoalidade engloba a igualdade ou isonomia.

4.1.3. Moralidade Administrativa Significa que a administração e seus agentes devem, além de cumprir a lei, observar padrões éticos e

morais de comportamento ao atuar. E não apenas cumprir o texto da lei. Uma regra clássica deve ser estabelecida: nem tudo que é legal, nem tudo que está em conformidade

com a lei, será moral. Então observar a moralidade, não é sinônimo se simplesmente cumprir a lei. Senso comum (padrão do homem médio ou costumes sociais) é a noção social predominante de justo ou injusto, honesto ou desonesto, certo ou errado, probo ou ímprobo. “Bom Administrador” quem mantém um grande grau de zelo e cuidado com os interesses alheios superior ao adotado para os próprios interesses.

A moralidade administrativa não é igual a moralidade comum. Forma-se a moralidade administrativa a partir da moral comum. Com um detalhe, o rigor com que se cobra a moralidade administrativa é bem mais elevado que o rigor com que se cobra a moralidade comum.

Moralidade Administrativa

Lei 8.429/92

- Lealdade é manter o comportamento esperado, em outras palavras, é honrar as justas expectativas criadas. - Boa-fé é o dever de atuar buscando proteger os interesses individuais dos particulares além de satisfazer o interesse público. - Probidade Administrativa é o dever de honestidade, de retidão de caráter, de atuar com lisura, em outras palavras, não pode se valer do cargo para se lograr proveito próprio ou benefício alheio.

Improbidade Administrativa

Art. 37, § 4º, CF/88

- Perda da função pública (perda do mandato) - Suspensão dos direitos públicos - Indisponibilidade dos bens - Ressarcimento ao erário

O Princípio da probidade administrativa é mais restrito que o princípio da moralidade administrativa. Porque na verdade moralidade engloba probidade. Probidade recebeu um tratamento próprio da Constituição Federal.

4.1.4. Publicidade Significa que a administração e seus agentes devem divulgar ou permitir o acesso ao conteúdo dos

atos administrativos praticados.

Atos que violam a probidade vão acarretar em:

12/08/2009 Aula 2

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Decorre do dever de transparência no exercício da função pública. Todo aquele que exerce função em nome de outrem, deve dar transparência dos atos que pratica, até por uma questão

de controle. É pressuposto/requisito de eficácia e

moralidade dos atos (validade).

Fundamentos para o sigilo

- Segurança Nacional ou do Estado (art. 5º. XXXIII, CF) - Investigações para garantir privacidade e relevante interesse coletivo (art. 5º, LX, CF)

Publicidade ≠ Publicação Publicidade duas maneiras: jornal de grande circulação ou permitir o acesso. Publicação é fazer veicular/divulgar em imprensa oficial (diário oficial). A publicação será indispensável quando:

a) Quando a lei expressamente exigir. Ex: Nomeação, edital de concurso, demissão.

b) Quando se tratar de ato de efeito externo para toda a coletividade. Ex: Fechamento de uma via durante muito tempo para obras.

Publicidade é requisito de eficácia.

4.1.5. Eficiência Significa que a administração e seus agentes devem otimizar os recursos e os atos praticados para

alcançar de forma mais adequada os fins públicos pretendidos. A eficiência pode ser compreendida em dois sentidos:

A) Como modo de organização e estruturação da atividade administrativa do Estado. Toda atividade precisa ser organizada no tocante ao grupo de trabalho onde começam, quais são as etapas, onde termina o processo de desenvolvimento de uma atividade e isso precisa ser colocado dentro de uma estrutura organizada, hierarquizada.

B) Como modo de atuação do agente que deve buscar os meios mais adequados à melhor consecução dos fins públicos.

a) Melhor relação de custo versus benefício. b) Utilização dos meios menos onerosos para se alcançarem os fins desejados. c) Ativar com perfeição, rendimento, rapidez.

- Eficácia produzir o resultado desejado. Economicidade - Eficiência produzir o resultado desejado pelos meios mais adequados. - Efetividade é cumprir um cronograma pré-estabelecido.

Obs: O princípio da eficiência é parâmetro para os particulares controlarem a atuação da administração pública.

4.2. Outros princípios da administração 4.2.1. Supremacia do Interesse Público sobre o Privado É um princípio implícito. Significa que a administração goza de prerrogativas para fazer valer o

interesse coletivo sobre o individual. Obs: Esse é o princípio essencial/fundamental do Regime-Jurídico Administrativo.

4.2.2. Indisponibilidade do interesse público pela Administração Significa que a administração e seus agentes não podem livremente abrir mão, dispor dos interesses

que devem defender. Idéia de função. Obs: Celso Antônio Bandeira de Mello diz que esse dois princípios são os pilares de sustentação de

todo o Regime-Jurídico Administrativo.

O Ato terá pleno efeito sem publicidade. Exceção: Quando a lei expressamente assegura o sigilo do ato.

Meio Fim Relacionado

em prova

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4.2.3. Continuidade do Serviço Público Significa que o poder público (administração) e seus delegatários não podem em regra interromper a

prestação dos serviços públicos. Princípio implícito É uma decorrência direta do princípio da indisponibilidade. Em regra, a administração não pode interromper a prestação de serviço público.

Obs: Exceções

Obs: STF: Admite-se a limitação ou restrição ao exercício do direito constitucional de greve por aplicação do princípio da continuidade do serviço.

Obs: STJ: Admite-se o corte no fornecimento de serviço essencial por falta de pagamento desde que haja notificação prévia ao usuário.

Obs: STJ: Exceção: Não se admite o corte por falta de pagamento se o usuário comprovar circunstância que torne indispensável o serviço prestado.

Obs: STJ: Não se admite o corte no fornecimento de serviços para cobrar débitos pretéritos/passados. Ex: quando a CEB corta a energia por falta de pagamento do mês de janeiro/2002.

Obs: STJ: Não se admite o corte no fornecimento de serviço essencial quando isso for inviabilizar outro serviço essencial. Entretanto a jurisprudência vem admitindo o corte no fornecimento de água e energia elétrica em hospital privado por falta de pagamento.

4.2.4. Motivação É o dever que a administração e seus agentes tem de fundamentar ou justificar os atos praticados,

apresentando ou indicando os pressupostos fáticos ou jurídicos que ensejaram a prática do ato. Motivação é indicar fundamento de fato e fundamento de direito (legal).

Motivação (apresentação)

- Fundamentação de direito (jurídico) - Fundamentação fático (de fato)

Obs: A motivação é requisito de validade de ato, exceto: a) Quando a lei expressamente dispensar a motivação. b) Quando o ato ou decisão administrativa fizer mera referência a parecer de consultoria jurídica

adotado. c) Quando se trata de ato de mero expediente sem conteúdo decisório.

4.2.5. Autocontrole ou autotutela É o dever que a administração pública tem de rever seus próprios atos para verificar os requisitos de

legalidade e de mérito administrativo (conveniência e oportunidade dos atos praticados). Súm. 346/STF Súm. 473/STF Art. 53 lei 9784/99 (implicitamente)

4.2.6. Segurança Jurídica Significa que a administração e seus agentes devem atuar evitando criar instabilidade jurídica nas

relações com os particulares. A) Impede a aplicação retroativa de nova aplicação dada a uma lei. B) Prescrição é a perda da faculdade de exercer um direito pelo decuncio do prazo/tempo

(art. 142, lei 8112/90) C) Decadência é a perda do próprio direito pelo não exercício do prazo legal. (art. 54, lei

9784/99) D) Preclusão Administrativa é a perda de uma oportunidade processual pelo decurso do

prazo em razão do decurso do prazo (exaurimento da instância). Fenômeno que só ocorre dentro de um processo administrativo.

Por falta de pagamento por parte do usuário. Por falta de condições técnicas do usuário para continuar recebendo o

serviço prestado. Para manutenção. Em razão de caso fortuito e força maior.

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5. Regime Jurídico da Administração Compreende outros dois regimes aplicados às relações jurídicas envolvendo a Administração. É o regime de direito público aplicável aos órgãos e entidades que compõem a administração pública

e à atuação dos agentes administrativos em geral. Baseia-se na idéia de existência de poderes especiais passíveis de serem exercidos pela administração pública, contrabalançados pela imposição de restrições especiais à atuação dessa mesma administração, não existentes nas relações típicas do direito privado. Essas prerrogativas e limitações traduzem-se, respectivamente, nos princípios da supremacia do interesse público e da indisponibilidade do interesse público.

5.1. Regime Jurídico-Administrativo em sentido amplo 5.1.1. Regime de Direito Público

5.1.2. Regime de Direito Privado na Administração A expressão regime jurídico da Administração Pública é utilizada para designar, em sentido amplo,

os regimes de direito público e de direito privado a que pode submeter-se a Administração Pública. Já a expressão regime jurídico administrativo é reservada tão-somente para abranger o conjunto de traços, de conotações, que tipificam o direito administrativo, colocando a Administração Pública numa posição privilegiada, vertical, na relação jurídico-administrativa.

Basicamente, pode-se dizer que o regime administrativo resume-se a duas palavras apenas: prerrogativas e sujeições.

Bipolaridade do direito administrativo: liberdade do indivíduo e autoridade da Administração; restrições e prerrogativas. Para assegurar-se a liberdade, sujeita-se a Administração Pública à observância da lei; é a aplicação, ao direito público, do princípio da legalidade. Para assegurar-se a autoridade da Administração Pública, necessária à consecução de seus fins, são-lhe outorgados prerrogativas e privilégios que lhe permitem assegurar a supremacia do interesse público sobre o particular.

Segundo Cretella Júnior, as prerrogativas públicas são “as regalias usufruídas pela Administração, na relação jurídico-administrativa, derrogando o direito comum diante do administrador, ou, em outras, palavras, são as faculdades especiais conferidas à Administração, quando se decide a agir contra o particular”.

Mas, ao lado das prerrogativas, existem determinadas restrições a que está sujeita a Administração, sob pena de nulidade do ato administrativo e, em alguns casos, até mesmo de responsabilização da autoridade que o editou. Dentre tais restrições citem-se a observância da finalidade pública, bem como os princípios da moralidade administrativa e da legalidade, a obrigatoriedade de dar publicidade aos atos administrativos e, como decorrência dos mesmos, a sujeição à realização de concursos para seleção de pessoal e de concorrência pública para a elaboração de acordos com particulares.

Ao mesmo tempo em que as prerrogativas colocam a Administração em posição de supremacia perante o particular, sempre com o objetivo de atingir o benefício da coletividade, as restrições a que está sujeita limitam a sua atividade a determinados fins e princípios que, se não observados, implicam desvio de poder e conseqüente nulidades atos da Administração.

Regime Jurídico da Administração em

sentido amplo

Regime Jurídico-Administrativo (Direito Público) conjunto de normas e princípios que conferem prerrogativas à Administração. Sendo que a Administração tem supremacia. Regime Jurídico-Administrativo (Direito Privado) é a aplicação das normas de direito civil e comercial em algumas relações com a Administração. Excepcional = não ocorre sempre, sendo somente aplicado em direito privado.

Exceções Por imposição de lei (art. 173) Por necessidade do interesse público (necessidade

no caso concreto)

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ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA DO ESTADO (Administração)

1. Conceito de Administração

1.1. Sentido Subjetivo, Formal ou Orgânico É o conjunto de órgãos, agentes e entidades que desempenham as funções de Estado. É o conjunto de órgãos, pessoas jurídicas e agentes que o nosso ordenamento jurídico identifica

como administração pública, não importa a atividade que exerçam (como regra, evidentemente, esses órgãos, entidades e agentes desempenham função administrativa). O Brasil adota o critério formal de administração pública.

A administração pública, segundo nosso ordenamento jurídico, é integrada exclusivamente: a) Pelos órgãos integrantes da denominada administração direta (são os órgãos integrantes da

estrutura de uma pessoa política que exercem função administrativa); b) Pelas entidades da administração indireta.

Temos entidades formalmente integrantes da administração pública brasileira que não desempenham função administrativa, e sim atividade econômica, como ocorre com a maioria das empresas públicas e sociedades de economia mista. (CF, art. 173)

Há entidades privadas, não integrantes da administração pública formal, que exercem atividades identificadas como próprias da função administrativa.

1.2. Sentido Objetivo, Material ou Funcional É toda atividade desempenhada para satisfazer o interesse público ou coletivo. Representa o conjunto de atividades que costumam ser consideradas próprias da função

administrativa. O conceito adota a atividade (o que é realizado), não obrigatoriamente quem a exerce. São usualmente apontadas como próprias da administração pública em sentido material as seguintes

atividades: a) Serviço Público prestações concretas que representam, em si mesmas, diretamente, utilidades

ou comodidades materiais para a população em geral, oferecidas pela administração pública formal ou por particulares delegatários, sob regime jurídico de direito público).

b) Polícia Administrativa restrições ou condicionamentos impostos ao exercício de atividades privadas em benefício do interesse público.

c) Fomento incentivo à iniciativa privada de utilidade pública. d) Intervenção abrangendo toda intervenção do Estado no setor privado, exceto a sua atuação

direta como agente econômico; está incluída a intervenção na propriedade privada e a intervenção no domínio econômico como agente normativo e regulador.

CF/88, Art. 173 - Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º - A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela Sociedade; II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.

§ 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado. § 3º - A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade. § 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. § 5º - A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.

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2. Estrutura Administrativa do Estado

Obs.: Os entes federativos (políticos) gozam de 3 capacidades:

a) Auto-organização todos eles (União, Estados, DF e Municípios) podem elaborar suas próprias Constituições e suas próprias leis.

b) Autogoverno em todos eles é possível eleger seus próprios representantes. c) Auto-administração permite que cada um deles exerça suas próprias atividades administrativas.

A CF/88 fixa competências do art. 21 ao 32.

2.1. Administração Direta (Centralizada) Órgão não tem personalidade jurídica própria, portanto não é sujeito de direitos. Órgão não é unidade integrante da União, portanto é a União que vai responder por ele.

2.1.1. Conceito É o Estado (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) com seus respectivos órgãos, com sua

respectiva estrutura orgânica. É o conjunto de órgãos que integram as pessoas políticas do Estado (União, Estados, Distrito Federal

e Municípios), aos quais foi atribuída a competência para o exercício, de forma centralizada, de atividades administrativas.

2.1.2. Desconcentração

Criação de órgãos para redistribuir internamente. É o fenômeno por meio do qual uma pessoa jurídica integrante do Estado cria seus próprios órgãos.

(art. 92, I-A; art. 130-A, CF/88) Ocorre exclusivamente, dentro da estrutura de uma mesma pessoa jurídica. Trata-se a desconcentração, de mera técnica administrativa de uma pessoa jurídica.

Ocorre desconcentração administrativa quando uma pessoa política ou uma entidade da administração indireta distribui competências no âmbito de sua própria estrutura a fim de tornar mais ágil e eficiente a prestação dos serviços.

Vale frisar que a desconcentração, mera técnica administrativa de distribuição interna de atribuições, ocorre tanto no exercício de competências pela administração direta quanto indireta.

Como resultado da desconcentração temos o surgimento dos denominados órgãos públicos. Um órgão público, no sentido aqui empregado, é uma simples abstração, é o nome que se dá a um determinado conjunto de competências, localizado na estrutura interna de uma pessoa jurídica, seja ela da administração direta, seja da administração indireta.

Porque a desconcentração ocorre no âmbito de uma mesma pessoa jurídica, surge relação de hierarquia, de subordinação, entre os órgãos dela resultantes. No âmbito das entidades desconcentradas

26/08/2009 Aula 3

Art. 92. São órgãos do Poder Judiciário: I-A O Conselho Nacional de Justiça.

União

Empresas Públicas

Sociedades de Economia

Mista

Consórcios Públicos

Autarquias

Fundações Públicas

Órgãos

Possuem autonomia administrativa. Respondem por seus próprios atos.

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temos controle hierárquico, o qual compreende os poderes de comando, fiscalização, revisão, punição, solução de conflitos de competência, delegação e avocação.

Obs.: O fenômeno da desconcentração também pode ocorrer internamente nas entidades da administração indireta.

2.2. Administração Indireta (Descentralizada) 2.2.1. Conceito São as pessoas jurídicas administrativas (entidades administrativas) dotadas de personalidade jurídica

própria e criadas por cada um dos entes federativos para desempenhar de forma autônoma parcela de suas competências.

É o conjunto de pessoas jurídicas (desprovidas de autonomia política) que, vinculadas à administração direta, têm a competência para o exercício, de forma descentralizada, de atividades administrativas.

2.2.2. Descentralização Transferir competência de uma pessoa a outra.

É a transferência por meio de lei de uma competência (ou parcela dela) de um ente federativo para uma entidade administrativa. Quando o Estado desempenha algumas de suas atribuições por meio de outras pessoas, e não pela sua administração direta. A descentralização pressupõe duas pessoas distintas: o Estado (a União, um Estado, o Distrito Federal ou um Município) e a pessoa que executará o serviço, por ter recebido do Estado essa atribuição. É o que ocorre na criação das entidades da administração indireta: o Estado descentraliza a prestação dos serviços, outorgando-os a outras pessoas jurídicas (autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas).

Art. 130-A. O Conselho Nacional do Ministério Público compõe-se de quatorze membros nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal, para um mandato de dois anos, admitida uma recondução, sendo:

I. O Procurador-Geral da República, que o preside; II. Quatro membros do Ministério Público da União, assegurada a representação de cada uma de suas carreiras;

III. Três membros do Ministério Público dos Estados; IV. Dois juízes, indicados um pelo Supremo Tribunal Federal e outro pelo Superior Tribunal de Justiça; V. Dois advogados, indicados pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

VI. Dois cidadãos de notável saber jurídico e reputação ilibada, indicados um pela Câmara dos Deputados e outro pelo Senado Federal. § 1º Os membros do Conselho oriundos do Ministério Público serão indicados pelos respectivos Ministérios Públicos, na forma da lei. § 2º Compete ao Conselho Nacional do Ministério Público o controle da atuação administrativa e financeira do Ministério Público e do cumprimento dos deveres funcionais de seus membros, cabendo-lhe:

I. Zelar pela autonomia funcional e administrativa do Ministério Público, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências;

II. Zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Ministério Público da União e dos Estados, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência dos Tribunais de Contas;

III. Receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Ministério Público da União ou dos Estados, inclusive contra seus serviços auxiliares, sem prejuízo da competência disciplinar e correicional da instituição, podendo avocar processos disciplinares em curso, determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas, assegurada ampla defesa;

IV. Rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de membros do Ministério Público da União ou dos Estados julgados há menos de um ano;

V. Elaborar relatório anual, propondo as providências que julgar necessárias sobre a situação do Ministério Público no País e as atividades do Conselho, o qual deve integrar a mensagem prevista no art. 84, XI.

§ 3º O Conselho escolherá, em votação secreta, um Corregedor nacional, dentre os membros do Ministério Público que o integram, vedada a recondução, competindo-lhe, além das atribuições que lhe forem conferidas pela lei, as seguintes:

I. Receber reclamações e denúncias, de qualquer interessado, relativas aos membros do Ministério Público e dos seus serviços auxiliares; II. Exercer funções executivas do Conselho, de inspeção e correição geral;

III. Requisitar e designar membros do Ministério Público, delegando-lhes atribuições, e requisitar servidores de órgãos do Ministério Público.

§ 4º O Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil oficiará junto ao Conselho. § 5º Leis da União e dos Estados criarão ouvidorias do Ministério Público, competentes para receber reclamações e denúncias de qualquer interessado contra membros ou órgãos do Ministério Público, inclusive contra seus serviços auxiliares, representando diretamente ao Conselho Nacional do Ministério Público.

Art. 37, XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;

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A descentralização é efetivada mediante delegação quando o Estado transfere, por contrato (concessão ou permissão de serviços públicos) ou ato unilateral (autorização de serviços públicos), unicamente a execução do serviço, para que a pessoa delegada o preste à população, em seu próprio nome e por sua conta e risco, sob fiscalização do Estado. A delegação por contrato é sempre efetivada por prazo indeterminado. Na delegação por ato administrativo (autorização de serviços públicos), como regra, não há prazo certo, em razão da precariedade típica da autorização (possibilidade de revogação a qualquer tempo, em regra sem indenização). Em nenhuma forma de descentralização há hierarquia. Na relação entre a administração direta e indireta, diz-se que há vinculação (e não subordinação). A primeira exerce sobre a segunda o denominado controle finalístico ou tutela administrativa ou supervisão. Obs.: Descentralização: transfere-se 3 capacidades

Política: ocorre com a repartição de competências feita pelo legislador constituinte originário entre os entes federativos em um estado federado.

Administrativa:

Territorial / Geográfica Por serviços, técnica ou juricional

Por colaboração Concessão Permissão Autorização

Descentralização administrativa é a transferência da execução de atividades ou serviços públicos. Territorial é a criação de pessoas jurídicas administrativas em razão da localização

geográfica no território para prestar serviços de interesse coletivo. * Característica dos Estados unitários. Ex: territórios Federais na doutrina predominante (Brasil).

Serviços é quando um dos entes administrativos cria uma autarquia e transfere algumas competências. Ocorre quando os entes federativos criam suas entidades da administração indireta e a elas transferem parcelas de suas competências administrativas.

Colaboração também chamada de delegação de serviços. Ocorre quando um ente federativo delega a execução de um serviço público, mediante concessão, permissão e autorização, a um ente particular.

3. Agentes Públicos Qualquer pessoa (física ou jurídica) que desempenha uma função de Estado, ainda que

temporariamente e sem remuneração. Considera-se agente público toda pessoa física que exerça, ainda que transitoriamente ou sem

remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo emprego ou função pública.

O agente público é pessoa natural mediante a qual o Estado se faz presente. O agente manifesta uma vontade que, afinal, é imputada ao próprio Estado. Agentes públicos são, portanto, todas as pessoas físicas que manifestam, por algum tipo de vínculo, a vontade do Estado, nas três esferas de Governo (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), nos três Poderes do Estado (Executivo, Legislativo e Judiciário). São agentes do Estado desde as mais altas autoridades da República, como os Chefes do Executivo e os membros do Legislativo e do Judiciário, até os servidores públicos que exercem funções subalternas.

3.1. Agentes Políticos São as pessoas físicas legalmente investidas numa função, cargo ou mandato do Estado. Os agentes políticos são os integrantes dos mais altos escalões do Poder Público, aos quais incumbe a elaboração das diretrizes de atuação governamental, e as funções de direção, orientação e supervisão geral da administração pública.

3.1.1. Características a) Exercem função de cúpula em cada um dos Poderes do Estado. b) Submetem-se ao Regime Jurídico Constitucional. c) Respondem por crime de responsabilidade (crimes políticos) (Lei 1.079/50) d) Não respondem simultaneamente por improbidade e crime de responsabilidade.

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3.1.2. Categorias

3.2. Agentes Administrativos São as pessoas físicas legalmente investidas em cargos, empregos e funções de Estado, quem

mantêm um vínculo de profissionalidade com o Poder Público. Os agentes administrativos são todos aqueles que exercem uma atividade pública de natureza

profissional e remunerada, sujeitos à hierarquia funcional e ao regime estabelecido pelo ente federado ao qual pertencem. São os ocupantes de cargos públicos, de empregos públicos e de funções públicas nas Administrações Direta e Indireta das diversas unidades da Federação, nos três Poderes.

3.2.1. Características

a) Servidor Público São os agentes administrativos sujeitos a regime jurídico-administrativo, de caráter estatutário (isto é,

de natureza legal, e não contratual); são os titulares de cargos públicos de provimento efetivo e de provimento em comissão.

a.1. Cargo Efetivo

1º. Exige aprovação em concurso público. (CF, art. 37, II) 2º. Estão sujeitos a estágio probatório. 3º. Permite aquisição de estabilidade no serviço público.

a.2. Cargo em Comissão 1º. Não exige concurso. 2º. Não tem estágio probatório. 3º. Não permite estabilidade. 4º. Somente podem ser criados para as atividades de chefia, direção e assessoramento. 5º. A CF/88 determina que a lei estabelecerá as condições para investidura e os

percentuais mínimos que deverão ser destinados a servidores de carreira. 6º. Pode ser exercido por qualquer pessoa.

CF, art. 37, II - A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

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a.3. Função de Confiança (art. 37, V, CF) 1º. Não depende de concurso público. 2º. Somente pode ser exercida por quem já

ocupa cargo efetivo. 3º. Somente pode ser criada para as atividades

de chefia, direção e assessoramento.

a.4. Temporários (art. 37, IX, CF) 1º. Somente se admite contratação temporária no

caso de serviço para atender circunstância excepcional.

2º. Regime próprio. (Lei 8.745/93 + CLT) São os contratados por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do art. 37, IX, da Constituição; não tem cargo nem emprego público; exercem uma função pública remunerada e o seu vínculo funcional com a Administração Pública é contratual, mas se trata de um contrato de direito público, de caráter jurídico-administrativo, e não trabalhista; por essa razão são considerados agentes públicos estatutários, embora tenham o seu próprio estatuto de regência (isto é, a lei que determina o seu regime jurídico), diferente daquele dos ocupantes de cargos públicos. Obs.: Em regra, é obrigatório concurso para contratação de temporários, exceto nas circunstâncias comprovadas de emergência e urgência.

b) Militares Agentes especiais, em regra, concursados regidos por estatuto próprio e disciplina militarizada

(hierarquia rígida).

c) Empregados Públicos Celebram contrato de trabalho. Exigem aprovação em concurso público. São regidos pela CLT. São se sujeitam a estágio probatório.

São os ocupantes de empregos públicos, sujeitos a regime jurídico contratual trabalhista; tem contrato de trabalho”, em sentido próprio, e são regidos basicamente pela Consolidação das Leis do Trabalho CLT (são, por isso, chamados “celetistas”). Obs.: A demissão ou dispensa do emprego público depende de processo administrativo em que se assegura ampla defesa e contraditório, em razão do princípio da moralidade e da impessoalidade, exceto no caso de adesão a programa de demissão (dispensa) voluntária.

3.3. Agentes Honoríficos São particulares convocados pelo Poder Público para desempenhar relevante função cívica do

Estado. São cidadãos requisitados ou designados para, transitoriamente, colaborarem com o Estado mediante

a prestação de serviços específicos, em razão de sua condição cívica, de sua honorabilidade ou de sua notória capacidade profissional. Não possuem qualquer vínculo profissional com a administração pública (são apenas considerados “funcionários públicos” para fins penais) e usualmente atuam sem remuneração. São os jurados, os mesários eleitorais, os membros dos Conselhos Tutelares criados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente e outros dessa natureza.

3.3.1. Características a) Não ocupam cargo, apenas desempenha função. b) Atuam em caráter temporário. c) Em regra, sem remuneração. d) Não se submete a concurso, não conta tempo para aposentadoria.

3.4. Agentes Delegados São particulares (pessoas jurídicas ou físicas) a quem o Poder Público transfere a execução

remunerada de um serviço público (com ou sem execução de obra pública).

Art. 37, V - As funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;

Art. 37, IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

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São particulares que recebem a incumbência de exercer determinada atividade, obra ou serviço público e o fazem em nome próprio, por sua conta e risco, sob a permanente fiscalização do poder delegante. Evidentemente, não são servidores públicos, não atuam em nome do Estado, mas apenas colaboram com o Poder Público (descentralização por colaboração). Sujeitam-se, porém, no exercício da atividade delegada, à responsabilidade civil objetiva (CF, art. 37, § 6º) e ao mandato de segurança (CF, art. 5º, LXIX). Enquadram-se como “funcionários públicos” para fins penais (CP, art. 327). São os concessionários e permissionários de serviços públicos, os leiloeiros, os tradutores públicos, tabeliães de cartórios, entre outros.

3.4.1. Características

a) Desempenham o serviço regido predominantemente por regras do direito privado. b) Prestam o serviço em nome próprio e por sua conta e risco. c) Não integram permanentemente o poder público. d) São considerados particulares em colaboração com o poder público.

3.5. Agentes Credenciados São particulares (pessoas jurídicas ou físicas) a que o Estado confere poderes para representá-lo em

ato específico. São os que recebem a incumbência da administração para representá-la em determinado ato ou

praticar certa atividade específica, mediante remuneração do Poder Público credenciante. Também são considerados “funcionários públicos” para fins penais.

3.5.1. Características a) Atuam submetidos ao regime de direito privado. b) Atuam em nome e sob a responsabilidade do Estado. (Lei 8.666/93)

Ex: Peritos contratados para caso específico; Advogados contratados para caso específico.

4. Órgãos São unidades ou centros de competência integrantes da estrutura da administração direta ou indireta

que atuam por meio de seus agentes. Órgão público é uma unidade que congrega atribuições exercidas pelos agentes públicos que o integram

com o objetivo de expressar a vontade do Estado.

4.1. Características a) Não possui personalidade jurídica própria. b) Não tem patrimônio próprio. c) Não responde por seus atos, não são autônomos. d) Órgão é titular de competência, ou seja, tem competência própria. Obs.: Apesar de não ter personalidade jurídica, os órgãos podem ter capacidade processual

(personalidade jurídica) para defender em juízo prerrogativas inerentes à sua competência.

4.2. Elementos a) Competência é o conjunto de atribuições e responsabilidades conferidas por lei a um órgão. b) Cargos são as menores unidades de competência integrantes da estrutura de um órgão.

CF, art. 37, § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

CF, art. 5º, LXIX Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público.

CP, art. 327 Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. § 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. § 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.

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c) Agentes são as pessoas físicas que desempenham as atribuições dos cargos e funções de um órgão.

4.3. Teorias sobre a natureza jurídica da relação entre o Estado e sua Agentes/Órgãos

4.3.1. Teoria do Mandato Por essa teoria os agentes receberiam do Estado por meio de um instrumento de mandato para

praticar atos jurídicos em nome dele. Mandato, para o direito privado, é o contrato mediante o qual uma pessoa, o mandante, outorga

poderes a outra, o mandatário, para que este execute determinados atos em nome do mandante e sob a responsabilidade deste. O instrumento do contrato de mandato é a procuração.

Assim, o agente, pessoa física, seria o mandatário da pessoa jurídica, agindo em seu nome e sob a responsabilidade dela, em razão da outorga específica de poderes.

Obs.: Essa teoria não foi e não é aceita.

4.3.2. Teoria da Representação Por essa teoria os agentes receberiam a incumbência de praticar atos jurídicos em nome do Estado,

suprindo a falta de capacidade jurídica dele, como ocorre na tutela e na curatela. Pela teoria da representação, o agente público seria equiparado ao representante das pessoas

incapazes (incapacidade civil, como a do menor de idade). O agente seria uma espécie de tutor ou curador do Estado, que o representaria nos atos que necessitasse praticar.

Obs.: Vale para os particulares; pessoa jurídica já nasce com capacidade e personalidade; essa teoria também não foi e não é aceita.

4.3.3. Teoria do Órgão Por essa teoria os agentes, ao serem investidos numa função do Estado passariam a ser parte

integrante dele, de maneira que ao atuar seria o próprio Estado atuando. A pessoa jurídica manifesta sua vontade por meio dos órgãos, que são partes integrantes da própria

estrutura da pessoa jurídica, de tal modo que, quando os agentes que atuam nestes órgãos manifestam sua vontade, considera-se que esta foi manifestada pelo próprio Estado. Fala-se em imputação (e não representação) da atuação do agente, pessoa natural, à pessoa jurídica. Obs.: Essa teoria é o fundamento para a responsabilidade civil objetiva do Estado. Também é fundamento para o princípio da impessoalidade.

4.4. Classificação dos Órgãos

4.4.1. Quanto à Posição Estatal

a) Órgãos Independentes São aqueles localizados na cúpula de cada um dos poderes do Estado. Exercem função política ou de governo. Não se subordinam hierarquicamente a nenhum outro órgão ou autoridade.

Ex: Órgão de cúpula no Executivo: Presidência da República, Governadoria dos Estados Órgão de cúpula no Legislativo: Senado, Congresso, Câmara Órgão de cúpula no Judiciário: STF, Tribunais, Supremos Estruturas Independentes: MP (art. 127), TCU (art. 70 e 71) unidades de monitoramento

CNJ (art. 92, I-A e 103-B), CNMP (art. 130-A)

b) Órgãos Autônomos São órgãos localizados imediatamente abaixo de um órgão independente na estrutura do Poder

Executivo. Possui autonomia técnica, financeira e administrativa.

Estado Agentes Coletividade

Natureza Jurídica?

09/09/2009 Aula 4

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Ex: Ministérios, Secretarias Estaduais, Distritais e Municipais (Secretarias de Governo), AGU, CGU, secretarias especiais ligadas à presidência da república: secretaria nacional anti-drogas, secretaria nacional da pesca, casa civil, secretaria nacional de defesa das mulheres.

c) Órgãos Superiores São órgãos hierarquicamente subordinados a um autônomo ou a um independente. Não possuem autonomia técnica, financeira e orçamentária.

Ex: Secretarias gerais e executivas: Secretaria do Tesouro Nacional Departamentos: Departamento de Polícia Federal Coordenadorias Gerais Inspetorias Gerais Procuradorias Gerais (Advocacia Pública)

d) Órgãos Subalternos São aqueles com atribuições exclusivamente de execução de tarefas e sempre subordinados aos

demais órgãos e quase nenhuma capacidade de decisão. Ex: Seção e Subseção; Divisão e Subdivisão; Núcleos; Setores; Almoxarifado. 4.4.2. Quanto à Estrutura

a) Órgãos Simples São aqueles que não se subdividem internamente em órgãos menores (art. 92, CF). Ex: Juiz.

b) Órgãos Compostos São aqueles que se subdividem internamente em órgãos menores. Ex: câmara, senado, ministérios. 4.4.3. Quanto à Atuação Funcional

a) Órgãos Singulares São aqueles em que as decisões em nome do órgão são tomadas pela manifestação de um único

agente. Ex: Departamento de Polícia Federal (DPF), Presidência da República, Prefeituras.

b) Órgãos Colegiados São aqueles em que as decisões são tomadas de forma democrática mediante votação de um grupo de

agentes. Ex: Câmara, Senado, Tribunais, TCU.

5. Autarquias A autarquia é o serviço autônomo, criado por lei específica, com personalidade jurídica, patrimônio e

receita próprios para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.

As autarquias integram a Administração Indireta, representando uma forma de descentralização administrativa mediante a personificação de um serviço retirado da Administração centralizada.

As autarquias estão sujeitas a controle da pessoa política que as criou, à qual estão vinculadas. Trata-se do denominado controle finalístico, de tutela ou supervisão, exercido apenas nos termos e limites expressos em lei, uma vez que não há hierarquia entre a autarquia e o ente federado que a instituiu.

a) Autarquia “comum” ou “ordinária” É aquela que não apresenta nenhuma peculiaridade, enquadrando-se exclusivamente no regime

jurídico previsto no DL nº 200/1967 (somente quando endereçado à esfera federal).

b) Autarquia “sob regime especial” É expressão empregada pela doutrina e pelas leis para se referirem a qualquer autarquia cujo regime

jurídico apresente alguma peculiaridade, quando comparado com o regime jurídico “geral”, ou “comum”, ou “ordinário” previsto no DL nº 200/1967 (somente quando endereçado à esfera federal). Não existe um “regime especial” específico, definido, aplicável a todas as autarquias que recebam essa qualificação; as particularidades consideradas “regime especial” variam sobremaneira, dependendo do que dispuser a lei instituidora da autarquia.

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c) Autarquia fundacional É, simplesmente, uma fundação pública instituída diretamente por lei específica, com personalidade

jurídica de direito público. A rigor, a distinção entre “autarquia” e “fundação pública com personalidade jurídica de direito público” é meramente conceitual: autarquias costumam ser definidas como um serviço público personificado, em regra, típico de Estado; fundações públicas são, por definição, um patrimônio personalizado destinado a uma finalidade específica, usualmente de interesse social. De todo modo, o regime jurídico a que se sujeita, é o mesmo, isto é, não há diferenças a priori, atreladas à forma jurídica da entidade; se houver peculiaridades, serão as definidas na respectiva lei instituidora, tão-somente.

A expressão “agências reguladoras” consagrou-se em nosso Direito legislado, em nossa doutrina e em nossa jurisprudência, sendo utilizada para descrever pessoas jurídicas administrativas na esfera federal, todas as “agências reguladoras” têm sido criadas como “autarquia sob regime especial” cujo objeto seja a regulação de determinado setor econômico, incluídos os serviços públicos em sentido estrito. Tais entidades têm atribuições técnicas, que idealmente devem ser exercidas sem interferências políticas por parte do ente federado a que estejam vinculadas administrativamente.

A segunda expressão “agências executivas” não se refere a uma espécie de entidade. Trata-se, simplesmente, de uma qualificação que poderá ser conferida pelo Poder Público às autarquias em geral (e também às fundações públicas) que com ele celebrem contratos de gestão.

5.1. Criação e Extinção As autarquias somente podem ser criadas por meio de lei específica, consoante o disposto no art. 37,

XIX, da Constituição Federal. Na esfera federal, a lei de criação da autarquia é de iniciativa privativa do Presidente da República. Essa regra reserva de iniciativa para o projeto de lei acerca da criação de autarquias no Poder Executivo é aplicável também nos estados, ao Distrito Federal e aos municípios, adequando-se a iniciativa privativa, conforme o caso, ao Governador e ao Prefeito.

A extinção de autarquias deve ser feita, de igual modo, mediante a edição de lei específica, também de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo (princípio da simetria das formas jurídicas).

5.2. Natureza Jurídica A autarquia é uma entidade administrativa, significa dizer, é uma pessoa jurídica, distinta do ente

federado que a criou. É, portanto, titular de direitos e obrigações próprios, que não se confundem com os direitos e obrigações da pessoa política instituidora.

Por ser uma pessoa jurídica de direito público, ostenta características inerentes às pessoas públicas, sujeitando-se a regime jurídico de direito público no que respeita a sua criação e extinção, bem como aos seus poderes, privilégios e restrições.

Formalmente, desde o início da vigência da lei instituidora a autarquia já existe, já tem personalidade jurídica; os decretos e outros autos administrativos de “instalação” ou “implantação” mesmo que afirmem estar constituindo a autarquia, como às vezes ocorre não têm nenhuma influência, no mundo jurídico, sobre a sua personalidade jurídica.

5.3. Patrimônio O patrimônio inicial é formado a partir de transferência de bens, móveis e imóveis, do ente federado

que a criou, os quais passam a pertencer à nova entidade. Extinguindo-se a autarquia, todo o seu patrimônio é reincorporado ao ativo da pessoa política a que ela pertencia. Os bens das autarquias são considerados bens públicos em geral, como a imprescritibilidade (não podem ser adquiridos mediante usucapião) e a impenhorabilidade (não podem ser objetos de penhora, ato processual que implica a constrição de bens do devedor a fim de garantir uma execução judicial; a execução judicial contra uma autarquia está sujeita ao regime de precatórios, previsto no art. 100, CF).

5.4. Atividades Desenvolvidas O Decreto-Lei nº 200/67, ao conceituar as autarquias, dispôs que são entidades destinadas a executar

atividades típicas da Administração Publica. A autarquia, portanto, deve ser criada para atuar em serviços típicos do Estado, que exijam

especialização, com organização própria, administração mais ágil e pessoal especializado.

5.5. Atos e Contratos Os atos praticados pelas autarquias são, em regra, atos administrativos, ostentando as mesmas

peculiaridades que revestem aqueles promanados da Administração Direta. Sua legitimidade está

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condicionada ao atendimento de requisitos próprios de validade (competência, finalidade, forma, motivo e objeto), e gozam dos mesmos atributos (presunção de legitimidade, imperatividade, auto-executoriedade).

Os ajustes celebrados pelas autarquias também são, em regra, contratos administrativos, sujeitos ao mesmo regime jurídico de direito público aplicável aos contratos firmados pela Administração Direta.

A celebração de contratos administrativos pelas autarquias deve ser precedida de licitação, salvo exceção estabelecida em lei, nos termos do art. 37, XXI, da Constituição Federal.

5.6. Orçamento “O orçamento fiscal referente aos Poderes da união, seus fundos, órgãos e entidades da

administração direta e indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público” (CF, art. 165, § 5º, I). Portanto, o orçamento das autarquias, em sua forma, é idêntico ao dos órgãos da Administração Direta; suas receitas e despesas integram o chamado “orçamento fiscal”, parte da lei orçamentária anual.

5.7. Regime de Pessoal O art. 39 da Constituição Federal exige que a união, os estados, o Distrito Federal e os municípios

instituam regime jurídico único para seus servidores da Administração Direta, das autarquias e das fundações públicas. A intenção do legislador constituinte foi uniformizar o regime jurídico funcional aplicável a todos os agentes públicos permanentes de uma mesma entidade federativa, eliminando a situação, anteriormente habitual, de coexistência, na mesma Administração Pública Direta, na mesma autarquia ou na mesma fundação pública, de agentes públicos vinculados a diferentes regimes jurídicos.

Por fim, observe-se que, em qualquer caso, independentemente da época de admissão e do regime de pessoal adotado, as autarquias e suas subsidiárias são alcançadas pela regra constitucional que exige a realização de concurso público (CF, art. 37, II), bom como pela vedação de acumulação remunerada de cargos, empregos e funções públicas (CF, art. 37, XVII).

5.8. Nomeação e Exoneração de Dirigentes A forma de investidura dos dirigentes das autarquias será aquela prevista na lei instituidora. A

competência para a nomeação, nas autarquias federais, é privativa do Presidente da República, conforme o art. 84, XXV, da Constituição Federal de 1988 (simetricamente, será do Governador, nos estados e no Distrito Federal e do Prefeito, nos municípios).

Para a nomeação, poderá ser exigida prévia aprovação pelo Senado Federal do nome escolhido pelo Presidente da República (CF, art. 84, XIV).

5.9. Capacidade Exclusivamente Administrativa A autarquia é uma entidade meramente administrativa, não possui natureza política. O seu caráter

exclusivamente administrativo é que a distingue dos entes federados, das chamadas pessoas políticas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), dotadas de autonomia política: poder de auto-organização e capacidade de legislar, de criar, de forma inaugural, o próprio Direito, dentro das competências que lhes foram outorgadas pela Constituição da República.

As autarquias não criam, de forma inaugural, regras jurídicas de auto-organização, possuem apenas capacidade de auto-administração, que significa administrar a si próprias segundo as regras constantes da lei que as instituiu.

5.10. Relação com o Ente Estatal Instituidor As autarquias assim como todas as entidades da Administração Indireta não são subordinadas

ao ente federado que as criou, é dizer, não há hierarquia entre União, Estados, Distrito Federal e Municípios e suas respectivas autarquias. A relação entre uma autarquia e a Administração Direta da pessoa política instituidora é de vinculação administrativa (e não de subordinação).

Tendo em conta a inexistência de hierarquia, o exercício do controle finalístico pressupõe expressa previsão legal, que determinará os limites e instrumentos de controle (atos de tutela). Essa é a diferença fundamental entre o controle hierárquico e a mera supervisão: aquele é presumido e permanente, independe de expressa previsão legal e abrange todos os aspectos da atuação do órgão subordinado controlado; este exige que expressamente estabeleça os termos e limites do controle.

Pode-se afirmar que, em linhas gerais, a supervisão, ou tutela, visa a assegurar que a entidade controlada esteja atuando em conformidade com os fins que a lei instituidora lhe impôs, esteja atuando segundo a finalidade para cuja persecução foi criada por isso, controle finalístico. É um controle que deve

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se concentrar, essencialmente, na verificação do atingimento de resultados, pertinentes ao objeto da entidade.

5.11. Controle de Desempenho As autarquias bem como as demais entidades da Administração Indireta, e mesmo os órgãos da

Administração Direta têm a possibilidade de ampliar sua autonomia gerencial, orçamentária e financeira, mediante a celebração de contrato de gestão com o Poder Público, nos termos do § 8º do art. 37 da Constituição Federal. Esses contratos de gestão têm por objeto a fixação de metas de desempenho para a entidade, a qual se compromete a cumpri-las, nos prazos estipulados, fazendo jus, em contrapartida, à mencionada ampliação de autonomia. O atingimento das metas estabelecidas será aferido pelo Poder Público segundo critérios objetivos de avaliação de desempenho descritos no próprio contrato de gestão.

As autarquias que celebram o contrato de gestão de que trata do § 8º do art. 37 da Carta Política poderão ser qualificadas como agências executivas, nos termos da Lei nº 9.649/1998 (fundações públicas que celebrem o contrato de gestão em comento também podem, da mesma forma, ser qualificadas como agências executivas).

5.12. Privilégios Processuais As autarquias gozam dos privilégios processuais outorgados à Fazenda Pública, de que são

exemplos: a) Prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer nos processos em que é

parte (CPC, art. 188; Lei nº 9.469/1997, art. 10). b) Isenção de custas judiciais, não excluída, entretanto, a obrigação de reembolsar as

despesas judiciais feitas pela parte vencedora (Lei nº 9.289/1996, art. 4º, I, e parágrafo único.

c) Dispensa de exibição de instrumento de mandato em juízo, pelos procuradores de seu quadro de pessoal, para a prática de atos processuais (Lei nº 9.467/1997, art. 9º).

d) Dispensa de depósito prévio, para interposição de recurso (Lei nº 9.467/1997, art. 1º-A). e) Não sujeição a concurso de credores ou à habilitação em falência, liquidação,

recuperação judicial, inventário ou arrolamento, para cobrança de seus créditos; há somente concurso de preferência entre pessoas jurídicas de direito público, com prioridade para as federais, seguidas das estatais e distritais e por último, as municipais (Lei nº 6.830/1980, art. 29).

5.13. Prescrição Quinquenal As dívidas e direitos em favor de terceiros contra autarquia prescrevem em cinco anos (Decreto nº

20.910/1932, art. 1º, combinado c/ Decreto-Lei nº 4. 597/1942, art. 2º). Significa que aquele que tiver crédito contra autarquia deverá promover a cobrança nesse prazo, sob pena de extinção do seu direito de ação.

5.14. Imunidade Tributária As autarquias gozam da chamada imunidade tributária recíproca, que veda a instituição de

impostos sobre o seu patrimônio, suas rendas e sobre os serviços que elas prestem, desde que estejam vinculados a suas finalidades essenciais, ou às que destas decorram (CF, art. 150, VI, “a”, e § 2º). Nos termos literais do texto constitucional, a imunidade só protege o patrimônio, a renda e os serviços vinculados às finalidades essenciais da autarquia, ou decorrentes dessas finalidades.

5.15. Responsabilidade Civil As autarquias responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros,

assegurando o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa (CF, art. 37, § 6º).

6. Fundações Públicas As fundações públicas são patrimônio público personificado em que a figura do instituidor é uma

pessoa política; esta faz a dotação patrimonial e destina recursos orçamentários para a manutenção da entidade. Conquanto não exista regra constitucional expressa que o determine, o objeto das fundações públicas deve ser uma atividade de interesse social evidentemente exercida sem intuito de lucro , tal qual educação, saúde, assistência social, pesquisa científica, proteção do meio ambiente.

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Com a edição da Emenda Constitucional nº 19/1988, passou a estar previsto no texto constitucional que seja editada lei complementar com o escopo de definir as áreas em que as fundações públicas podem atuar.

Define-se fundação pública como entidade da administração indireta instituída pelo poder público mediante a personificação de um patrimônio que, dependendo da forma de criação, adquire personalidade jurídica de direito público ou personalidade jurídica de direito privado, à qual a lei atribui competências administrativas específicas, consubstanciadas, regra geral, em atividades de interesse social (a serem definidas em lei complementar).

6.1. Natureza Jurídica É muito relevante enfatiza, todavia, que a Constituição Federal não faz, nem antes, nem depois da EC

nº 19/1998, distinção em seu texto entre fundações públicas com personalidade jurídica de direito privado e fundações públicas com personalidade jurídica de direito público. Por essa razão, todas as disposições constitucionais que se referem a fundações públicas alcançam toda e qualquer fundação pública, não importa a natureza de sua personalidade jurídica.

Vale ressaltar: a despeito da inexistência de previsão constitucional expressa, é legítima a instituição de fundações públicas com personalidade jurídica de direito público, porém tais entidade nada mais são do que espécie de autarquias, as denominadas “fundações autárquicas” ou “autarquias fundacionais”. Seu regime jurídico é o próprio das autarquias.

6.2. Regime Jurídico Em poucas palavras, por serem as “fundações públicas de direito público” autarquias, o regime

jurídico a elas aplicável é o das autarquias: sujeitam-se ao regime de direito público, com todas as prerrogativas e restrições que o caracterizam.

No plano puramente teórico, conceitual, é fácil afirmar que essas entidades sujeitam-se a um regime híbrido, isto é, são em parte reguladas por normas de direito privado e em parte reguladas por normas de direito público. Essa afirmação genérica é válida para todas as entidades da Administração Indireta que ostentam personalidade Jurídica de direito privado, até mesmo para as que exploram atividades econômicas.

Não obstante esses percalços, é possível apontar, exemplificativamente, algumas características próprias das “fundações públicas de direito privado”, que as distinguem das “fundações públicas de direito público”:

a) Só adquirem personalidade jurídica com a inscrição dos seus atos constitutivos no registro público competente;

b) Não podem desempenhar atividades que exijam o exercício de poder de império, especialmente a prática de atos auto-executórios em feral e de atos pertinentes ao poder de polícia, como a aplicação de multas e outras sanções aos particulares;

c) Não têm poder normativo (não podem editar atos gerais e abstratos que obriguem os particulares);

d) Seus bens não se enquadram como bens públicos; É possível, entretanto, que alguns de seus bens sujeitem-se a regras de direito público, como a

impenhorabilidade. Isso ocorre com os bens empregados diretamente na prestação de serviços públicos, em decorrência do princípio da continuidade dos serviços públicos.

e) Não estão sujeitas ao regime de precatórios judiciais, previsto no art. 100 da Constituição; f) Não podem ser sujeitos ativos tributários; No Brasil, as pessoas de direito privado não têm capacidade tributária ativa, isto é, o poder de

exigir tributos. Ainda que se trate de um tributo cuja receita seja destinada ao custeio da “fundação pública de direito privado” (uma contribuição ou uma taxa, por exemplo”, ele terá que ser exigido por uma pessoa jurídica de direito público, que repassará à fundação os valores correspondentes.

g) Não têm a prerrogativa de cobrar suas dívidas mediante o processo especial de execução judicial estabelecido na Lei nº 6.830/1980.

As fundações públicas com personalidade jurídica de direito público não apresentam nenhum problema: são uma espécie de autarquia e, portanto, se forem federais, têm foro na Justiça Federal. Já as fundações públicas com personalidade jurídica de direito privado não são consideradas espécie de autarquia.

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Autarquias Fundações Públicas

São pessoas Jurídicas administrativas criadas pelo Poder Público para desempenhar de forma autônoma um serviço público consistente em atividade típica de Estado. Atividade típica ou exclusiva de Estado: é aquela que somente pode ser desempenhada por ente ou agente público.

São pessoas Jurídicas administrativas criadas a partir da personificação de parcela do patrimônio de um ente federativo para que possa se autogerir e desempenhar atividade atípica de Estado. Patrimônio com determinado fim. Atividade atípica de Estado: é aquela que tanto particulares quanto o Poder Público podem desempenhar. São as atividades sociais, culturais, assistenciais, educacionais, de pesquisa e saúde.

Serviço público personificado (personalizado). Decorrem do princípio da especialidade. Autonomia orçamentária, gerencial e financeira. Prestam constas para o sistema de controle de administração.

Patrimônio personificado. Decorrem do princípio da especialidade. Autonomia orçamentária, gerencial e financeira. Prestam constas para o sistema de controle de administração. Não se sujeitam ao mesmo controle que o Ministério Público realiza sobre as fundações privadas.

Direito Público Obs.: As autarquias podem ser criadas para desempenhar atividade atípica de Estado, como é o caso das autarquias universitárias. Ex: Colégio Pedro II, USP, UFBA, UFAL, UFMG (art. 242, §2º, CF).

Direito Privado (art. 5º, II, DL 200/67) ou Direito Público Fundação autárquica ou

autarquia fundacional Obs.: O STF firmou jurisprudência no sentido de que Fundação Pública de direito público é uma espécie de autarquia.

São criadas por lei específica. (art. 37, XIX, CF). São autorizadas por lei específica. (art. 37, XIX,

CF). Lei + Ato ADM + Registro

Obs.: Para o CESPE, se o item tratar apenas de fundação pública e afirmar que são criadas por lei (como ocorre com as autarquias) o item será CORRETO.

Lei Complementar Lei Ordinária Específica Áreas de Atuação Autorização para Criação Educação Saúde Cultura

L1 + A + R F1 L2 + A + R F2

...

a) Administrativas são aquelas destinadas a desempenhar uma atividade ou serviço eminentemente administrativo. Ex: IBAMA, EMBRATUR, INCRA, DENIT, ICM-BIO, DETRAN, INMETRO. b) Educacionais/Culturais São autarquias que desempenham atividade de ensino, pesquisa e tecnologia. Ex: USP, UFMG, UFBA, UFAL, Colégio Pedro II. c) Previdenciárias são aquelas destinadas a arrecadar e fiscalizar contribuições previdenciárias. Ex: INSS, IPJM, IPERGS. d) Assistenciais/Fomento são aquelas destinadas a subsidiar, subvencionar e incentivar atividades particulares. Ex: ANCINE, SUDENE, SUDAM, BNDS. e) Reguladoras são aquelas destinadas a fiscalizar, controlar e regulamentar atividades particulares de relevante interesse coletivo. Ex: ANATEL, ANEEL, ANTT, ANVISA, ANAC, ANP, ANS, ADASA, ANTAQ. f) Profissionais são os conselhos profissionais que desempenham atividade de fiscalização e controle sob o exercício de atividades profissionais liberais. Ex: OAB, CREA, CONFEA, CRA, CRM, CRC, COREN...

g) Especiais de Controle são aquelas com poderes de polícia administrativa sobre determinados setores da economia. Ex: BACEN, CADE.

FUB, FUNAI, FUNASA

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Autarquias Fundações Públicas

a) Patrimônio próprio. b) Respondem por seus próprios atos (autonomia). c) Sem fins lucrativos. d) Regime de Pessoal Estatutário exige concurso público

Obs: Sujeitam-se ao teto remuneratório (art. 37, XI, CF) Obs: Sujeitam-se à regra constitucional da inacumulabilidade de cargos e funções (art. 37, XVI e XVII)

e) Obrigatoriedade de Licitação: SIM (art. 37, XXI, CF) f) Responsabilidade Civil: OBJETIVA (art. 37, §6º, CF) g) Regime de bens regime de direito público. É o mesmo regime dos bens pertencentes à administração

direta (inalienabilidade, impenhorabilidade, imprescritibilidade e não onerabilidade). h) Imunidade tributária sobre impostos. (art. 150, VI, a, CF) i) Prerrogativas processuais:

Prazo em quádruplo para contestar ações judiciais e em dobro para recorrer. (art. 188, CPC) Intimação pessoal de todos os atos do processo na pessoa do procurador. A cobrança de seus créditos é feita mediante inscrição em dívida ativa e por meio de execução fiscal.

(Lei 6830/80) Pagamento de seus débitos pelo regime de precatórios. (art. 100, CF)

7. Empresas Públicas e Sociedade de Economia Mista 7.1. Conceito

As empresas públicas e as sociedades de economia mista constam do DL nº 200/1967 como integrantes da Administração Indireta Federal desde a edição desse ato normativo. Nele, ambas são descritas como pessoas jurídicas de direito privado criadas pelo Estado como instrumento de sua atuação no domínio econômico, ou seja, foram elas originalmente concebidas para funcionar como braços do denominado Estado-empresário.

Dessa forma, podemos conceituar empresas públicas como pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da Administração Indireta, instituídas pelo Poder Público, mediante autorização de lei específica, sob qualquer forma jurídica e com capital exclusivamente público, para a exploração de atividades econômicas ou para a prestação de serviços públicos.

De outra parte, é possivel definir sociedades de economia mista como pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da Administração Indireta, instituídas pelo Poder Público, mediante autorização de lei específica, sob a forma de sociedade econômica, com participação obrigatória de capital privado e público, sendo da pessoa política instituidora ou de entidade da respectiva Administração Indireta o controle acionário, para a exploração de atividades econômicas ou para a prestação de serviços públicos.

A doutrina amplamente majoritária (e mesmo a jurisprudência) advoga que essas entidades podem dedicar-se à exploração de atividades econômicas em sentido estrito ou à prestação de serviços públicos, sendo, entretanto, menos freqüente a última hipótese.

Em síntese, temos o seguinte: a) Todas as empresas públicas e sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado,

integrantes da Administração Pública Indireta; b) As empresas públicas e sociedades de economia mista, conforme o seu objeto, dividem-se em: b.1. Exploradoras de atividades econômicas; b.2. Prestadoras de serviços públicos; c) As entidades exploradoras de atividades econômicas enquadram-se no art. 173 da Constituição

Federal, sendo a sua atividade regida predominantemente pelo direito privado; d) As entidades prestadoras de serviços públicos enquadram-se no art. 175 da Constituição Federal,

sendo a sua atividade regida predominantemente pelo direito público; e) Os controles administrativos a que elas estão sujeitas (que decorrem de regras de direito público) são

os mesmos, em qualquer caso.

7.2. Criação A criação de empresas públicas e sociedades de economia mista depende de autorização em lei

específica, nos termos do art. 37, XIX, da Constituição Fedral, com a redação dada pela EC nº 19/1998. O ente federado deverá editar uma lei ordinária cujo conteúdo específico seja a autorização para a

criação da entidade (a lei é específica quento à matéria). Em verdade, essa lei já estabelece as diretrizes gerais relativas aos fins, às competências e à estrutura da entidade a ser criada.

A criação da entidade, ou seja, a aquisição da personalidade jurídica, somente ocorre com o registro.

16/09/2009 Aula 5

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É importante observar que a criação de empresas públicas e sociedades de economia mista pelo Estado não é livre.

A atuação do Poder Público como Estado-empresário é excepcional, só admissível “quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei” (CF, art. 173, caput). Logo, a criação de empresas públicas e sociedades de economia mista que explorem atividade econômica só pode ocorrer “quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei”.

De outra parte, se a hipótese for de criação de uma empresa pública ou de uma sociedade de economia mista prestadora de serviços públicos, seu objeto somente poderá ser um serviço público que não seja exclusivo de Estado e que tenha natureza econômica em sentido amplo.

Na esfera federal, a lei específica que autorize a criação de uma empresa pública ou de uma sociedade de economia mista deve ser de iniciativa privativa do Presidente da República, em face do disposto no art. 61, § 1º, II, “e”, da Carta da República. Essa regra – reserva de iniciativa para o projeto de lei acerca da criação da entidade vinculada ao Poder Executivo – é aplicável também aos estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, adequando-se a iniciativa privada, conforme o caso, ao Governador e ao Prefeito.

A extinção de uma empresa pública ou de uma sociedade de economia mista é feita pelo Poder Executivo, mas dependerá, também, de lei autorizadora específica, em respeito ao princípio da simetria das formas jurídicas. A iniciativa dessa lei é, igualmente, privativa do Chefe do Poder Executivo.

7.3. Objeto As empresas públicas e sociedades de economia mista são criadas principalmente com o objetivo de

permitir ao Estado a exploração de atividades econômicas em sentido estrito.são instrumentos de atuação do Estado no domínio econômico, não no seu papel ordinário de “agente normativo e regulador da atividade econômica” (CF, art. 174, caput), mas na condição excepcional de agente econômico (Estado-empresário).

De um modo geral, costuma-se afirmar que tais entidades podem prestar aqueles serviços públicos que se enquadram no conceito de atividade econômica em sentido amplo, que tem potencial para ser explorados com intuito de lucro, segundo os princípios orientadores da atividade empresarial, que poderiam, por isso – ao menos teoricamente –, ser delegados para a prestação por particulares, mediante contratos de concessão ou permissão de serviços públicos.

7.4. Regime Jurídico 7.4.1. Sujeição ao direito privado e ao direito público As empresas públicas e sociedades de economia mista são entidades de natureza híbrida.

Formalmente, são pessoas jurídicas de direito privado. Entretanto, nenhuma dessas entidades atua integralmente sob regência do direito privado.

As empresas públicas e sociedades de economia mista que atuam na exploração de atividades econômicas (de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços de natureza privada) são as entidades que, embora integrantes da Administração Pública em sentido formal, mais se aproximam das pessoas privadas. Somente se submetem a preceitos de direito público expressos no próprio texto constitucional, ou em leis administrativas, desde que, nesse caso, sejam derivados de normas constitucionais explícitas ou implícitas.

As empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos, embora sejam, tambpem, pessoas jurídicas de direito privado, estão sujeitas a diversas regras e princípios de direito público, especialmente como decorrência do postulado da continuidade dos serviços públicos.

a) Aquelas que se dedicam à exploração de atividades econômicas sujeitam-se predominantemente, sobretudo no exercício de suas atividades-fim, ao regime jurídico próprio das empresas privadas, conforme o art. 173 da Constituição Federal;

b) Aquelas que se dedicam à prestação de serviços públicos sujeitam-se predominantemente, sobretudo no exercício de suas atividades-fim, ao regime jurídico de direito público, nos termos do art. 175 da Constituição Federal. Em qualquer caso, cabe repetir, nenhuma dessas entidades está sujeita só a normas de direito

privado ou só a normas de direito público. Tanto às exploradoras de atividade econômica quanto às prestadoras de serviços públicos aplicam-se preceitos de ambos os ramos do direito, predominando um ou outro conforme o objeto da pessoa jurídica. Ressalte-se por fim, que os controles a que elas se submetem são os mesmos, e decorrem de normas de direito público, uma vez que, formalmente, todas as empresas públicas e sociedades de economia mista são integrantes da Administração Pública brasileira.

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7.4.2. Controle Não há hierarquia entre a entidade e a pessoa política que a criou. A relação entre uma empresa

pública ou sociedade de economia mista e a Administração Direta da pessoa política instituidora é de vinculação administrativa (e não de subordinação). O controle que decorre desse tipo de relação é o denominado controle finalístico ou tutela administrativa ou supervisão.

Pode-se afirmar que, entre linhas gerais, a supervisão, ou tutela, visa a assegurar que a entidade controlada esteja atuando em conformidade com os fins que a lei instituidora lhe impôs, esteja atuando segundo a fnalidade para cuja persecução foi criada – por isso, controle finalístico. É um controle que deve se concentrar, essencialmente, na verificação do atingimento de resultados, pertinentes ao aobjeto da entidade. Não impede ele que a entidade atue com autonomia administrativa.

É oportuno registrar que, sem prejuízo desse controle finalístico, previsto em lei, as empresas públicas e sociedades de economia mista – bem como as demais entidades da Administração Direta – tem a possibilidade de ampliar sua autonomia gerencial, orçamentária e financeira, mediante celebração de contrato de gestão com o Poder Público, nos termos do § 8º do art. 37 da Constituição Federal. Esses contratos de gestão tem por objeto a fixação de metas de desempenho para a entidade, a qual se compromente a cumpri-las, nos prazos estipulados, fazendo jus, em contrapartida, à mencionada ampliação de autonomia. O atingimento das metas estabelecidas será aferido pelo Poder Público segundo critórios objetivos de avaliação de desempenho descritos no próprio contrato de gestão.

7.4.3. Estatuto das empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividades econômicas

Simplificadamente, pode-se afirmar que todas as normas constitucionais endereçadas, sem qualquer ressalva, à “Administração Pública”, ou à “Administração Indireta”, alcançam as empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividades econômicas, apesas de o inciso II do § 1º do art. 173 da Constituição afirmar que elas estão sujeitas ao “regime jurídico próprio das empresas privadas”. Citamos como exemplo dos mais marcantes a exigência de que essas entidades contratem pessoal permanentemente mediante concurso público (CF, art. 37, II).

Enfim, essas entidades, para sermos precisos, estão sujeitas predominantemente ao regime jurídico de direito privado.

7.4.4. Prestação de serviço público mediante outorga legal (“descentralização por serviços”) A prestação de serviços públicos “sob regime de concessão ou permissão” deve ser feita “sempre

através de licitação”. Em síntese, entendemos que as empresas públicas e sociedades de economia mista cuja criação tenha

sido autorizada em lei para a prestação de determinado serviço público prestam-no como titulares; recebem da lei o serviço, por outorga (ou “descentralização por serviços”); não são, nem podem ser, concessionárias ou permissionárias desse mesmo serviço.

Na hipótese de uma empresa pública ou uma sociedade de economia mista prestar serviço público da competência de uma pessoa política distinta do ente federado que a criou, evidentemente não cabe falar em outorga para a prestação desse serviço do outro ente federado. Nessa situação, a entidade terá que vencer uma licitação e, então, celebrar o contrato de concessão ou permissão de serviço público com a pessoa política concedente.

Como se vê, até é possível, de forma legítima, uma empresa pública ou uma sociedade de economia mista ser concessionária ou permissionária em sentido tecnicamente preciso, desde que não se trate de serviço público de competência da própria pessoa política instituidora, que a empresa pública ou a sociedade de economia mista tenha recebido por outorga, da lei que autorizou a sua criação.

7.4.5. Benefícios fiscais Vedada é a concessão de benefícios fiscais exclusivos para as empresas públicas e sociedades de

economia mista exploradoras de atividades econômicas. É oportuno atentar que essas entidades podem gozar de privilégios fiscais, desde que eles sejam concedidos de mandeira uniforme a elas e às empresas privadas.

Por outro lado, as empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos não estão sujeitas a essa vedação do § 2º do art. 173, ou seja, desde que observados os princípios constitucionais pertinentes, pode o legislador conceder-lhes benefícios fiscais exclusivos.

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7.4.6. Imunidade tributária A referida limitação à competência tributária, vazada no art. 150, VI, “a”, da Constituição Federal,

veda que os entes federados instituam impostos sobre “patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros”. No § 2º do mesmo artigo, essa imunidade tributária é estendida, literalmente, “às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes”.

Em que pese a literalidade do citado § 2º do art. 150 – que alude, tão-somente, a autarquias e fundações públicas – nossa Corte Constitucional, em diversos julgados, decidiu que as empresas públicas e sociedades de economia mista que prestem serviços públicos de prestação obrigatória pelo Estado fazem jus à “imunidade tributária recíproca”. Essa orientação – algo supreendente – reforçou sobremaneira a constatação de que as empresas públicas e sociedades de economia mista estão sujeitas a regimes jurídicos significativamente distintos, conforme o seu objeto.

Assim, pensamos poder concluir, atualmente, que, segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, a imunidade tributária recíproca, de que tratam o art. 150, VI, “a”, e seu § 2º, da Constituição Federal, alcança as empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos, enquadradas no art. 175 da Carta Política. Em nenhuma hipótese essa orientação é aplicável às empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividades econômicas em sentido estrito, de que trata o art. 173 do Texto Magno.

7.4.7. Licitação A verdade é que essas entidades, como regra, permanecem obrigadas à licitação. É certo, vale frisar, que nossa jurisprudência está firmada, de um modo geral, pela inaplicabilidade

do instituto da licitação aos contratos celebrados pelas empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividades econômicas, quando o objeto desses contratos estiver diretamente relacionado à atividade-fim, econômica, da entidade.

No seu art. 17, II, “e”, a Lei nº 8.666/1993, desde logo, estabelece como hipótese de licitação dispensada a “venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública, em virtude de suas finalidades”. No que concerne aos contratos relacionados a todas as atividades-meio, ou a quaisquer outros não vinculados diretamente às finalidades da entidade econômica, permanece a exigência de licitação. É importante enfatizar que, hoje, todas as empresas públicas e sociedades de economia mista continuam sujeitas ao regime de licitação – quando esta é cabível, evidentemente – previsto na Lei nº 8.666/1993, até que venha a ser estabelecido, mediante lei da União, o estatuto das que exploram atividade econômica em sentido estrito.

7.4.8. Responsabilidade civil Atribui responsabilidade objetiva às “pessoas jurídicas de direito público” e às “pessoas jurídicas de

direito privado prestadoras de serviços públicos” pelos danos que seus agentes, atuando nesta qualidade, causem a terceiros.

Como se vê, a regra constitucional abrange todas as pessoas de direito privado prestadoras de serviços públicos, inclusive as não integrantes da Administração Pública que os prestem por delegação – concessionárias, permissionárias e autorizadas de serviços públicos. Evidentemente, incluídas estão na regra de responsabilidade objetiva, também, as empresas públicas e as sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos.

Por outro lado, estão excluídas da regra de responsabilidade extracontratual objetiva as empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica. Estes respondem pelos danos que seus agentes causarem a terceiros da mesma forma que respondem as demais pessoas privadas, regidas pelo Direito Civil ou pelo Direito Comercial.

7.4.9. Falência A doutrina administrativista, majoritariamente, defendia a possibilidade de ser decretada a falência

das empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica. Empresas públicas e sociedades de economia mista, qualquer que seja o seu objeto, não estão

sujeitas à falência, não podem falir.

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7.4.10. Pessoal É próprio das entidades administrativas com personalidade jurídica de direito privado o regime de

emprego público, caracterizado pela existência de um vínculo funcional de natureza contratual entre o agente público e a entidade administrativa, ou seja, a relação jurídica funcional é formalizada em um contrato de trabalho, sujeito à legislação trabalhista.

O regime jurídico dos empregados das empresas públicas e das sociedades de economia mista é idêntico, tanto nas que tem como objeto a prestação de serviços públicos, quanto nas que se dedicam à exploração de atividade econômica no sentido estrito.

Merece menção, em primeiro lugar, a exigência de contratação mediante concurso público. Com efeito, o inciso II do art. 37 da Carta Política exige que não só cargos, mas também empregos públicos sejam preenchidos mediante prévia aprovação em concurso público ou de provas e títulos.

Cabe referir, também, que o pessoal das empresas públicas e sociedades de economia mista está sujeito à vedação de acumulação remunerada de seu emprego com cargos, empregos e funções públicos, ressalvadas as hipóteses admitidas no próprio texto constitucional (CF, art. 37, XVI e XVII).

A Constituição Federal determina que o teto de remuneração do serviço público – estabelecido no seu art. 37, XI – é aplicável às empresas públicas e às sociedades de economia mista, e suas subsidiárias, que receberem recursos da União, dos estados, do Distrito Federal ou dos municípios para o pagamento de despesas de pessoa ou de custeio em geral (CF, art. 37, §9º). Note-se que as entidades que não recebam recursos para essas finalidade não se submetem ao teto de remuneração.

Os conflitos decorrentes da relação de trabalho, envolvendo os empregados públicos e as empresas públicas e sociedades de economia mista, são julgados pela Justiça do Trabalho (CF, art. 114).

7.4.11. Dirigentes Quando se trata de entidade vinculada ao Poder Executivo – situação verificada, se não sempre, na

esmagadora maioria dos casos –, a nomeação do dirigente compete ao Chefe desse Poder. Na hipótese – ao menos teórica – de ser uma entidade vinculada ao Legislativo ou ao Judiciário deverá estar designada na lei ou nos estatutos da entidade a autoridade competente para a nomeação de seus dirigentes.

Os dirigentes das empresas públicas e das sociedades de economia mista estão sujeitos ao mandado de segurança caso exerçam funções delegadas do Poder Público (CF, art. 5º, LXIX), à ação popular (CF, art. 5º, LXXIII), à ação de improbidade administrativa (Lei nº 8.429, arts. 1º e 2º) e à ação penal por crimes praticados contra a Administração Pública (CP, art. 327).

É relevante registrar que o STF firmou orientação de que não é válida a exigência de prévia aprovação do Poder Legislativo para a nomeação de dirigente de empresa pública ou sociedade de economia mista pelo Chefe do Poder Executivo, diferentemente do que ocorre quando se trata de autarquias ou fundações públicas, para as quais a imposição de tal condição é plenamente constitucional.

7.4.12. Bens Os bens das empresas públicas e sociedades de economia mista, independentemente do objeto da

entidade, não são bens públicos. Portanto, não estão sujeitos, em princípio, ao regime jurídico dos bens públicos, traduzindo essencialmente na exigência de autorização legal para sua alienação, na impenhorabilidade, na impossibilidade de serem usucapidos e na vedação de que sejam gravados com ônus reais.

Com efeito, no caso específico das empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos, os bens que estejam sendo diretamente empregados na prestação do serviço público sofrem restrições, a exemplo da impenhorabilidade, impostas em atenção ao princípio da continuidade dos serviços públicos. Note-se que não é a natureza do bem em si que é levada em consideração; o regime jurídico assemelhado ao dos bens públicos é conferido em função, exclusivamente, da destinação específica do bem, e só existe enquanto durar, vale dizer, enquanto o bem estiver sendo diretamente empregado na prestação do serviço público.

7.5. Distinções entre empresas públicas e sociedades de economia mista Não na distinção material, isto é, relativa ao objeto, entre uma empresa pública e uma sociedade de

economia mista. As diferenças existentes entre uma e outra dessas entidades são meramente formais.

7.5.1. A forma jurídica As sociedades de economia mista devem ter a forma de sociedade anônima (S/A), sendo

reguladas, basicamente, pela Lei das Sociedades por Ações (Lei nº 6.404/1976).

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Por serem sociedades anônimas, as sociedades de economia mista sempre tem natureza comercial, seja qual for o seu objeto (Lei nº 6.404/1976, art. 2º, § 1º).

As empresas públicas podem revestir qualquer das formas admitidas no nosso ordenamento jurídico.

As empresas públicas federais podem, até mesmo, ser instituídas sob forma jurídica sui generis, não prevista no direito privado; basta que a lei que autorize sua criação assim disponha. Essa hipótese – a criação de uma empresa pública sob forma jurídica ímpar – não é possível para os demais entes federados, porque a competência para legislar sobre direito civil e direito comercial é privativa da União (CF, art. 22, I).

7.5.2. A composição do capital O capital das sociedades de economia mista é obrigatoriamente formado pela conjugação de capital

público e privado, vale dizer, deve haver ações de propriedade do Estado e ações de propriedade de particulares, pessoas físicas ou jurídicas. É necessário, porém, que a maioria das ações com direito a voto pertença à pessoa política instituidora, ou a entidade de sua Administração Indireta. O controle acionário das sociedades de economia mista deve ser da Administração Pública (da pessoa política instituidora ou de entidade de sua Administração Indireta).

O capital das empresas públicas é integralmente público, isto é de pessoas integrantes da administração pública. não há possibilidade de participação direta de recursos de particulares na formação do capital das empresas públicas. É possível, porém desde que a maioria do capital votante de uma empresa pública permaneça sob propriedade da pessoa política instituidora, que haja participação de outras pessoas políticas, ou de entidades das diversas Administrações Indiretas.

Dessa mesma forma, uma empresa pública pode ser unipessoal, ou seja, cem por cento do capital pertencer à pessoa política instituidora, ou pluripessoal. No caso de uma empresa pluripessoal, o controle societário deve ser da pessoa política instituidora, podendo o restante do capital estar nas mãos de outras pessoas políticas, ou de quaisquer entidades da Administração Indireta (inclusive sociedade de economia mista) de todas as esferas da Federação.

7.5.3. O foro processual para entidades federais As causas em que as empresas públicas federais forem interessadas na condição de autoras, rés,

assistentes ou opoentes, exceto as de falência, as de acidente de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho, serão processadas e julgadas pela Justiça Federal (CF, art. 109, I).

As sociedades de economia mista federais não foram contempladas com o foro processual da Justiça Federal, sendo suas causas processadas e julgadas na Justiça Estadual (Súmula 556 do STF).

As empresas públicas e as sociedades de economia mista estaduais e municipais terão suas causas processadas e julgadas, sem distinção, na Justiça Estadual.

As empresas públicas e sociedades de economia mista distritais estão sob jurisdição do Poder Judiciário do Distrito Federal.

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Empresa Pública Sociedade de Economia Mista

São pessoas jurídicas administrativas (entidades administrativas) criadas pelo Estado para intervir diretamente na economia e prestar serviço público ou explorar atividade econômica.

Art. 173, CF o Estado não pode intervir diretamente na economia: Por imperativo de Segurança Nacional

ou Por relevante interesse da coletividade

Obs: EP e SEM exploradora de atividade econômica devem observar as mesmas regras civis, comerciais, trabalhistas e tributárias aplicadas ao setor privado (aos particulares). O regime dessas entidades é predominantemente de direito privado (não é exclusivamente). Devem prestar contas ao TCU. (Art. 173, § 1º, II, CF.) Obs: EP e SEM exploradora de atividade econômica não pode gozar de benefícios fiscais tributários que não sejam extensíveis ao setor privado. (Art. 173, § 2º, CF.) a) Personalidade jurídica de Direito Privado – Pessoas de Direito Privado (art. 37, § 1º, II, CF)

b) Patrimônio próprio

c) Respondem por seus próprios atos (autonomia)

d) Regime de pessoal CLT – exige concurso público (art. 37, II, CF) Obs.: Sujeitam-se à regra constitucional da inacumulabilidade de cargos, empregos e funções. Obs.: Art. 37, § 9º, CF Os empregados públicos de EP/SEM somente estarão submetidos ao teto remuneratório se as respectivas entidades receberem recursos da Administração Direta para custear gastos com pessoal ou despesas em geral. Obs.: Os dirigentes (presidente, vice, diretores, membros do conselho de administração e do conselho fiscal) não se submetem às regras da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Eles estão sujeitos a um regime de Direito Privado regulamentado pela Lei 6.404/76. Não é cargo de comissão, não é função de confiança e muito menos emprego de comissão. É um regime diferenciado, próprio. e) Obrigatoriedade de Licitação Sim (art. 37, XXI, CF) Atividade meio Obs.: A CF/88 dispõe que: (art. 173, § 1ª, III c/c art. 22, XXVII, CF)

- Estatuto (Lei) de licitações e contratações apenas para EP/SEM exploradora de atividade econômica. - Estatuto (Lei) de licitações e contratações para os demais entes públicos. Lei 8666/93 e Lei 10.520/02

Obs: Como o estatuto próprio de licitações e contratações ainda não foi editado, aplicam-se à EP e SEM as Leis 8666/93 e 10520/02. Obs: O art. 119 da Lei 8666/93 dispõe que EP/SEM exploradora de atividade econômica podem editar regulamentos internos próprios de licitação e contratação, desde que não contrariam a referida lei. f) Responsabilidade civil:

Prestadora de serviço público (art. 37, § 6º) Objetiva (não depende de comprovação de culpa ou dolo)

Atividade econômica (art. 173, § 1º, II, CF) Subjetiva (tem que seguir as mesmas regras do setor privado: civis, comerciais, trabalhistas)

g) Regime de Bens: Prestadoras de serviço Regime de Direito Público – Bens Impenhoráveis Atividade Econômica Regime de Direito Privado – Bens Penhoráveis

h) Não estão sujeitas à falência (processo falimentar). Art. 2º, Lei 11.101/05

Obs.: Se a questão de prova fizer uma diferenciação afirmando que as exploradoras de atividade econômica estão sujeitas à falência, ao passo que as prestadoras de serviço público não estão, marcar como CORRETA, principalmente se não for o CESPE.

i) São autorizados por lei ordinária específica (art. 37, XIX, CF)

Lei + Ato Adm (Decreto) + Registro

j) Podem criar suas subsidiárias, desde que haja autorização legislativa (genérica) – art. 37, XX, CF.

Exceções

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Empresa Pública Sociedade de Economia Mista 1. Foro competente para as ações judiciais

Empresa Pública Federal – Justiça Federal Empresa Pública Estadual, Distrital ou Municipal –

Justiça Comum dos Estados e do DF. Obs.: Com exceção das causas trabalhistas, de acidente do trabalho e eleitorais. Art. 109, I, CF.

Sociedade de Economia Mista Federal, Estadual, Distrital ou Municipal – Justiça Comum dos Estados e do DF.

Obs.: Com exceção das causas trabalhistas, de acidente do trabalho e eleitorais. Art. 109, I, CF.

2. Forma ou modelo societário

Pode adotar qualquer forma (modelo societário) admitida em direito

Só pode adotar a forma de S./A. (Sociedade Anônima) – Companhia.

3. Composição de capital social:

A totalidade (100%) do capital social deve pertencer a ente público (Poder Público). Obs.: EP pode ter mais de um sócio, desde que todos sejam entes públicos.

No mínimo 50% + uma ação ordinária do capital social com direito a voto em assembléia devem pertencer a ente federativo (Poder Público)

8. Agências Executivas As denominadas agências executivas não são uma espécie de pessoa jurídica, distinta das quatro

entidades que a Constituição de 1988 enumera como integrantes da Administração Pública brasileira. Trata-se, simplesmente, de uma qualificação que poderá ser conferida pelo Poder Público às autarquias e às fundações públicas que com ele celebrou o contrato de gestão a que se refere o § 8º do art. 37 da Carta Política, e atendam aos demais requisitos fixados pela Lei 9.649/1998.

Genericamente, os referidos contratos de gestão são firmados entre o Poder Público e entidades da Administração Indireta (ou órgãos da Administração Direta) possibilitando a ampliação de sua autonomia gerencial, orçamentária e financeira – sem prejuízo do controle finalístico, previsto em lei, a que se sujeitam todas as entidades da Administração Indireta. Tem eles por objeto a fixação de metas de desempenho para a entidade, a qual se compromete a cumpri-las, nos prazos estipulados, fazendo jus, em contrapartida, à mencionada ampliação de autonomia.

Especificamente, quando o contrato de gestão de que trata o § 8º do art. 37 da Constituição for firmado entre o Poder Público e uma autarquia ou fundação pública, ela poderá ser qualificada como agência executiva.

O contrato de gestão a ser firmado para que a autarquia ou fundação pública possa ser qualificada como agência executiva deverá conter, dentre outras, cláusulas que disponham sobre:

a) A definição das metas a serem atingidas, os prazos de consecução, os indicadores de desempenho e critérios de avaliação do cumprimento das metas;

b) A compatibilidade dos planos de ação anuais com o orçamento da entidade; c) As medidas legais e administrativas a serem adotadas para assegurar maior autonomia de gestão orçamentária, financeira,

operacional e administrativa e para assegurar a disponibilidade de recursos orçamentários e financeiros imprescindíveis ao cumprimento dos objetivos e metas;

d) As penalidades aplicáveis em caso de descumprimento das metas; e) As condições para revisão, renovação e rescisão; f) A vigência do contrato.

Após a celebração do contrato de gestão, o reconhecimento como agência executiva é feito por decreto. Caso a entidade descumpra os requisitos e exigências previstos na lei e no contrato de gestão, poderá ocorrer sua desqualificação, também mediante decreto, caso em que ela, simplesmente, deixará de ser uma agência executiva, sem sofrer, entretanto, qualquer alteração na sua condição de autarquia ou de fundação pública, ou nas suas competências e finalidades.

O contrato de gestão terá a duração mínima de um ano, admitida, em caráter excepcional, a revisão, devidamente justificada, de suas disposições, bem como a sua renovação. Por ocasião do termo final do contrato de gestão, será realizada, pelo Poder Público, avaliação conclusiva sobre os resultados alcançados, sendo necessária a aprovação nessa avaliação para que possa haver a renovação do contrato e, portanto, a permanência da qualificação da entidade como agência executiva.

Decreto-Lei 200/67 – art. 5º III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta. IV - Fundação Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes.

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9. Agências Reguladoras 9.1. Introdução

1) A regulação não é exercida somente sobre os serviços públicos desestatizados. O Estado regula atividades econômicas as mais diversas, em setores como sistema financeiro, o mercado de petróleo e combustíveis, o sistema portuário, os serviços suplementares de saúde (“planos de saúde”) etc. muitos desses setores jamais foram explorados diretamente pelo Estado e outros podem continuar sendo, como é o caso do petróleo, que, embora explorado por uma sociedade de economia mista federal (não mais em regime de exclusividade), está submetido a uma agência reguladora instituída nos moldes atuais;

2) A atividade regulatória não é exclusiva das denominadas agências reguladoras, instituídas nos moldes atuais. Basta mencionarmos o caso do Sistema Financeiro Nacional, regulado pelo Banco Central do Brasil e pelo Conselho Monetário Nacional, e o da regulação do mercado de capitais, efetuada pela Comissão de Valores Mobiliários. Além disso, a atividade regulatória, em sentido amplo, é exercida também pela Administração Centralizada e, ainda, pelo Poder Legislativo; e

3) A atividade regulatória não obrigatoriamente incide sobre um setor específico da economia ou sobre um serviço público determinado. Há órgãos encarregados de exercer atividade de regulação que, além de não revestirem a forma jurídica típica das agências reguladoras, atuam sobre um extenso espectro de setores e atividades, como é o caso dos órgãos de defesa da concorrência (Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, existente desde 1962 e reestruturado em 1994), dos órgãos de defesa do consumidor e dos órgãos de defesa do meio ambiente. Portanto, a criação das agências reguladoras não é sinônimo do processo de privatização das

empresas estatais, prestadoras de serviços públicos ou exploradoras de atividades puramente econômicas. Trata-se de processos intimamente relacionados, mas a relação não é biunívoca.

As leis que vem instituindo essas agências tem-lhes conferido a forma de autarquias de regime especial.

Trata-se de entidades administrativas com alto grau de especialização técnica, integrantes da estrutura formal da Administração Pública, instituídas como autarquias sob regime especial, com a função de regular um setor específico de atividade econômica ou um determinado serviço público, ou de intervir em certas relações jurídicas decorrentes dessas atividades, que devem atuar com a maior autonomia possível relativamente ao Poder Executivo e com imparcialidade perante as partes interessadas (Estado, setores regulados e sociedade).

9.2. Forma Jurídica No Brasil, somente dois entes reguladores, a ANATEL e a ANP, possuem base constitucional

expressa. As demais agências reguladoras são criadas exclusivamente por lei. As diversas leis até hoje editadas tem adotado, para as agências reguladoras que instituem, a forma

de autarquia. Embora a forma jurídica adotada venha sendo a de autarquia, não há obrigatoriedade de que seja sempre assim. As agências reguladoras poderiam, simplesmente, ser órgãos (despersonalizados) especializados integrantes da estrutura da própria Administração Direta. Todavia, nesse caso, o modelo que se tencionou importar restaria irreversivelmente desfigurado, pois a “independência” perante o Poder Executivo é defendida, no Direito comparado, como atributo essencial dos entes reguladores da economia.

Sendo integrantes da Administração Indireta, essas entidades não escapam às determinações constitucionais que as submetem ao controle administrativo (controle exercido pelo Poder Executivo), especialmente à supervisão ministerial (CF, art. 87, parágrafo único, I), e que atribuem ao Presidente da República a competência privativa e indelegável para exercer a direção superior da Administração federal (CF, art. 84, II).

No caso das agências reguladoras da atual geração, a designação “regime especial” é utilizada em razão de possuírem elas razoável independência em relação ao Poder Executivo.

9.3. Características 1) Exercem função regulatória sobre determinado setor da atividade econômica, ou concernente a determinadas relações

jurídicas decorrentes das atividades econômicas em geral; 2) Contam com instrumentos, previstos em lei, que asseguram razoável autonomia perante o Poder Executivo; 3) Possuem um amplo poder normativo no que concerne às áreas de sua competência; e 4) Submetem-se, como qualquer outra entidade integrante da Administração Pública, aos controles judiciais e parlamentar

plenos.

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A Lei 10.871/2004 “dispõe sobre a criação de carreiras e organização de cargos efetivos das autarquias especiais denominadas Agências Reguladoras”, em seu art. 6º, prevê que os agentes encarregados das atribuições típicas dessas agências devem ser servidores públicos estatutários, sujeitos ao regime jurídico da Lei nº 8.112/1990. O art. 3º da mesma lei estabelece que a esses servidores públicos, “no exercício das atribuições de natureza fiscal ou decorrentes do poder de polícia”, são asseguradas “as prerrogativas de promover a interdição de estabelecimentos, instalações ou equipamentos, assim como a apreensão de bens ou produtos, e de requisitar, quando necessário, o auxílio de força policial federal ou estadual, em caso de desacato ou embaraço ao exercício de suas funções”.

9.3.1. Exercício de atividade regulatória As agências reguladoras, como seu nome indica, são instituídas para exercer atribuições específicas

concernentes a uma das modalidades possíveis de intervenção do Estado no domínio privado: a regulação econômica (intervenção direta).

Apesar disso, aqui, como no Direito comparado, os entes da regulação, além de receberem atribuições administrativas ordinárias, próprias do Poder Executivo, desempenham competências assemelhadas às funções típicas do Legislativo e do Judiciário. Dessa forma, podemos identificar, respectivamente, as seguintes funções exercidas pelas agências reguladoras:

1) Aplicar o Direito aos casos concretos não litigiosos que se lhes apresentem (aplicar de ofício o Direito); 2) Editar as normas que possibilitem a implementação das políticas (elaboradas pelo Parlamento e pelo Poder Executivo)

para o setor sob sua competência regulatória; e 3) Solucionar os conflitos verificados entre os interessados na atividade objeto de regulação (Estado, setor econômico

regulado, usuários de serviços e a sociedade em geral), ressalvado, sempre, o posterior controle judicial, absolutamente inafastável em nosso ordenamento jurídico (CF, art. 5º, XXXV). Além dessas funções, as agências reguladoras tem atribuição de fiscalizar a execução das atividades

sob sua competência e de aplicar sanções administrativas às infrações verificadas.

9.3.2. Independência O modelo de agências reguladoras adotado no Brasil parte da tese de que o agente encarregado da

prestação do serviço ou da produção do bem (agente econômico) deve, obrigatoriamente, ser distinto do agente a quem incumbe a regulação da atividade econômica. O grau de independência dos entes reguladores, contudo, varia muito, em razão, principalmente: (1) do ordenamento jurídico do país e da consequente possibilidade de adequação do modelo a preceitos constitucionais, jurisprudenciais etc.; e (2) da opção feita pelo legislador, em cada caso, no momento de instituição do ente regulador.

A independência das agências reguladoras perante o poder político se concretiza, idealmente, por meio dos seguintes principais elementos:

a) A estabilidade dos dirigentes (só devem ser afastados no caso de cometimento de ilícitos, ou de outros desvios de conduta, ou se a agência não estiver cumprindo a política pública definida nos termos da lei para o setor);

b) A autonomia de gestão; c) O estabelecimento de fontes próprias de recursos, se possível geradas pelo próprio exercício da atividade regulatória

(taxas pelo exercício do poder de polícia, preços públicos específicos); d) A não-subordinação hierárquica a qualquer instância de governo; e) A inexistência de instância revisora hierárquica de seus atos, ressalvada a revisão judicial; f) A indicação dos dirigentes pautada por critérios técnicos, sendo preferível que sua nomeação não seja ato exclusivo do

Poder Executivo, devendo envolver o Legislativo, mediante sabatina e aprovação, pela instância parlamentar, dos nomes indicados. De um modo geral, os autores apontam a estabilidade dos dirigentes como um dos mais importantes

e mais utilizados instrumentos tendentes a assegurar às agências reguladoras imparcialidade em seus atos e decisões. Uma vez nomeado, o dirigente passa a exercer um mandato de duração determinada, somente podendo ser exonerado ou destituído nas hipóteses previstas na lei.

No Brasil, atualmente, os dirigentes de todas as agências reguladoras federais exercem mandato de duração fixa.

Todas as entidades integrantes da Administração Indireta são, em nosso ordenamento, apenas vinculadas (não subordinadas) a um ministério, ou seja, não há relação de hierarquia entre a Administração Direta e a Indireta. Inexistindo hierarquia, seria de estranhar que coubesse recurso hierárquico à Administração Centralizada contra um ato de qualquer autarquia, e não somente das agências reguladoras.

Ocorre, todavia, que, relativamente aos atos praticados por muitas das autarquias de regime geral (o regime do Decreto-Lei nº 200/1967), cabe um tipo de recurso à Administração Centra. Trata-se do denominado recurso hierárquico impróprio, e sua decisão compete, usualmente, ao Ministro de Estado,

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titular do Ministério supervisor da entidade (podendo competir ao Presidente da República se a entidade for diretamente vinculada a esse órgão).

Pois bem, quando se diz que é desejável a inexistência de instância revisora hierárquica dos atos das agências reguladoras, está se dizendo que elas não devem sujeitar-se a recursos hierárquicos impróprios, ou seja, os atos e as decisões proferidas pelos órgãos máximos da agência reguladora devem ser definitivos na esfera administrativa, não devendo estar sujeitos à revisão pelo Ministério a que a agência se encontra vinculada (ou por qualquer outro órgão da Administração Pública).

Finalizando, cabe ressaltar que a atuação imparcial dos entes reguladores não diz respeito somente a suas relações com o poder político. A imparcialidade deve ser absoluta, ou seja, toda a atuação da agência deve ser técnica, não cabe cogitar de atuação tendenciosa em favor dos consumidores e usuários de bens e serviços públicos, nem dos agentes econômicos do setor regulado.

Agência Executiva

EC 19/98 – art. 37, § 8º, CF Art. 51, Lei 9648/98

Agência Reguladora Lei 9472/97

São as autarquias ou fundações públicas que firmaram um contrato de gestão com o respectivo órgão supervisor com objetivo de ampliar a autonomia gerencial, financeira e administrativa a fim de implementar um plano estratégico de reestruturação e desenvolvimento institucional para melhorar a eficiência, recebendo para isso o status de agência executiva durante a vigência do contrato.

É uma autarquia de regime ou natureza especial criada pelo Estado para fiscalizar, controlar e regulamentar as atividades e serviços de relevante interesse coletivo desempenhadas por particulares ou pelo Poder Público.

a) Maior autonomia em relação a administração direta: Dirigentes exercem mandato com prazo

fixo. O mandato será desconexo e não superior ao de Presidente da República (até 4 anos).

A investidura do mandato ocorre por indicação do Presidente da República com a aprovação por maioria absoluta do Senado após sabatina.

Perda do mandato somente ocorre em razão de:

1. A pedido do dirigente (renúncia) 2. Sentença judicial transitada em

julgado 3. Processo administrativo disciplinar

em que se assegura ampla defesa e contraditório.

4. Pedido do Presidente da República com aprovação por maioria absoluta do Senado.

b) Independência política dos gestores. c) Competência para regulamentar

administrativamente o setor regulado. d) Discricionariedade técnica sobre a área de

atuação. e) Preferencialmente não deve ser possível

recurso hierárquico impróprio. f) Possuem função eminentemente de poder

de polícia administrativa sobre os particulares.

TERCEIRO SETOR

Paraestatais Não integram a estrutura administrativa do Estado.

Paraestatal significa “ao lado do Estado”, “paralelo ao Estado”. Entidades paraestatais, portanto, seriam aquelas pessoas jurídicas que atuam ao lado do Estado, sem com ele se confundirem.

Contrato de Gestão 1. Finalidade ampliar a autonomia gerencial,

financeira, orçamentária. 2. Quem pode firmar o contrato?

a) Órgão ––– Órgão b) Órgão ––– Entidade da Administração Indireta c) Administração ––– Agentes

Metas Plano estratégico de reestruturação e desenvolvimento institucional para melhorar a eficiência. Em andamento .

Autarquia

Fundações Públicas

Órgão Supervisor

Contrato de gestão

CF, Art. 37, § 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: I - o prazo de duração do contrato; II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes; III - a remuneração do pessoal.

23/09/2009 Aula 6

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Consideraremos “entidades paraestatais” exclusivamente pessoas privadas, sem fins lucrativos, que exercem atividades de interesse público, mas não exclusivas de Estado, recebendo fomento do Poder Público, e que não integram a Administração Pública em sentido formal.

As entidades paraestatais integram o chamado terceiro setor, que pode ser definido como aquele composto por entidades privadas da sociedade civil, que prestam atividade de interesse social, por iniciativa privada, sem fins lucrativos. O terceiro setor coexiste com o primeiro setor, que é o próprio Estado, e o segundo setor, que é o mercado.

1. Serviços Sociais Autônomos Os serviços sociais autônomos são pessoas jurídicas privadas, no mais das vezes criadas por

entidades privadas representativas de categorias econômicas. Embora eles não integrem a administração pública, nem sejam instituídos pelo poder público, sua criação é prevista em lei.

Os serviços sociais autônomos tem por objeto uma atividade social, não lucrativa, usualmente direcionada ao aprendizado profissionalizante, à prestação de serviços assistenciais ou de utilidade pública, tendo como beneficiários determinados grupos sociais ou profissionais.

São mantidos por recursos oriundos de contribuições sociais de natureza tributária, recolhidas compulsoriamente pelos contribuintes definidos em lei, bem como mediante dotações orçamentárias do Poder Público.

Pelo fato de receberem e utilizarem recursos públicos, estão sujeitos ao controle do Tribunal de Contas da União – TCU.

Os principais aspectos que caracterizam esses entes são os seguintes: a) Sua criação é prevista em lei; b) Tem por objeto uma atividade social, não lucrativa, normalmente direcionada para a prestação de um serviço de utilidade

pública, beneficiando certo grupo social ou profissional; c) São mantidos por recursos oriundos de contribuições sociais de natureza tributária, recolhidas compulsoriamente pelos

contribuintes definidos em lei (são recolhidas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e repassadas às entidades beneficiárias), bem como mediante dotações orçamentárias do Poder Público;

d) Seus empregados estão sujeitos à legislação trabalhista; e) Pelo fato de administrarem recursos públicos, estão sujeitos a certas normas de direito público, especialmente normas de

controle, tais quais a obrigação de prestação de contas ao Tribunal de Contas da União, o enquadramento de seus empregados como funcionários públicos para fins penais (CP, art. 327), a sujeição à lei de improbidade administrativa (Lei nº 8.429/1992). O Tribunal de Contas da União decidiu que os serviços sociais autônomos não se submetem à lei de

licitações (Lei nº 8.666/1993). Entretanto, não são livres para contratar; devem eles elaborar e publicar regulamentos próprios, definindo as regras relativas aos contratos que venham a celebrar, inclusive aos critérios para a escolha do contratado, observados os princípios da licitação (TCU, Decisão Plenária nº 907/1997).

2. Organizações Sociais A Lei nº 9.637/1998 afirma que o Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais

pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde.

São entidades da iniciativa privada que, sem finalidade lucrativa, associam-se ao Estado para a realização de atividades de interesse coletivo, recebendo uma qualificação especial para tanto.

São três, basicamente, os pressupostos a serem cumpridos pelas pessoas qualificadas como organizações sociais: 1º. Devem ter personalidade jurídica de direito privado; 2º. Não podem ter finalidade lucrativa; 3º. Devem atuar nas atividades de ensino, cultura, saúde, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, e preservação do

meio ambiente. As organizações sociais são um modelo de parceria entre o Estado e a sociedade. A organização

social, entretanto, não é delegatária de serviço público (não atua sob concessão, permissão ou autorização de serviços públicos), ou seja, não estará exercendo atividades públicas em nome do Estado, mas atividades privadas, em sem próprio nome, com incentivo do Estado, manifestado na transferência de recursos públicos, permissão de uso de bens públicos etc.

As entidades qualificadas como organizações sociais são declaradas como entidades de interesse social e utilidade pública, para todos os efeitos legais.

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Às organizações sociais poderão ser destinadas recursos orçamentários e bens públicos necessários ao cumprimento do contrato de gestão. Tais bens serão destinados às organizações sociais, dispensada licitação, mediante permissão de uso, consoante cláusula expressa do contrato de gestão.

É importante enfatizar essa regra: a Administração Pública, ao contratar serviços a serem prestados pelas organizações sociais (a organização social é a entidade contratada), está dispensada de realizar licitação, desde que aquele serviço esteja previsto no contrato de gestão celebrado pela organização social.

A Lei nº 9.637/1998 define como contrato de gestão o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social.

O contrato de gestão, elaborado de comum acordo entre o órgão ou entidade supervisora e a organização social, discriminará as obrigações do Poder Público e da organização social.

Na elaboração do contrato de gestão, devem ser observados os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e, também, os seguintes preceitos:

a) Obrigações da organização social: especificação do programa de trabalho proposto pela organização social, a estipulação das metas a serem atingidas e os respectivos prazos de execução;

b) Previsão expressa dos critérios objetivos de avaliação de desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de qualidade e produtividade;

c) Limites e critérios para despesa com remuneração e vantagens de qualquer natureza a serem percebidas pelos dirigentes e empregados das organizações sociais no exercício de suas funções; Os Ministros de Estado ou autoridades supervisoras da área de atuação da entidade devem definir as demais cláusulas dos contratos de gestão de que sejam signatários. O Poder Executivo poderá proceder à desqualificação da entidade como organização social, quando

constatado o descumprimento das disposições contidas no contrato de gestão. A desqualificação será precedida de processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa,

respondendo os dirigentes da organização social, individual e solidariamente, pelos danos ou prejuízos decorrentes de sua ação ou omissão.

3. Organizações de Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) “Trata-se de qualificação jurídica dada a pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos,

instituídas por iniciativa de particulares, para desempenhar serviços sociais não exclusivos do Estado com incentivo e fiscalização pelo Poder Público, mediante vínculo jurídico instituído por meio de termo de parceria”.

A diferença fundamental é que a organização social “recebe ou pode receber delegação para a gestão de serviço público, enquanto a OSCIP exerce atividade de natureza privada, com a ajuda do Estado”.

A entidade sem fins lucrativos é aquela que não distribui, entre seus os sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplica integralmente na consecução do respectivo objeto social.

As organizações de sociedade civil de interesse público deverão atuar em uma das seguintes áreas: a) Assistência social; b) Promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico; c) Promoção gratuita da educação ou da saúde; d) Promoção da segurança alimentar e nutricional; e) Defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável; f) Promoção do voluntariado; g) Experimentação, não lucrativa, de novos modelos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar; h) Promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais; i) Estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e

conhecimentos técnicos e científicos. O requerimento da qualificação como organização de sociedade civil de interesse público deverá ser

formalizado perante o Ministério da Justiça, que, verificando o atendimento dos requisitos previstos na lei e o fato de não se enquadrar a pessoa privada entre aquelas vedadas por lei, deferirá o pedido e expedirá o certificado de qualificação.

Se deferir o pedido, o Ministério da Justiça emitirá, no prazo de quinze dias da decisão, o certificado de organização da sociedade civil de interesse público para a requerente. A pessoa jurídica sem fins lucrativos que tiver seu pedido de qualificação indeferido poderá reapresentá-lo a qualquer tempo.

É importante observar que o ato de qualificação de uma pessoa jurídica como OSCIP é um ato vinculado.

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4. Entidades de Apoio Por entidades de apoio podem-se entender as pessoas jurídicas de direito privado, sem fins

lucrativos, instituídas por servidores públicos, porém em nome próprio, sob forma de fundação, associação ou cooperativa, para a prestação, em caráter privado, de serviços sociais não exclusivos do Estado, mantendo vínculo jurídico com entidades da administração direta ou indireta, em regra por meio de convênio.

Seu pessoal é regido pela legislação trabalhista. Além disso, estão sujeitas a “fiscalização pelo Ministério Público, nos termos do Código Civil e do Código de Processo Civil”.

A contratação de serviços dessas “fundações de apoio” pelas universidades e instituições de pesquisa científica e tecnológica pode ser feita com dispensa de licitação.

Essas “fundações de apoio” submetem-se a normas de direito público – a exemplo da exigência de licitação prévia quando forem contratantes de obras, compras e serviços, e da sujeição à fiscalização pelo Tribunal de Contas da União – sempre que estejam executando convênios, contratos, acordos ou ajustes que envolvam a aplicação de recursos públicos.

Estado Mercado Fund. sem fins lucrativos ONG’s Coletivo Individual Coletivo

Estado Mercado / Iniciativa Privada

Entidades Privadas sem fins lucrativos

1º Setor 2º Setor 3º Setor Coletivo –

obrigatoriedade jurídica Direito Público

Individual Direito Privado

Coletivo – não é obrigatório

Direito Privado

Obs.: O espaço/âmbito jurídico de cooperação entre o Estado e entidades privadas sem fins lucrativos sujeita-se predominantemente a regras de direito privado que são parcialmente derrogadas por regras de direito público.

Obs.: Essa cooperação entre o Estado e as paraestatais é o que denomina publicização do terceiro setor, que também pode ser denominada privatização de serviços públicos.

Características de Direito Público SSA OS Fundações de Apoio OSCIP Sujeitam-se ao Controle Público,

inclusive do TCU. SIM SIM SIM SIM

Estão obrigados a Licitar antes de Contratar? SIM SIM NÃO SIM

Devem realizar Processo Seletivo para contratação de funcionários? SIM SIM NÃO NÃO

Observar os princípios básicos da Administração SIM SIM SIM SIM

Instrumento de cooperação com o Estado Lei Contrato de Gestão

Convênio Termo de Parceria

Natureza Jurídica das Entidades Entidade privada sem fins lucrativos

Exemplos SESC, SENAC, SESI, SENAT,

SEBRAE, SENAR

Rede Sarah, Santa Casa de

Misericórdia, ICS

FINATEC, FUBRA, FEPAP, Postinho Ecológico da UnB

APAE

Obs.: As entidades do Serviço Social Autônomo (Sistema “S”) estão obrigadas a realizar licitação antes de suas contratações, mas não estão obrigadas a seguir as regras da Lei 8.666/93, pois elas observam regulamento próprio de licitação e contratação.

1º Setor 2º Setor 3º Setor 4º Setor

Espaço público de gestão privada de interesse/serviço de relevante interesse coletivo.

1. Serviços Sociais Autônomos – Sistema “S” 2. Organizações Sociais – OS 3. Fundações de Apoio a Instituições de Ensino Superior. 4. Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP.

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Obs.: As Organizações Sociais (OS) estão obrigadas a licitar antes de suas contratações, mas não necessariamente com base nas regras da Lei 8.666/93, pois podem adotar regulamento próprio.

Obs.: As Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) estão obrigadas a licitar antes de suas contratações, mas não necessariamente com base nas regras da Lei 8.666/93, pois podem adotar regulamento próprio.

Obs.: O objeto desse contrato é qualificar uma entidade privada sem fins lucrativos da área de saúde, ensino, cultura, assistência, preservação e proteção ao meio ambiente como Organização Social. Esse contrato estabelece o repasse de recursos, bens e pessoal do Poder Público para a OS. – O conteúdo desse contrato de gestão é inteiramente diferente daquele para firmar acordo das agências executivas.

Obs.: Convênio é o ajuste de cooperação entre o poder público e uma Fundação de Apoio destinado a repassar recursos, bens e pessoal do poder público para a entidade privada.

Obs.: É o ajuste por meio do qual o Poder Público transfere a uma OSCIP recursos, bens e pessoal. Obs.: O ordenamento jurídico brasileiro admite a extinção de uma unidade administrativa

transferindo-se o serviço ou atividade por ela prestada a uma Organização Social. Ex: Hospital Regional de Santa Maria.

5. Contratos de Gestão O contrato de gestão seria um ajuste firmado entre a Administração Direta Centralizada e entidades

da Administração indireta, em decorrência do qual estes órgãos ou entidades assumem o compromisso de cumprir determinadas metas e, em contrapartida, ganham maior liberdade em sua atuação administrativa, passando a sujeitar-se, basicamente, ao controle relativo ao atingimento dos resultados pactuados.

Em outra hipótese, pode o contrato de gestão ser firmado entre a Administração Direta Centralizada e as organizações sociais, não integrantes da Administração Pública, mas que, entretanto, administram recursos ou bens públicos. Neste caso, a Administração Direta entrega à organização social os recursos públicos e passa a controlar o atingimento, pela entidade, das metas acordadas.

Por outro lado, quando firmado com as pessoas privadas denominadas “organizações sociais”, eses contratos constituem-se em um meio de efetivar o processo de privatização da prstação de serviços públicos, uma vez que as organizações sociais visam a substituir entidades da Administração Indireta que prestem serviços públicos não exclusivos de Estado.

5.1. Contrato de gestão celebrado com autarquias e fundações públicas: as agências executivas

A Lei nº 9. 649, de 27 de maio de 1998, embora promulgada antes da Emenda nº 19/1998, autorizou o Poder Executivo a qualificar como agência executiva a autarquia ou a fundação pública que houvesse celebrado contrato de gestão com o respectivo ministério supervisor, para o fim de cumprir objetivos e metas com este acertados.

Agência Executiva não constitui, portanto, figura nova da estrutura formal da Administração Pública, mas sim uma qualificação especial que poderá ser conferida pelo Poder Público às autarquias e às fundações públicas que com ele celebrem contrato de gestão e atendam aos demais requisitos fixados pela Lei nº 9.649, de 1998.

Os contrato de gestão das agências executivas serão celebrados com periodicidade mínima de um ano.

No contrato firmado deverão estar definidas as metas a serem atingidas, a compatibilidade dos planos anuais com o orçamento da entidade, os meios necessários à consecução, as medidas legais e administrativas a serem adotadas para assegurar maior autonomia de gestão orçamentária, financeira e administrativa, as penalidades aplicáveis em caso de descumprimento de metas, as condições para revisão, renovação e rescisão e a vigência do contrato.

a) A ampliação dos limites de valor de contratações até os quais a licitação é dispensável. Para a Administração em geral, é dispensável a licitação quando o valor do contrato é de até 10% do valor máximo admitido para a utilização da modalidade convite. Para as agências executivas esse limite até o qual a licitação é dispensável é o dobro, ou seja, 20% do valor máximo admitido para a utilização da modalidade convite (Lei nº 8.666/1993, art. 24, parágrafo único). Registramos que esse limite de 20% também é aplicável aos consórcios públicos e a todas as empresas públicas e sociedade de economia mista, por estarem incluídos na regra do mesmo parágrafo único do art. 24 da Lei Geral de Licitações e Contratos; nesse caso, porém, não há nenhuma relação com celebração de contratos de gestão.

b) A Lei nº 9.962/200, que rege os empregados públicos (celetistas) eventualmente contratados, antes de 02.08.2007, pela Administração Direta, autarquias e fundações públicas federais enumera, em seu art. 3º, as hipóteses em que poderá a Administração Pública rescindir, unilateralmente, o contrato de trabalho dos seus empregados públicos. Dentre as hipóteses taxativamente enumeradas, encontra-se a “insuficiência de desempenho, apurada em procedimento no qual se

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assegurem pelo menos um recurso hierárquico dotado de efeito suspensivo, que será apreciado em trinta dias, e o prévio conhecimento dos mínimos exigidos para continuidade da relação de empregado, obrigatoriamente estabelecidos de acordo com as peculiaridades das atividades exercidas” (art. 3º, inciso IV). O parágrafo único desse mesmo art. 3º, cuja interpretação mostra-se algo nebulosa, afirma que os procedimentos previstos não são obrigatórios na hipótese das contratações de pessoa decorrentes da autonomia de gestão de que trata o § 8º do art. 37 da Constituição Federal”.

5.2. Contrato de gestão e terceiro setor: as organizações sociais

A outra hipótese de contrato de gestão, referente ao contrato firmado com pessoas jurídicas de direito privado, não integrantes da Administração, encontra-se expressamente prevista na Lei nº 9.637/1998. Esta Lei, que disciplina os requisitos para que uma entidade privada possa ser qualificada como organização social, estabelece a necessidade de celebração de contrato de gestão entre tais entidades e a Administração pública. Em decorrência do vínculo jurídico contratual, a organização fica obrigada ao atingimento de metas na prestação de determinados serviços de interesse social e a Administração, em contrapartida, auxilia a entidade de formas variadas, dentre as quais citam-se a transferência de recursos orçamentários, a cessão de bens de servidores públicos.

A entidade qualificada apresentará ao órgão ou entidade do Poder Público supervisor signatário do contrato, ao término de cada exercício ou a qualquer momento, conforme recomende o interesse público, relatório pertinente à execução do contrato de gestão, contendo comparativo específico das metas propostas com os resultados alcançados, acompanhado da prestação de contas correspondente ao exercício financeiro.

ATOS ADMINISTRATIVOS

1. Conceito ATO ADMINISTRATIVO é a manifestação unilateral de vontade do Estado ou de quem o

represente, submetida ao regime jurídico administrativo e destinada a produzir efeitos jurídicos imediatos/diretos e concretos para satisfazer o interesse coletivo.

Ato administrativo: manifestação ou declaração da Administração Pública, nesta qualidade, ou de particulares no exercício de prerrogativas públicas, que tenha por fim imediato a produção de efeitos jurídicos, em conformidade com o interesse público e sob regime predominante de direito público.

Os atos administrativos são espécie do gênero ato jurídico.

1. Atos de Direito Privado – são as manifestações produzidas pela Administração submetidas às regras de direito privado. Ex: venda, doação, emissão de um cheque, registro de imóvel no cartório.

2. Fatos Administrativos ou Atos Materiais – são manifestações da Administração sem vontade jurídico-administrativa. Ex: determinar uma obra – ato; realizar a obra – fato. Obs.: Não se aplicam aos fatos administrativos os requisitos e atributos dos atos administrativos. Ato tem vontade, fato não.

3. Atos Políticos ou de Governo – são manifestações de cúpula em cada um dos poderes do Estado que estabelecem as diretrizes ou ordens gerais para toda a coletividade. São regidos e disciplinados pela própria Constituição. Ex: declarar guerra e celebrar paz; decretar estado de sítio ou intervenção federal, celebrar tratado e acordo internacional, homologar sentença estrangeira.

4. Atos administrativos - é a manifestação unilateral de vontade do Estado ou de quem o represente, submetida ao regime jurídico administrativo e destinada a produzir efeitos jurídicos imediatos/diretos e concretos para satisfazer o interesse coletivo. Ex: nomeação, demissão, multa, remoção de ofício, homologação.

Obs.: Todo ato administrativo será necessariamente um ato ou fato da administração, mas nem todo ato ou fato da administração será um ato administrativo. Não confundir fato administrativo com fato da administração.

a) Fatos jurídicos em sentido estrito: são eventos da natureza, ou seja, fatos que não decorrem diretamente de manifestação de vontade humana, dos quais resultam consequências jurídicas. Exemplos: a passagem do tempo, o nascimeto, a morte etc;

ATO ou FATO da ADMINISTRAÇÃO

Qualquer manifestação de um

órgão, agente ou entidade do Estado

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b) Atos jurídicos: são eventos decorrentes diretamente de manifestação unilateral de vontade ou de uma declaração humana, dos quais resultam consequências jurídicas.

Em diversas situações a administração pública age sem revestir a qualidade de poder público, ou seja, despida de suas prerrogativas de direito público. Frequentemente isso ocorre quando órgãos ou entidades administrativas atuam no domínio econômico, exercendo atividades próprias do setor produtivo.

A doutrina, por vezes, utiliza a expressão “atos da administração” para se referir especificamente a esses atos que a administração pública pratica quando está desprovida de prerrogativas públicas, quando está atuando em igualdade jurídica com os particulares, sob regência predominante do direito privado.

Cumpre alertar, entretanto, que é mais usual a expressão “atos da administração” ser empregada genericamente, ou de forma ampla, para aludir a qualquer ato praticado pela administração pública.

Nessa acepção ampla ou genérica, os “atos da administração” incluem: a) Os “atos administrativos” propriamente ditos (manifestação de vontade cujo fim imediato seja a produção de efeitos

jurídicos, regida pelo direito público); b) Os atos da administração pública regidos pelo direito privado; e c) Os chamados “atos materiais” praticados pela administração pública, que são os atos de mera execução de determinações

administrativas (portanto, não têm como conteúdo uma manifestação de vontade). É interessante observar que a expressão “atos da administração” não abrange, por óbvio, os atos

administrativos praticados por particulares no exercício de prerrogativas públicas (como alguns atos dos delegatários de serviços públicos). Assim, não é correto afirmar que “atos administrativos” sejam espécie do gênero “atos da administração”, mesmo quando a última expressão é usada em sentido amplo, porque existem atos administrativos que são praticados por particulares.

Pode-se afirmar a respeito dos fatos administrativos: (a) não têm como finalidade a produção de efeitos jurídicos (embora possam deles eventualmente decorrer efeitos jurícios); (b) não há manifestação ou declaração de vontade, com conteúdo jurídico, da administração pública; (c) não faz sentido falar em presunção de legitimidade” de fatos administrativos; (d) não se pode cogitar revogação ou anulação de fatos administrativos; (e) não faz sentido falar em fatos administrativos discricionários ou vinculados.

2. Elementos/Requisitos Trata-se de requisitos de validade, pois o ato que desatenta a um deles, isto é, o ato praticado em

desacordo com o que a lei estabeleça para cada requisito, será, em regra, um ato nulo (nos casos de vício nos elementos competência ou forma, dependendo do vício, o ato poderá ser anulável, vale dizer, potencialmente apto a ser convalidado).

Competência Finalidade Sempre vinculados (expresso em Lei) Forma Não, apenas excepcionalmente Motivo Podem ser: vinculados (Lei) Objeto ou discricionários (juízo de conveniência e oportunidade – mérito

administrativo) Todo ato necessariamente só será válido se tiver os cinco elementos.

O Controle que o judiciário faz dos atos discricionários é excepcional e só ocorre quando extrapola os limites jurídicos.

Controlar – é rever o que foi feito e se encontrar alguma ilegalidade o Poder Judiciário revoga o ato. Atos vinculados são os que a administração pratica sem margem alguma de liberdade de decisão,

pois a lei previamente determinou o único comportamento possível a ser obrigatoriamente adotado sempre que se configure a situação objetiva descrita na lei. Não cabe ao agente público apreciar oportunidade ou conveniência administrativas quanto à edição do ato; uma vez atendidas as condições legais, o ato tem que ser praticado, invariavelmente.

Temos um ato vinculado quando a lei faz corresponder a um motivo objetivamente determinado uma única e obrigatória atuação administrativa.

Atos discricionários são aqueles que a administração pode praticar com certa liberdade de escolha, nos termos e limites da lei, quanto ao seu conteúdo, seu modo de realização, sua oportunidade e sua conveniência administrativa.

CF, art. 5º, XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

Judiciário

Controla

30/09/2009 Aula 7

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Enquanto nos atos vinculados a autoridade pública está presa à lei em todos os seus elementos (competência, finalidade, forma, motivo e objeto), ao praticar o ato discricionário dispõe de certa liberdade (dentro dos limites da lei) quanto à escolha dos motivos (oportunidade e conveniência) e do objeto (conteúdo), segundo os seus privativos critérios de oportunidade e conveniência administrativas.

Importante é frisar que o Poder Judiciário não pode substituir a administração quanto a esse juízo valorativo, isto é, quando a administração, diante de um caso concreto passível de ser encaixado na área da incerteza de um conceito jurídico indeterminado, efetua esse enquadramento e pratica o ato que a lei faz a ele corresponder, é vedado ao Poder Judiciário decidir que o ato não deveria ter sido praticado. Se o fizesse, o Judiciário estaria emitindo juízo de oportunidade e conveniência administrativas, estaria adentrando a esfera de valoração legítima do mérito administrativo para substituir a atuação discricionária administrativa pela sua própria.

É claro que essa decisão da administração, assim como qualquer atuação administrativa, deve ser pautada pela estrita finalidade de bem atender ao interesse público e ser orientada, ademais, por todos os outros princípios jurídicos pertinentes (moralidade, impessoalidade, razoabilidade, proporcionalidade, entre outros); caso contrário, será ilegal ou ilegítima, passível de anulação, inclusive pelo Poder Judiciário.

Em síntese, segundo a corrente hoje dominante em nossa doutrina, existe discricionariedade: a) Quando a lei expressamente dá a administração liberdade para atuar dentro de limites bem definidos; são as hipóteses em

que a própria norma legal explicita. b) Quando a lei emprega conceitos jurídicos indeterminados na descrição do motivo determinante da prática de um ato

administrativo e, no caso concreto, a administração se depara com uma situação em que não existe possibilidade de afirmar, com certeza, se o fato está ou não abrangido pelo conteúdo da norma; nessas situações, a Administração, dentre as possibilidades de atuação juridicamente legítimas, determinará a que mais adequadamente se conforma ao interesse público, não sendo possível ao Judiciário substituí-la nesse juízo valorativo.

2.1. Competência: É o conjunto de atribuições e responsabilidades conferidas por lei a um órgão ou agente público. A competência é: imutável, irrenunciável (a autoridade competente não pode abrir mão),

inderrogável, obrigatória, imprescritível (não se perde a competência pelo não-exercício) e intransferível (como regra, a competência não pode ser deslocada, exceto os casos de delegação e alocação).

Obs.: Inobservância de competência: Nulidade do ato administrativo Obs.: Vício sanável de competência admite convalidação (corrigir, suprir o vício).

Somente a lei pode estabelecer competências administrativas, por essa razão, seja qual for a natureza do ato administrativo – vinculado ou discricionário – o seu elemento competência é sempre vinculado.

Quanto à Pessoa Exclusiva (Não admite convalidação) Vício de Competência Privativa Quanto à matéria ou conteúdo (Não admite convalidação)

O Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello enumera as seguintes características da competência: a) É de exercício obrigatório para os órgãos e agentes públicos; b) É irrenunciável. Não obstante, o exercício da competência pode ser parcial e temporariamente delegado, desde que

atendidos os requisitos legais. A delegação, de toda forma, não implica renúncia à competência do agente delegante, que pode efetuar a delegação com ressalva de exercício da atribuição delegada, além de poder revogar a delegação a qualquer tempo;

c) É intransferível. Valem, aqui, as mesmas observações feitas acima, acerca da delegação. A delegação não transfere a competência, mas somente, em caráter temporário, o exercício de parte das atribuições do delegante, o qual tem a possibilidade de permanecer exercendo-a concomitantemente com o delegado (ressalva de exercício da atribuição delegada), e de revogar a delegação a qualquer tempo;

d) É imodificável pela vontade do agente. Essa característica é decorrência lógica do fato de a competência decorrer da lei e ser sempre elemento vinculado. Ora, como é a lei quem estabelece as competências, somente a lei pode alterá-las, sendo inadmissível que o agente público pretenda ampliá-la ou restringi-la por vontade própria;

e) É imprescritível, pois o não exercício da competência, não importa por quanto tempo, não a extingue, permanecendo ela sob a titularidade daquele a quem a lei atribuiu. Temos duas situações que podem ser chamadas de avocação:

a) O superior chama para si, temporariamente, o exercício de determinada competência originária (atribuída por lei) de um subordinado);

b) O superior chama de volta para si, temporariamente, o exercício de determinada competência que ele delegou a um subordinado, sem que isso implique extinção da delegação. O que não se pode é confundir a revogação de um ato de delegação com a avocação. Quando ocorre

revogação de um ato de delegação, o exercício da competência que havia sido delegada retorna para o agente público que era o delegante, porque é dele, originariamente, essa competência (atribuída por lei). A

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retomada do exercício da competência, decorrente da revogação da delegação, não ocorre temporariamente, mas em caráter definitivo, vale dizer, para o exercício dessa competência ser novamente atribuído a outrem será necessário um novo ato de delegação.

Ocorre excesso de poder quando o agente público atua fora ou além de sua esfera de competências, estabelecida em lei.

A usurpação de função é crime, e o usurpador é alguém que não foi por nenhuma forma investido em cargo, emprego ou função públicos; não tem nenhuma espécie de relação jurídica funcional com a administração.

Diferentemente, ocorre a denominada função de fato quando a pessoa foi investida no cargo, no emprego público ou na função pública, mas há alguma ilegalidade em sua investidura ou algum impedimento legal para a prática do ato.

2.2. Finalidade: É o interesse público que se deve alcançar com a prática do ato. Obs.: Inobservância da finalidade: Nulidade do ato administrativo Obs.: Vício de finalidade não admite convalidação. Obs.: Vício ou desvio de finalidade necessariamente acarreta violação ao princípio da

impessoalidade. A finalidade é um elemento sempre vinculado. Nunca é o agente público quem determina a ser

perseguida em sua atuação, mas sim a lei. Podemos identificar nos atos administrativos:

a) Uma finalidade geral ou mediata, que é sempre a mesma, expressa ou implicitamente estabelecida na lei: a satisfação do interesse público;

b) Uma finalidade específica, imediata, que é o objetivo direto, o resultado específico a ser alcançado, previsto em lei, e que deve determinar a prática do ato. O desatendimento a qualquer dessas finalidades – geral ou específica – acarreta vício insanável do

ato, com sua obrigatória anulação. O vício de finalidade é denominado desvio de poder pela doutrina, e é uma das modalidades do denominado abuso de poder (a outra é o excesso de poder, vício no elemento competência).

O vício de finalidade não pode ser convalidado e o ato que o contenha é sempre nulo.

2.3. Forma: É o meio de exteriorização do ato administrativo. É o revestimento do ato administrativo.

2.3.1. Espécies de Forma: Escrita (registro documental) Verbal (blitz de trânsito) Gestual (gestos do guarda de trânsito) Semafórica/luminosa (semáforo de trânsito) Pictórica/simbólica (placas de trânsito, faixa de pedestre, cones de trânsito) Sonora (sirene de bombeiro) Eletrônica (certidões da receita via internet, pardais eletrônicos)

Obs.: Inobservância da forma: Nulidade do ato administrativo Obs.: Vício de forma só não admite convalidação nas seguintes hipóteses:

a) Quando a lei expressamente determina que a forma é indispensável à validade do ato. b) Quando em razão do vício de forma o ato não alcançar o fim a que se destina. c) Quando em razão do vício de forma o ato causar prejuízo à administração ou à terceiros. d) Quando a lei não exigir forma determinada para os atos administrativos, cabe à administração adotar aquela

que considere mais adequada, conforme seus critérios de conveniência e oportunidade administrativas; a liberdade da administração é, entretanto, estreita, porque a forma adotada deve proporcionar segurança jurídica e, se se tratar de atos restritivos de direitos ou sancionatórios, deve possibilitar que os administrados exerçam plenamente o contraditório e a ampla defesa.

e) Diferentemente, sempre que a lei expressamente exigir determinada forma para a validade do ato, a inobservância acarretará a sua nulidade.

Como regra, o vício de forma é passível de convalidação. Entretanto, a convalidação não é possível quando a lei estabelece determinada forma como essencial à validade do ato.

É interessante observar que a motivação – declaração escrita dos motivos que ensejaram as práticas do ato – integra a forma do ato administrativo. A ausência de motivação, quando a motivação fosse

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obrigatória, acarreta a nulidade do ato, por vício de forma (nesses casos, a lei considera a forma “ato com motivação expressa” essencial à validade do ato).

2.4. Motivo/Causa: É a circunstância de fato ou de direito que enseja a prática do ato. Nenhum ato pode ser praticado

sem motivo. O motivo é a causa imediata do ato administrativo. É a situação de fato e de direito que determina ou

autoriza a prática do ato, ou em outras palavras, o pressuposto fático e jurídico (ou normativo) que enseja a prática do ato.

Obs.: Inobservância do motivo: Nulidade do ato administrativo Obs.: Vício quanto ao motivo não admite convalidação. Obs.: Motivo Motivação. Motivação é a justificação do ato, é a explicitação dos motivos. Como regra, os atos exigem

motivação. A motivação faz parte da forma do ato, isto é, ela integra o elemento forma e não o elemento motivo.

Se o ato deve ser motivado para ser válido, e a motivação não é feita, o ato vício de forma (vício insanável) e não por vício de motivo.

Motivação é a declaração escrita do motivo que determinou a prática do ato. É a demonstração, por escrito, de que os pressupostos autorizadores da prática do ato realmente estão presentes, isto é, de que determinado fato aconteceu e de que esse fato se enquadra em uma norma jurídica que impõe ou autoriza a edição do ato administrativo que foi praticado.

Observe que todo ato administrativo tem que ter um motivo (a inexistência de motivo – seja a não ocorrência do fato, seja a inexistência da norma – resulta na nulidade do ato), mas podem existir atos administrativos em que os motivos não sejam declarados (atos que não estão sujeitos à regra geral de obrigatoriedade de motivação).

O fundamento da exigência de motivação é o princípio da transparência da administração pública (que deriva diretamente do princípio da publicidade), cuja base mediata é o princípio da indisponibilidade do interesse público. De forma mais ampla, a cidadania fundamenta a exigência de motivação, uma vez que esta é essencial para assegurar o efetivo controle da administração; inclusive o controle popular.

É certo que os atos vinculados devem sempre ser motivados por escrito, e o motivo apontado como justificador e determinante de sua prática deve ser exatamente aquele previsto na lei. No caso de um ato vinculado, a motivação consiste, simplesmente, em descrever um fato ocorrido e demonstrar que aquele fato se enquadra em um comando legal que, nessas circunstâncias, obriga sempre à edição do ato administrativo que foi praticado, com aquele único conteúdo possível.

Já os atos discricionários podem, ou não, ser motivados por escrito, mas a doutrina enfatiza que a regra é a obrigatoriedade de motivação, como decorrência dos princípios constitucionais da publicidade, da moralidade e do amplo acesso ao Poder Judiciário, dentre outros. A motivação de um ato discricionário deverá apontar as razões que levaram o agente público a considerar conveniente e oportuna a prática, com aquele conteúdo, editado dentro dos limites impostos pela lei, uma vez que a liberdade do administrador para a prática de atos discricionários é sempre uma liberdade legalmente restrita.

Obs: Motivo Móvel. Móvel é a intenção do agente ao praticar o ato. Vício quanto ao móvel viola o elemento finalidade e impessoalidade. Obs: Teoria dos motivos determinantes. Significa que o ato cuja motivação apresentada é falso ou inexistente, é inválido, está sujeito à

anulação.

ATO ADMINISTRATIVO

MOTIVAÇÃO Falsa ou Inexistente

MOTIVAÇÃO Condizente com a

realidade

INVÁLIDO

VÁLIDO

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A denominada teoria dos motivos determinantes consiste em, simplesmente, explicitar que a administração pública está sujeita ao controle administrativo e judicial (portanto, o controle de legalidade ou legitimidade) relativo à existência e à pertinência ou adequação dos motivos – fático e legal – que ela declarou como causa determinante da prática de um ato.

Caso seja comprovada a não ocorrência da situação declarada, ou a inadequação entre a situação ocorrida (pressuposto de fato) e o motivo descrito na lei (pressuposto de direito), o ato será nulo.

A teoria dos motivos determinantes aplica-se tanto a atos vinculados quanto a atos discricionários, mesmo aos atos discricionários em que, embora não fosse obrigatória, tenha havido motivação.

Só aos atos em que houve motivação – fosse ou não obrigatória a motivação – aplica-se a teoria dos motivos determinantes.

Decorrências dessa teoria: a) A validade de um ato administrativo está condicionada à existência e à veracidade dos

motivos apresentados (motivação). Não tem como o ato ser válido que os motivos apresentados não são verdadeiros.

b) Essa teoria aplica-se a atos vinculados e discricionários. c) Essa teoria impõe a anulação/invalidação do ato que, apesar de alei expressamente dispensar

sua motivação, o agente competente a faz com base em motivos falsos ou inexistentes. d) Se pelo menos um dos motivos apresentados pela prática dos atos for condizente com a

realidade, o ato não será invalidado por aplicação da teoria dos motivos determinantes. e) Tanto a administração quanto o judiciário podem aplicar a teoria dos motivos determinantes

para invalidar um ato.

Quando o ato é vinculado, a lei descreve, completa e objetivamente, a situação de fato que, uma vez ocorrida no mundo empírico, determina, obrigatoriamente, a prática de determinado ato administrativo cujo conteúdo deverá ser exatamente o especificado na lei.

Quando se trata de um ato discricionário, a lei autoriza a prática do ato, à vista de determinado fato. Constatado o fato, a administração pode, ou não, praticar o ato; algumas vezes a lei faculta ainda à administração escolher entre diversos objetos, conforme a valoração que faça dos motivos que se lhe apresentam; em qualquer caso, a decisão da administração é adotada segundo os seus critérios privativos de oportunidade e conveniência, e sempre nos limites da lei.

2.5. Objeto/Conteúdo: É aquilo que dispõe o ato administrativo sobre determinada coisa, situação ou pessoa. É o efeito

imediato. O objeto do ato administrativo identifica-se com o seu conteúdo, por meio do qual a administração

manifesta sua vontade, ou atesta simplesmente situações preexistentes. Pode-se dizer que o objeto do ato administrativo é a própria alteração no mundo jurídico que o ato provoca, é o efeito jurídico imediato que o ato produz.

Nos atos vinculados, a um motivo corresponde um único objeto; verificado o motivo, a prática do ato (com aquele conteúdo estabelecido na lei) é obrigatória.

Nos atos discricionários, há liberdade de valoração do motivo e, como resultado, escolha do objeto, dentre os possíveis, autorizados na lei; o ato só será praticado se e quando a administração considerá-lo oportuno e conveniente, e com o conteúdo escolhido pela Administração, nos limites da lei.

Consoante se constata, são os elementos motivo e objeto que permitem verificar se o ato é vinculado ou discricionário.

EXONERAÇÃO DEMISSÃO C – quem faz? C C F – para que? F F F – como/meio F F M – Por que? M – não ocorreu M – falta grave O – O que? O – desligamento do cargo O – desligamento do cargo

Obs: Inobservância do objeto: Nulidade do ato administrativo Obs: Vício quanto ao objeto não admite convalidação. Obs: Motivo Motivação.

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3. Atributos dos Atos Administrativos São as prerrogativas conferidas à Administração ao praticar um ato administrativo. Atributos são qualidades ou características dos atos administrativos. Enquanto os requisitos dos atos

administrativos constituem condições que devem ser observadas para sua válida edição, os atributos podem ser entendidos como as características inerentes aos atos administrativos.

3.1. Presunção de Legitimidade Significa que os atos administrativos praticados presumem-se em conformidade com a lei e

verdadeiros até que se prove o contrário. A presunção de legitimidade ou presunção de legalidade é um atributo presente em todos os atos

administrativos, quer imponham obrigações, quer reconheçam ou confiram direitos aos administrados. Esse atributo deflui da própria natureza do ato administrativo, está presente desde o nascimento do ato e independe de norma legal que o preveja.

O fundamento da presunção de legitimidade dos atos administrativos é a necessidade de que o poder público possa exercer com agilidade suas atribuições, tendo em conta a defesa do interesse público. Essa agilidade inexistiria caso a administração dependesse de manifestação prévia do Poder Judiciário quanto à validade de seus atos toda vez que os editasse.

De toda sorte, como decorrência da presunção de legitimidade, o ônus da prova da existência de vício no ato administrativo é de quem alega, ou seja, do administrado – essa é a mais importante conseqüência jurídica desse atributo –, porque os fatos que a administração declara terem ocorrido são presumidos verdadeiros e o enquadramento desses fatos na norma invocada pela administração como fundamento da prática do ato administrativo é presumido correto.

Frise-se que essa presunção é relativa (iuris tantum), significa dizer, admite prova em contrário, ou seja, prova de que o ato é ilegítimo.

a) Presunção de legitimidade, significando que a interpretação e a aplicação da norma jurídica pela administração foram corretas;

b) Presunção de veracidade, significando que os fatos alegados pela administração existem, ocorreram, são verdadeiros.

3.1.1. Decorrências (Consequências) a) Os atos administrativos nascem prontos para produzir imediatamente seus efeitos, ainda

que seja argüida (alegada) sua ilegalidade. O ato administrativo goza de imediata operatividade.

b) Presunção relativa porque admite prova em contrário. c) Gera a inversão do ônus da prova beneficia a administração. d) A presunção de legitimidade engloba a presunção de legalidade (presume-se que o ato

praticado esteja em conformidade com a lei) e presunção de veracidade (presumem-se verdadeiros os atos e fatos ou motivos indicados como fundamento para a prática do ato).

e)

Concluiu as etapas de formação?

Está de acordo com a lei?

Está apto a produzir os efeitos?

O ato administrativo será?

SIM SIM SIM Perfeito, válido, eficaz SIM SIM NÃO Perfeito, válido, ineficaz SIM NÃO SIM Perfeito, inválido, eficaz SIM NÃO NÃO Perfeito, inválido, ineficaz NÃO --------------- --------------- Imperfeito ou inexistente

Pendente Existência Validade Eficácia

Ato que tem Eficácia é ato pleno.

Ato Pendente é aquele que está submetido a um termo,

modo ou condição.

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Circunstâncias que suspendem a eficácia do ato: Termo/Termo Inicial é o evento futuro e certo sem o qual o ato não produz todos os seus

efeitos, a Administração não tem a exeqüibilidade dos atos. Condição/Condição Suspensiva é o evento futuro e incerto (pode ocorrer ou não) sem o

qual o ato não produz seus plenos efeitos. São exemplos de condição: a publicidade e a autorização, homologação, ratificação, aprovação, visto ou deferimento por uma autoridade controladora.

Modo é um encargo que deve ser suportado pelo particular beneficiário do ato como requisito para a manutenção dos seus efeitos.

Obs: Todo ato administrativo goza de presunção de legitimidade.

3.2. Auto-executoriedade É a prerrogativa que a Administração tem de executar diretamente (por seus próprios meios e

agentes) os atos administrativos praticados, independentemente de autorização judicial. Fundamento: Quando o interesse público tutelado/protegido pela norma jurídica (lei) estiver

exposto a grave e eminente risco de lesão. Obs: Celso Antônio Bandeira de Mello: Para os outros doutrinadores é tratado como sinônimo.

Auto-executoriedade Atributo que compreende

2 prerrogativas

Exigibilidade: é a faculdade ou possibilidade que a administração tem de usar meios indiretos para forçar o particular a cumprir os atos praticados. Executoriedade: é o poder que a administração tem de usar seus próprios meios para executar diretamente os atos praticados – ação material.

Obs: Nem todo ato goza de auto-executoriedade. Ex: Cobrança de multa, autorização, permissão, alvará não tem executoriedade, auto-executoriedade. Autorização da administração para usar um local público. Atos auto-executórios são os que podem ser materialmente implementados pela administração, diretamente, inclusive mediante o uso de força, se necessária, sem que a administração precise obter autorização judicial prévia.

Entenda-se bem: a auto-executoriedade jamais afasta a apreciação judicial do ato; apenas dispensa a administração de obter ordem judicial prévia para poder praticá-lo. Aliás, nada impede que o particular destinatário do ato auto-executório provoque até mesmo o seu controle judicial prévio.

É fácil constatar que a auto-executoriedade não é um atributo presente em todos os atos administrativos. Genericamente, afirma-se que a auto-executoriedade é qualidade própria dos atos inerentes ao exercício de atividades típicas da administração, quando ela está atuando na condição de poder público.

Importantes autores prelecionam que a auto-executoriedade existe em duas situações: quando a lei expressamente a prevê e, mesmo quando não expressamente prevista, em situações de urgência.

3.3. Imperatividade É a prerrogativa que a administração tem de impor, nos termos da lei, obrigações e deveres aos

administrados com sua simples manifestação de vontade, independentemente de decisão judicial ou de concordância deles.

Obs: A imperatividade é uma manifestação do poder se da administração (poder que o Estado tem de interferir na esfera individual dos particulares).

Obs: Nem todo ato goza de imperatividade. Todo ato auto-executável será necessariamente imperativo.

Rigorosamente, imperatividade traduz a possibilidade de a administração pública, unilateralmente, criar obrigações para os administrados, ou impor-lhe restrições.

A imperatividade decorre do denominado poder extroverso do Estado. Essa expressão é utilizada para representar a prerrogativa que o poder público tem de praticar atos que extravasam sua própria esfera jurídica e adentram a esfera jurídica alheia, alterando-a, independentemente da ausência prévia de qualquer pessoa.

Em decorrência do atributo da presunção de legitimidade, presente em todos os atos administrativos, os atos caracterizados pela imperatividade podem ser imediatamente impostos aos particulares a partir de sua edição, mesmo que estejam sendo questionados administrativa ou judicialmente quanto à sua validade, salvo na hipótese de impugnação ou recurso administrativo com efeito suspensivo, ou decisão judicial que suste ou impeça a aplicação do ato.

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3.4. Tipicidade Os atos devem ser praticados observando-se os requisitos e formalidades legais.

4. Classificação dos Atos Administrativos 4.1. Quanto aos Destinatários

4.1.1. Atos Administrativos Gerais / Normativos São aqueles de natureza abstrata que disciplinam determinadas circunstâncias com o objetivo de

produzir repetidamente/reiteradamente efeitos jurídicos em relação a um grupo indeterminado de pessoas. Ex.: Resolução, decreto, regulamento, instrução normativa, regimento interno. 4.1.2. Atos Administrativos Individuais / Concretos

São aqueles destinados a produzir efeitos individualizados em relação à pessoa ou pessoas determinadas.

Ex.: Nomeação, multa, demissão, readaptação, remoção de ofício.

4.2. Quanto ao Objeto 4.2.1. Atos Administrativos de Império

Destinam-se a fazer valer (impor) o interesse coletivo sob o interesse individual, decorre do princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse individual. Não há igualdade entre particular e a administração.

Ex.: Multa, apreensão de mercadoria, desapropriação, apreensão de veículo, exoneração de ofício, remoção de ofício.

4.2.2. Atos Administrativos de Gestão

São aqueles em que o interesse manifestado pelo poder público atende a uma solicitação ou interesse individual de um particular. Não se conflitam, se conciliam.

Ex.: Autorização, permissão, concessão, aprovação, homologação, alvará e licença (atos vinculados). Obs.: Os atos de gestão sujeitam-se predominantemente ao regime de direito privado. 4.2.3. Atos Administrativos de Expediente

São aqueles, sem conteúdo decisório, que apenas dão mera tramitação ou impulso às rotinas internas da administração.

Ex.: Arquivamento, protocolo, autuação, juntada, outros.

4.3. Quanto aos Efeitos 4.3.1. Atos Administrativos Declaratórios

Destinam-se a fazer prova de um direito ou situação jurídica pré-existente. Eles não criam, não modificam, nem extinguem direitos ou situações jurídicas.

Ex.: Certidão, atestado, declarações em geral. 4.3.2. Atos Administrativos Constitutivos

Destinam-se a criar, modificar ou extinguir um direito ou uma situação jurídica. a) Alienativos – são aqueles atos destinados a se desfazer de um bem. Ex.: Venda, alienação,

troca. b) Abdicativos – são atos destinados a abrir mão ou renunciar a um direito ou interesse. Ex.:

Perdão de multas, perdão de dívidas. c) Modificativos – são destinados a modificar um situação jurídica. d) Extintivos – são destinados a por fim em uma situação jurídica.

4.4. Quanto ao Regramento

4.4.1. Atos Administrativos Vinculados / Regrados: São aqueles que a administração tem o poder-dever de agir. São aqueles em que o agente competente

está obrigado a praticar o ato sempre que estiverem presentes os motivos legais para tanto. A lei não dá margem para discricionariedade (conveniência ou oportunidade).

11/11/2009 Aula 8

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4.4.2. Atos Administrativos Discricionários: São aqueles em que a administração tem a faculdade de agir, mas não está obrigada a fazê-lo, porque

a lei autoriza o agente competente a fazer o juízo de conveniência ou oportunidade de praticar o ato. Ex.: Remoção de ofício, exoneração de cargo em comissão.

4.5. Quanto à Retratabilidade

4.5.1. Atos Administrativos Revogáveis São aqueles que podem ser retirados do mundo jurídico por motivo de conveniência e oportunidade da Administração. Somente se revoga os atos discricionários.

4.5.2. Atos Administrativos Irrevogáveis São aqueles que não podem ser retirados do mundo jurídico por motivo de conveniência e oportunidade. Ex.: Ato vinculado não admite revogação;

Ato inválido não admite revogação; Ato exaurido (consumado) é aquele que já produziram todos os efeitos – não admite revogação; Ato que gera direito adquirido; Ato de um procedimento após a preclusão administrativa; Ato complexo; Ato composto.

4.6. Quanto ao Alcance

4.6.1. Atos Administrativos Internos Produzem efeitos predominantemente no âmbito interno da administração. Ex.: Um ato que designa comissão de trabalho.

4.6.2. Atos Administrativos Externos Produzem efeitos predominantemente em relação aos administrados (particulares). Ex.: Multa, interdição de via pública, embargo de obra, publicação de edital.

4.7. Quanto à Formação 4.7.1. Simples

São aqueles formados pela manifestação de vontade de um único órgão ou agente. 4.7.2. Complexos

São aqueles que se aperfeiçoam / formam pela manifestação de vontade de mais de um órgão. Ex.: provimento de cargo do PGR. (PR + Senado + Nomeação) 4.7.3. Compostos

São aqueles que se aperfeiçoam / formam pela manifestação de vontade / ato de mais de um órgão, sendo uma vontade principal e a outra instrumental para validar a primeira. Ex.: (ato V1 + homologação V2).

Atos Complexos Atos Compostos São aqueles que se aperfeiçoam / formam pela manifestação de vontade de mais de um órgão. Não tem superioridade uma sobre a outra. Acontecem ao mesmo tempo. Não produz efeito jurídico sozinho. Ex: Escolher o ministro do STF.

Escolha PR SF para produzir efeito NOMEAÇÃO

Ex: procurador geral

São aqueles que se aperfeiçoam / formam pela manifestação de vontade / ato de mais de um órgão, sendo uma vontade principal e a outra instrumental para validar a primeira.

Vontades que concorrem. Cargo efetivo:

Autoridade Superior Instrumental

Já produz efeitos

Ex: Vontade 1 + Homologação Vontade 2 + Visto

Posse

Principal

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Para o CESPE: Obs.: Se o item afirmar que o ato se forma / aperfeiçoa com mais de uma manifestação de mais de um órgão e não mencionar vontade principal e vontade instrumental o ato será complexo. Obs.: Se o item mencionar ato que se forma / aperfeiçoa mediante manifestação de mais de um órgão, sendo uma vontade principal e a outra instrumental, o ato será composto. Obs.: Se o item apresentar como exemplo o ato de admissão ou aposentadoria de pessoal levado à homologação e registro pelo TCU o ato será complexo, inclusive se mencionar jurisprudência do TCU, STJ e STF. Obs.: Se o item apresentar como exemplo o ato de nomeação do PGR ou qualquer outra nomeação que exija indicação do PR e aprovação para o Senado será ato complexo.

Para a ESAF, FCC, FGV, FUNIVERSA, FUNRIO, CETRO, NCE, CESGRANRIO E OUTRAS: Obs.: Se a questão apresentar como exemplo o ato de nomeação do PGR ou qualquer outra que exija indicação do PR e com aprovação pelo Senado o ato será composto. Obs.: Se a questão apresentar como exemplo o ato de admissão ou aposentadoria de pessoal levado à homologação e registro no TCU será ato complexo, inclusive se mencionar a jurisprudência do TCU, STF e STJ. Obs.: Se a questão apresentar como exemplo o ato administrativo que exija para sua formação manifestação do Presidente da República com visto ou deferimento por Ministro do Estado será ato complexo. Obs.: Se a questão afirmar que o ato se aperfeiçoa pela manifestação de mais de um órgão com subordinação/hierarquia entre eles será ato composto. 5. Espécies dos Atos

5.1. Atos Administrativos Normativos Destinam-se a esclarecer e detalhar a interpretação e aplicação de uma lei. Ex.: Decreto, regulamento, resolução, instrução normativaregimento interno, deliberações,

provimento.

5.2. Atos Administrativos Ordinatórios Destinam-se a organizar, estruturar, escalonar e dispor sobre as competências relativas a atividade

administrativa. Além disso, destina-se a distribuir competências, rever, revisar, anular, revogar e convalidar os atos administrativos dos agentes subordinados.

Ex.: Ordem de serviço, despacho, ofício, memorando, aviso, circular, portaria.

5.3. Atos Administrativos Enunciativos São aqueles em que a autoridade competente declara uma situação pré-existente e sobre ela emite um

juízo técnico de valor. Serve de suporte (subsídio) pra uma futura decisão. Ex.: Parecer, laudo técnico ou pericial, certidão, atestado, relatório técnico, nota técnica.

5.4. Atos Administrativos Negociais

São aqueles em que a vontade (interesse) manifestada pelo Poder Público atende a uma solicitação ou interesse individual de um particular.

Ex.: Concessão, autorização, permissão, alvará, licença, admissão, aprovação.

18/11/2009 Aula 9

Lei Inovar no Ordenamento

IR

Ato Administrativo Normativo

Ato Efeito Jurídico

A Negócio Jurídico B

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5.5. Atos Administrativos Punitivos Destinam-se a impor sanções administrativas aos particulares ou servidores. Ex.: Advertência, multa, suspensão, demissão, embargo (de obra), interdição (de estabelecimento),

apreensão. 6. Extinção dos Atos

Causas de extinção dos atos:

6.1. Naturais (normais) a) Cumprimento / Exaurimento do objeto b) Desaparecimento da coisa / pessoa c) Término do prazo

6.2. Provocada pela administração

a) Anulação b) Revogação

ANULAÇÃO REVOGAÇÃO Competência Administração ou Judiciário Administração

Objeto Ato INVÁLIDO vinculado/ discricionário Ato VÁLIDO – discricionário

Motivo Ilegalidade/ irregularidade/ ilegitimidade

(in) conveniência e (in) oportunidade

Liberdade da Administração PODER-DEVER (obrigatória) PODER (facultativa) Efeitos “Ex tunc” (Retroage) “Ex nunc” (não retroage) Alcance Total ou integral Total ou parcial

Represtinação Não há Há

Direito adquirido Não há Há – respeitar os direitos já adquiridos

** Não se anula ato válido. ** Não se admite anulação parcial de ato.

Obs.: O ato de anulação é vinculado. Obs.: O ato de revogação é discricionário. Obs.: Exceções aos efeitos “Ex tunc”:

A anulação não produz efeitos retroativos, não retroage para gerar enriquecimento ilícito ou sem causa da Administração.

Também não retroage para prejudicar terceiros de boa-fé. Represtinação a revogação de um ato administrativo revogador faz com que o primeiro ato

revogado volte automaticamente a produzir seus efeitos. Direito adquirido é o direito subjetivo que já ingressou no patrimônio jurídico de uma pessoa,

mas ainda não foi exercido ou gozado. Direito objetivo = Existência/ previsão legal do Direito Direito subjetivo = Faculdade de agir / exercer um direito

Não é sinônimo de direito líquido e certo.

c) Cassação: É a retirada do ato administrativo pela Administração em razão do descumprimento de norma

jurídica, a todos impostas pelo particular beneficiário do ato.

d) Caducidade: É a retirada do ato administrativo pela Administração em razão de norma jurídica (lei) superveniente

que torna inadmissível o ato anteriormente praticado.

O Poder Judiciário NÃO pode revogar atos administrativos Regra.

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Obs.: lei 8987/95 – se um concessionário ou permissionário do serviço público descumprir as regras de prestação do serviço fixadas pelo poder concedente, será caso de extinção da delegação do serviço mediante caducidade, e não por cassação.

e) Contraposição:

É a retirada do ato administrativo pela administração em razão de outro ato (posterior) com base em competência diversa, que se opõe ou contrapõe ao ato anterior. Questão 119 apostila.

6.3. Provocada pelo administrado: Renúncia

7. Convalidação dos Atos

É a prática de um ato administrativo para sanar/suprir vício sanável (corrigível) de um ato anterior. Obs.: O ato de convalidação é discricionário. Obs.: O ato de convalidação produza efeitos retroativos (ex tunc). Obs.: Os efeitos do ato convalidado serão mantidos ou reservados. Obs.: Somente os elementos competência e forma admitem convalidação. Obs.: Vicio de competência exclusiva e material não admitem convalidação.

7.1. Formas de Convalidação

a) Por confirmação: ocorre quando uma autoridade hierarquicamente superior corrige vicio sanável de um ato praticado por subordinado.

b) Por ratificação: ocorre quando a mesma autoridade que praticou o ato corrige o vicio sanável.

c) Por saneamento: ocorre quando é necessária a manifestação de um terceiro para suprir um vicio sanável do ato.

7.2. Convalidação X Conversão

A Conversão ocorre quando a administração pratica um ato mais complexo sem que estivessem presentes todos os requisitos necessários. Nesse caso se já estiverem presentes os requisitos para pratica de um ato mais simples a administração poderá converter o mais complexo no mais simples.

PODERES ADMINISTRATIVOS

1. Conceito São as prerrogativas conferidas a administração para desempenhar suas funções administrativas e

fazer valer o interesse coletivo sobre o interesse individual. Obs.: Significa que os poderes administrativos não possuem fim em si mesmos, eles são sempre

instrumentais. 2. Uso do Poder

O exercício de qualquer poder administrativo somente será legitimo se feito nos exatos limites de satisfazer um dever um interesse público.

2.1. Decorrência dos Poderes Administrativos

a) Dever de agir: significa que os agentes públicos estão obrigados a atuar sempre que estiverem presentes os motivos para tanto.

b) Dever de eficiência: além de agir, os agentes devem buscar os meios mais adequados a melhor consecução dos fins públicos.

c) Dever de probidade: significa que os agentes além de cumprir a lei devem observar padrões éticos e de moralidade ao atuar.

d) Dever de prestar contas: significa que todo aquele investido numa função do Estado tem o dever de dar transparência e prestar contas de seus atos.

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3. Abuso de Poder É qualquer exercício de um poder administrativo que não seja nos exatos limites e finalidade

previstos em lei. a) Excesso de poder: ocorre quando o agente competente extrapola os limites do poder que tem. b) Desvio de finalidade (desvio de poder): ocorre quando o agente competente atua nos exatos

limites do poder que tem, mas busca alcançar finalidade diversa do interesse público. Obs.: a omissão (qualificada) também pode caracterizar abuso de poder.

Omissão qualificada: ocorre quando o agente tinha o dever de agir tinha condições e meios para fazê-lo e não fez. Obs.: Usurpação de função pública: não configura abuso de poder. Obs.: Silêncio da administração: ocorre quando a administração não se manifesta / não responde

no prazo legal a uma solicitação ou requerimento do particular. O silêncio não pode ser interpretado como ato administrativo ou como manifestação/ deferimento, exceto quando a lei expressamente atribuir efeito jurídico ao silêncio.

4. Espécies de Poderes

4.1. Poder Hierárquico

É a prerrogativa que a administração tem de organizar, estruturar, escalonar e dispor sobre o funcionamento de sua atividade administrativa bem como ordenar, controlar, revisar, anular, revogar e convalidar atos dos subordinados.

Decorrências:

Delegação Avocação Competências

Exclusivas: não admite delegação ou avocação privativas

Delegação Avocação Ocorre quando uma autoridade administrativa ou um órgão transfere parcelas de suas competências a um subordinado ou a um órgão ou autoridade de mesma hierarquia.

Ocorre quando uma autoridade superior chama para si parcela das competências conferidas por lei a um subordinado.

Obs.: revogação de delegação não é o mesmo que avocação. Entretanto se a questão de prova falar em avocação de competência delegada marcar como correta. Obs.: o ato de delegação e sua revogação devem ser publicados em imprensa oficial. (Art. 14 Lei 9784/99) Obs.: o delegante (autoridade) não responde pelos atos praticados pelo delegado no exercício da competência transferida, exceto nas seguintes hipóteses:

a) Quando a delegação for ilegal. Os dois respondem.

b) Quando o delegante homologar ou ratificar os atos praticados pelo delegado. Os dois respondem.

Obs.: Não se admite delegação total de competência apenas parcial. Obs.: o delegante não perde a competência transferida, pois a delegação é sempre em caráter temporário.

Obs.: revogação de avocação não é o mesmo que delegação. Entretanto será correta a questão de prova que falar em delegação de competência avocada. Obs.: o ato de avocação e sua revogação devem ser publicados em impressa oficial. (Art.14 Lei 9784/99) Obs.: o avocado (“você”) não responde pelos atos praticados pelo avocante (“chefe”) no exercício da competência transferida. Obs.: Não se admite avocação total de competência apenas parcial. Obs.: o avocado não perde a competência transferida, pois a avocação é sempre em caráter temporário.

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São indelegáveis as seguintes competências: (Art. 13, Lei 9784/99)

Normativa - NO Recursal - R Exclusiva - EX É a competência para editar atos administrativos regulamentares de uma lei.

É a competência para apreciar e julgar recursos administrativos.

É aquela que a lei expressamente veda ou proíbe a delegação.

4.2. Poder Disciplinar

É a prerrogativa que a administração tem de apurar as condutas e impor sanções administrativas aos servidores e a particulares que por ato ou contrato passaram a se submeter à disciplina interna da administração.

Incide sobre: Servidores Particulares:

Contratados Delegatários do serviço público: Concessionários Permissionários Autorizados

4.2.1. Decorrências

a) Apuração de infrações administrativas Sindicância Processo disciplinar:

Sumário Ordinário

b) Aplicação de penalidades:

Advertência, multa, suspensão, demissão, destituição, cassação.

4.3. Poder Regulamentar É a prerrogativa que a administração tem (especialmente o poder executivo) de editar atos

administrativos normativos para regulamentar, detalhar e esclarecer a aplicação de interpretação de uma lei. Ex: decreto, regulamento, instrução normativa, resolução, regimento interno, provimentos.

Limites ao exercício do poder regulamentar:

Não pode inovar no ordenamento jurídico Art 5º, II, CF Art. 84, IV, CF Art 49, V, CF

Decreto autônomo: é o Decreto regulamentar expedido pelo chefe do executivo que inova no

ordenamento jurídico, introduzindo uma obrigação ou dever não previsto em lei anterior. A CF 88 não admite o decreto autônomo exceto em dois casos:

Art 84,VI, “a”, CF Art. 84, VI, “b”, CF

4.4. Poder Vinculado

É a prerrogativa que a administração tem de agir, mas está obrigada a fazê-lo se estiverem presentes os motivos para tanto.

21/10/2009 Aula 10

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4.5. Poder Discricionário É a faculdade que a administração tem de agir, mas não está obrigada a fazê-lo, pois a lei permite um

juízo de conveniência e oportunidade. Ex: Intervenção em vias públicas; realização de obras; remoção de ofício; fixação de regras de edital

(concursos, por exemplo).

4.6. Poder de Polícia É a prerrogativa que a administração tem de limitar ou restringir atividades particulares e uso de bem

privado. 4.6.1. Fundamento

Supremacia Geral do Estado (Governo Soberano) – uso de bens particulares pelo Estado – resultado do Poder de Polícia.

4.6.2. Pressuposto do Poder de Polícia

É uma obrigação de não fazer, é o mesmo que proibição. É exercido para fiscalizar se as obrigações estão sendo cumpridas.

4.6.3. Finalidades

a) Preventiva Impedir ou evitar danos ou lesões ao interesse coletivo, decorrente de atividade particular ou uso de bem privado.

b) Repressiva Interromper ou fazer cessar lesões ao interesse coletivo, decorrentes de atividade particular ou uso de bem privado.

4.6.4. Atributos a) Coercibilidade significa que os atos e medidas de polícia administrativa tem natureza

cogente, forçada ou obrigatória. Em outras palavras, o exercício do poder de polícia gera sujeição para o particular.

b) Auto-executoriedade é a prerrogativa que a administração tem de executar diretamente (por seus próprios meios e agentes) os atos e medidas de polícia administrativa, independentemente de autorização judicial – “EXECUÇÃO DIRETA”.

c) Discricionariedade é a prerrogativa que a administração tem de fazer o juízo de conveniência e oportunidade para escolher a medida de polícia mais adequada ao caso concreto.

Obs.: Quando a lei expressamente determina a medida de polícia a ser adotada no caso concreto, NÃO HAVERÁ DISCRICIONARIEDADE.

4.6.5. Poder de Polícia Polícia Judiciária

Poder de Polícia Polícia Judiciária

Ilícito Administrativo Ilícito Penal/Criminal (crimes)

Finalidade Persecução criminal (apurar autoria e criminalidade de supostos crimes)

Qualquer ente ou agente no âmbito de suas competências Polícia Civil e Polícia Federal

Preventivo e Repressivo Repressivo

4.6.6. Limites ao exercício do Poder de Polícia

a) Observância dos direitos fundamentais É possível exercer o exercício do poder de polícia sob direitos fundamentais. Sob mandato oficial durante o dia para entrar em casas que não autorizam a entrada de agentes para

fiscalizar surtos do mosquito da dengue.

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b) Observância dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade Não pode extrapolar os limites dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

c) Observância de outras limitações fixadas em lei Quando precisa de autorização. Quando a lei já especifica a pena para o ato. 4.6.7. Delegação do Poder de Polícia

Não se admite a delegação de poder de polícia a particulares – em hipótese alguma. Obs.: Admite-se a delegação ou outorga do poder de polícia somente para autarquias. 4.6.8. Espécies de Atos de Polícia Administrativa

a) Atos normativos São aqueles que de forma abstrata e geral (para toda coletividade) estabelecem proibições ou

condutas para a coletividade. Ex: proibição de criatórios domésticos.

b) Atos concretos

São aqueles que impõem medidas efetivas de polícia administrativa. Ex: multa; interdição de estabelecimento; apreensão de mercadoria; embargo de obra.

c) Atos fiscalizatórios São aqueles destinados a verificar e controlar a observância das obrigações de não fazer. Ex: vistorias; inspeções; licenciamento.

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

1. Conceito

É a obrigação que o Estado tem de reparar/indenizar os danos ou prejuízos causados a terceiros por CONDUTA (comissiva - ação ou omissiva - omissão), lícita ou ilícita de seus agentes, atuando nessa condição.

Consubstancia-se na obrigação de indenizar um dano matrimonial ou moral decorrente de um fato humano. É modalidade extracontratual.

No âmbito do Direito Público, temos que a responsabilidade civil da Administração Pública evidencia-se na obrigação que tem o Estado de indenizar os danos patrimoniais ou morais que seus agentes, atuando em seu nome, ou seja, na qualidade de agentes públicos, causem à esfera juridicamente tutelada dos particulares. Traduz-se, pois, na obrigação de reparar economicamente danos patrimoniais, e com tal reparação se exaure.

2. Teorias sobre a Responsabilidade Civil do Estado

a) Irresponsabilidade Civil Absoluta do ESTADO (até o final do Séc. XIX) Decorrência do sistema jurídico-político absolutista – poder do REI – Luis XIV. “O Rei não pode

errar”. Baseava-se esta teoria na ideia de que não era possível ao Estado, literalmente personificado na

figura do rei, lesar, lesar seus súditos, uma vez que o rei não cometia erros. Os agentes públicos, como representantes do próprio rei, não poderiam, portanto, ser

responsabilizados por seus atos, ou melhor, seus atos, na qualidade de atos do rei, não poderiam ser considerados lesivos aos súditos.

b) Teoria Responsabilidade Civil SUBJETIVA do Estado (final do Séc. XIX)

Qualquer questão pode ser levada ao judiciário.

Filme: Coração Valente

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Requisitos Conduta Dano Nexo Causal Negligência Dolo ou Culpa Imprudência

Imperícia

Essa doutrina, influenciada pelo individualismo característico do liberalismo, pretendeu equiparar o Estado ao indivíduo, sendo, portanto, obrigado a indenizar os danos causados aos particulares nas mesmas hipóteses em que existe tal obrigação para os indivíduos.

Assim, como o Estado atua por meio de seus agentes, somente existia obrigação de indenizar quando estes, os agentes, tivessem agido com culpa ou dolo, cabendo, evidentemente, ao particular prejudicado o ônus de demonstrar a existência desses elementos subjetivos. À pessoa que sofreu dano basta provar (o ônus da prova é dela) que houve falta na prestação de um serviço que deveria ter sido prestado pelo Estado, provando, também, que existe nexo causal entre o dano e essa omissão estatal. Essa modalidade de responsabilidade extracontratual do Estado usualmente se relaciona a situações em que há dano a um particular em decorrência de atos de terceiros (por exemplo, delinquentes ou multidões) ou de fenômenos da natureza (por exemplo, uma enchente ou um vendaval) – inclusive os que forem classificados como eventos de força maior. Caberá ao particular que sofreu o dano decorrente de ato de terceiro (não agente público), ou de evento da natureza, provar que a atuação normal, ordinária, regular da Administração Pública teria sido suficiente para evitar o dano por ele sofrido.

c) Responsabilidade Civil OBJETIVA do Estado (fundada na teoria do Risco Administrativo)

Surge a “Culpa do Serviço” = falta ou defeito do serviço. Ausência do Serviço (Adm.) Defeito na prestação de serviço Atraso na prestação do serviço

Teoria do Risco Administrativo Na relação risco e responsabilização, o risco está muito elevado e não há responsabilização aviva:

então agora os requisitos de culpa ou dolo são tirados. Segundo a Teoria da Culpa Administrativa, o dever de o Estado indenizar o dano sofrido pelo

particular somente existe caso seja comprovada a existência de falta do serviço. Não se trata de perquirir da culpa subjetiva do agente, mas da ocorrência de falta na prestação do serviço, falta essa objetivamente considerada.

Requisitos Conduta Dano Nexo Causal (quando o dano é resultado direto e exclusivo da conduta)

É importante assinalar que nas hipóteses de pessoas ou coisas sob custódia do Estado, haverá

responsabilidade civil objetiva deste, mesmo que o dano não decorra de uma atuação comissiva direta de um de seus agentes. Quando o Estado está na posição de garante, quando tem o dever legal de assegurar a integridade de pessoas ou coisas sub sua custódia, guarda ou proteção direta, responderá com base no art. 37, §6º, por danos ocasionados a essas pessoas ou coisas, mesmo que não diretamente causados por atuação de seus agentes.

3. Responsabilidade Civil na Constituição Federal/1988 (art. 37, §6º, CF)

Responsabilidade Civil Objetiva (finalidade no risco administrativo) Esse dispositivo regula a responsabilidade objetiva da Administração, na modalidade risco

administrativo, pelos danos causados por atuação de seus agentes. Não alcança os danos ocasionados por omissão da Administração Pública, cuja indenização, se cabível, é regulada pela Teoria da Culpa Administrativa.

CF, art. 37, § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

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A responsabilidade objetiva das prestadoras de serviço público não se estende a terceiros não usuários, já que somente o usuário é detentor do direito subjetivo de receber um serviço público ideal, não cabendo ao mesmo, por essa razão, o ônus de provar a culpa do prestador do serviço na causação do dano.

3.1. Quem responde objetivamente?

a) Pessoa jurídica de direito público. b) Pessoa jurídica de direito privado – prestadores de serviços.

EP/ SEM Concessionário / Permissionário

Serviço Público

3.2. Exclusão da Responsabilidade Civil OBJETIVA do Estado

a) Culpa exclusiva da vítima Ex: Assalto à Santa Marta da Ceilândia, em que o assaltante morreu. A culpa foi da vítima.

b) Culpa concorrente da vítima c) Culpa exclusiva de terceiros d) Culpa concorrente de terceiros e) Caso fortuito e Força maior

Ex: Devido a chuva, uma rodovia foi cedida, houve um acidente em que uma família inteira veio a óbito – força maior.

Temos uma situação de força maior quando estamos diante de um evento externo, estranho a qualquer atuação da Administração que, além disso, deve ser imprevisível e irresistível ou inevitável. Portanto, tanto seria evento de força maior um furacão, um terremoto, como também uma guerra, uma revolta popular incontrolável.

O caso fortuito seria sempre um evento interno, ou seja, decorrente de uma atuação da Administração. O resultado dessa atuação é que seria inteiramente anômalo, tecnicamente inexplicável e imprevisível. Assim, na hipótese de caso fortuito, todas as normas técnicas, todos os cuidados relativos à segurança, todas as providências exigidas para a obtenção de um determinado resultado foram adotadas, mas, não obstante isso, inexplicavelmente, o resultado ocorre de forma diversa do que a prevista e previsível.

Nos danos decorrentes de caso fortuito e força maior, sem que exista alguma conduta comissiva da Administração Pública, esta somente poderá ser responsabilizada se tiver concorrido omissivamente para o surgimento do dano, por haver deixado de prestar um serviço de que estivesse incumbida, isto é, caso se comprove que a adequada prestação do serviço estatal obrigatório teria evitado o resultado danoso. Nesses casos, a responsabilidade do Estado, se houver, é subjetiva, baseada na teoria da culpa administrativa.

Somente as situações caracterizadoras de força maior excluem a responsabilidade civil objetiva da Administração Pública e suas delegatárias. Isso porque, nas situações de força maior, o dano não decorre de atuação do Estado, mas do próprio evento caracterizado como força maior. Como se trata de um acontecimento externo a qualquer relação jurídica entre a Administração e o administrado, não nexo causal entre algum ato daquela e o dano sofrido por este.

Muitos autores e muitos julgadores simplesmente apontam ambos – força maior e caso fortuito –, conjuntamente, sem distinguir um do outro, como excludentes da responsabilidade extracontratual da Administração Pública na modalidade risco administrativo.

O próprio Supremo Tribunal Federal, em alguns julgados, sem estabelecer uma distinção teórica entre força maior e caso fortuito, simplesmente aponta ambos excludentes da responsabilidade civil objetiva.

Obs.: As hipóteses de exclusão de responsabilidade não se aplicam a danos envolvendo preso. – Ex: Preso que se mata dentro da cela. Também não se aplica a assassinato dentro da cadeia.

O abuso, a arbitrariedade por parte do agente no exercício da função pública não exclui a responsabilidade da Administração.

Não se cogitará de responsabilidade da Administração nos casos em que a atuação do causador for independente de sua condição de agente público.

3.3. Responsabilidade Civil do Estado por Omissão

Responsabilidade civil subjetiva – a vítima tem que comprovar culpa e dolo. Ex: Buraco na rodovia e houve capotamento, tem que comprovar.

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3.4. Responsabilidade Civil dos Delegatários de Serviços Públicos Responsabilidade civil objetiva:

Usuários Não usuários (RE/STF 591384/09)

3.5. Responsabilidade Civil do Estado (fundada no Risco Integral – art. 21, XXIII,

“d”, CF) É a responsabilidade por danos recorrentes de atividade radioativa/nuclear. A vítima só tem que

comprovar dano. A União sempre responde. Obs.: No Risco Integral, não se admite exclusão da responsabilidade civil do Estado.

3.6. Responsabilidade Civil do Estado Ato Judicial

O Estado responde por danos decorrentes de ato/decisão judicial nas seguintes hipóteses: a) Condenação criminal por erro (art. 5º, LXXV, CF) b) Em caso de dolo ou culpa do juiz – só existe na teoria, não tem nenhum caso prático no

Brasil. c) Quando o réu fica preso além do tempo.

3.7. Responsabilidade Civil do Estado Ato Legislativo: LEI

Em regra, o Estado não responde por danos decorrentes de ato legislativo (lei), exceto nas seguintes hipóteses:

a) Quando a lei for declarada inconstitucional; b) Quando se tratar de lei de efeito concreto. Ex: desapropriação indireta.

4. Ação Regressiva (art. 37, § 6º, CF)

É a ação que o Estado tem contra o agente causador do dano para reaver dele aquilo que foi condenado a indenizar, desde que comprove culpa ou dolo.

Obs.: A ação regressiva por ter natureza de ressarcimento, não prescreve nem decai (art. 37, § 5º, CF).

Obs.: A vítima do dano não pode cobrar diretamente do agente ou simultaneamente do agente e do Estado.

Obs.: Não se admite a denunciação à lide ao agente causador do dano. Obs.: O regresso do Estado contra o agente causador do dano pode ocorrer na via judicial ou

administrativa. Entretanto na via administrativa a cobrança não tem auto-executoriedade, ou seja, depende da concordância do servidor, do agente.

A Administração Pública (ou delegatária de serviços públicos) que causou o dano indeniza o particular independentemente de comprovação de dolo ou culpa dela, Administração (ou delegatária de serviços públicos), mas o agente só será condenado a ressarcir a Administração (ou a delegatária), regressivamente, se houver dolo ou culpa de sua parte, agente.

5. Reparação do Dano

É o pagamento ou compensação pelos prejuízos causados à vítima. A reparação do dano causado pela Administração ao particular poderá dar-se amigavelmente ou por

meio de ação de indenização movida por este contra aquela. O particular que sofreu o dano praticado pelo agente deverá, pois, intentar a ação de indenização em face da Administração Pública, e não contra o agente causador do dano.

28/10/2009 Aula 11

Estado Particular

Agentes

Responsabilidade Objetiva

Ação Regressiva Dano

Culpa ou Dolo

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5.1. Dano Material É a perda de parcela de patrimônio suportada pela vítima em razão da conduta danosa. Reposição

tanto por tanto.

5.1.1. Dano Emergente É a parcela de patrimônio da vítima suprimida pela conduta danosa.

5.1.2. Lucro Cessante

É aquilo que a vítima razoavelmente / provavelmente ganharia se não tivesse ocorrido o dano.

5.2. Dano Moral É o sofrimento físico ou psíquico suportado pela vítima em razão da conduta danosa. Recompensa

pelo sofrimento. É fixado por estimativa. Obs.: A Constituição Federal assegura, no art. 5º, V, que “indenização por dano material, moral ou

à imagem” é cumulativa.

O valor da indenização deve abranger o que a vítima efetivamente perdeu e o que gastou, com advogado, por exemplo, para ressarcir-se do prejuízo (danos emergentes), bem assim o que deixou de ganhar em consequência direta do ato lesivo causado pelo agente (lucros cessantes).

O prazo de prescrição da ação de reparação, ou seja, o prazo que o particular tem para ajuizar contra a pessoa jurídica de direito público ou pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços públicos, visando a obter a indenização dos danos causados pela atuação dos agentes dessas pessoas jurídicas, é de cinco anos.

CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 1. Conceito

É o poder-dever (é uma prerrogativa, mas também uma obrigação) que a administração pública tem de controlar seus próprios atos

Pode-se conceituar controle administrativo como o conjunto de instrumentos que o ordenamento jurídico estabelece a fim de que a própria Administração, os Poderes Judiciário e Legislativo, e ainda o povo, diretamente ou por meio de órgãos especializados, possam exercer o poder-dever ou a faculdade de fiscalização, orientação e revisão da atuação administrativa de todos os órgãos, entidades e agentes públicos, em todas as esferas de Poder.

O poder-dever é exercitável por todos os Poderes da República, estendendo-se a toda a atividade administrativa (vale lembrar, há atividade administrativa em todos os Poderes) e abrangendo todos os seus agentes.

2. Objeto

O que será controlado: Legalidade Mérito Conveniência Oportunidade

3. Tipos de Controle

3.1. Controle Interno: É aquele realizado dentro de um mesmo poder ou de um mesmo órgão ou entidade. Sempre que um agente ou órgão do Poder Legislativo possuir atribuição de fiscalizar a prática de

determinado ato administrativo praticado pelo mesmo Poder Legislativo estaremos diante da hipótese de controle interno.

Igualmente, quando órgãos ou agentes do Poder Judiciário verificam a legitimidade e a regularidade dos atos administrativos praticados pelo próprio Judiciário, a hipótese será de controle interno.

CF, art. 5º, V - É assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem.

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3.2. Controle Externo: É o controle que um dos poderes do Estado realiza sobre atos de outro.

4. Momentos do Controle 4.1. Controle Prévio

É aquele realizado antes que o ato inicie a produção dos seus efeitos. Ex: Sanção ou veto do Presidente da República.

Homologação de sentença estrangeira. Aprovação de Tratado Internacional pelo Congresso.

Diz-se prévio o controle quando exercido antes do início da prática ou antes da conclusão do ato administrativo, constituindo-se em requisito para a validade ou para a produção de efeitos do ato controlado.

4.2. Controle Concomitante

É aquele realizado durante o processo de elaboração do ato administrativo. Ex: Controle realizado por comissão de Constituição e Justiça;

Homologação de uma licitação; Homologação de concurso.

O controle concomitante, como o nome indica, é exercido durante a realização do ato e permite a verificação da regularidade de sua formação.

4.3. Controle Posterior (art. 54, Lei 9784/99)

É o controle realizado após o início da produção de efeitos do ato. Decai e prescreve em 5 anos, salvo em caso de má-fé, em benefício do administrado.

O controle posterior é exercido após a conclusão do ato. Mediante controle posterior é possível a correção de defeitos do ato, a declaração de sua nulidade ou

mesmo conferir a eficácia do ato.

5. Espécies de Controle 5.1. Controle promovido pela Administração de ofício

5.1.1. Fiscalização Hierárquica É o controle direto que os órgão e autoridades hierarquicamente superiores realizam sobre os atos

dos subordinados. É um controle contínuo, permanente e direto. O controle hierárquico é típico do Poder Executivo, sendo, sempre, um controle interno. Resulta o

controle hierárquico do escalonamento vertical dos órgãos da Administração Direta ou das unidades integrantes das entidades da Administração Indireta.

Sempre que, dentro da estrutura de uma pessoa jurídica (no caso da Administração Direta federal, a União), houver escalonamento vertical de órgãos, departamentos, ou quaisquer outras unidades desconcentradas e, portanto, despersonalizadas, haverá controle hierárquico do superior sobre os atos praticados pelos subalternos.

Em razão de sua natureza, o controle hierárquico é pleno (irrestrito), permanente e automático (não depende de norma específica que o estabeleça ou autorize).

Por meio do controle hierárquico podem ser verificados todos os aspectos concernentes à legalidade e ao mérito de todos os atos praticados pelos agentes ou órgãos subalternos a determinado agente ou órgão.

5.1.2. Supervisão Superior/Ministerial

É o controle finalístico que o órgão supervisor da Administração Direta realiza sob as entidades da Administração Indireta a ele vinculadas.

É um controle indireto, porque não pode anular e revogar atos diretamente. Pressuposto é uma relação de vinculação e coordenação. O controle finalístico, segundo a doutrina, deriva do denominado poder de tutela. O Decreto-Lei nº

200/1967, que se aplica à Administração federal, refere-se a ele como supervisão ministerial. Embora essa expressão ainda seja usada, é oportuno registrar que nem todas as entidades da Administração Indireta federal são vinculadas especificamente a um ministério. Há entidades da Administração Indireta federal que

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são vinculadas diretamente à Presidência da República. Em qualquer caso, o controle que a Administração Direta federal exerce sobre a Administração Indireta federal costuma ser chamado supervisão ministerial e, como o controle que todas as Administrações Diretas exercem sobre as entidades das respectivas Administrações Indiretas, é um controle finalístico, fundado no poder de tutela.

O controle finalístico exercido em condições normais precisa estar expressamente previsto em lei (entendimento doutrinário amplamente majoritário).

5.1.3. Controle Financeiro, Orçamentário, Patrimonial Interno

É o controle que cada unidade administrativa realiza internamente no tocante a aspectos financeiros, orçamentários e patrimoniais.

Esse controle interno é permanente. Na área contábil, a preocupação é com a correção da formalização dos registros das receitas e

despesas; na área financeira, o controle se efetiva por meio do acompanhamento dos depósitos bancários, dos empenhos de despesas, dos pagamentos efetuados, dos ingressos de valores etc.; o controle orçamentário diz respeito ao acompanhamento da execução do orçamento, à fiscalização dos registros nas rubricas orçamentárias adequadas etc.; na área operacional, controla-se a execução das atividades administrativas em geral, verificando-se a observância dos procedimentos legais e a sua adequação à maior eficiência e economicidade; o controle patrimonial incide sobre os bens do patrimônio público, móveis e imóveis, constantes de almoxarifados, de estoques ou que estejam em uso pela Administração.

5.2. Controle promovido pela Administração mediante provocação do

administrado Controle administrativo é o exercido pelo Poder Executivo e pelos órgãos administrativos do

Legislativo e do Judiciário sobre suas próprias condutas, tendo em vista aspectos de legalidade ou de conveniência (mérito).

O controle administrativo típico é aquele realizado pelo Poder Executivo sobre os atos emanados de seus próprios órgãos e entidades. Entretanto, o Legislativo e o Judiciário também realizam controle administrativo, quando fiscalizam os atos administrativos editados pelos seus órgãos.

5.2.1. Direito de Petição (art. 5º, XXXIV, CF)

É o requerimento ou pedido que qualquer pessoa tem para provocar o controle administrativo contra a ilegalidade ou abuso de poder.

5.2.2. Direito de Reconsideração

É o meio administrativo adequado para se requerer a mesma autoridade que proferiu a decisão a reconsideração daquilo que fora decidido.

É a solicitação feita à própria autoridade que proferiu a decisão ou emitiu o ato para que ela o submeta a uma nova apreciação.

5.2.3. Recurso Administrativo

É o meio administrativo destinado a submeter a uma autoridade hierarquicamente superior a reapreciação já decidida por um subordinado.

5.2.4. Reclamação Administrativa

É o meio administrativo destinado a provocar o controle de um serviço público que não esteja sendo prestado adequadamente (ou de jeito nenhum).

É o ato pelo qual o administrado, seja particular ou servidor público, deduz uma pretensão perante a Administração Pública, visando obter o reconhecimento de um direito ou a correção de um ato que lhe cause lesão ou ameaça de lesão.

5.3. Controle promovido pelo Legislativo

O controle legislativo, ou parlamentar, é o exercido pelos órgãos legislativos ou por comissões parlamentares sobre determinados atos do Poder Executivo. É um controle externo.

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O controle legislativo configura-se, sobretudo, como um controle político, razão pela qual podem ser controlados aspectos relativos à legalidade e à conveniência pública dos atos do Poder Executivo que estejam sendo controlados.

A previsão genérica da possibilidade de controle dos atos do Poder Executivo pelo Poder Legislativo encontra-se no art. 49, X, da CF/1988, segundo o qual compete ao Congresso Nacional “fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta”.

O art. 49, V, da CF/1988 estabelece a competência do Congresso Nacional para “sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa”.

O controle exercido pelo Poder Legislativo, com base no inciso V do art. 49, será um controle de legalidade e legitimidade, e não de mérito, uma vez que não se está autorizando o Legislativo a apreciar a oportunidade ou a conveniência dos atos praticados pelo Executivo, mas, sim, a sustar aqueles que extrapolem ou contrariem as leis em razão das quais sejam editados.

Obs.: Ao realizar o controle de atos de outros poderes, o Legislativo não tem competência para anular ou revogar, apenas sustar ou suspender os efeitos de atos e contratos administrativos – art. 49, V, CF.

a) CPI/CPMI Conforme entendimento do STF, a CPI pode, por ato próprio, desde que motivadamente:

Convocar investigados e testemunhas a depor, incluindo autoridades públicas federais, estaduais e municipais; Determinar as diligências que entender necessárias (é muito comum a solicitação de diligências ao Tribunal de

Contas da União, à Secretaria da Receita Federal e à Polícia Federal, nas respectivas áreas de competência); Requisitar de repartições públicas informações e documentos de seus interesse; Determinar a quebra dos sigilos fiscal, bancário e telefônico das pessoas por ela investigadas; Convocar juízes para depor, desde que a respeito de sua atuação como administrador público (função não-

jurisdicional). b) Convocação de autoridade ou requerimento de informações que deverão ser observadas, sob

pena de cometer crime de responsabilidade. c) Tomada de contas anualmente do Presidente da República. d) Controle patrimonial, orçamentário, financeiro, operacional e contábil com auxílio do TCU.

5.4. Controle promovido pelo Judiciário O controle judiciário, ou judicial, é o exercido pelos órgãos do Poder Judiciário sobre os atos

administrativos praticados pelo Poder Executivo, pelo Poder Legislativo ou pelo próprio Poder Judiciário, quando realiza atividades administrativas.

O controle judicial é, regra geral, exercido a posteriori e concernente à legalidade dos atos administrativos. O controle judicial e, sobretudo, um meio de preservação de direitos individuais dos administrados.

Mediante o exercício do controle judicial dos atos administrativos pode-se decretar a sua anulação (nunca a revogação, decorrente do controle de mérito).

A anulação ocorre nos casos em que existe ilegalidade no ato administrativo e, por isso, por ser feita pela própria Administração (controle interno) ou pelo Poder Judiciário).

Obs.: O Judiciário somente realiza o controle mediante provocação por ação judicial. Obs.: O controle realizado pelo Judiciário de atos de outros poderes tem natureza externa. Obs.: O controle pelo Judiciário pode ser promovido por meio de qualquer ação em especial:

a) Habeas corpus b) Habeas data c) Mandado de Segurança d) Mandado de Injunção e) Ação Popular (meio próprio para controle de moralidade administrativa)

BENS PÚBLICOS 1. Domínio Eminente

É o conjunto de todos os bens públicos e privados que se sujeitam aos poderes do Estado.

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2. Domínio Público É o conjunto de todos os bens pertencentes a um ente público. Bens da União, Estados, DF,

Municípios...

3. Conceito de Bens Públicos É o conjunto de todos os bens móveis e imóveis, materiais e imateriais (a bandeira, o hino, as armas

e o selo nacionais) pertencentes a um ente integrante do Estado. “São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público

interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem” (Código Civil, art. 98).

4. Classificação dos Bens Públicos 4.1. Bens de Uso Comum do Povo (art. 99, I, CC)

São aqueles que por sua própria natureza destinam-se ao uso e fruição coletivos. Ex: Rios, mares, praias, lagos, vias públicas, parques, logradouros públicos (estacionamentos),

espaço aéreo. Obs.: Esses bens são inalienáveis. Os bens de uso comum do povo são aqueles destinados à utilização geral por todos em igualdade de

condições, independentemente de consentimento individualizado por parte do poder público. Em regra, são colocados à disposição da população gratuitamente. Nada impede, porém, que seja

exigida uma contraprestação (remuneração) por parte da administração pública.

4.2. Bens de Uso Especial (art. 99, II, CC) São aqueles destinados a uma atividade ou serviço público específico. Ex: Computador, impressora, áreas de proteção ambiental (salvo as transformadas em parques) Obs.: Esses bens são inalienáveis. Os bens de uso especial são todos aqueles que visam à execução dos serviços administrativos e dos

serviços públicos em geral. São os bens utilizados pela administração para a execução dos serviços públicos.

4.3. Bens Dominiais ou Dominicais (art. 99, III, CC) São bens pertencentes ao Poder Público, mas sem destinação ou uso no momento. Obs.: Esses bens podem ser alienados nos termos da legislação – art. 101, parágrafo único, CC. Os bens dominicais são os que constituem patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como

objeto de direito pessoal ou real de cada uma dessas entidades. São todos aqueles que não têm uma destinação pública definida, que podem ser utilizados pelo Estado para fazer renda. Enfim, todos os bens que não se enquadram como de uso comum do povo ou de uso especial são bens dominicais.

5. Afetação e Desafetação

5.1. Afetação É o fato ou procedimento administrativo por meio do qual se atribui uma destinação específica a um

bem público dominial. O instituto afetação diz respeito à utilização do bem público, e é de suma importância para a

caracterização do bem como alienável ou inalienável. Caso determinado bem esteja sendo utilizado para uma finalidade pública, diz-se que está afetado a

determinado fim público.

5.2. Desafetação É o fato ou procedimento administrativo por meio do qual se retira a destinação de um bem público. Caso o bem não esteja sendo utilizado para qualquer fim público, diz-se que está desafetado. Acontece, porém, que o bem afetado pode passar a desafetado, e vice-versa. Teremos, então, os

institutos da afetação e da desafetação. Se o bem está afetado e passa a desafetado, teremos a desafetação; ao contrário, se o bem está fechado, desativado, e passa a ter finalidade pública, tem-se a afetação.

CF, art. 13, § 1º São símbolos da República Federativa do Brasil a bandeira, o hino, as armas e o selo nacionais. § 2º Os Estados, o Distrito Federal

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6. Regime Jurídico de Bens É o conjunto de normas e princípios que disciplinam os bens públicos.

6.1. Inalienabilidade

Em regra, a administração pública não pode se desfazer de seus bens, salvo os dominiais e nos termos de lei.

“Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar” (CC, art. 100).

“Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei” (art. 101). Portanto, como se vê, a inalienabilidade dos bens públicos não é absoluta.

6.2. Impenhorabilidade A penhora é instituto de natureza constritiva que recai sobre o patrimônio do devedor para propiciar a

satisfação do credor na hipótese de não pagamento da obrigação. O bem penhorado pode ser compulsoriamente alienado a terceiros para que o produto da alienação satisfaça o débito do credor.

Significa que os bens públicos não estão sujeitos a penhora ou constrição judicial em processo de execução para pagar dívidas. É absoluta.

6.3. Imprescritibilidade

Significa que os bens públicos não estão sujeitos a usucapião. Os bens públicos, seja qual for a sua natureza, são imprescritíveis, isto é, são insuscetíveis de

aquisição mediante usucapião (a aquisição da propriedade decorrente de usucapião é denominada prescrição aquisitiva do direito de propriedade).

A Constituição Federal veda, expressamente, qualquer tipo de usucapião de imóveis públicos, quer localizados na zona urbana (CF, art. 183, § 3º), quer na área rural (CF, art. 191, parágrafo único). Vale observar que, embora a Carta Política somente se tenha preocupado em tornar expressa essa vedação para os bens imóveis, a impossibilidade de aquisição de bens públicos móveis por meio de usucapião é, também, pacífica em nosso ordenamento.

6.4. Não Onerabilidade

Os bens públicos não podem ser dados em garantia de uma dívida ou obrigação. Onerar um bem é gravá-lo como garantia, para satisfação do credor no caso de inadimplemento da

obrigação. São espécies de direitos reais de garantia sobre coisa alheia o penhor, a anticrese e a hipoteca (CC, art. 1225).

Hipoteca (quando você destina um bem imóvel para garantir uma dívida) Penhor (quando você destina um bem móvel voluntariamente em garantia de uma dívida). Anticrese (quando você destina os frutos ou rendimentos de um imóvel para garantir uma

dívida). Os bens públicos não podem ser gravados dessa forma, como garantia em favor de terceiro.

7. Delegação de uso de Bens Público Qualquer que seja a categoria do bem público – uso comum, uso especial ou dominical –, é possível

à administração pública outorgar a particulares determinados o seu uso privativo. Essa outorga, que exige sempre um instrumento formal, está sujeita ao juízo de oportunidade e conveniência exclusivo da própria administração e pode ser feita mediante remuneração pelo particular, ou não.

7.1. Formas de Delegação

7.1.1. Concessão de Uso É o contrato administrativo por meio do qual a administração transfere a um particular o uso de um

bem imóvel. Sendo contrato, a concessão incontroversamente deve ser precedida de licitação (salvo se presente

alguma hipótese legal de dispensa ou inexigibilidade), não é precária, é sempre outorgada por prazo determinado e só admite rescisão (e não revogação) nas hipóteses previstas em lei. Ademais, a extinção antes do prazo enseja indenização ao particular, quando não decorra de causa a ele imputável.

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a) Concessão de Uso de Bem Público Quando o bem for utilizado pelo particular em proveito coletivo.

b) Concessão de Direito Real de Uso Quando o uso da área for em proveito próprio, individual. Consiste a concessão de direito real de uso num contrato que confere ao particular um direito real

resolúvel, por prazo certo ou indeterminado, de forma remunerada ou gratuita. O contrato de concessão de direito real de uso pode ser formalizado por instrumento público ou

particular, ou por simples termo administrativo, e será inscrito e cancelado em livro especial. 7.1.2. Permissão de Uso

É o ato administrativo unilateral e precário por meio do qual a administração transfere a um particular o uso oneroso ou gratuito de um bem público. Pode ser em proveito próprio ou coletivo. A administração pode revogar a permissão a qualquer tempo sem ter que indenizar.

Ex: Bancas de Jornais; Nicolândia (ocupam espaço público) É um ato administrativo discricionário, precário e, como regra, sem previsão de prazo de duração. 7.1.3. Autorização de Uso

É o ato administrativo unilateral e precário que transfere a um particular o uso esporádico de um bem público de forma onerosa ou gratuita. Geralmente para curto período de tempo e fora da destinação principal.

É um ato administrativo discricionário, precário e, como regra, sem previsão de prazo de duração. Não há licitação prévia à outorga de autorização de uso de bem público.

7.1.4. Cessão de Uso

É o ato administrativo unilateral e precário por meio do qual um ente público transfere a outro o uso de um bem.

Autorização Permissão Concessão

Ato administrativo Ato administrativo Contrato administrativo Não há licitação Licitação prévia Licitação prévia

Uso facultativo do bem pelo particular

Utilização obrigatória do bem pelo particular, conforme a

finalidade permitida

Utilização obrigatória do bem pelo particular, conforme a

finalidade concedida

Interesse predominante do particular

Equiponderância entre o interesse público e o do particular

Interesse público e do particular podem ser equivalentes, ou haver predomínio de um ou de outro.

Ato precário Ato precário Não há precariedade Sem prazo (regra) Sem prazo (regra) Prazo determinado

Remunerada ou não Remunerada ou não Remunerada ou não

Revogação a qualquer tempo sem indenização, salvo se outorgada

com prazo ou condicionada

Revogação a qualquer tempo sem indenização, salvo se outorgada

com prazo ou condicionada

Rescisão nas hipóteses previstas em lei. Cabe indenização, se a

causa não for imputável ao concessionário.

LICITAÇÃO (Lei 8.666/93 e Lei 10.520/02)

04/11/2009 Aula 12

Estado (ADM) Interesse Coletivo

Mercado Medicamentos Aquisição Iniciativa Privada

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1. Conceito É o procedimento administrativo vinculado que antecede as contratações pelo Poder Público

destinado a escolher a proposta mais vantajosa para a Administração (art. 3º, Lei 8.666/93). Licitação é processo de escolha. O que faz circular a riqueza é o contrato administrativo. É um procedimento administrativo, de observância obrigatória pelas entidades governamentais, em

que, observada a igualdade entre os participantes, deve ser selecionada a melhor proposta dentre as apresentadas pelos interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, uma vez preenchidos os requisitos mínimos necessários ao bom cumprimento das obrigações a que eles se propõem.

1.1. Finalidades:

a) Escolher a proposta mais vantajosa para a Administração. Proposta mais vantajosa não necessariamente é a mais barata.

b) Assegurar a observância do princípio constitucional da igualdade.

2. Objeto O que será licitado (art. 37, XXI, CF; art. 1º, Lei 8.666/93) Obras Serviços (inclusive de publicidade) Compras Alienações Concessões e Permissões Locações

3. Competência Legislativa

É a competência para editar leis. a) Normas Gerais (art. 22, XXVII, CF) União b) Normas Específicas Estados, Distrito Federal, Municípios e União

A competência para editar normas específicas é uma competência legislativa suplementar. Obs.: São temas reservados à norma geral em matéria de licitação:

Modalidades; Tipos de Licitação ou Critérios de Julgamento; Princípios Licitatórios; Fases do Procedimento

Artigo 22, CF Artigo 24, CF

Privativa da União Concorrente Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo.

§ 1º - No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais.

§ 2º - A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados.

4. Princípios Licitatórios (art. 3º, Lei 8.666/93)

4.1. Legalidade 4.2. Impessoalidade 4.3. Moralidade

4.4. Publicidade

Todos os atos licitatórios devem ter publicidade sendo que o conteúdo das propostas ficará em sigilo até o momento do julgamento. O sigilo das propostas não viola o princípio da publicidade. O objetivo evidente do princípio da publicidade, no que respeita às licitações, é permitir o acompanhamento e controle do procedimento não só pelos participantes como também, quiçá principalmente, pelos administrados em geral. Estes podem sustar ou impugnar quaisquer atos lesivos à moralidade administrativa ou ao patrimônio público, representar contra ilegalidades ou desvios de poder etc.

Exatamente igual aos princípios gerais.

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4.5. Igualdade/Isonomia Significa que a Administração deve dar o mesmo tratamento e as mesmas oportunidades aos

interessados que estejam nas mesmas condições. a) É vedado aos agentes criar distinção entre licitantes em razão de (o): Nacionalidade Naturalidade Sede ou Domicílio

b) É vedado aos agentes restringir indevidamente o caráter competitivo da licitação. Obs.: O tratamento favorecido em licitações para microempresas (é quando tem faturamento bruto

anual de até R$ 240.000) e empresas de pequeno porte (faturamento bruto anual acima de R$ 240.000 e até R$2.400.000) não viola o princípio da igualdade (Lei Complementar 123/2006 – arts. 42-45). Deve-se não apenas tratar isonomicamente todos os que participam da disputa, o que significa vedação a discriminações de qualquer espécie no julgamento das propostas. É também necessário que se enseje oportunidade de participar da licitação a quaisquer interessados que tenham condições de assegurar o futuro cumprimento do contrato a ser celebrado.

4.6. PRObidade Administrativa É o dever de honestidade, lisura, retidão de caráter. Traduz-se na exigência de atuação ética dos agentes da Administração em todas as etapas do procedimento.

4.7. Julgamento Objetivo Significa que a Administração não pode se valer de critérios subjetivos ou discricionários para

habilitar os licitantes, classificar, desclassificar e julgar as propostas. É o que se baseia no critério indicado no edital e nos termos específicos das propostas. A noção de critério de julgamento vincula-se ao conceito de tipo de licitação. Os tipos de licitação

aplicáveis a todas as modalidades de licitação, exceto a modalidade concurso, estão previstos no § 1º do art. 45 da Lei. São tipos de licitação:

a) A de menor preço quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço;

b) A de melhor técnica; c) A de técnica e preço; d) A de maior lance ou oferta nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de

uso. Os tipos de licitação “melhor técnica” ou “técnica e preço” serão utilizados exclusivamente para

serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos.

Para contratação de bens e serviços de informática, a Administração adotará, obrigatoriamente, o tipo de licitação “técnica e preço”, permitindo o emprego de outro tipo de licitação nos casos indicados em decreto do Poder Executivo.

A contratação de bens e serviços de informática adotará, obrigatoriamente, o tipo de licitação técnica e preço, mas é permitido outro tipo, desde que em casos especificados em decreto. O tipo de licitação “maior lance ou oferta” será utilizado nos casos de alienação de bens ou concessão de direito de uso. Como o próprio nome já diz – maior lance –, a proposta mais vantajosa para a administração é aquela em que o licitante oferecer o maior valor para o bem licitado.

Esse critério de julgamento será adotado na modalidade de licitação leilão, bem como nas modalidades concorrência ou tomada de preço quando a Administração tiver interesse em vender seus bens ou no caso de concessão de direito de uso. Atenção!!! Conforme determinação legal é vedada a utilização de outros tipos de licitação diferentes dos previstos na Lei nº 8.666/93, quais seja: menor preço, melhor técnica, técnica e preço, maior lance ou oferta.

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4.8. Vinculação ao Edital Também pode ser chamado de vinculação a um documento convocatório. Significa que tanto a

Administração quanto os licitantes estão submetidos às regras do edital. Veda à Administração o descumprimento das normas e condições do edital, “ao qual se acha

estritamente vinculada”.

5. Modalidades de Licitação 5.1. Concorrência (Art. 22, Lei 8.666/93)

Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto.

Licitação Internacional Nas licitações internacionais será adotada a modalidade concorrência, admitindo-se a tomada de preços, quando o órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores, ou ainda, o convite, quando não houver fornecedor do bem ou serviço no país.

Concessão e Permissão de Uso de Bem Público

A modalidade concorrência é indicada para concessão e permissão de uso de bem público, pois esse processo de outorga não poderá ser efetivado sem a realização prévia de licitação. Concessão de uso de bem público ocorre quando a Administração outorga ao partícula o direito de valer-se de um bem público.

Concessão de Serviços Públicos

Quanto à concessão de serviço público, esta também será precedida de licitação na modalidade concorrência. Considera-se concessão de serviço público a delegação da prestação de serviços públicos à pessoa jurídica ou consórcio de empresas.

Aquisição e Alienação de Bens Imóveis

A modalidade de licitação concorrência é obrigatória para compra e alienação de bens imóveis. Quando a aquisição desses bens procederem de dação em pagamento ou processo judicial, a Administração poderá adotar a modalidade leilão.

Alienação de Bens Móveis

Quando os bens móveis estiverem avaliados, isolada ou globalmente, em quantia superior a R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais), é obrigatório o uso da modalidade concorrência. Quando os bens móveis estiverem avaliados, isolada ou globalmente, em quantia não superior a R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais), a Administração poderá adotar a modalidade leilão.

Atenção!!! A modalidade concorrência não é muito comum para a alienação de bens móveis.

5.2. Tomada de Preço (Art. 22, Lei 8.666/93) Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que

atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.

5.3. Convite (Art. 22, Lei 8.666/93)

No convite, a Administração convocará, por meio de carta-convite, no mínimo três pessoas do ramo do ramo pertinente ao objeto, independentemente de serem cadastrados ou não. A administração afixará em local próprio, cópia do instrumento convocatório para que os interessados, não convidados, tomem conhecimento e manifestem seu interesse em participar do certame, desde que o faça em até 24 horas antes da apresentação das propostas.

Outro destaque importante quanto a esta modalidade, é que cada novo convite, para objeto idêntico ou semelhante, é obrigatório o convite pelo menos um interessado que não tenha participado da licitação imediatamente anterior, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações.

Tabela

Tabela

Tabela

67

5.4. Concurso 5.4.1. Modalidade - Especial 5.4.2. Conceito – art. 22, § 4º, Lei 8.666/93

Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.

5.4.3. Objeto – Escolher trabalho técnico, científico ou artístico. 5.4.4. Participantes – qualquer interessado capaz de executar o trabalho. 5.4.5. Instrumento Convocatório – Edital 5.4.6. Publicidade/Divulgação – Publicação de Edital (ou aviso de Edital).

No mínimo: Diário Oficial e Jornal de grande circulação 5.4.7. Habilitação – em regra, não há. 5.4.8. Julgamento – Comissão especial:

Reputação ilibada e Notórios conhecimentos na área (sejam servidores públicos ou não)

5.4.9. Características: a) Essa modalidade de licitação, concurso, não é feita visando uma contratação. b) Estabelecimento de prêmio ou remuneração para os vencedores. c) A Administração pode utilizar qualquer um dos trabalhos, não apenas o vencedor. d) Os interessados (licitantes/participantes) autorizam previamente a utilização dos trabalhos

pela Administração (art. 111, Lei 8.666/93). e) O autor do projeto e a empresa da qual ele faça parte com mais de 5% do capital social não

podem disputar a licitação para contratar a execução do projeto. f) O autor do projeto somente pode prestar consultoria quanto a sua execução para a própria

Administração Pública. g) Os interessados terão no mínimo 45 dias, contados da publicação do Edital, para apresentar

os trabalhos para julgamento. h) Excepcionalmente o autor do projeto pode ser contratado pela Administração para

acompanhar a execução do projeto. i) Nessa modalidade, julga-se o trabalho já pronto e não uma proposta de trabalho.

ATENÇÃO!!! A modalidade concurso terá regulamento próprio que deverá indicar a qualificação exigida aos participantes, as diretrizes e a forma de apresentação do trabalho, bem como as condições de realização do concurso e os prêmios a serem concedidos.

5.5. Leilão

5.5.1. Modalidade - Especial 5.5.2. Conceito – art. 22, § 5º, Lei 8.666/93

Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.

5.5.3. Participantes – qualquer interessado 5.5.4. Instrumento Convocatório – Edital 5.5.5. Publicidade/Divulgação – Publicação de Edital (ou aviso de Edital).

No mínimo: Diário Oficial e Jornal de grande circulação 5.5.6. Julgamento – Leiloeiro:

Profissional contratado Servidor designado para tanto

5.5.7. Habilitação – em regra, não há. 5.5.8. Objeto:

a) Alienação de Bem Móvel: (a) Inservível para os fins públicos; (b) Apreendidos judicial ou administrativamente.

Obs.: Se o bem móvel a ser alienado for avaliado acima de R$ 650 mil é obrigatória a modalidade de Concorrência, não pode ser utilizada a modalidade Leilão (art. 19, I, Lei 8.666/93).

11/11/2009 Aula 13

Regra

68

b) Alienação de Bem Imóvel: (a) Dação em pagamento (entrega uma coisa para quitar uma dívida); ou (b) Procedimento judicial.

Leilão ou Concorrência 5.5.9. Características:

a) O Leilão pressupõe avaliação prévia do bem – o valor de avaliação será o lance mínimo. b) Realiza-se por lances sucessivos crescentes. c) Pode ser exigida caução como condição de participação. d) Pode ser cometido a leiloeiro oficial ou a servidor público especialmente designado; e) É um ato negocial instantâneo – não depende de contrato; f) Não há habilitação prévia dos licitantes; g) Os bens deverão ser previamente avaliados pela Administração, para que se estabeleça um

preço mínimo de arrematação; h) Lances verbais; i) Os bens serão pagos à vista ou em parcelas definidas no instrumento convocatório – em

curto prazo, sendo que nesse último caso, deverá haver um pagamento imediato de no mínimo 5% do valor da arrematação;

j) O critério de julgamento é o “maior lance”; k) Entrega imediata dos bens leiloados.

5.6. Pregão (Lei 10.520/02 + Decretos 3.555/00 e 5.450/05)

“Pregão é a modalidade de licitação em que a disputa pelo fornecimento de bens ou serviços comuns é feita em sessão pública, por meio de propostas de preços escritas e lances verbais.” (Decreto 3.555/2000)

Importante destacar que a modalidade pregão pode ser utilizada para qualquer valor de contrato. 5.6.1. Modalidade - Especial 5.6.2. Objeto: Aquisição de bens e serviços comuns

Obs.: São aqueles que admitem padronização por meios e especificações usuais do mercado. Obs.: No pregão, somente se admite o critério de julgamento “menor preço”. Obs.: Nos termos da Lei 8.666/93 não se admite pregão para aquisição de serviço de informática,

pois tal lei exige o critério de julgamento “técnica e preço”. Entretanto o TCU firmou jurisprudência admitindo pregão para serviços de informática.

Obs.: No Poder Executivo, a aquisição de bens e serviços comuns deve ser feita mediante pregão, preferencialmente na forma eletrônica (Decreto 3.555/00 + Decreto 5.450/05)

5.6.3. Participantes – qualquer interessado do ramo pertinente. 5.6.4. Instrumento Convocatório – Edital 5.6.5. Publicidade/Divulgação – Publicação de Edital (ou aviso de Edital).

No mínimo: Diário Oficial e Jornal de grande circulação 5.6.6. Habilitação – ocorre uma inversão das fases do procedimento, de maneira que o julgamento

é feito antes da habilitação. Obs.: A inversão do procedimento gera mais celeridade/agilidade. 5.6.7. Julgamento – Pregoeiro:

Servidor designado para tanto (sempre) O pregoeiro será designado pela autoridade competente dentre os servidores do órgão ou entidade

promotora da licitação. 5.6.8. Características:

a) Para contratações de qualquer valor. b) Realiza-se de duas formas: Presencial e Eletrônica. c) Se faz mediante lances sucessivos decrescentes.

5.6.9. Princípios Concernentes ao Pregão – celeridade, finalidade, razoabilidade,

proporcionalidade, seletividade e comparação objetiva das propostas.

5.6.9. Procedimento: 5.6.9.1. Pregão Presencial

a) Edital – será marcada data, hora e local (8 dias úteis após a publicação do edital). b) Sessão Presencial

Exceção

69

Cadastramento Apresentação de envelopes com as propostas (lacrados) Abertura dos envelopes e classificação das propostas. Lances verbais

c) Negociação d) Habilitação e) Adjudicação – é o ato por meio do qual a administração formaliza e declara quem é o

vencedor da licitação. Ato que você encerra a licitação, mas ainda não contratou. f) Homologação – é a verificação da legalidade e regularidade de todo o procedimento

licitatório.

“O pregão é a modalidade de licitação que se realiza presencial ou eletronicamente, na qual há disputa para se ofertar à Administração Pública o melhor preço entre os licitantes, verbalmente ou não, visando à contratação de bens e serviços comuns”.

5.6.9.2. Pregão Eletrônico

O pregão eletrônico é aquele realizado por meio de utilização de recursos de tecnologia da informação cujo procedimento obedece às mesmas regras básicas do pregão comum, porém as comunicações são feitas através da Internet.

a) Edital – será fixada data, hora e local; indicação de endereço eletrônico para cadastramento prévio.

b) Cadastramento: Chave de acesso Senha

c) Sessão virtual do pregão: Lances virtuais Módulo automático Travamento do programa Classificação das propostas

d) Negociação e) Habilitação f) Adjudicação g) Homologação

ATENÇÃO!!! A modalidade de licitação pregão não se aplica a obras e serviços de engenharia,

locações imobiliárias e alienações. Validade das propostas o prazo de validade das propostas será de 60 (sessenta) dias, salvo se

outro prazo fixado no edital. Os licitantes deverão manifestar a intenção de recorrer ao final da sessão, momento em que o

pregoeiro terá declarado o vencedor do certame. O recorrente apresentará, por escrito ou oralmente, a intenção de recorrer. Em atenção ao princípio do devido processo legal, ao recorrente será concedido o prazo de 3 (três) dias para apresentar fundamentação ao recurso.

Qualquer pessoa poderá solicitar esclarecimentos, providências ou impugnar o ato convocatório do pregão até dois dias úteis antes da data fixada para o recebimento das propostas, cabendo ao pregoeiro decidir sobre a petição no prazo de 24 (vinte e quatro) horas. (Decreto nº 3.555/2000).

5.7. Consulta (art. 55, Lei 9.472/97)

Somente a agência reguladora pode utilizar a consulta. Além da consulta, as agências reguladoras também podem utilizar as outras modalidades

licitatórias.

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CARACTERÍSTICAS Concorrência Tomada de Preços Convite 1. Modalidade: Comum (para obras, serviços e compras) Comum (para obras, serviços e compras) Comum (para obras, serviços e compras) 2. Conceito: Art. 22, § 1º, Lei 8.666/93 Art. 22, § 2º, Lei 8.666/93 Art. 23, § 3º, Lei 8.666/93

3. Participantes: Quem pode disputar cada uma das modalidades de licitação?

Quaisquer interessados que preencham as condições mínimas fixadas no edital. Modalidade de mais ampla competitividade, disputa. Não há exigência de cadastramento dos interessados.

Interessados previamente cadastrados (pré-qualificados) no órgão central de cadastramento – SICAF – terá validade de 1 ano. Interessados (não cadastrados) que consigam se cadastrar e obter a pré-qualificação até 3 dias antes do prazo final para a entrega das propostas. Média competitividade ou competitividade restrita. Obs.: A exigência de prévio cadastramento não viola o princípio da igualdade.

Interessados (cadastrados ou não órgão/entidade) convidados, desde que do ramo pertinente. Interessados (cadastrados) que manifestarem o interesse em participar do CONVITE até 24 horas antes do prazo final para a entrega das propostas. Não existe publicação de edital, mas sim um convite de cadastrados ou não no ramo pertinente. Competitividade mínima.

4. Objeto: O que será licitado em cada uma das modalidades?

Contratações (estimadas): “Contratos de grande vulto” Acima de 1,5 milhão – obras e serviços de engenharia. Acima de 650 mil – serviços comuns e compras. Aquisição ou alienação de IMÓVEL de qualquer valor. Concessão de direito real de uso de bem público. Concessão e permissão de serviço público (art. 2º, Lei 8987/95). Licitação internacional: 1º - quando não houver fornecedor no país; 2º - para ampliar a competitividade. Registro de preços (art. 2º, XV, Lei 8.666/93).

Contratações (estimadas): Até 1,5 milhão (acima de 150 mil) – obras e serviços de engenharia. Até 650 mil (acima 80 mil) – serviços comuns e compras. Obs.: A tomada de preço pode ser utilizada em licitação internacional, desde que haja cadastro internacional de fornecedores. Obs.: A tomada de preço pode ser substituída por concorrência; o inverso, portanto, não procede.

Contratações (estimadas): Até 150 mil – obras e serviços de engenharia. Até 80 mil – serviços comuns e compras. Obs.: O convite pode ser utilizado para licitação internacional desde que não haja fornecedor no país. Obs.: O convite pode ser substituído por tomada de preço ou concorrência.

5. Instrumento Convocatório

Edital Obs.: É vedado cobrar pelo edital, salvo o valor das respectivas cópias.

Edital Obs.: É vedado cobrar pelo edital, salvo o valor das respectivas cópias.

Carta-Convite Obs.: É a única modalidade licitatória que não exige edital.

6. Publicidade/Divulgação Publicação do Edital (ou aviso de Edital). Publicação do Edital (ou aviso de Edital).

Envio de carta-convite pelos Correios com Aviso de Recebimento (para, no mínimo, e interessados do Ramo

Pertinente).

No mínimo - Imprensa Oficial (D.O)

No mínimo

- Imprensa Oficial (D.O)

Afixação de cópia da carta convite no local adequado do órgão.

- Jornal de grande circulação

- Jornal de grande circulação

Obs.: Se não comparecer para a disputa no mínimo 3 interessados, deve-se repetir o procedimento convidando-se outros interessados do ramo, exceto quando as condições mercadológicas não permitirem. Ou justificadamente não houver interessados em número suficiente. Obs.: Para cada novo convite realizado por um mesmo ente público e destinado ao objeto idêntico, deve ser convidado no mínimo um interessado cadastrado que não tenha sido convidado anteriormente.

Obs.: Se na localidade não houver imprensa oficial ou jornal privado, a divulgação/convocação pode ser feita por qualquer outro meio hábil. Ex.: fixação na sedo dos órgãos públicos.

Obs.: Se na localidade não houver imprensa oficial ou jornal privado, a divulgação/convocação pode ser feita por qualquer outro meio hábil. Ex.: fixação na sedo dos órgãos públicos.

11/11/2009 Aula 13

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CARACTERÍSTICAS Concorrência Tomada de Preços Convite

7. Habilitação: É a fase em que a Administração verifica idoneidade do licitante para contratar com o Poder Público

Preliminar: ocorre dentro do procedimento licitatório logo no início (primeiras etapas) e perante

a comissão de licitação.

Edital Habilitação Julgamento Homologação Adjudicação

Prévia: ocorre fora do procedimento licitatório e perante um órgão central de cadastramento (de

registro cadastral – SICAF). Edital Habilitação Julgamento

Homologação Adjudicação Habilitação é presumida. Presume-se que o interessado tem essas condições.

Obs.: As microempresas e empresas de pequeno porte gozam de tratamento favorecido quanto à apresentação dos documentos de habilitação (arts. 42 e 43 da Lei Complementar 123/2006).

8. Processamento e Julgamento

Comissão de Licitação: No mínimo, 3 membros, sendo:

No mínimo, 2 servidores permanentes

Comissão de Licitação: No mínimo, 3 membros, sendo:

No mínimo, 2 servidores permanentes

Comissão de Licitação: No mínimo, 3 membros, sendo: No mínimo, 2 servidores permanentes

OU Substitui a comissão por um único servidor

permanente do órgão/entidade. Observações comuns entre os três referentes ao tópico 4 das 3 modalidades:

Obs.: A concorrência é a modalidade licitatória destinada à aquisição de obras serviços e compras de quaisquer valor. Obs.: É vedado, é proibido fracionar o objeto da licitação com a finalidade de burlar as modalidades e a obrigatoriedade da licitação Obs.: Consórcio Público (art. 241, CF e Lei 11.107/05) é a permissão constitucional para que a União, Estados, DF e Municípios possam licitar.

Formado por 3 entes federativos DOBRO Formado por mais de 3 entes federativos TRIPLO

Obs.: É vedado ou proibido criar novas modalidades de licitação ou combinar, mesclar as existentes.

Limites Obras e Serviços de Engenharia:

Convite Até R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais). Tomada de Preços Até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais).

Concorrência Obrigatoriamente acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais). Compras e Outros Serviços:

Convite Até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais). Tomada de Preços Até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais).

Concorrência Obrigatoriamente acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais). ATENÇÃO!!! Nas contratações administrativas realizadas por consórcios públicos aplicar-se-á o dobro dos valores mencionados no quadro

explicativo quando o consórcio for formado por até três entes da Federação, e o triplo, quando formado por maior número.

ATENÇÃO!!! Nos casos em que couber convite, a Administração poderá utilizar a tomada de preços e, em qualquer caso, a concorrência.

72

6. Obrigatoriedade de Licitação A regra geral é a necessidade de a Administração como um todo, previamente à celebração de

contratos administrativos, realizar licitação, em decorrência do princípio da indisponibilidade do interesse público. A própria Constituição, entretanto, no inciso XXI do art. 37, prevê a possibilidade de a lei estabelecer hipóteses em que a licitação não ocorrerá ou poderá não ocorrer (vale lembrar que, diferentemente, para as concessões e permissões de serviços públicos a Carta Política, no seu art. 175, exige sempre a licitação prévia).

As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, são necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas na Lei nº 8.666/93.

6.1. Inexigibilidade de Licitação (art. 25, Lei 8.666/93) Faltar o pressuposto lógico da Licitação (viabilidade de disputa ou competição). É obrigatório não

fazer a licitação. a) Fornecedor ou representante comercial exclusivo, vedada preferência por marca ou motivo

específico. Obs.: É pressuposto da Licitação: a pluralidade de ofertantes e de objetos.

b) Contratação de profissional ou empresa de notória especialização para executar serviço técnico profissional (art. 13) de natureza singular. Exige, para executá-lo, conhecimentos na área. Estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos; Pareceres, perícias e avaliações em geral; Assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; Fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; Patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; Treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; Restauração de obras de arte e bens de valor histórico.

Obs.: Essa hipótese não vale para serviços de divulgação e publicidade. c) Contratação de artista reconhecido pela crítica especializada ou pela opinião pública.

Há inexigibilidade quando a licitação é juridicamente impossível. A impossibilidade jurídica de licitar decorre da impossibilidade de competição, em razão da inexistência de pluralidade de potenciais proponentes.

Obs.: Ocorrendo uma dessas hipóteses, a declaração de inexigibilidade é ato vinculado. Obs.: As hipóteses de inexigibilidade são exemplificativas.

6.2. Dispensa de Licitação Há dispensa de licitação quando esta é possível, ou seja, há possibilidade de competição, mas a lei

dispensa ou permite que seja dispensada a licitação.

6.2.1. Licitação dispensada (Art. 17, Lei 8.666/93) Faltarará o pressuposto jurídico quando a realização da licitação for prejudicar o interesse público. É

opcional fazer ou não a licitação. Em regra, a alienação de bens da Administração Pública dependerá de avaliação prévia e de licitação

na modalidade concorrência. Requisitos:

a) ALIENAÇÃO de bem móvel ou imóvel. b) Para atender circunstância de relevante interesse público (art. 17, I e II, Lei 8.666/93).

b.1. Doação de bens entre entes públicos; b.2. Venda de bens entre entes públicos; b.3. Troca ou permuta de bens entre entes públicos;

Exceções – Contratação Direta

Regra – art. 37, XXI, CF

18/11/2009 Aula 14

73

b.4. Dação em pagamento de bem público;

b.5. Investidura: Alienação direta aos lindeiros (vizinhos); diária remanescente de obra pública,

inaproveitável, avaliada em até 50% do menor valor limite do convite (até R$ 40.000) e sem destinação pública específica.

Alienação direta aos trabalhadores que executaram obra de hidrelétrica das respectivas áreas em que estavam assentados.

b.6. Venda de títulos ou ações dentro de mercado de capitais ou bolsa de valores pelo Poder público;

Obs.: Ocorrendo uma dessas hipóteses, a declaração de dispensa é ato vinculado. Obs.: As hipóteses de licitação dispensadas são taxativas. Nas situações descritas como de licitação dispensada não poderá o administrador realizar a licitação,

uma vez que a Lei dispensou-a. a) Dação em pagamento; b) Doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer

esfera de governo, ressalvado o disposto no item “f” e “h”, abaixo. Cessadas as razões que justificam a doação do imóvel, ele reverterá ao patrimônio da pessoa jurídica adotada, vedada a sua alienação pelo beneficiário;

c) Permuta, por outro imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da Administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha;

d) Investidura; e) Venda a outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de governo; f) Alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de

bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social, por órgãos ou entidades da administração pública especificamente criados para esse fim;

g) Procedimentos de legitimação de posse de que trata o art. 29 da Lei nº 6.383, de 7 de dezembro de 1976, mediante iniciativa e deliberação dos órgãos da Administração Pública em cuja competência legal inclua-se tal atribuição (essa hipótese de licitação dispensada, desde que atendidas as condições legais, não necessita de autorização legislativa);

h) Alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até 250m² (duzentos e cinqüenta metros quadrados) e inseridos no âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública.

ATENÇÃO!!! Vale ressaltar que a doação com encargo, salvo no caso de interesse público, será precedida de licitação.

6.2.2. Licitação dispensável (art. 24, Lei 8.666/93)

Vai ocorrer quando faltar o pressuposto jurídico ou fático da licitação. É obrigatório não fazer a licitação.

Faltará o pressuposto fático quando não acudirem interessados para disputar a licitação. Hipóteses:

a) Calamidade ou emergência; Obs.: Nessas circunstâncias, o contrato não pode ultrapassar 180 dias contados da data da

calamidade ou emergência, sendo que o contrato é improrrogável. Obs.: Somente se admite a dispensa de licitação para a contratação de objeto relacionado a

calamidade ou emergência. Obs.: A emergência que justifica a dispensa de licitação não pode resultar (ser decorrência) de

desídia ou falta de planejamento do Administrador/Gestor Público.

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b) Guerra declarada ou grave perturbação da ordem pública; c) Quando não acudirem interessados para disputar a licitação e, justificadamente, não for

possível repetir o procedimento sem prejudicar o interesse público; (licitação deserta – geralmente tem erro de especificação no edital)

d) Aquisição ou aluguel de imóvel para instalar repartição pública ou serviço público; e) Restauração ou aquisição de objeto de arte ou de valor histórico desde que tenha

autenticidade certificada; f) Aquisição de hortifrutigranjeiros, pães e outros gêneros perecíveis enquanto se

regularizam os processos licitatórios; g) Contratação de objeto relativo à Segurança Nacional; h) Contratação de empresa para impressão dos Diários Oficiais; i) Aquisição de material bélico ou equipamento para as Forças Armadas após aprovação

do Congresso Nacional; j) Contratação de entidade pública criada para fim específico, desde que observados os

preços médios de mercado; k) Contratação de Organização Social para objeto previsto no respectivo contrato de gestão; l) Contratações para intervir no domínio econômico afim de regular preços e

abastecimento; m) Contratações de pequeno valor ou valor irrisório.

Empresas Públicas / Sociedades de Economia Mista / Agências

Executivas / Consórcios Públicos

Os demais entes Públicos

O valor estimado do futuro contrato não for superior a 20%

dos valores do convite. Até 30 mil

16 mil

O valor estimado do futuro contrato não for superior a 10%

dos valores do convite. Até 15 mil

8 mil Obs.: A declaração de dispensa nessas hipóteses é ato discricionário. Obs.: As hipóteses de licitação dispensável são taxativas (somente aquelas expressas em lei).

1) Para obras e serviços de engenharia de valor até R$ 15.000,00 (quinze mil reais), desde que não se refiram a parcelas de

uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente. Para obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedades de economia mista e empresas públicas, bem como por autarquia ou fundação qualificada como Agência Executiva, os limites são o dobro, ou seja, até R$ 30.000,00 (trinta mil reais);

2) Para outros serviços e compras de valor até R$ 8.000,00 (oito mil reais) e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez. Para serviços e compras contratados por consórcios públicos, sociedades de economia mista e empresas públicas, bem como por autarquia ou fundação qualificada como Agência Executiva, os limites são o dobro, ou seja, até R$ 16.000,00 (dezesseis mil reais);

3) Nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem; 4) Nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa

ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;

5) Quando não acudirem interessados à licitação anterior (a chamada “licitação deserta”) e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas;

6) Quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento; 7) Quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou

forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes; ocorrendo essa situação (que é uma específica possibilidade de “licitação fracassada”), a Administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de novas propostas (facultada, no caso de convite, a redução desse prazo para três dias úteis); se as novas propostas apresentadas incorrerem no mesmo problema – preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes –, somente então poderá ser feita pela

75

Administração a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços (art. 24, VII, combinado com o art. 48, § 3º);

8) Para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência da Lei 8.666/93, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;

9) Quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional;

10) Para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia;

11) Na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido;

12) Nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia;

13) Na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos;

14) Para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Público;

15) Para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade.

16) Para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico;

17) Para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia;

18) Nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento quando em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento, quando a exiguidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propósitos das operações e desde que seu valor não exceda R$ 80.000,00.

19) Para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto;

20) Na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Administração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;

21) Para a aquisição de bens destinados exclusivamente a pesquisa científica e tecnológica com recursos concedidos pela CAPES, FINEP, CNPq ou outras instituições de fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim específico.

22) Na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica;

23) Na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado.

24) Para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão.

25) Na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica (ICT) ou por agência de fomento para a transferência de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida;

26) Na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação;

27) Na contratação da coleta, processamento e comercialização de resíduos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública;

28) Para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão;

29) Na aquisição de bens e contratação de serviços para atender aos contingentes militares das Forças Singulares brasileiras empregadas em operações de paz no exterior, necessariamente justificadas quanto ao preço e à escolha do fornecedor ou executante e ratificadas pelo Comandante da Força.

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6.2.3. Vedação à Participação em Licitação (art. 9º, Lei 8.666/93) Art. 9º Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento

de bens a eles necessários: I - o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica; A pessoa física que elaborou o projeto básico ou executivo obtém certa vantagem sobre os demais concorrente, por isso

a vedação de sua participação no procedimento licitatório. Importante ressaltar que a participação do autor do projeto ou da empresa referida é permitida na licitação de obra ou

serviço ou na execução, como consultor ou técnico, nas funções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento, exclusivamente a serviço da Administração interessada.

II - empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto ou controlador, responsável técnico ou subcontratado;

A pessoa jurídica relacionada ao autor do projeto não poderá participar do certame tendo em vista a vedação ao autor do projeto. Para fins de aplicação do art.9º, desconsidera-se a distinção jurídica entre sócio e sociedade.

III - servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação. Não poderá participar da licitação o servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela

licitação, bem como os membros de comissão de licitação. Essa vedação relaciona-se com o princípio da moralidade.

6.2.4. Licitação Deserta ou Licitação Fracassada (art. 48, § 3º, Lei nº 8.666/93) A licitação será deserta quando não comparecerem interessados em participar do certame. Nesse

caso, a Administração poderá contratar diretamente, o que caracteriza um exemplo de licitação dispensável. A licitação será fracassada quando comparecerem interessados, porém todos forem inabilitados.

Nesse caso, a administração poderá conceder novo prazo aos licitantes ou realizar nova licitação. Art. 48, § 3º - Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a administração

poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para três dias úteis.

6.3. Licitação Inexigível (art. 25, Lei nº 8.666/93) A licitação é inexigível quando houver inviabilidade de competição. I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou

representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

7. Procedimento Licitatório

Obs.: Se o valor estimado do futuro contrato for igual ou superior a 100 vezes o maior valor mínimo da concorrência, deverá ser realizada audiência pública para discutir.

O processo licitatório inicia-se na repartição interessada quando a autoridade competente determina sua realização, define o objeto e aponta os recursos hábeis para a despesa. Essa é a chamada fase interna da licitação.

A fase externa inicia-se com a audiência pública, se for o caso; elaboração do edital e sua publicação; recebimento da documentação e das propostas; habilitação dos licitantes; julgamento das propostas; adjudicação e homologação.

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7.1. Audiência Pública (art. 39, Lei 8.666/93) A audiência pública tem por finalidade a participação democrática e direta da sociedade na

Administração Pública, bem como ampliar o acesso a informações pertinentes ao contrato a ser celebrado com a Administração

Na audiência pública, todos os interessados terão acesso às informações concernentes ao objeto da licitação. Eles também poderão manifestar-se a respeito de tais informações, sendo que a autoridade licitante deve estar preparada para responder às questões que lhe forem apresentadas.

7.2. Edital / Carta Convite

7.2.1. Conceito É a fase ou ato que inicia o procedimento licitatório e convoca os possíveis interessados. O edital é a lei interna da licitação, vinculando-se a ele tanto a administração quanto os licitantes. Vale lembrar que quando se tratar da modalidade convite, o instrumento convocatório será a carta-

convite. 7.2.2. Conteúdo / Finalidade

a) Delimitação do objeto; b) Delimitação do universo de proponentes; (requisitos mínimos de quem vai ser contratado

pelo Poder Público) Pode-se exigir comprovação de qualificação técnica. Comprovação de experiência e pode exigir capital social mínimo. O máximo que se pode

exigir de capital social mínimo é 10% do valor do contrato. c) Regras do procedimento. d) Critérios de julgamento – tipos de licitação (art. 45, Lei 8.666/93). e) Prazo pára entrega das propostas. f) Penalidades cabíveis. g) Possibilidade ou não de subcontratação de partes específicas do objeto. h) Possibilidade ou não de disputar a licitação mediante consórcio de empresas. i) Deve conter em anexo uma minuta do futuro contrato.

Obs.: Qualquer cidadão pode impugnar o Edital até 5 (cinco) dias úteis antes da data da habilitação.

Obs.: Os licitantes podem impugnar o Edital até 2 (dois) dias úteis antes da data da habilitação no caso de concorrência; da data do julgamento no caso de tomada de preço, convite ou concurso; da data da realização do leilão.

Obs.: A republicação/retificação do Edital impõe a reabertura de prazo (integral ou parcial). Qualquer cidadão pode impugnar o Edital até 5 (cinco) dias úteis antes da data da habilitação.

7.3. Habilitação

7.3.1. Conceito É a fase em que a Administração verifica a idoneidade dos licitantes para contratar com o poder

público. 7.3.2. Aspectos Analisados

a) Habilitação jurídica; b) Qualificação técnica; c) Qualificação econômica financeira; d) Regularidade Fiscal: Certidão Negativa de Débitos (CND); Certidão Positiva de Débitos

com efeito de Negativa (CPDN); e) Observância do art. 7º, XXXIII, CF.

Obs.: Se todos os licitantes forem inabilitados (100%), a Administração pode abrir prazo de 8 (oito) dias úteis (reduzido para três dias úteis no caso de convite) para os licitantes regularizarem a situação (art. 48, § 3º, Lei 8.666/93) – “Licitação Fracassada”.

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Obs.: Na tomada de preços, a habilitação é feita perante o órgão central, chamada “Habilitação Prévia”. No convite, a Habilitação é Presumida. No pregão, ocorre uma inversão das fase, primeiro julga, depois habilita.

IMPORTANTE!!! Até a fase de habilitação, o licitante poderá desistir de participar do procedimento sem qualquer motivo. Após essa fase, somente poderá fazê-lo por justo motivo reconhecido pela Administração.

Os documentos necessários à habilitação poderão ser apresentados em original, por qualquer processo de cópia autenticada por cartório competente ou por servidor da administração ou publicação em órgão da imprensa oficial.

A documentação relativa à habilitação jurídica, à regularidade fiscal, à qualificação técnica e à qualificação econômico-financeira poderá ser dispensada, no todo ou em parte, nos casos do convite, concurso, fornecimento dos bens para pronta entrega e leilão.

Recebimento da Documentação e das Propostas

A fase de recebimento da documentação e das propostas é um ato público em que serão abertos os envelopes contendi a documentação para habilitação dos licitantes. As propostas deverão ser entregues em envelope ou invólucro lacrado e rubricado pelo licitante.

A Comissão de Licitação receberá dos licitantes ou de seus representantes, no dia e hora previstos no edital, dois envelopes lacrados, um contendo os documentos de habilitação e o outro a proposta de preços. Destaca-se que quando o tipo de julgamento for “melhor técnica e preço” haverá um terceiro envelope contendo as propostas técnicas.

Abertos os envelopes de habilitação, será verificado se os licitantes atendem às exigências previstas no edital. Caso confirmado, o licitante será declarado habilitado; em desconformidade com o edital, o licitante será declarado inabilitado.

Importante lembrar que o licitante não poderá participar das fases subsequentes da licitação.

7.4. Julgamento 7.4.1. Conceito

É a fase em que a Administração classifica, desclassifica e julga as propostas. É aquele que se baseia no critério indicado no edital e nos termos específicos das propostas. Esse

princípio tem por finalidade afastar a discricionariedade no julgamento. O julgamento objetivo vincula-se ao conceito de tipo de licitação que deverá ser explicitado no instrumento convocatório.

Após a habilitação dos licitantes, seguirá a abertura dos envelopes contendo as propostas dos licitantes habilitados. Os licitantes inabilitados terão suas propostas ignoradas.

O julgamento das propostas é realizado em sessão pública. Nessa fase, a Administração selecionará a melhor proposta dentre aqueles que foram declarados habilitados na fase de habilitação.

7.4.2. Critérios de Julgamento (art. 45, Lei 8.666/93)

a) Menor Preço b) Melhor Técnica c) Técnica e Preço d) Melhor lance ou oferta

Obs.: Nem todo tipo de licitação aplica-se a toda modalidade licitatória. Obs.: Contra a decisão de julgamento cabe recurso administrativo no prazo de 5 (cinco) dias úteis

se for concorrência ou tomada preço; no prazo de 3 (três) dias úteis se for pregão e no prazo de 2 (dois) dias úteis se for convite – art. 109, Lei 8.666/93 e art. 17, Lei 10.520/02.

Obs.: Art. 48, § 3º, Lei 8.666/93 – Se todos os licitantes tiverem suas propostas desclassificadas, a Administração poderá abrir um prazo de 8 dias úteis (reduzido para 3 dias úteis no caso de convite) para que os interessados reformulem suas propostas.

As propostas em desconformidade com as exigências do edital – forma de apresentação e conteúdo da oferta – serão desclassificadas.

Tipos de Licitação

02/12/2009 Aula 15

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7.5. Homologação 7.5.1. Conceito

É a fase em que a autoridade superior do órgão ou entidade licitante verifica a legalidade e a regularidade de todo o procedimento licitatório até então.

7.5.2. Consequências

a) Homologa – quando todos os atos licitatórios estiverem em conformidade com a lei e com as regras do edital.

b) Convalida ou determina a retificação c) Anula – quando o procedimento licitatório contiver vício ou ilegalidade insanável.

Na fase da homologação, a autoridade superior poderá anular o processo em caso de ilegalidade, ou e revogá-lo por motivo superveniente que justifique tal ato.

Proposta Manifestamente Inexequível (art. 48, § 3º, Lei 8.666/93)

É aquela proposta que está muito abaixo da média de valor do mercado. É considerada manifestamente inexequível, a proposta inferior ao menor dos seguintes valores:

a) 70% da média aritmética das propostas não inferiores a 50% do valor orçado; b) 50% do valor orçado.

7.6. Adjudicação

7.6.1. Conceito É a fase em que a Administração declara e formaliza quem é o vencedor da licitação. Em decorrência do princípio da adjudicação compulsória, concluída todas as fases do processo

licitatório, a Administração obriga-se a atribuir o objeto da licitação ao vencedor do certame. Destaca-se, enquanto dependente de adjudicação válida, a Administração não poderá abrir nova

licitação para o mesmo objeto. Não é ainda a celebração do contrato. A adjudicação compulsória apenas garante ao vencedor da

licitação que, quando da celebração do contrato, ele será contratado. O procedimento licitatório encerra-se com a homologação e a adjudicação, seguindo-se ao contrato. 7.6.2. Efeitos

a) Confere mera expectativa de direto à contratação para o licitante vencedor; b) Vincula ou obriga o adjudicado a contratar com o Poder Público se for convocado no prazo

de 60 (sessenta) dias da data adjudicação; c) Libera os demais licitantes de qualquer compromisso com o Poder Público; d) Impede a Administração de realizar nova licitação para o mesmo objeto ou contratar com

outro que não seja o licitante vencedor, exceto: Se o licitante vencedor convocado para contratar no prazo de 60 (sessenta) dias não

aceitar fazê-lo, receberá as penalidades cabíveis e a Administração poderá contratar com um dos demais na ordem de classificação desde que nos termos da proposta vencedora.

Se o licitante vencedor não aceitar contratar após o prazo de 60 (sessenta) dias, não será punido, mas a Administração poderá convocar os demais licitantes na ordem de classificação e desde que aceite os termos da proposta vencedora.

Obs.: O licitante pode desistir injustificadamente da sua proposta até a data da sua proposta, ou

seja, até o início de sua adjudicação. Obs.: As propostas terão validade de 60 (sessenta) dias contados da data de sua entrega, inclusive

as licitações internacionais. Obs.: A data base para reajustamento para o valor do contrato será 12 (doze) meses após a entrega

da proposta contratada. Obs.: Empate de propostas – Critério de desempate:

4.1. Quando na licitação disputarem Empresa Normal e ME/EPP (LC 123/06).

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Nas licitações que disputarem Empresas Normais com ME/EPP e a proposta vencedora for de uma Empresa Normal, consideram-se tecnicamente empatadas a ME/EPP cuja proposta for de até 10% acima da vencedora.

Na hipótese do item anterior, se houver empate entre ME/EPP será feito um sorteio entre elas para definir quem primeiro exercerá o direito de cobrir a proposta vencedora.

Na hipótese do primeiro item, se a modalidade licitatória for o pregão, o percentual de empate será de até 5% e não até 10%.

4.2. Havendo empate real em licitação para aquisição de bens e serviços (art. 3º, § 2º, Lei 8.666/93)

Produzidos ou prestados por empresa brasileira de capital nacional. Produzido no país. Produzidos ou prestados por empresa brasileira. Produzidos ou prestados por empresa que invista no desenvolvimento de tecnologia no

país (Lei 11.196/05). Obs.: A doutrina predominante e o TCU entendem que esse critério de desempate prevalece desconsiderando-se a primeira hipótese. Entretanto, nas BANCAS examinadoras que trabalham com o texto da lei (FUNRIO, FCC, FGV...) aplica-se o critério integralmente, conforme está no texto da lei.

4.3. Último critério de desempate – art. 45, § 2º, Lei 8.666/93 Obs.: A lei determina que todos os licitantes sejam comunicados do sorteio. Prazo mínimo que os interessados têm para apresentar as propostas, contado da publicação do Edital ou Envio da carta-convite:

Os prazos serão contados a partir da última publicação do edital resumido ou da expedição do

convite, ou ainda da efetiva disponibilidade de edital ou co convite e respectivos anexos, prevalecendo a data que ocorrer mais tarde. Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas.

Quadro Resumitivo Prazo mínimo até o recebimento das propostas ou da realização do evento

Concorrência Tomada de Preços Convite Concurso Leilão Pregão 45 dias – quando o contrato contemplar regime de empreitada integral ou quando a licitação for do tipo “melhor técnica” ou “técnica e preço”.

30 dias – quando a licitação for do tipo “melhor técnica” ou “técnica e preço”.

5 dias úteis. 45 dias. 15 dias. 8 dias

úteis.

30 dias – nos demais casos. 15 dias - nos demais casos.

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A licitação tem por objetivo a escolha mais vantajosa para a Administração. Assim, quanto mais interessados em firmar um contrato com a Administração, maiores chances ela terá de alcançar a proposta mais vantajosa, uma vez que os interessados competirão entre si com o objetivo de oferecer a melhor proposta. Se não há possibilidade de competição, não há que se falar em licitação. A competitividade verifica-se quando da apresentação das propostas. Todavia, antes dessa fase ocorre a habilitação dos licitantes. Aqueles que não atenderem aos requisitos para a habilitação serão desclassificados. Nessa situação, pode ocorrer de apenas um licitante encontrar-se habilitado, circunstância em que não haverá competição quanto às propostas ofertadas à Administração.

7.7. Anulação e Revogação da Licitação Se constatada alguma irregularidade no procedimento licitatório, a Administração deve anulá-lo. A anulação da licitação tem efeitos ex tunc, ou seja, retroage até sua origem. Assim, o ato não

produziu quaisquer efeitos jurídicos e também não gerou direitos nem obrigações à parte. Em regra, a anulação do procedimento licitatório não gera obrigação de indenizar, salvo se

comprovado pelo particular a realização de alguma despesa com a licitação. Vale lembrar que para a anulação do procedimento licitatório deve haver motivo justo, sob pena de

nulidade do ato. A licitação pode ser anulada em qualquer fase e a qualquer tempo quando verificada ilegalidade

quanto à aplicação da lei ou do edital. A revogação, embora seja um ato discricionário da Administração, sofreu grande limitação com a

Lei nº 8.666/93, pois o despacho revogatório deve ser motivado assegurando ampla defesa e contraditório aos prejudicados. A Lei das Licitações permite somente duas hipóteses para revogar a licitação:

Por motivo de interesse público decorrente de fato superveniente, devidamente comprovado, conforme previsto no art. 49.

Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.

Quando convocado não assinar o termo de contrato, conforme disposto no art. 64, § 2º. Art. 64. § 2º É facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou

retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório, ou revogar a licitação independentemente da cominação prevista no art. 81 desta Lei. Diferentemente da anulação, a revogação da licitação gera efeitos ex nunc, ou seja, opera a partir da revogação, uma vez que o ato ou procedimento revogado era perfeito, válido e eficaz.

A revogação do procedimento licitatório institui para o Poder Público a obrigação de indenizar os licitantes que comprovarem ter tido prejuízos em decorrência da licitação.

É importante salientar que não se pode revogar um simples ato do procedimento licitatório, pois na ocorrência de motivo de interesse público que torna inoportuna e inconveniente a contratação do objeto da licitação, deverá todo o procedimento ser revogado.

Assinado o contrato não há que se falar em revogação da licitação, diferentemente do que ocorre com a anulação que poderá ser feita a qualquer tempo.

ATENÇÃO!!! A revogação só pode ser feita pela Administração interessada, e não pelo órgão julgador das propostas.

CONTRATO ADMINISTRATIVO (LEI 8.666/93) 1. Conceito É o ajuste firmado entre o Poder Público e um particular ou entidade administrativa para atender um interesse coletivo, submetido predominantemente ao Direito Público e supletivamente à teoria geral dos contratos e ao Direito Privado.

Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a

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estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada. (art. 2º, parágrafo único, Lei 8.666/93)

Contrato da Administração Contrato Administrativo Contrato de Direito Privado

Todo contrato, seja ele público ou privado, é regido por dois princípios: lex inter partes – o contrato faz lei entre as partes; e pacta sunt servanda – obrigação de as partes cumprirem o pactuado. Os contratos administrativos são regidos por normas de direito público. Entretanto, é possível aplicação de normas e princípios de direito privado. 2. Características do Contrato Administrativo

2.1. Consensual Basta o ajuste de vontades para o contrato se implementar, não depende da entrega da coisa.

2.2. Bilateral Exige a manifestação, a concordância de ambas as partes.

2.3. Oneroso Existe contraprestação de cunho pecuniário ou econômico.

2.4. Adesão É aquele em que uma das partes não pode discutir o conteúdo das cláusulas contratuais.

2.5. Formalismo Significa que além de ser escrito, o contrato deve cumprir formalidades e solenidades previstas em

lei, salvo para pequenas compras de até 4 (quatro) mil reais, quando poderão ser verbais. A publicação do resumo do contrato é indispensável para sua eficácia.

2.6. Sinalgmático

Significa que o contrato administrativo possui reciprocidade de obrigações.

2.7. Comutativo Significa que há equivalência ou proporcionalidade das obrigações recíprocas.

2.8. Personalíssimos ou “intuito personae” Significa que somente as partes podem cumprir suas respectivas obrigações. Exceto quando o edital expressamente autoriza a subcontratação de partes específicas do objeto.

2.9. Supremacia da Administração Significa que a Administração goza de prerrogativas em relação ao contratado. Cláusulas

exorbitantes – não extensíveis a outra parte. Essas cláusulas são comuns em contratos administrativos, e se previstas em um contrato privado serão ilícitas, pois garantem a uma das partes prerrogativas não extensíveis a outra.

2.10. Administração Contratante A presença da Administração é requisito essencial contrato administrativo. Entretanto, todo contrato

celebrado pela Administração é um contrato administrativo, uma vez que essa poderá firmar contratos onde o vínculo contratual é tipicamente privado.

2.11. Natureza do Contrato de Adesão As cláusulas do contrato administrativo são preestabelecidas pela Administração. Assim, o particular

apenas se adere ao contrato, o que caracteriza um contrato de adesão.

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3. Tipos de Contrato Administrativo 3.1. Contrato Administrativo Típico É aquele que não possui similar no direito privado.

Contratos de Concessão Permissão Gestão

3.2. Contrato Administrativo Atípico São aqueles que possuem similar no direito privado.

Contratos de Obras Compras Serviços

4. Formalização dos Contratos Administrativos É nulo e de nenhum efeito o contrato Administrativo não escrito. Exceto os contratos de pequenas compras e pronto pagamento.

Pequenas compras – contratações de até 5% do menor valor limite do convite (até R$ 4.000,00). Pronto pagamento – pagamento e entrega ou execução imediatos.

Obs.: Os contratos devem ser registrados, numerados, arquivados e publicados.

O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas suas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço. A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial é condição indispensável para sua eficácia. Deverá ser providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao da assinatura do contrato, para ocorrer no prazo de 20 (vinte) dias daquela data. Nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica, o termo de contrato é dispensável. 5. Espécies de Contratos Administrativos

5.1. Contratos de Obras (art. 6º, I, Lei 8.666/93) São aqueles cujo objeto consiste em construção, reforma, fabricação e ampliação em imóvel público

ou de interesse público. Contrato de obra pública consiste em um acordo celebrado entre a Administração Pública e o

particular. Em regra, esse contrato será precedido de licitação pública.

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O contrato de obra pública será firmado mediante preço ajustado e um cronograma físico-financeiro determinado previamente.

5.2. Contratos de Serviços (art. 6º, II, Lei 8.666/93)

É aquele cujo objeto consiste na prestação de atividade ou utilidade em favor do Estado. O contrato de serviço é um ajuste firmado entre a Administração Pública e o particular. Em regra,

esse contrato também será precedido de licitação pública cujo objeto é a realização de atividade destinada a obter utilidade de interesse para a Administração. O contrato será firmado por prazo determinado. Ex.: Demolição, instalação, manutenção, conserto, consultoria etc. Obs.: São requisitos básicos do contrato de obras e serviços:

a) Projeto Básico – é o conjunto de elementos necessários ao detalhamento e à especificação da obra ou serviço.

b) Projeto Executivo – é o conjunto de elementos necessários à delimitação dos meios e formas de execução do serviço.

Obs.: Execução de obras e serviços: a) Direta – quando o órgão ou entidade realiza a obra ou serviço. b) Indireta – Contratação de Particular – Regime de Contratação (art. 6º, VIII, Lei

8.666/93): Empreitada por preço global – contrata-se por preço certo e objeto determinado

a obra ou o serviço Empreitada por preço unitário – contrata-se por preço certo unidades ou frações

da obra ou serviço. Tarefa – contrata-se mão-de-obra para pequenos reparos com ou sem

fornecimento de materiais. Empreitada integral – contrata-se por preço certo a obra ou serviço em pleno

funcionamento.

5.3. Contrato de Compras (art. 6º, III, Lei nº 8.666/93) É aquele cujo objeto consiste na aquisição de bens e produtos de interesse do Estado e por consequência, da coletividade.

5.4. Contrato de Concessão (Lei nº 8.987/96)

É aquele destinado a transferir a um particular a execução remunerada de um serviço e/ou obra pública. Ele também se destina a transferir o uso de um imóvel público a um particular.

O contrato de concessão de serviço público é o contrato administrativo em que o Estado delega a

uma pessoa jurídica a prestação de um serviço público por sua conta e risco. Esse contrato será precedido de licitação. A pessoa delegada será remunerada, em regra, por tarifa paga pelo usuário, porém, sob o controle e condições determinadas pelo Estado.

O contrato de concessão de serviço público é um contrato em que o Poder Público transfere a outrem a execução de uma obra pública. O particular será remunerado pelos beneficiários da obra ou em decorrência da exploração dos serviços ou utilidade que a obra proporciona.

A concessão de uso de bem público é um contrato administrativo em que a Administração permite ao particular a exploração e uso privativo de bem público, para que esse seja utilizado a sua destinação.

Concessão de uso concede ao concessionário um direito pessoal, intransferível a terceiros. Concessão de direito real de uso atribui o uso do bem público como direito real, transferível

a terceiros por ato inter vivos ou por sucessão legítima ou testamentária.

6. Mutabilidade do Contrato Administrativo É a modificação ou alteração do contrato administrativo em razão de circunstâncias supervenientes alheias a vontade das partes.

09/12/2009 Aula 16

CF/88, Art. 175. Incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

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“Pacto sunt servanda” (Obrigatoriedade do Contrato) (se) “Rebus sic stantibus”

Teoria da Imprevisão Fato do Príncipe Fato da Administração Caso Fortuito e Força maior

6.1. Fato do Príncipe

É o ato ou fato do Poder Público de natureza geral ou abstrata que repercute indiretamente no objeto do contrato gerando a necessidade de sua mutação ou alteração.

Ex: aumento de tributo ou imposto (IPI). Fato do Príncipe é toda determinação estatal geral e imprevisível que onera ou impede a execução

do contrato. Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o fato do príncipe repercute no contrato provocando o desequilíbrio econômico-financeiro.

6.2. Fato da Administração

É o ato ou fato do Poder Público que repercute diretamente no objeto do contrato gerando a necessidade de sua mutação ou alteração.

Fato da Administração é toda ação ou omissão do Poder Público, especificamente relacionada ao contrato, que impede ou retarda a sua execução.

6.3. Caso fortuito ou Força maior

É o evento alheio a vontade das partes e imprevisível, inevitável ou previsível, mas de consequências incalculáveis.

Obs.: Uma das conseqüências da teoria da imprevisão é o reequilíbrio econômico financeiro do

contrato. Esse reequilíbrio econômico financeiro não é prerrogativa ou cláusula exorbitante, é um direito do contratado. Causas:

Teoria da Imprevisão Alteração Unilateral do Contrato pela Administração

Reequilíbrio Reajuste

Causa é extraordinária Causa é ordinária Reestabelecer a comutatividade

do contrato Recomposição de perdas normais

do valor do contrato 7. Duração do Contrato Administrativo A duração do contrato está adstrita/vinculada à respectiva vigência do crédito orçamentário (Lei Orçamentária Anual – LOA – 12 meses ou 1 ano).

A Lei nº. 8.666/93 prevê expressamente que é vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado.

As cláusulas que estabelecem os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso, são cláusulas necessárias em todo contrato.

ATENÇÃO!!! Toda prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato. Exceções:

a) Contratação de objeto previsto nas diretrizes do Plano Plurianual – PPA (4 anos) b) Contratação de objeto de natureza contínua – prorrogável por períodos iguais e sucessivos de até

60 meses + até 12 meses desde que se comprove circunstância excepcional e com decisão fundamentada da autoridade superior do órgão ou entidade contratante.

c) Contratação de serviço de informática – prorrogável por períodos iguais e sucessivos até o limite de 48 meses.

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8. Recebimento do Objeto do Contrato É o ato da Administração Pública que formaliza a conclusão e a entrega do objeto do contrato.

8.1. Recebimento Provisório – facultativo É o ato que formaliza a conclusão e entrega do objeto do contrato sem a devida vistoria ou

conferência.

8.2. Recebimento Definitivo – obrigatório É o ato que formaliza a conclusão e entrega do objeto do contrato com a respectiva vistoria e

conferência. Efeitos do recebimento definitivo:

Libera o contratado das obrigações ordinárias (concluir a obra no prazo e conforme o especificado);

Libera o restante dos pagamentos; Libera o levantamento da garantia.

9. Cláusulas Exorbitantes do Contrato (art. 58, Lei nº 8.666/93)

São prerrogativas que a lei confere à Administração em relação ao contratado. Cláusulas exorbitantes são aquelas que exorbitam e extrapolam as cláusulas comuns do direito

privado, pois garantem a uma das partes determinadas prerrogativas não extensíveis a outra. Se previstas em um contrato privado serão consideradas ilegais.

São aquelas que excedem o Direito comum para permitir uma vantagem ou uma restrição à Administração ou ao contratado.

9.1. Exigência de Garantia

A exigência ou não de garantia é um ato discricionário. Nos contratos de obras, serviços e compras, se houver previsão expressa no edital a Administração pode exigir do contratado a prestação de uma garantia de execução do contrato. O contratado poderá optar por uma das modalidades previstas em lei.

É facultada à Administração a exigência de garantia prévia. Portanto, somente poderá ser exigida se prevista no edital de licitação.

A garantia tem por finalidade proteger o interesse da Administração em caso de inadimplência do contratado quando da execução do objeto do contrato, sendo devolvida quando o objeto do contrato for entregue.

a) Valor da garantia:

Não superior a 5% do valor do contrato, se o objeto for comum. Não superior a 10% do valor do contrato, se o objeto for de alta complexidade, ou seja,

envolvendo mais riscos. Não superior a 5% ou 10% do valor do contrato + o valor de avaliação dos bens entregues

em depósito ao contratado para executar a obra. A garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída após a execução do contrato. Se a

garantia for prestada em dinheiro será atualizada monetariamente. b) Formas de prestar a garantia:

Caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública. Fiança bancária. Seguro garantia.

Obs.: Quem escolhe a forma de prestar garantia é o contratado, não é a Administração. Obs.: A exigência de garantia é a única cláusula exorbitante que exige previsão expressa no

contrato e no edital de licitação.

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A exigência de garantia consiste em uma forma de resguardar a Administração na hipótese de inexecução do contrato por culpa do contratado, caso em que reterá a garantia para ressarcir-se dos prejuízos e dos valores das multas e indenizações a ela devidos.

9.2. Alteração Unilateral do Contrato Administrativo (art. 65, I, Lei 8.666/93)

É a prerrogativa que a Administração tem de modificar o objeto do contrato para adequá-lo aos fins públicos.

A Administração pode alterar unilateralmente o contrato, quando houver modificação no projeto original; ou quando necessária modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto.

a) Para modificar as especificações do objeto. b) Para modificar as quantidades iniciais.

Obs.: Limites à Alteração

Acréscimo de até 50% Reforma de edifício ou equipamento.

Acréscimo ou supressão de até 25% Nos demais casos Obs.: Havendo acordo entre as partes, o contrato pode ser alterado além desses limites. Obs.: Se a alteração unilateral causar impacto financeiro no contrato, o contratado terá direito ao

reequilíbrio econômico-financeiro (manutenção da equação econômico-financeiro) do contrato. No caso de supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver adquirido os materiais e

posto no local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela Administração pelos custos de aquisição regularmente comprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber indenização por outros danos, eventualmente, decorrentes da supressão, desde que regularmente comprovados.

Ocorrendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial.

9.3. Rescisão Unilateral do Contrato (art. 78, Lei nº 8.666/93)

É a prerrogativa que a Administração tem por fim ao contrato independentemente de decisão judicial ou concordância do contratado. A rescisão do contrato poderá ser determinada por ato unilateral e escrito da Administração, assegurado ao particular contraditório e ampla defesa.

A inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as consequências contratuais e as previstas em lei ou regulamento.

9.3.1. Causas de Rescisão:

a) Inexecução/Inadimplemento parcial ou total do contrato Descumprimento do prazo de início e conclusão do objeto do contrato. Inobservância das quantidades e especificações do objeto do contrato.

b) Problemas supervenientes com a habilitação do contratado.

Obs.: O contratado deve manter os requisitos de habilitação durante toda a vigência do contrato, sob pena de Rescisão.

Falência do contratado. Dissolução da sociedade. Alteração societária. Ex.: fusão, incorporação e cisão.

c) Razões de relevante interesse público.

d) Caso fortuito e Força maior.

evento da natureza evento humano Força maior – é um acontecimento imprevisível, inevitável e estranho à vontade das partes, como

catástrofes, ciclones, furacões, tempestades.

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Caso fortuito – ocorre quando o contratado cumpre perfeitamente todo o projeto, adotando todas as medidas de segurança, mas, ainda assim, o resultado é diferente do desejado.

Como características principais desses eventos destacam-se a imprevisibilidade, a inevitabilidade de sua ocorrência e a impossibilidade de regular execução do contrato. Nota-se que as características e consequências dos eventos caso fortuito ou força maior somente se diferenciam quanto à sua origem.

Obs.: A rescisão do contrato sempre gera o dever de indenizar o contratado por aquilo que já foi executado e pelo custo de desmobilização da obra.

Obs.: Se quem deu causa a rescisão foi o contratado, ele deverá indenizar os prejuízos eventualmente causados à Administração.

A rescisão administrativa ou amigável deverá ser precedida de autorização escrita e fundamentada da autoridade competente.

O particular para rescindir o contrato deve recorrer à justiça; já a Administração poderá rescindi-lo sem ir ao Judiciário. A rescisão do contrato exige o cumprimento do princípio do contraditório, bem como a observância ao devido procedimento administrativo.

9.4. Manutenção do Equilíbrio Financeiro

A equação financeira originalmente fixada no momento da celebração do contrato deverá ser respeitada pela Administração.

O equilíbrio econômico-financeiro “abrange todos os encargos impostos à parte, ainda que não se configurarem como ‘deveres jurídicos’ propriamente ditos”.

As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.

9.5. Fiscalização (art. 58, III e V)

É a prerrogativa que a Administração tem de acompanhar e controlar a execução do objeto do contrato inclusive com o auxilio de particular contratado para tanto. A execução dos contratos deve ser devidamente fiscalizada, competindo à Administração designar um agente para acompanhar e fiscalizar diretamente a execução do contrato. Oportuno ressaltar que, em casos específicos, poderá a Administração contratar terceiros para assistir e subsidiar o agente fiscalizador de informações peculiares ao objeto do contrato.

Deve a Administração fiscalizar constantemente o contrato, sendo que, a qualquer momento que julgar necessário, poderá ocupar temporariamente as instalações.

A inexecução, total ou parcial, dos deveres legais e contratuais enseja a responsabilização da parte inadimplente. Aquele que não cumprir com suas obrigações poderá ser responsabilizado civil, penal e administrativamente.

9.6. Anulação

É a prerrogativa que a Administração tem de extinguir o contrato em razão de ilegalidade nele ou na licitação que o antecedeu.

Obs.: Em caso de anulação, a Administração deve indenizar o contratado por aquilo que já foi executado e pelo custo de desmobilização da obra, em razão do princípio do não enriquecimento ilícito.

9.7. Aplicação de Penalidades (arts. 86 e 87, Lei nº 8.666/93)

É a prerrogativa que a Administração tem de impor sanções administrativas ao contratado em razão de descumprimento do contrato. O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado à multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato.

A Administração pode aplicar diretamente as penalidades sem necessidade de ir ao Poder Judiciário. Essa prerrogativa decorre do princípio da autoexecutoriedade dos atos administrativos.

a) Advertência b) Multa 2% – 5% do valor do contrato c) Suspensão temporária do direito de licitar e contratar com a Administração por prazo não

superior a 2 anos.

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Obs.: Essa penalidade restringe-se à unidade administrativa que aplicou a punição. d) Declaração de inidoneidade (inabilitação) para licitar e contratar com a Administração Pública

enquanto subsistirem os motivos e até que se promova a reabilitação. Obs.: Essa penalidade vale para a Administração como um todo, nos três poderes, administração

direta e indireta. Obs.: O pedido de reabilitação somente será aceito após dois anos da data de punição. Obs.: A multa pode ser acumulada com qualquer uma das outras penalidades.

O interessado poderá apresentar defesa prévia, no respectivo processo, no prazo de cinco dias úteis. A declaração de inidoneidade é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário

Estadual ou Municipal, conforme o caso. Nesse caso, o interessado poderá apresentar defesa, no respectivo processo, no prazo de dez dias da abertura de vista. A reabilitação poderá ser requerida após dois anos da aplicação da penalidade.

9.8. Retomada do Objeto – Ocupação temporária

É a prerrogativa que a Administração tem de ocupar temporariamente a sede, filiais, funcionários, equipamentos e outros meios do contratado para manter a execução do objeto do contrato.

O grau mais drástico de retomar um objeto é a encampação.

9.9. Limitação à Cláusula “exception non adimplti contractus” (exceção do contrato não cumprido) – Sinalagmática – tem uma cláusula implícita

Essa prerrogativa impede o contratado de interromper automaticamente a execução do contrato em razão de atraso nos pagamentos pela administração.

Em regra, a exceção do contrato não cumprido não é permitida contra a Administração, em obediência ao princípio da supremacia do interesse público. Assim, não cabe ao particular descumprir suas obrigações contratuais devido ao descumprimento de obrigações por parte da Administração. Entretanto, a Lei de Licitações permite, excepcionalmente, ao particular pleitear em juízo a rescisão do contrato nos casos seguintes:

Quando a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, for por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação;

Quando o atraso for superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação. (art. 78, XIV e XV, Lei nº 8.666/93) Obs.: Após 90 dias de atraso nos pagamentos, o contratado pode suspender a execução do contrato

e pedir a sua rescisão judicial ou administrativa, exceto quando os atrasos decorrerem de guerra, grave perturbação da ordem pública, comoção interna, calamidade ou emergência (art. 78, XV, Lei nº 8.666/93). Importante advertir que nos casos de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ainda que o Estado não pague, o contratado deverá executar o objeto do contrato. 10. Responsabilidade da Administração por Obrigações do Contratado (art. 71, Lei nº

8.666/93)

a) Solidária Em relação a débitos Previdenciários b) Subsidiária Em relação a débitos civis, comerciais, trabalhistas e tributários.

11. Cláusulas Essenciais e Acessórias do Contrato (art. 55, Lei nº 8.666/93)

Denominam-se cláusulas essenciais ou necessárias aquelas que estabelecem o objeto do contrato e as condições fundamentais para sua execução. Como o próprio nome já diz – essenciais ou necessárias –, não poderão faltar no contrato, sob pena de nulidade.

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Cláusulas acessórias ou secundárias são aquelas que complementam e esclarecem a vontade das partes, podendo ser omitidas sem invalidar o acordo firmado.

o objeto e seus elementos característicos; o regime de execução ou a forma de fornecimento; o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de

preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;

os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso;

o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica;

as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas; os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas; os casos de rescisão; o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no art.

77 desta Lei; as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso; a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta

do licitante vencedor; a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos; a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com

as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

12. Execução dos Contratos (art. 66, Lei nº 8.666/93)

Art. 66. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas conseqüências de sua inexecução total ou parcial.

A execução do contrato ocorre com a realização de seu objeto pela contratada e pela contraprestação por parte da Administração.

O contrato administrativo deve ser executado de forma que as partes cumpram suas obrigações e exerçam seus direitos.

A Lei de Licitações dispõe que o contratado deverá manter preposto, aceito pela Administração, no local da obra ou serviço, para representá-lo na execução do contrato.

12.1. Responsabilidades: O contratado é obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas expensas, no

total ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou de materiais empregados.

O contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contratado, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado.

Também serão de responsabilidade do contratado, os encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive o Registro de Imóveis.

IMPORTANTE!!! A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato.

12.2. Recebimento do Objeto do Contrato

Executando o contrato, o seu objeto será recebido: Em se tratando de obras e serviços:

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Provisoriamente, pelo responsável por seu acompanhamento e fiscalização, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes em até 15 (quinze) dias da comunicação escrita do contratado;

Definitivamente, por servidor ou comissão designada pela autoridade competente, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes, após o decurso do prazo de observação, ou vistoria que comprove a adequação do objeto aos termos contratuais;

Em se tratando de compras ou de locação de equipamentos: Provisoriamente, para efeito de posterior verificação da conformidade do material com a

especificação; Definitivamente, após a verificação da qualidade e quantidade do material e conseqüente

aceitação. O recebimento provisório poderá ser dispensado em caso de: Gêneros perecíveis e alimentação preparada; Serviços profissionais; Obras e serviços de valor até o limite de 80 (oitenta) mil, desde que não se componham de

aparelhos, equipamentos e instalações sujeitos a verificações de funcionamento e produtividade.

O recebimento será feito mediante termo circunstanciado quando se tratar de aquisições de equipamentos de grande vulto, e, nos demais casos, mediante recibo.

IMPORTANTE!!! O recebimento provisório ou definitivo não exclui a responsabilidade civil pela solidez e segurança da obra ou do serviço, nem ético-profissional pela perfeita execução do contrato, dentro dos limites estabelecidos pela Lei ou pelo contrato.

13. Extinção do Contrato

Extinção do contrato é a cessação do vínculo obrigacional entre as partes pelo integral cumprimento de suas cláusulas ou pelo seu rompimento, por meio da rescisão ou da anulação.

O contrato administrativo se extinguirá: Por realização de seu objeto – art. 73 da Lei nº 8.666/93; Por rescisão unilateral por parte da Administração – art. 58, II; art. 78, I ao XII e XVII –

XVIII; art. 79, I da Lei nº 8.666/93; Rescisão por decisão amigável entre as partes – art. 79, II da Lei nº 8.666/93; Decisão Judicial a pedido do contratado – art. 79, III da Lei nº 8.666/93; Anulação por parte da Administração ou do Poder Judiciário – art. 49 § 2º, arts. 50 e 50; e

Súmula nº 473 STF.

SERVIÇOS PÚBLICOS (Lei nº 8.987/95) 1. Conceito: É toda atividade realizada diretamente pelo Estado ou por meio de particulares delegados (que receberam delegação), submetida tanto ao regime de direito público quanto ao regime de direito privado e destinada a satisfazer uma necessidade da coletividade.

Atividade Administrativa do Estado

Serviços Públicos Atividade de Polícia Administrativa Atividade Fomento Intervenção do Estado no domínio econômico

Obs.: Nem toda atividade administrativa do Estado enquadra-se como serviço público.

1.1. Critérios para identificar uma atividade como serviço público: a) Critério Subjetivo ou Orgânico Esse critério dá preferência ou privilegia o sujeito (a

pessoa) que desempenha a atividade. Por esse critério somente será serviço público a atividade desempenhada por um órgão ou entidade estatal integrante da Administração Pública. Essa concepção

16/12/2009 Aula 17

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entrou em declínio a partir do surgimento das formas de prestação indireta de serviço públicos mediante delegação a pessoas privadas.

b) Critério Objetivo ou Material Esse critério dá preferência ou privilegia a natureza da atividade em si. Por esse critério somente será serviço público a atividade desempenhada para satisfazer uma necessidade fundamental da coletividade. É adotada pela escola essencialista.

c) Critério Formal Esse critério dá preferência ou privilegia o regime jurídico de prestação do serviço. Por esse critério somente será serviço público a atividade desempenhada sob o regime jurídico de direito público, ou seja, a atividade realizada à luz dos princípios da supremacia do interesse público. Corresponde à corrente formalista, adotada pelo Brasil.

Portanto, o Brasil, segundo entendimento doutrinário dominante, filia-se à corrente formalista, vale dizer, em nosso País, a atividade em si não permite decidirmos se um serviço é ou não público, uma vez que há atividades essenciais, como a educação, que são exploradas por particulares sem regime de delegação, e há serviços totalmente dispensáveis, a exemplo das loterias, que são prestados pelo Estado como serviço público. 2. Formas de Prestação de Serviço Público (art. 175, CF)

a) Execução / Prestação Direta Ocorre quando o serviço público é prestado pelo próprio Estado por meio de seus órgãos ou entidades.

b) Execução / Prestação Indireta Ocorre quando o Estado transfere a um particular a incumbência de prestar ou executar um determinado serviço público.

Concessão Mediante Permissão de Serviços (art. 175, CF)

Autorização A Constituição de 1988 atribui expressamente ao Poder Público a titularidade para a prestação de

serviços públicos, estabelecendo que esta pode ser feita diretamente ou mediante execução indireta, neste último caso por meio de concessão ou permissão (delegação), sendo obrigatória licitação prévia para ambas as formas de delegação (art. 175, CF).

A prestação centralizada pela Administração Direta pode ser feita desconcentradamente, quando órgãos da mesma entidade, portanto unidades destituídas de personalidade jurídica independente, possuam atribuição de executar aquele serviço. Na prestação dês, centralizada do serviço, esta será sempre feita, mediante outorga ou delegação, por uma pessoa jurídica diferente daquela que representa a Administração Direta competente para a prestação (união, Estado-membro, DF, Município). A prestação de serviço descentralizada em que o serviço é outorgado à pessoa jurídica é realizada pelas entidades da Administração Indireta. 3. Classificação dos Serviços Públicos

3.1. Serviços Públicos Próprios São aqueles efetivamente destinados à satisfação de uma necessidade coletiva primária. São serviços

em cuja prestação o Estado atua no exercício de sua soberania. São indelegáveis e só podem ser remunerados por taxa. De regra só podem ser cobrados por sua efetiva utilização. Ex: serviço judiciário.

3.1.1. Serviços Públicos Gratuitos (não remunerados) São aqueles em que não há contraprestação ou cobrança direta do usuário. Esses serviços são

custeados normalmente pelos impostos. Ex: segurança pública, saúde pública, iluminação pública, conservação e limpeza de áreas públicas.

CF, Art. 175. Incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; III - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado.

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3.1.2. Serviços Públicos Onerosos (Remunerado) São aqueles em que há uma contraprestação ou cobrança pecuniária (de dinheiro) diretamente do

usuário do serviço e na proporção do que for consumido/utilizado do serviço. Ex: transporte coletivo, táxis, transporte aéreo, telefonia, fornecimento de água e energia elétrica.

Obs.: Formas de Remuneração dos Serviços:

Por Taxa Por Tarifa ou Preço Público Tributo Obrigação

Decorre de Lei Decorre de Contrato Adesão compulsória (obrigatória) Adesão facultativa

3.2. Serviços Públicos Impróprios

São as atividades administrativas que, apesar de serem denominadas serviço público, não se destinam à satisfação de uma necessidade primária da coletividade. Ex: loterias, emissão de papel moeda, emissão de passaportes, serviço de imigração.

3.3. Serviços Públicos Essenciais

São aqueles considerados indispensáveis à subsistência coletiva e individual. São remunerados mediante taxa, que incidirá sobre a utilização efetiva ou potencial do serviço, desde que, nesta última hipótese, haja lei que defina o serviço como de utilização compulsória. Ex: segurança, saúde, educação, transporte coletivo urbano, coleta urbana de lixo, fornecimento de água e energia elétrica.

3.4. Serviços Públicos “Não Essenciais” São aqueles considerados supérfluos ou indispensáveis do ponto de vista da subsistência coletiva e individual. São, de regra, delegáveis e podem ser remunerados por preço público. Ex: provedor de internet, TV a cabo, monitoramento via satélite.

3.4.1. Serviços Públicos “Não Essenciais” Gerais (“uti universi”) São aqueles prestados de forma ampla e não individualizada a uma coletividade indeterminada (a um grupo indeterminado de pessoas). Não é possível à Administração identificar separadamente as pessoas beneficiadas por um serviço uti universi, não sendo também, possível mensurar a parcela utilizada de cada um. Ex: iluminação pública, serviço de segurança pública, serviço sanitário (aterro sanitário). Obs.: São sempre gratuitos.

3.4.2. Serviços Públicos “Não Essenciais” Individuais (“uti singuli”) São aqueles prestados de forma individualizada a usuário(s) determinado(s), pessoa(s)

determinada(s). A Administração sabe a quem presta o serviço e é capaz de mensurar a utilização separada por parte de cada um dos usuários. Ex: fornecimento de energia elétrica, de água, de gás canalizado, telefonia fixa e móvel, transporte coletivo, transporte aéreo, pedágio em rodovias.

Obs.: Podem ser onerosos. 4. Princípios relacionados à prestação dos Serviços Públicos Toda prestação de serviço público deve assegurar aos usuários o que a Lei nº 8.987/1995 denominou serviço adequado (art. 6º). Considera-se adequado o serviço que satisfaça as exigências estabelecidas na Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

4.1. Generalidade Os serviços devem ser prestados de forma ampla e irrestrita para o maior número de

interessados possível. Os serviços devem ser prestados dando-se o mesmo tratamento aos usuários que estejam nas

mesmas condições.

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Deve ser assegurado o atendimento sem discriminação a todos os que se situem na área abrangida pelo serviço, desde que atendam a requisitos gerais e isonômicos. Além disso, deve ser assegurado atendimento abrangente ao mercado, sem exclusão das populações de baixa renda e das áreas de baixa densidade populacional inclusive as rurais, como preceitua o art. 3º, inciso IV, da Lei nº 9.074/1995.

4.2. Atualidade A prestação dos serviços públicos deve observar e acompanhar os processos de modernização

tecnológica. A prestação do serviço deve acompanhar o crescimento populacional.

4.3. Modicidade das Tarifas

Significa que não é admitida a cobrança excessiva pela prestação de serviço público. Obs.: Esse princípio não impede a obtenção de lucro com a prestação de serviços. Ex: Reajuste no valor do pulso telefônico. A remuneração pelo serviço deve ser razoável, vedada a obtenção de lucros extraordinários ou a prática de margens exorbitantes pelas delegatárias. Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro (art. 9º, § 2º, da Lei nº 9.074/95).

4.4. Continuidade dos Serviços Públicos – também denominada princípio da permanência Significa que, em regra, os serviços públicos não podem ser interrompidos. Vide exceções

mencionadas no primeiro capítulo. Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência

(neste caso, por óbvio, independentemente de aviso prévio). Também não se considera descontinuidade a interrupção do serviço, após aviso prévio, quando:

a) motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e b) por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.

4.5. Regularidade

Significa que, além de contínuo, o serviço público deve ser prestado com uma qualidade e adequação mínima.

4.6. Cortesia Significa que os usuários do serviço devem ser tratados, atendidos com respeito e urbanidade

(educação).

4.7. Princípio da Segurança A prestação do serviço deve resguardar a integridade física dos usuários e de terceiros.

4.8. Eficiência Significa que os serviços públicos devem ser prestados pelos meios mais adequados à melhor

satisfação do interesse coletivo.

5. Regulação e Controle dos Serviços Públicos 5.1. Regulação

É a atividade administrativa decorrente do exercício do poder de polícia destinada a controlar e regulamentar a prestação de serviços públicos especialmente quando realizada por particulares.

Agências Reguladoras: Competência normativa (para editar atos normativos regulamentares). Competência para fiscalizar e punir condutas ilícitas na prestação de serviços.

5.2. Controle

É a atividade de acompanhar, fiscalizar e reprimir as irregularidades na prestação de serviço público.

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a) Na via Administrativa: De ofício A pedido do interessado

b) Na via Judicial:

Sempre mediante provocação pelo particular por meio de ação judicial.

6. Delegação de Serviços Públicos É o ato ou contrato administrativo por meio do qual a administração transfere a um particular a execução remunerada de um serviço e/ou obra pública. A prestação de serviços sob regime de delegação deve ser classificada como prestação indireta, uma vez que a titularidade do serviço permanece com o Poder Público delegante.

6.1. Formas de Delegação de Serviços Públicos: 6.1.1. Concessão 6.1.2. Permissão 6.1.3. Autorização

Concessão Permissão Autorização

1. Conceito: É o contrato administrativo típico por meio do qual a Administração transfere a um particular a execução remunerada de um serviço e/ou obra pública.

É o contrato de adesão (art. 40, Lei 8987/95) por meio do qual a Administração transfere a um particular a execução remunerada de um serviço público.

É o ato administrativo unilateral e precário por meio do qual a Administração faculta a um particular o exercício de uma atividade material de relevante interesse coletivo em proveito próprio.

2. Características: a) Não tem caráter precário.

b) Sempre por prazo determinado.

c) Exige autorização legislativa (específica).

d) É obrigatória a licitação (na modalidade concorrência). Art. 2º, II, Lei 8987/95.

e) Para pessoa jurídica ou

consórcio de empresas.

a) Tem natureza precária. Significa que a Administração pode rescindir a qualquer tempo sem gerar direito a indenização.

b) Sempre por prazo determinado.

c) Não exige autorização legislativa (específica).

d) É obrigatória a licitação (em qualquer modalidade comum). Art. 2º, IV, Lei 8987/95.

e) Para pessoa jurídica ou física.

a) É absolutamente precária.

b) Por prazo determinado

ou não. c) Não exige autorização

legislativa (específica). d) Não é obrigatória a

licitação. e) Para pessoa jurídica ou

física

Concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado (observamos que não se admite concessão a pessoas físicas) (art. 2º, II, Lei nº 8.987/95).

Contratos

Ato administrativo

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Concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado (art. 2º, III, Lei nº 8.987/95).

Permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco (admite-se a permissão a pessoas físicas e é prevista a celebração de um contrato de adesão, que a lei afirma ser passível de “revogação unilateral” pelo poder concedente) (art. 2º, IV, Lei nº 8.987/95).

A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente (art. 40, Lei nº 8.987/95).

A autorização de serviços públicos é, hoje, a única forma de delegação de prestação que não exige licitação e não depende de celebração de contrato.

De acordo com a doutrina e com a legislação que dispõe sobre autorizações, como o Decreto nº 2.521/1998, o serviço autorizado é aquele que o Poder Público, mediante ato unilateral, discricionário e precário, denominado termo de autorização, consente seja executado por particular para atender a interesses coletivos instáveis ou emergência transitória. O uso das autorizações, segundo a doutrina clássica, deve sempre ser bastante restrito e limitado às situações previstas na legislação pertinente pois, caso contrário, representaria uma burla à exigência de licitação para prestação indireta de serviços públicos. A modalidade de serviços autorizados é adequada para todos que não exigem execução pela própria Administração, nem exigem grande especialização, como é o caso dos serviços de táxi, de despachantes, de segurança particular de residências ou estabelecimentos etc.

6.2. Particularidades da licitação para concessão ou permissão de Serviços Públicos a) O edital de licitação pode estabelecer uma inversão entre as fases de julgamento e habilitação do

processo licitatório. b) O julgamento da licitação pode ser feito com base em um dos seguintes critérios (art. 15, incisos I

a VII, da Lei nº 8.987/95): I - o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado;

II - a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da concessão; III - a combinação, dois a dois, dos critérios referidos nos incisos I, II e VII; IV - melhor proposta técnica, com preço fixado no edital; V - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da tarifa do

serviço público a ser prestado com o de melhor técnica; VI - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela outorga da

concessão com o de melhor técnica; ou VII - melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação de propostas técnicas.

O poder concedente recusará propostas manifestamente inexequíveis ou financeiramente

incompatíveis com os objetos da licitação. Em igualdade de condições, será dada preferência à proposta apresentada por empresa brasileira.

6.3. Intervenção na Concessão

O art. 32 da Lei nº 8.987/95 traz a hipótese de o poder concedente intervir no serviço quando este esteja sendo inadequadamente prestado. A intervenção é sempre provisória e o prazo de sua duração deverá estar expressamente assinalado no ate que a decrete (a lei não estabelece duração máxima à intervenção). Este ato é um decreto do poder concedente e, além do prazo, deverá determinar os objetivos e limites da intervenção bem como designar o interventor.

Após a decretação da intervenção, o poder concedente tem o prazo de 30 dias para instaurar procedimento administrativo visando a comprovar a existência dos motivos que levaram à intervenção e

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apurar as responsabilidades. O procedimento de comprovação tem prazo de 180 dias para estar concluído, ou a intervenção será considerada inválida.

A intervenção não resulta obrigatoriamente na extinção da concessão. Se não for o caso de extinção, cessada a intervenção a administração do serviço será devolvida à concessionária.

6.4. Extinção da Concessão Extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios

transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no contrato. Extinta a concessão, haverá a imediata assunção do serviço pelo poder concedente, procedendo-se

aos levantamentos, avaliações e liquidações necessários. A assunção do serviço autoriza a ocupação das instalações e a utilização, pelo poder concedente, de todos os bens reversíveis.

ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS FEDERAIS (Lei 8.112/90 e suas alterações)

1. Noções Gerais:

1.1. Servidor Público É a pessoa legalmente investida em cargo público.

1.2. Cargo Público É o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas em lei na estrutura organizacional da

Administração. Criados e extintos sempre por lei. Podem ser de caráter efetivo, exigindo-se aprovação prévia em concurso público; ou em

comissão, declarados por lei de livre nomeação e exoneração; Com denominação própria. Pago pelos cofres públicos. É exclusivo ao servidor estatutário, regido pela Lei nº 8.112 de 11 de dezembro de 1990. Quando um cargo ocupado for extinto, seu atual ocupante, se não for estável, será exonerado.

Se o ocupante do cargo for estável, este será posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço.

Acessível a − Brasileiros − Estrangeiros, nos termos de Lei.

Obs.: Organização de Cargos Públicos: a) Classe é o agrupamento de cargos de mesma natureza de uma carreira. b) Carreira é o conjunto de classes de cargos. c) Quadro (Pessoal) é o conjunto de todos os agentes ocupantes de cargos isolados ou

de carreira e das funções de um órgão ou entidade.

1.3. Provimento de Cargo Público Provimento é o ato administrativo pelo qual se preenche o cargo vago com designação do seu titular. Realiza-se por meio de ato unilateral da autoridade competente.

Ocorrerá mediante ato da autoridade competente de cada Poder. − Cargo isolado

a) Em caráter efetivo ou − Cargo de carreira. b) Em comissão para cargo de livre exoneração e nomeação.

1.4. Investidura em Cargo Público

Ocorre com a posse, mediante assinatura do “Termo de Posse”.

06/01/2010 Aula 18

98

1.5. Emprego Público Empregos públicos são preenchidos por agentes contratados para desempenhar atividades, sob

regime trabalhista. Seu provimento exige concurso público. Os empregados públicos são regidos pela Consolidação de Leis Trabalhistas – CLT.

1.6. Função Pública

Função pública: qualquer pessoa que realiza qualquer atividade do Estado realiza uma função pública.

Poderá existir função sem cargo ou emprego (contrato temporário).

1.7. Concurso Público É o procedimento administrativo destinado a selecionar os candidatos mais aptos a exercer as

atribuições de cargo efetivo ou emprego público mediante aplicação de provas ou de provas e títulos, obedecendo os princípios da isonomia, moralidade e eficiência.

a) Validade até 2 anos, prorrogável uma única vez por igual período. Obs.: O ato administrativo de fixação da validade do concurso e de sua prorrogação serão sempre

discricionários. O prazo será contado a partir da homologação pela autoridade competente. Homologação do concurso público é ato vinculado no qual a Administração verifica aspectos

da legalidade. O prazo de validade e as condições da realização do concurso público serão fixados em edital,

o qual será publicado no Diário Oficial da União e em jornal de grande circulação. ATENÇÃO!!! A Lei nº 8.112/90 estabelece que não se abrirá novo concurso enquanto houver candidato aprovado em concurso anterior com prazo de validade não expirado. O inciso IV do artigo 37 da Constituição, não proíbe a abertura de novo certame, mesmo havendo concurso dentro do prazo de validade, desde que os aprovados anteriormente tenham prioridade, conforma a ordem de classificação.

b) Reserva de Vagas 5% a 20% das vagas para PNE (portadores de necessidades especiais), considerando as peculiaridades da natureza das atribuições do cargo. Obs.: Requisitos jurisprudenciais (STF) para validade do exame/teste psicotécnico:

a) Previsão expressa em lei. b) Com base em critérios objetivos. c) Com base em critérios científicos aceitos predominantemente. d) Possibilidade de recurso administrativo contra o laudo do psicotécnico.

Obs.: A jurisprudência do STF e do STJ firmou-se no sentido de que a aprovação dentro do número de vagas fixada no edital gera efeito subjetivo a nomeação antes de expirar o prazo de validade do concurso. ATENÇÃO!!! A Constituição Federal dispõe que a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência.

1.8. Nomeação É o ato administrativo de provimento originário do cargo.

CF, Art. 37. II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

Lei nº 8.112/90, Art. 11. O concurso será de provas ou de provas e títulos, podendo ser realizado em duas etapas, conforme dispuserem a lei e o regulamento do respectivo plano de carreira, condicionada a inscrição do candidato ao pagamento do valor fixado no edital, quando indispensável ao seu custeio, e ressalvadas as hipóteses de isenção nele expressamente previstas.

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Nomeação é um ato administrativo discricionário, por meio do qual a Administração designa alguém para ocupar cargo público.

Obs.: A publicação do ato de nomeação somente pode ser feita até o último dia do prazo de validade do concurso.

Para cargo efetivo, deverá ser precedida de prévia habilitação em concurso público de provas ou provas e títulos.

IMPORTANTE!!! A aprovação em concurso público, dentro do número de vagas previsto no edital, gera direito subjetivo à nomeação segundo entendimento recente do STF e STJ bem como do CESPE.

1.9. Posse A posse é um ato bilateral, pois depende da manifestação da vontade do nomeado declarando a

aceitação do cargo. É o ato de investidura no cargo que se dá mediante assinatura de Termo de Posse.

A posse dar-se-á pela assinatura do respectivo termo, no qual deverão constar as atribuições, os deveres, as responsabilidades e os direitos inerentes ao cargo ocupado.

1.9.1. Requisitos de Posse

a) Nacionalidade brasileira – segundo a Constituição, o estrangeiro poderá ocupar cargo público na forma da lei, ou seja, a lei deverá prever expressamente que determinado cargo público pode ser ocupado por estrangeiro.

b) Gozo de direitos políticos. c) Idade mínima de 18 anos. d) Quitação com as obrigações eleitorais e militares. e) Comprovação da escolaridade exigida. f) Aptidão física e mental.

Obs.: Outros requisitos podem ser exigidos a depender da natureza do cargo e de previsão expressa em lei específica, como por exemplo, carteira de motorista.

1.9.2. Prazo para a Posse 30 dias corridos. (arts. 13 e 14, da Lei nº 8.112/90) A posse deverá ocorrer no prazo de 30 (trinta) dias, contados da publicação do ato de provimento.

Se a posse não ocorrer no prazo previsto, 30 (trinta) dias, o ato de provimento será tornado sem efeito.

A posse em cargo público dependerá de prévia inspeção médica oficial. No Distrito Federal, o prazo para a posse é de 25 dias corridos.

Nomeação sem posse o ato de nomeação será tornado sem efeito.

1.9.3. Posse mediante Procuração Um terceiro poderá tomar posse em nome daquele que fora nomeado mediante procuração específica.

A posse poderá dar-se mediante procuração específica.

1.9.4. Declarações para a Posse a) Declaração de bens. b) Declaração de que não vai acumular ilegalmente cargo, emprego ou função.

No ato da posse, o servidor apresentará declaração de bens e valores que constituem seu patrimônio e declaração quanto ao exercício ou não de outro cargo, emprego ou função pública.

Obs.: O prazo de 30 dias para a posse somente se inicia após o término das seguintes licenças ou afastamentos:

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Licenças

Por motivo de doença em pessoa da família. Para capacitação. Para serviço militar. Acidente de trabalho ou moléstia profissional. Em razão de licença à gestante, à adotante e à paternidade. Em razão de licença para tratar da própria saúde. Por motivo de afastamento do cônjuge ou companheiro. Para atividade política. Para tratar de interesses particulares. Para desempenho de mandato classista.

Afastamento

Férias Para participar de programa de treinamento interno. Para participar de curso de formação. Para participar de competição desportiva nacional ou internacional. Para entrar em exercício em outra localidade. Para integrar júri e outros serviços obrigatórios por lei. Servir a outro órgão ou entidade. Exercício de mandato eletivo. Estudo ou missão no exterior.

Obs.: O nomeado para o cargo pode renunciar a esse prazo e tomar posse imediatamente.

1.10. Exercício É o efetivo desempenho das atribuições do cargo público ou da função de confiança.

1.10.1. Prazo para entrar em exercício 15 dias corridos – improrrogável, contados da data da posse. Se o servidor não entrar em exercício no prazo previsto, será ele exonerado do cargo.

No Distrito Federal, o prazo é de 05 dias úteis.

1.10.2. Posse sem exercício gera remuneração.

1.10.3. Efeitos do exercício a) Inicia-se a contagem do tempo de serviço do estágio probatório e dos 03 anos para a

estabilidade. b) Surgem os direitos remuneratórios.

É válido lembrar que o servidor somente fará jus às vantagens pecuniárias a partir do exercício.

1.11. Estágio Probatório É o período durante o qual a administração verifica a aptidão do servidor para desempenhar as

atribuições do cargo. 1.11.1. Prazo do Estágio Probatório 36 meses

Obs.: Entretanto, o art. 20, Lei 8.112/90, continua, literalmente, dispondo que o estágio probatório é de 24 meses, portanto a FUNRIO, FCC e NCE-RIO cobram o texto da lei.

Nomeação Posse

30 dias

15 dias

Exercício

Foi nomeado Não toma posse

Sem efeito

Toma posse Não entra em exercício

Exonerado

Quadro Resumitivo

A posse em cargo público de provimento efetivo é um direito subjetivo do nomeado, não podendo a nomeação ser desfeita por livre vontade da Administração.

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1.11.2. Aspectos Avaliados no Estágio Probatório Assiduidade Disciplina Capacidade de Iniciativa Produtividade Responsabilidade

1.11.3. Aprovação do Estágio Probatório

Inicia-se 04 meses antes de findar o estágio probatório sem prejuízo da avaliação nos períodos restantes nesses 04 meses, o servidor será notificado para ter ampla defesa e contraditório.

O servidor não aprovado no estágio probatório será exonerado ou, se estável, reconduzido ao cargo anteriormente ocupado.

O servidor em estágio probatório poderá exercer quaisquer cargos de provimento em comissão ou funções de direção, chefia ou assessoramento no órgão ou entidade de lotação.

1.12. Estabilidade É o direito que o servidor adquire de manter-se vinculado ao serviço público ainda que seu cargo seja

extinto ou declarado desnecessário. Para adquirir estabilidade será necessário: Aprovação em concurso público para cargo efetivo; Aprovação no estágio probatório; Aprovação em avaliação especial de desempenho realizada por comissão instituída para

essa finalidade; Três anos de efetivo exercício.

O servidor estável aprovado em novo concurso público não perderá a estabilidade desde que continue na mesma esfera.

Obs.: O servidor somente perderá o cargo em razão de: (Lei 8.112/90) a) Processo Administrativo Disciplinar (PAD) em que se assegura ampla defesa e

contraditório. b) Em razão de sentença judicial transitada em julgado.

Obs.: Nos termos da CF/88, o servidor estável também perderá o cargo: (CF/88, art. 169) a) Insuficiência de desempenho aferida em processo de avaliação contínua regulamentado

por lei complementar. b) Em razão de excesso de gastos com pessoal.

A CF/88 dispõe que, em caso de gastos com pessoal, deverá ser exonerado no mínimo 20% dos cargos em comissão e função de confiança e, se não for suficiente, exonera os não estáveis e depois os estáveis. Os ocupantes de cargo efetivo exonerados nessas condições terão direito a indenização correspondente a uma remuneração por ano de trabalho.

1.13. Disponibilidade O servidor estável cujo cargo tenha sido extinto ou declarado desnecessário será posto em

disponibilidade com remuneração proporcional por tempo de serviço.

2. Formas de Provimento de Cargo Público NOmeação Provimento Originário REemoção REcondução APROveitamento Provimento Derivado PROmoção REversão Readaptação

Exige posse

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2.1. Reintegração É a reinvestidura do servidor estável no cargo anteriormente ocupado ou naquele que resultou de sua

transformação em razão de anulação judicial ou administrativa do ato de sua demissão, com o pagamento de todas as vantagens devidas. Obs.: Se o cargo em que ocorreria a reintegração tiver extinto ou declarado desnecessário, o reintegrado será posto em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço. Obs.: Se o cargo estiver ocupado, o ocupante será reconduzido do cargo de origem, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade. Obs.: Se o servidor não estável consegue anular o ato de sua demissão, será recolocado no cargo por meio do que se denomina indenominado.

2.2. Recondução

É a reinvestidura do servidor estável que tenha tomado posse em cargo inacumulável da mesma esfera de governo e neste cargo ocorra uma das seguintes hipóteses:

a) Inabilitação em estágio probatório. b) Reintegração do antigo ocupante.

Obs.: Se o cargo em que ocorreria a recondução tiver sido extinto ou declarado desnecessário, o reconduzido será posto em disponibilidade e com remuneração proporcional. Obs.: Se o cargo estiver ocupado, o ocupante fica e o reconduzido será aproveitado em outro cargo semelhante vago.

ATENÇÃO!!! Há uma hipótese em que o servidor estável poderá pedir sua recondução: o servidor é aprovado em outro concurso público, dentro da mesma esfera, desiste do novo cargo e pede para ser reconduzido ao cargo de origem, desde que o faça no período do estágio probatório,

2.3. Aproveitamento

É o investimento do servidor posto em disponibilidade em cargo vago de atribuições, escolaridade, natureza e padrão remuneratório equivalentes ao cargo anteriormente ocupado.

Aproveitamento é o retorno ao serviço público do servidor que estava em disponibilidade em razão de extinção de cargo ou declaração de sua desnecessidade. Ou, ainda, em virtude de reingresso do servidor ilegalmente desligado de seu cargo, quando não for possível reconduzir o atual ocupante ao antigo posto ou aproveitá-lo em outro cargo.

O aproveitamento do servidor deve ocorrer em cargo de atribuições e vencimentos compatíveis com o anteriormente ocupado.

2.4. Promoção

É a passagem de um cargo a outro de mesma natureza entre classes distintas de uma mesma carreira, com acréscimo de vencimentos e responsabilidades (movimento vertical - cargo em carreira previsto em lei).

Atualmente, é requisito para promoção, a participação em cursos de formação e aperfeiçoamento. Ex:

Carreira PC/DF Agente

Classe Especial 500 1ª Classe 1000 2ª Classe 2000 3ª Classe 3000

Obs. : A promoção é uma forma comum, pois ao mesmo tempo gera provimento e vacância.

2.5. Reversão É a reinvestidura do servidor aposentado no cargo anteriormente ocupado nas seguintes hipóteses:

a) De ofício (pela Administração) ocorre quando a Administração determina o retorno ao exercício do cargo de servidor aposentado porque a junta médica oficial constatou a insubsistência do motivo que constatou a aposentadoria por invalidez. Já estiver completado 70 anos. Ato vinculado.

13/01/2010 Aula 19

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Obs.: Não ocorrerá essa reversão se o servidor tiver 70 anos (que será o caso de aposentadoria compulsória).

Obs.: Se não houver cargo vago, o servidor ficará como excedente até vagar algum.

b) A pedido do servidor ocorre quando o próprio servidor aposentado voluntariamente (por tempo de contribuição) requer perante a Administração o retorno ao exercício do cargo. Obs.: Requisitos:

Não ter completado 70 anos. Existência de cargo vago. Interesse da Administração. Essa reversão é ato discricionário. O pedido de reversão tem que ser feito em até 05 anos da data da concessão da

aposentadoria. O servidor ter sido estável quando em atividade.

2.6. Readaptação

É a reivestidura do servidor que tenha sofrido limitação parcial em sua capacidade física ou mental em cargo de suas atribuições com patíveis com a sua limitação. Obs.: Requisitos:

Existência de cargo vago. Laudo de junta médica oficial atestando a compatibilidade do novo cargo com as

limitações sofridas pelo servidor. Obs.: A readaptação é uma forma comum, pois ao mesmo tempo gera provimento e vacância. Obs.: Se não houver cargo vago, o readaptando ficará como excedente até vagar um cargo. 3. Formas de Vacância do Cargo

Vacância é a situação decorrente de um ato administrativo ou de um evento natural por meio do qual ocorre a desocupação do cargo público, tornando-o vago.

3.1. Exoneração

É o desligamento do cargo em caráter não punitivo.

3.1.1. Espécies a) A pedido do servidor b) De ofício (pela Administração) 2 hipóteses explícitas:

Posse sem exercício Inabilitação em estágio probatório

Outras hipóteses implícitas: Extinção ou declaração de desnecessidade do cargo de servidor não estável. Excesso de gastos com pessoal (art. 169, h). Insuficiência de desempenho constatada em processo de avaliação contínua

regulamentado por lei complementar (não é estágio probatório).

3.2. Demissão É o desligamento ou perda do cargo a título punitivo decorrente de infração funcional grave.

3.3. Falecimento

A morte do servidor gera a extinção de qualquer vínculo que ele tinha com o poder público. Obs.: A morte será comprovada mediante atestado de óbito ou sentença judicial declaratória de morte presumida nos termos do art. 7º do CC.

3.4. Aposentadoria

É a transferência do servidor da ativa para a inatividade, tornando o cargo público vago.

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3.5. Posse em cargo inacumulável Ocorre quando o servidor aceita ou assume outro cargo inacumulável com o primeiro na mesma

esfera de governo independentemente do Poder. Obs.: A Lei não indica recondução como forma de vacância. Obs.: Não são formas de vacância de cargos públicos:

Licenças Afastamento Remoção Redistribuição

4. Remoção, Redistribuição, e Substituição

4.1. Remoção É o deslocamento do servidor sem o respectivo cargo com ou sem mudança de sede. Espécies de remoção:

a) De Ofício (no interesse da Administração) em caso de transferência do cônjuge ou companheiro também servidor público civil ou militar da Administração Direta ou Indireta, de qualquer um dos Poderes e da União, Estados, DF e Municípios e no interesse da Administração.

Obs.: Remoção não precisa de cargo vago na outra localidade. É um ato vinculado. b) A pedido do servidor (no interesse da Administração) em razão de processo

seletivo, quando houver mais interessados do que vaga para remoção. c) A pedido do servidor, independentemente do interesse da Administração por

motivo de saúde do servidor, do cônjuge/companheiro dele ou de dependente registrado no assentamento funcional desde que comprovado por laudo de junta médica oficial. A remoção não é forma de provimento ou vacância, pois quem se desloca é o servidor dentro de um mesmo órgão ou entidade. Ressalte-se que, provimento e vacância ocorrem no cargo.

4.2. Redistribuição (art. 37, Lei 8.112/90) É o deslocamento do cargo vago ou não dentro do quadro geral de pessoal de cada Poder com ou sem

mudança de sede, em razão de extinção, organização ou reestruturação de órgão ou entidade. Sempre pressupõe interesse da Administração.

4.3. Substituição Todo ocupante de chefia ou direção possui um substituto automático fixado em lei, em regulamento

interno (próprio) ou por ato da autoridade superior, para os casos de licença, afastamento ou impedimento. No caso de omissão, os substitutos serão previamente designados pelo dirigente máximo do órgão ou entidade. Obs.: Nos termos da Lei 8.112/90, o substituto somente terá direito a diferença de remuneração proporcionalmente aos dias de substituição acima de 30. Entretanto, na prática atos regulamentares dos três Poderes da União dispuseram que a diferença de remuneração será paga desde o primeiro dia de substituição. Essa segunda parte vale para o CESPE. 5. Direitos e Vantagens

5.1. Vencimento É a retribuição pecuniária, com valor fixado em Lei, pelo exercício do cargo público.

Lei nº 8.112/90, art. 37. Redistribuição é o deslocamento de cargo de provimento efetivo, ocupado ou vago no âmbito do quadro geral de pessoal, para outro órgão ou entidade do mesmo Poder, com prévia apreciação do órgão central do SIPEC, observados os seguintes preceitos: I - interesse da administração; II - equivalência de vencimentos; III - manutenção da essência das atribuições do cargo; IV - vinculação entre os graus de responsabilidade e complexidade das atividades; V - mesmo nível de escolaridade, especialidade ou habilitação profissional; VI - compatibilidade entre as atribuições do cargo e as finalidades institucionais do órgão ou entidade.

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5.2. Remuneração É o vencimento acrescido do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes fixadas em Lei.

Nenhum desconto incidirá sobre a remuneração, salvo por imposição legal ou mandado judicial. É possível, mediante autorização do servidor, haver descontos em favor de terceiros.

O servidor perderá a remuneração: Do total do dia em que faltar ao serviço sem motivo justificado; Da parcela diária de atrasos salvo na hipótese de compensação, segundo as regras

estabelecidas pela chefia; No caso de dano ao erário (patrimônio público), em que a Administração descontará

do servidor o percentual mínimo de 10% de sua remuneração mensal, após conceder ao agente o direito de defesa.

Obs.: Art.41, § 5º, Lei 8.112/90. Atualmente, a remuneração é a remuneração que não pode ser inferior ao salário mínimo. Obs.: A remuneração e os proventos de um servidor não podem ser objeto de arresto, sequestro e penhora judicial, salvo em caso de pensão alimentícia sendo que os descontos em folha de pagamento do servidor somente podem ocorrer nas seguintes hipóteses:

a) Em caso de empréstimo consignado autorizado pelo servidor; b) Em caso de indenização e reposição aos cofres públicos num percentual de no mínimo

10%. Entretanto, a reposição de valores pagos indevidamente será feita de forma integral se constatado até o fechamento da folha do mês subsequente.

5.3. Proventos É a retribuição pecuniária paga ao servidor inativo, aposentado ou pensionista.

5.4. Subsídio É a retribuição pecuniária em parcela única paga ao ocupante de cargo ou mandato. Necessariamente receberá por meio de subsídio:

Juízes Membros do Ministério Público Parlamentares (Senadores, Deputados, Vereadores, Prefeitos, Governadores, Prefeitos) Defensores Públicos Procuradores

5.5. Teto Remuneratório (art. 37, XI, CF) a) Teto Geral nenhum servidor ou agente público pode receber acima do subsídio de

Ministro do STF, inclusive em caso de acumulação legal de cargos. b) Subteto

b.1. Nos Estados e DF Executivo subsídio de governador. Legislativo subsídio de deputado (estadual ou distrital). Judiciário subsídio de desembargador, sendo que este receberá 90,25% de

Ministro do STF. Obs.: O teto dos defensores e procuradores dos estados é o subsídio de desembargador.

b.2. Nos Municípios Subsídio de Prefeito, tanto para o Executivo quanto para o Legislativo.

5.6. Outras Vantagens Pecuniárias

Lei nº 8.112/90, art. 49. Além do vencimento, poderão ser pagas ao servidor as seguintes vantagens: I - indenizações;

II - gratificações; III - adicionais.

§ 1o As indenizações não se incorporam ao vencimento ou provento para qualquer efeito. § 2o As gratificações e os adicionais incorporam-se ao vencimento ou provento, nos casos e condições indicados em lei. Art. 50. As vantagens pecuniárias não serão computadas, nem acumuladas, para efeito de concessão de quaisquer outros acréscimos pecuniários ulteriores, sob o mesmo título ou idêntico fundamento.

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5.6.1. Indenizações As indenizações têm por finalidade compensar gastos eventuais que o servidor foi obrigado a fazer para o exercício de sua atividade. Não se incorporam à indenização do servidor para fins de cálculo de outras vantagens.

Não tem caráter salarial Constituem espécies de indenização: ajuda de custo, diárias, transporte e auxílio-moradia.

5.6.1.1. Ajuda de Custo

É a indenização paga nas seguintes hipóteses: a) Pago àquele que for nomeado para cargo em comissão cujo exercício será em localidade

diversa de seu atual domicílio. Obs.: Nessa hipótese, o nomeado terá um prazo de 30 dias para se apresentar na nova localidade.

b) A ajuda de custo será paga ao servidor transferido de ofício pela Administração e em caráter permanente para outra localidade.

Obs.: Além da ajuda de custo, a Administração arcará com as despesas da mudança do servidor e sua família. Obs.: Nessa hipótese, o servidor terá no mínimo 10, no máximo 30 dias para se apresentar na nova localidade.

c) A ajuda de custo será paga à família do servidor falecido em outra localidade para regressar à localidade de origem.

Obs.: Nessa hipótese, a ajuda de custo será paga em até 1 ano da data do óbito, desde que requerida pela família.

5.6.1.2. Valor da Ajuda de Custo É uma parcela única de no máximo até três remunerações do servidor. Obs.: Se o servidor não se deslocar, deverá restituir a ajuda de custo no prazo de 10 dias.

5.6.1.3. Diárias É a indenização paga ao servidor, por dia de deslocamento, que tenha de se deslocar temporariamente para desempenhar as atribuições do seu cargo em outra localidade, para custear despesas com hospedagem, alimentação, locomoção (na outra localidade). Obs.: Não serão devidas as diárias:

a) Quando se tratar de deslocamento temporário entre municípios contíguos (de uma mesma região metropolitana);

b) Quando for da natureza do cargo os constantes deslocamentos temporários.

Obs.: As diárias serão devidas pela metade nas seguintes hipóteses: a) Quando não houver pernoite (quando você se desloca de sua cidade às 06h e retorna às 18h

do mesmo dia); b) Quando a Administração custear algum dos gastos de uma outra maneira.

Obs.: As diárias deverão ser restituídas integral ou proporcionalmente: (no prazo de 5 dias) a) Quando o servidor não se deslocar; (restituição integral) b) Quando o servidor retornar antes do prazo previsto. (restituição proporcional)

5.6.1.4. Transporte

É a indenização paga ao servidor que tiver de utilizar mio de locomoção por conta própria para praticar atos externos por conta da administração.

5.6.1.5. Auxílio Moradia É a indenização paga ao servidor nomeado para cargo em comissão de nível DAS (Grupo-Direção e Assessoramento Superiores) 4, 5, 6 ou equivalente cujo exercício será em localidade diversa de seu então

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domicílio. (cargo em comissão ou cargo de natureza especial) – o servidor receberá a indenização no prazo de um mês após a comprovação da despesa.

Para custear despesas comprovadas com aluguel ou serviço de hotelaria. Obs.: Valor do auxílio moradia O valor será de no máximo 25% do valor do cargo, desde que não ultrapasse o valor do auxílio moradia de Ministro de Estado. Em nenhuma hipótese o valor pago ao servidor será superior a R$ 1.800,00.

O auxílio-moradia continuará sendo pago por um mês, nos casos de falecimento ou exoneração do servidor, colocação de imóvel funcional à sua disposição ou na hipótese de aquisição de imóvel.

Obs.: Não fará jus ao auxílio moradia: a) O servidor a quem a Administração disponibilizar imóvel funcional; b) Quando o servidor residir (morar) com alguém que já receba auxílio moradia ou ocupe

imóvel funcional. c) Quando o cônjuge ou companheiro do servidor já receba auxílio moradia ou ocupe imóvel

funcional. d) Quando o servidor, o cônjuge ou companheiro tem ou teve, nos 12 meses que antecederam a

nomeação, desconsiderados para esse fim, os 60 dias anteriores a nomeação, título de domínio, de concessão de direito real de uso ou promessa de compra e venda relativa a imóvel na localidade em que exercerá o cargo.

5.6.2. Gratificações São vantagens pecuniárias previstas em lei que se somam ao vencimento do servidor. As gratificações têm o objetivo de retribuir o servidor pelo exercício de alguma atividade.

a) Gratificação pelo Exercício das atividades de chefia, direção ou assessoramento é a vantagem pecuniária paga ao servidor que além das atribuições de ser cargo efetivo desempenha função de confiança de chefia, direção e assessoramento. O servidor público que desempenhar essas funções fará jus a uma retribuição pelo seu exercício pelo fato de ter maiores responsabilidades na sua função pública.

b) Gratificação Natalina é a vantagem pecuniária de 1/12 da remuneração do servidor paga por cada mês ou fração de mês trabalhados no ano. Fração de mês período igual ou superior a 15 dias trabalhados no mês.

Obs.: O pagamento dessa gratificação pode ser parcelado em até duas vezes, sendo que tudo deve estar pago até o dia 20 de dezembro de cada ano. O servidor exonerado receberá sua gratificação natalina, proporcionalmente aos meses de exercício, calculada sobre a remuneração do mês de exoneração.

c) Gratificação por encargo de curso ou concurso é a vantagem pecuniária paga ao servidor que, além das atribuições e jornada normais de seu cargo, desempenhar uma das seguintes tarefas:

c.1. Atuar como instrutor em programa de treinamento interno, desde que não seja na sua própria unidade de trabalho.

c.2. Atuar na elaboração de provas de concurso e exames orais, além de analisar os respectivos recursos.

c.3. Atuar na organização e logística de concurso. c.4. Atuar na aplicação das provas de concurso.

5.6.2.1. Valor da Gratificação

2,2% do maior vencimento básico da Administração por hora 1 e 2.

12 meses 12 meses

60 dias

Nomeação

108

1,2% do maior vencimento básico da Administração por hora 3 e 4.

5.6.2.2. Limite de horas dessas atividades O servidor somente poderá realizar até 120 horas por ano dessas atividades, prorrogável para até 240 horas por decisão fundamentada da autoridade superior do órgão ou entidade. Obs.: Caso o servidor desempenhe uma dessas atividades, durante o horário de seu expediente (durante sua jornada de trabalho), somente fará jus à sua gratificação se realizar a respectiva compensação de horários. A Gratificação por Encargo de Curso ou Concurso não se incorpora ao vencimento ou salário do servidor para qualquer efeito. Também não poderá ser utilizada como base de cálculo para quaisquer outras vantagens, inclusive para fins de proventos da aposentadoria e das pensões.

5.6.3. Adicionais É o acréscimo pecuniário pago ao servidor em razão de peculiaridades inerentes ao exercício das atribuições de seu cargo.

a) Adicional de Periculosidade é o acréscimo pecuniário pago ao servidor cujo exercício das atribuições do cargo o expõe a risco de morte ou de lesão à sua integridade física. (adicional por exposição)

b) Adicional de Insalubridade é o acréscimo pecuniário pago ao servidor cujo exercício das atribuições do cargo o expõe a contínua lesão à sua integridade física e à sua saúde. Ex: Técnico de Raio X.

Obs.: É vedado acumular esses dois adicionais. O servidor tem que optar por um dos dois.

c) Adicional de Penosidade é o acréscimo pecuniário pago ao servidor cujo exercício das atribuições do cargo o expõe a transtorno ou sofrimento excepcional, extraordinário, fora do comum.

Obs.: É possível acumular penosidade com um dos outros adicionais.

d) Adicional de Serviço Extraordinário é o acréscimo de 50% do valor da hora normal de trabalho paga pela atividade desempenhada além da jornada do servidor. Jornada Normal No máximo 40 horas semanais, sendo no mínimo 6 horas e no

máximo 8 horas diárias. Obs.: Limites de horas extraordinárias até 2 horas por dia.

e) Adicional Noturno é o acréscimo de 25% sobre o valor da hora normal para o trabalho realizado no período noturno. Período Noturno 22h – 5h. Hora Noturna 52min e 30seg.

Obs.: Se o servidor realizar serviço extraordinário durante o período noturno, a lei determina que primeiro se calcula o valor da hora de serviço extraordinário e sobre o resultado obtido, calcula-se os 25% do adicional noturno.

f) Adicional de Férias é o acréscimo de 1/3 da remuneração do servidor pago por ocasião do gozo das férias, independente da solicitação do servidor.

Obs.: Esse adicional deve ser pago no máximo até dois dias antes do início do gozo das férias.

g) Férias é o direito que o servidor adquire de afastar-se do exercício das atribuições de seu cargo sem qualquer prejuízo por 30 dias.

Obs.: O gozo do primeiro período de férias somente poderá ocorrer após 12 meses de efetivo exercício. Obs.: A férias podem ser parcelas em até três períodos.

109

Obs.: Em caso de parcelamento das férias, o adicional será pago integralmente até dois dias antes do início do primeiro período. Obs.: A partir da aquisição, o servidor terá no máximo 24 meses (2 anos) para gozar integralmente cada período de férias. Obs.: As férias não poderão ser interrompidas voluntariamente pelo servidor, somente pela própria Administração e nos seguintes casos: guerra, calamidade e emergência, comoção interna ou por necessidade de serviço declarada pela autoridade superior ou órgão ou entidade. Havendo interrupção das férias, o período restante deverá ser gozado de uma só vez. Obs.: Os servidores da área de radiologia deverão gozar 20 dias consecutivos de férias a cada 6 meses, sendo vedada a interrupção e o parcelamento.

5.7. Concessões São afastamentos das atribuições do exercício das atribuições do cargo sem qualquer prejuízo na remuneração ou no tempo de serviço.

a) Por 1 dia para doar sangue. b) Por 2 dias para se alistar como eleitor. c) Por 8 dias em razão de Casamento – licença gala ou Falecimento – licença nojo (cônjuge

ou companheiro; dos pais; madrasta; padrasto; filhos e enteados registrados no assentamento funcional; irmão).

5.8. Direito de Petição (arts. 104 a 115, da Lei 8.112/90)

O direito de petição é o direito que todo servidor tem de pedir, requerer aos Poderes Públicos, em defesa de direito ou interesse legítimo.

O pedido será dirigido à autoridade competente para decidi-lo. Tal pedido será encaminhado por intermédio da autoridade a que o requerente estiver imediatamente subordinado, em obediência à hierarquia da Administração.

O requerente encaminha à chefia imediata, que tem o prazo de 5 (cinco) dias para remeter à autoridade competente. Esta tem o prazo de 30 (trinta) dias para decidir.

Caso requerimento do servidor seja indeferido ou deferido parcialmente caberá pedido de reconsideração à autoridade que houver expedido o ato ou proferido a primeira decisão, não podendo ser renovado. Esse pedido de reconsideração deverá ser despachado no prazo de 5 (cinco) dias e decidido em 30 (trinta) dias.

Do indeferimento do pedido de reconsideração caberá recurso a ser interposta no prazo de 30 (trinta) dias.

Também cabe recurso das decisões sobre os recursos sucessivamente interpostos até o máximo de três instâncias administrativas (Lei nº 9.784/99).

O recurso será dirigido à autoridade imediatamente superior à que decidiu. O pedido de reconsideração é dirigido pela mesma autoridade prolatora da decisão. Em regra, o recurso não terá efeito suspensivo, mas a Administração, a juízo da autoridade

competente, poderá recebê-lo com efeito suspensivo. O direito de requerer prescreve em:

5 (cinco) anos para atos de demissão e de cassação de aposentadoria ou disponibilidade, ou que afetem interesse patrimonial e créditos resultantes das relações de trabalho;

120 (cento e vinte) dias, nos demais casos, salvo quando outro prazo for fixado em lei. O prazo de prescrição será contado da data da publicação do ato impugnado ou da data da

ciência pelo interessado, quando o ato não for publicado. O pedido de reconsideração e o recurso, quando cabíveis, interrompem o prazo de prescrição. A prescrição é de ordem pública, não podendo ser relevada pela administração. Art. 114. A administração deverá rever seus atos, a qualquer tempo, quando eivados de

ilegalidade, em obediência ao Princípio de Autotutela.

110

Direito do Servidor de Pedir Pedido Indeferido ou Deferido Parcialmente

Pedido de Reconsideração Indeferido

REGIME DISCIPLINAR DOS SERVIDORES (PAD) (arts. 116 ao 142, da Lei nº 8.112/90)

1. Penalidades Cabíveis contra o Servidor (art. 127)

O servidor está sujeito a penalidades administrativas pelo descumprimento de obrigações legais e regulamentares, bem como o cometimento de condutas proibidas. Ressalte-se que as determinações manifestamente ilegais não devem ser cumpridas pelo servidor.

1.1. Advertências 1.1.1. Conceito

Admoestar. A Lei nº 8.112/90 não admite advertência oral, somente escrita.

1.1.2. Características a) Será registrada no assentamento funcional do servidor por 3 anos.

Obs.: Após esse prazo, ocorrerá o cancelamento do registro sem efeito retroativo (ex tunc). b) Autoridade competente chefia imediata. c) Forma de apuração sindicância. d) Prazo de prescrição para punir 180 dias contados da data do conhecimento do fato. e) Causas de Advertência art. 117, I-VIII e XIX, Lei 8.112/90.

Será aplicada no caso de inobservância de dever funcional previsto em lei, regulamentação ou norma interna, que não justifique imposição de penalidade mais grave.

1.2. Suspensão 1.2.1. Conceito

É o afastamento do servidor do exercício das atribuições do cargo por até 90 dias, sem remuneração e sem contar tempo de serviço em decorrência do cometimento de infração funcional de média gravidade. Obs.: Havendo necessidade de serviço, a autoridade competente pode converter os dias de suspensão em trabalho com multa de 50% do valor da remuneração.

Servidor pede Autoridade competente Intermédio

Autoridade Imediatamente superior

5 dias para despachar

30 dias para decidir

Servidor pede reconsideração

Autoridade que expediu o ato ou proferiu a primeira decisão Intermédio

Autoridade Imediatamente superior

5 dias para despachar

30 dias para decidir

Servidor Autoridade superior que

proferiu a decisão

30 dias para recorrer

111

1.2.2. Características a) Será registrada no assentamento funcional do servidor por 5 anos.

Obs.: Após esse prazo, ocorrerá o cancelamento do registro sem efeito retroativo (ex tunc). b) Autoridade competente Suspensão de até 30 dias chefia imediata.

Suspensão acima de 30 dias (até 90 dias) será competente as autoridades imediatamente abaixo de Presidente da República, Presidente do Senado e da Câmara e Tribunais e PGR.

c) Forma de apuração Suspensão de até 30 dias sindicância. Suspensão acima de 30 dias (até 90 dias) PAD.

d) Prazo de prescrição 2 anos (art. 142, Lei 8.112/90) e) Causas de Advertência art. 117, XVII e XVIII, Lei 8.112/90.

Reincidência em advertência Recusar-se a se submeter a inspeção médica oficial (suspensão de

até 15 dias). Atenção!!! O cancelamento da penalidade, advertência ou suspensão, não surtirá efeitos

retroativos.

1.3. Demissão 1.3.1. Conceito

É o desligamento ou perda do cargo a título punitivo em razão de infração funcional grave. Deve ser precedida de processo administrativo disciplinar, sendo assegurado ao servidor o direito de ampla defesa.

1.3.2. Características

a) Não há registro em assentamento funcional. b) Autoridade competente Presidente da República, Presidente do Senado, Câmara e

Tribunais e Procurador Geral da República. c) Forma de Apuração PAD. d) Prazo de prescrição para Administração punir 5 anos, a contar do conhecimento do

fato pela autoridade competente. Art. 142, lei 8.112/1990. Obs.: Se a infração funcional sujeita a demissão também foi capitulada como crime, o prazo da prescrição será nos termos da legislação penal independentemente de ser maior ou menor que 5 anos.

Art. 109 do Código Penal Pena Prevista Prescrição

Até 1 ano 2 anos > 1 e até 2 anos 4 anos > 2 e até 4 anos 8 anos > 4 e até 8 anos 12 anos > 8 e até 12 anos 16 anos

> 12 anos 20 anos Obs.: STJ Após a condenação criminal, a prescrição da pretensão punitiva administrativa será com base na pena “in concreto”. Obs.: STJ A instauração do PAD interrompe a Prescrição por 140 dias. Após esse prazo a prescrição volta a correr por inteiro.

e) Causas de Demissão: e.1. Acumulação ilegal de cargos, empregos e funções:

Exceções: (Requisito Geral: Compatibilidade de Horários) 2 cargos de professor 1 cargo de professor com outro técnico ou científico.

03/02/2010 Aula 21

Art. 117, IX – XVI Art. 132 Lei 8.112/90

112

Obs.: Cargo técnico ou científico é o cargo que exige habilidades específicas para exercê-lo. Não necessariamente nível superior.

2 cargos de profissional da área de saúde, com profissão regulamentada. Atenção!!! A Lei nº 8.112/90 prevê expressamente que o servidor demitido por improbidade

administrativa, crime contra a Administração, lesão aos cofres públicos, aplicação irregular de dinheiro ou corrupção não poderá retornar ao serviço público federal. Ressalte-se que o CESPE, em prova do concurso para o TCU, considerou ser inconstitucional esse efeito da demissão por ter caráter perpétuo.

1.4. Processo Sumário ou Rito Sumário 1.4.1. Finalidade

Apurar as infrações de abandono de cargo público, inassiduidade habitual e acumulação ilegal de cargo. Esse processo pode culminar com a demissão do servidor.

1.4.2. Procedimento Sumário (art. 133, Lei 8.112/90) Antes de instaurar o processo sumário, a Administração deve notificar o servidor para optar por um dos cargos no prazo de 10 dias. Se o servidor optar por um dos cargos, será exonerado do outro sem restituir ou ressarcir nada, salvo se comprovar incompatibilidade de horários.

1.4.2.1. Fases do Procedimento Sumário

1.4.2.1.1. Instauração Caso o servidor não opte por um dos cargos, será instaurado o processo sumário por ato da autoridade competente designando comissão de dois servidores estáveis.

Obs.: Essa comissão deve observar os mesmos requisitos da comissão do PAD. Ocorre com a publicação do ato que constituir a comissão, a ser composta por dois servidores estáveis. O próprio ato de instauração deverá indicar a autoria e a materialidade da transgressão objeto da apuração (descrição dos cargos, empregos ou funções públicas em situação de acumulação ilegal, dos órgãos ou entidades de vinculação, das datas de ingresso, do horário de trabalho e do correspondente regime jurídico).

1.4.2.1.2. Instrução Sumária a) Circunstanciação

A partir da data de sua constituição, sua designação, a comissão terá três dias para elaborar um termo circunstanciado do fato apurado.

b) Defesa Apresentada a defesa, a comissão elaborará relatório conclusivo quanto à inocência ou à responsabilidade do servidor, em que resumirá as peças principais dos autos, opinará sobre a licitude da acumulação em exame, indicará o respectivo dispositivo legal e remeterá o processo à autoridade instauradora, para julgamento. A comissão deverá providenciar a citação do servidor acusado para apresentar sua defesa no prazo de 5 dias.

Obs.: Se no prazo da defesa o servidor optar por um dos cargos, será exonerado do outro e o processo arquivado, mas também não tem que restituir nada, salve se comprovado incompatibilidade de horários.

c) Relatório É uma descrição detalhada de todos os atos, fatos e provas do processo com uma sugestão de decisão. É sempre conclusivo porque apresenta uma sugestão de decisão e não vinculante porque a autoridade pode decidir de maneira diferente.

1.4.2.1.3. Julgamento A autoridade competente deverá decidir no prazo de 5 dias contados do recebimento dos autos com o

relatório.

113

Decisão Arquivamento Boa-fé Exonera de um dos cargos Má-fé Demite dos dois cargos

Obs.: O processo sumário deve ser concluído no prazo de 30 dias, prorrogável uma única vez por até metade, ou seja, 15 dias. Obs.: Aplica-se o processo sumário no que couber aos casos de abandono de cargo público e inassiduidade habitual.

Abandono de Cargo mais de 30 dias consecutivos de faltas injustificadas ao serviço. Inassiduidade Habitual 60 dias ou mais de faltas injustificadas de faltas ao serviço

interpoladamente num período de 12 meses. Obs.: As faltas ao serviço não serão levadas em consideração para fins de desconto dos dias de férias.

1.5. Consequências Secundárias da Demissão

1.5.1. Indisponibilidade de Bens e Ressarcimento ao Erário (art. 136, Lei 8.112/90) a) Improbidade Administrativa b) Emprego irregular de dinheiros públicos c) Lesão aos cofres públicos e dilapidação do Patrimônio Nacional d) Corrupção

1.5.2. Impossibilidade de Regressar ao Serviço Público Federal por 5 anos (art. 137, Lei

8.112/90) a) Aproveitar-se do cargo para lograr proveito p3róprio ou em benefício de terceiro. b) Atuar como procurador ou representante de interesse de terceiro perante à Administração,

salvo no caso de benefício previdenciário de cônjuge, companheiro ou parente de até 3º grau civil.

1.5.3. Impossibilidade de regressar ao Serviço Público Federal indeterminadamente (art. 137,

parágrafo único, Lei 8.112/90) a) Crime contra a Administração. b) Improbidade Administrativa. c) Emprego irregular de dinheiros públicos. d) Lesão aos cofres públicos e dilapidação do Patrimônio Nacional. e) Corrupção.

Obs.: A doutrina entende que essa consequência secundária viola a Constituição Federal no tocante à proibição de pena de caráter perpétuo.

1.5.4. Outras Causas de Demissão a) Incontinência pública (é quando a conduta da pessoa na sociedade é desregrada em relação

aos princípios morais, éticos e religiosos que respinga no cargo que ela exerce) ou conduta escandalosa na repartição.

b) Receber vantagem ou comissão de Estado estrangeiro. c) Atuar como gerente ou administrador de pessoa jurídica.

1.6. Sindicância

1.6.1. Conceito É o procedimento administrativo de investigação preliminar destinado a apurar o cometimento de infração funcional e aplicar as penalidades de advertência e suspensão até 30 dias. A sindicância é um processo mais célere e mais simples de apurar irregularidades.

1.6.2. Procedimento de Sindicância Aplica-se no que couberem as mesmas regras do procedimento do PAD.

114

A autoridade administrativa procederá a sindicância: Quando houver necessidade de apurar a existência de falta ou a sua autoria. Para a aplicação de penalidade quando o ato não exigir, expressamente, o processo

administrativo. Quando não se consegue comprovar a autoria, por faltas cometidas em que haja aplicação das

penalidades de advertência e suspensão – até 30 (trinta) dias. 1.6.3. Consequências da Sindicância

Da sindicância pode resultar: a) Arquivamento b) Advertência c) Suspensão d) Instauração do PAD

1.6.4. Prazo para Conclusão da Sindicância

30 dias, prorrogável uma única vez por igual período.

1.7. Processo Administrativo Disciplinar (PAD) 1.7.1. Conceito

É o procedimento administrativo destinado a apurar responsabilidade do servidor no exercício do cargo público. O PAD também é utilizado pela Administração como instrumento legal para a aplicação de penalidades por faltas graves cometidas pelo servidor público.

1.7.2. Fases do Procedimento Instauração

Instrução Inquérito Administrativo Defesa

Relatório Julgamento

1.7.2.1. Instauração

A autoridade competente deve apurar infração disciplinar por meio de sindicância ou processo disciplinar. A apuração de uma infração funcional pode ser delegada a órgão ou autoridade subordinada a aquela competente para aplicar a penalidade.

A instauração é a primeira fase do processo administrativo disciplinar que ocorre com a publicação do ato que constitui a comissão.

1.7.2.1.1. Forma de Instauração

Por ato, portaria, por ato da autoridade competente, designando comissão composta por três servidores estáveis. Obs.: É impedido de compor a comissão o servidor que seja cônjuge, companheiro, parente e afim até o terceiro grau de qualquer um dos acusados. Obs.: A autoridade competente designará um dos membros da comissão para ser o presidente dela.

Presidente da Comissão (Requisito)

Igual ou superior hierarquia OU

Igual ou superior escolaridade Obs.: O presidente da comissão designará um servidor para ser o secretário dos trabalhos, que pode ser um quarto servidor ou um dos outros dois membros da comissão.

A Comissão exercerá suas atividades com independência e imparcialidade, assegurado o sigilo necessário.

Suspensão acima de 30 dias Demissão Destituição Cassação

115

As reuniões e as audiências das comissões terão caráter reservado.

1.7.2.2. Inquérito Administrativo É a segunda fase na qual se desenvolve instrução probatória, a defesa e o relatório final do processo. Obs.: Os autos da sindicância deverão ser juntados aos autos do inquérito administrativo. Obs.: Durante o inquérito a autoridade poderá determinar a suspensão cautelar do servidor para que ele não influencie na produção de provas, pelo prazo de 60 dias prorrogável uma única vez por igual período.

1.7.2.2.1. Defesa

A comissão citará o(s) acusado(s) para defesa.

1.7.2.2.1.1. Prazo para Defesa 1 servidor prazo de 10 dias, prorrogável pelo dobro (mais 20 dias), desde que se comprove a

necessidade (providência) indispensável. Mais de 1 servidor prazo de 20 dias, prorrogável pelo dobro (mais 40 dias), desde que se

comprove a necessidade. Obs.: São admitidas provas documentais, testemunhais, periciais e outras previstas em lei. Obs.: O depoimento das testemunhas será feito oralmente e reduzido a termo (colocado por escrito), sendo vedado levar o testemunho (depoimento) por escrito. Obs.: O interrogatório do servidor acusado será realizado após a citação e depois do depoimento das testemunhas.

1.7.2.2.2. Relatório É uma decisão minuciosa de todos os atos, fatos e provas do processo com sugestão de decisão

(conclusivo e não vinculante).

1.7.2.2.3. Julgamento A autoridade competente deverá julgar ou decidir no prazo de 20 dias. Obs.: O PAD deve ser concluído no prazo de 60 dias, prorrogável uma única vez por igual

período. Obs.: A sindicância não é antecedente necessário do PAD, pode instaurar o PAD direto.

Atenção!!! O julgamento fora do prazo legal não implica nulidade do processo.

1.8. Revisão do Processo Disciplinar 1.8.1. Prazo

A qualquer tempo. 1.8.2. Procedimento da Revisão

Aplica-se no processo de revisão no que couberem as regras do PAD (os mesmos prazos, a mesma autoridade, os mesmos procedimentos).

Obs.: Os autos do PAD deverão ser apensados. Obs.: A autoridade competente do processo de revisão é a mesma do PAD.

1.8.3. Formas de Instauração De Ofício A pedido

Do ex-servidor Da família do servidor em caso de falecimento, desaparecimento ou ausência do

servidor interessado. Do curador em caso de incapacidade do servidor.

116

1.8.4. Fundamentos para instauração da Revisão Fatos ou circunstâncias novas que justifiquem erro ou inadequação na decisão ou injustiça na

penalidade aplicada.

1.8.5. Efeitos da Procedência da Revisão a) Em caso de demissão de cargo efetivo, ocorrerá a reintegração ao cargo com o pagamento de

todas as vantagens. b) Em caso de destituição de cargo de comissão e função comissionada, ocorrerá a conversão em

exoneração de ofício. 2. Responsabilidades do Servidor Público

O servidor público tem o dever de exercer a atividade administrativa nos termos das disposições constitucionais, legais e regulamentares, observando os princípios da Administração Pública, em destaque o princípio da legalidade.

O artigo 121 da Lei nº 8.112/90 dispõe que “O servidor responde civil, penal e administrativamente pelo exercício irregular de suas atribuições”. Essas três esferas são distintas, cumulativas e independentes. Porém, essa independência não é absoluta, pois a absolvição penal do servidor, por negativa de autoria ou inexistência do fato, incorre em absolvição nas demais esferas. Entretanto, se o servidor for absolvido na esfera penal por insuficiência de provas não vinculará as outras esferas.

Responsabilidade civil: é a responsabilidade do servidor perante a sociedade. Decorre de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo que resulte em prejuízo ao erário ou a terceiros. Nesse caso, o servidor fica obrigado a reparar o dano, após o devido processo administrativo ou judicial, sendo assegurada ampla defesa.

Responsabilidade civil-administrativa: é a responsabilidade do servidor perante a

administração. Resulta de ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho do cargo ou função. Responsabilidade penal: abrange os crimes e contravenções imputadas ao servidor, nessa

qualidade.

Atenção!!! Se o servidor for absolvido na esfera penal por insuficiência de provas não vinculará as outras esferas.

PROCESSO ADMINISTRATIVO FEDERAL (Lei nº 9.784/99)

1. Âmbito de Aplicação da Lei (art. 1º, caput, e § 1º) Administração direta e indireta Federal. 3 Poderes da União.

Lei Nacional É editada pelo Congresso Nacional, vale em todo território nacional, independente de

ser da Administração.

Federal É editada pelo Congresso Nacional, só vale para as relações jurídicas em que a Administração faz parte.

CF, Art. 37. § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

10/02/2010 Aula 22

Lei nº 9.784/99, Art. 1o Esta Lei estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração. § 1o Os preceitos desta Lei também se aplicam aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, quando no desempenho de função administrativa.

Portanto, não obriga estados, municípios ou o Distrito Federal, vale dizer, não é uma lei nacional.

117

Caso inexista lei específica regulando um determinado processo administrativo, envolva ou não litígio, será ele inteiramente disciplinado pela Lei nº 9.784/99.

2. Objeto/Finalidade da Lei

Estabelece normas básicas sobre processo administrativo no âmbito da Administração pública federal direta e indireta e destina-se a:

a) Garantir a melhor realização dos fins públicos; b) Assegurar a observância e o exercício dos direitos e obrigações dos administrados.

3. Definições

a) Órgão é a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta.

b) Entidade é a unidade de atuação dotada de personalidade jurídica. c) Autoridade é o servidor ou agente dotado do poder de decisão.

4. Princípios Explícitos da Administração (art. 2º)

Segurança jurídica Interesse público Contraditório art. 5º, LV, CF Proporcionalidade Razoabilidade Ampla defesa art. 5º, LV, CF Finalidade Motivação Moralidade art. 37, CF Eficiência art. 37, CF Legalidade art. 37, CF

Ao lado desses postulados expressos na lei, é oportuno lembrar a existência de outros princípios implícitos, apontados tradicionalmente pela doutrina como característicos dos processos administrativos genericamente considerados, tais como: informalismo (só são exigidas formas determinadas para os atos processuais se a lei assim estabelecer), oficialidade (ou impulso oficial, significando que, depois de iniciado o processo pelo administrado, compete à administração movimentá-lo até a decisão final), verdade material (deve-se buscar o conhecimento dos fatos efetivamente ocorridos, o que possibilita, em regra, serem trazidas aos autos provas de fatos relevantes mesmo depois da fase prevista para a apresentação de provas) e gratuidade (em regra, não existem os ônus característicos do processo judicial, tais como custas, ônus de sucumbência, honorários e outros).

5. Garantias dos Administrados Direito à comunicação, à produção de provas, à apresentação de alegações finais e à interposição de recursos nos processos e situações de conflitos de seu interesse. 6. Deveres dos Administrados (art. 4º)

a) Expor os fatos conforme a verdade; b) Atuar com lealdade, urbanidade (educação, respeito, polidez) e boa-fé; c) Não atuar (não proceder) de modo temerário (arriscado); d) Prestar informações e esclarecimentos quando solicitado e colaborar para o esclarecimento

dos fatos. 7. Direitos dos Administrados (art. 3º)

a) Ser tratado com respeito por autoridades e servidores, que deverão facilitar o exercício de seus direitos e o cumprimento de suas obrigações;

Memorizar

SIC PRA

Finalidade M²EL

Impessoalidade e Publicidade

Estão expressos na CF, mas não estão na Lei nº

9.784/99

118

b) Ser comunicado dos processos de seu interesse, ter vista dos autos e obter cópia de documentos – princípio da publicidade.

c) Formular alegações e apresentar documentos que deverão ser levados em consideração no momento da decisão – ampla defesa.

d) Fazer-se representar facultativamente (não é obrigatório) por advogado, salvo quando a lei expressamente exigir representação.

De acordo com a Súmula Vinculante nº 5, a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.

8. Instauração do Processo Administrativo (Início do Processo)

Formas De ofício (pela Administração) decorrente do princípio da oficialidade A pedido (requerimento) mediante provocação do interessado

Obs.: O requerimento será feito por escrito ou oralmente, mas reduzido a termo (art. 6º, Lei nº 9.784/99).

Sendo do interessado a iniciativa, deverá ele apresentar à administração requerimento escrito, salvo nos em que for admitida solicitação oral.

Requisitos (do

Requerimento)

Indicação do órgão ou autoridade a que se dirige Identificação do requerente e do seu representante Domicílio do interessado (requerente) ou local em que receberá as

comunicações do processo; Pedido com os fatos e fundamentos que o embasam; Data e assinatura.

Obs.: É vedada a recusa imotivada de recebimento de documentos (art. 6º, parágrafo único, Lei nº 9.784/99). Obs.: Os servidores devem orientar acerca do requerimento e facilitar o suprimento de eventuais falhas (art. 6º, parágrafo único, Lei nº 9.784/99).

A lei admite que uma pluralidade de interessados formule em um único requerimento os seus pedidos, quando estes tiverem conteúdo e fundamentos idênticos, salvo preceito legal em contrário (art. 8º).

8.1. Capacidade Civil (art. 10, Lei nº 9.784/99)

Exige-se idade mínima de 18 anos como capacidade para atuar no processo. O emancipado não tem.

8.2. Autoridade competente perante a qual o Processo será instaurado (art. 17, Lei nº 9.784/99)

Se a Lei não dispuser em sentido contrário, o processo deverá ser instaurado (iniciar-se) perante a autoridade de menor hierarquia com competência para decidir.

8.3. Competência (art. 11, Lei nº 9.784/99)

A competência é inderrogável, pois é estabelecida no interesse público (interesse coletivo), ressalvadas as hipóteses de delegação e avocação. Obs.: A delegação de competência se faz com base em critérios de índole econômica, técnica, jurídica, territorial e social. Obs.: A delegação de competência e sua revogação devem ser publicadas em meio oficial. Obs.: São indelegáveis as seguintes competências (art. 13, Lei nº 9.784/99):

a) Normativa; b) Recursal; c) Exclusiva.

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9. Interessados no Processo Administrativo (art. 9º, Lei nº 9.784/99) a) Pessoa física e jurídica que inicie o processo como titular do direito ou interesse; b) Aquele que mesmo não tendo iniciado o processo possa sofrer as consequências da decisão a

ser proferida – terceiros interessados; c) Organizações e associações representativas na defesa de direitos e interesses coletivos –

associações, partidos políticos, entidades de classe; d) Associações e pessoas legitimamente constituídas, na defesa de direitos e interesses difusos.

Obs.: O Ministério Público não é legitimado para atuar no processo. Obs.: Legitimados para interpor recurso administrativo no Processo (art. 58, Lei nº 9.784/99). São os mesmos interessados para atuar no processo, com exceção da letra “d”, que em vez de falar pessoa, fala cidadão. O Ministério Público não é legitimado para recorrer, interpor recurso. 10. Impedimentos (art. 18, Lei nº 9.784/99): A previsão pelo legislador de hipóteses de impedimento e suspeição visa a preservar a atuação imparcial do agente público no âmbito do processo administrativo, reforçando o princípio da impessoalidade, assim como o da moralidade administrativa. Trata-se de situações em que se estabelece a presunção legal de que seria comprometida a imparcialidade do agente público. Assim, o agente é afastado daquele processo, especificamente. São impedidos de atuar no processo o servidor ou autoridade – situações taxativas – não admitem prova contrário senão vai invalidar o processo:

a) Que tenha interesse direto ou indireto na matéria (na questão); b) Quando o servidor/autoridade ou o cônjuge/companheiro atuou ou venha a atuar como

testemunha, perito ou representante no processo; c) Que esteja litigando (disputando) judicial ou administrativamente com o interessado no

processo ou respectivo cônjuge/companheiro. Obs.: O servidor nessas condições deve abster-se de praticar atos no processo e comunicar o fato à autoridade competente, sob pena de cometer infração (falta) grave (art. 19 e parágrafo único, Lei nº 9.784/99). Obs.: O descumprimento desses impedimentos gera nulidade (invalidação) desses processos. 11. Suspeição (art. 20, Lei nº 9.784/99): São considerados suspeitos para atuar no processo o servidor ou autoridade que mantenha:

a) Amizade íntima Ou Com algum dos interessados ou com os respectivos cônjuges,

companheiros, parentes e afins até o terceiro grau civil dele. b) Inimizade notória Obs.: Contra a decisão administrativa que indeferir o pedido de suspeição cabe recurso administrativo sem efeito suspensivo (art. 21, Lei nº 9.784/99).

A alegação de suspeição é tratada pela lei como uma faculdade do interessado. Se não for alegada tempestivamente, ocorre a preclusão do direito de invocá-la. Observe-se que a lei não estabelece para o servidor a obrigação de se declarar suspeito, como o faz nos casos de impedimento.

12. Forma, Local e Tempo dos Atos do Processo

12.1. Forma – os atos não dependem de forma determinada, salvo se a Lei dispuser de forma contrária (art. 22, Lei nº 9.784/99). Obs.: Os atos serão escritos, datados, assinados e no vernáculos (na língua em que usa), salvo nas hipóteses que a lei admite decisões orais.

12.2. Local – os atos devem ser praticados na sede do órgão ou entidade, salvo comprovada necessidade de realizá-lo em outro local. Entretanto nesse caso, o interessado deve ser intimado com antecedência (art. 25., Lei nº 9.784/99).

12.3. Tempo – os atos devem ser praticados em dias úteis e durante o horário do expediente, sendo que

os atos já iniciados podem ser concluídos após o término do expediente, cujo adiamento prejudique o

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curso regular do procedimento ou cause dano ao interessado ou à Administração (art. 23 e parágrafo único, Lei nº 9.784/99). Quando inexistentes disposições específicas, o prazo é de cinco dias, salvo motivo de força maior (art. 24). Poderá esse prazo ser prorrogado por até cinco dias mais, se houver causa comprovada que o justifique (art. 24, parágrafo único). 13. Comunicação dos Atos do Processo (art. 26, Lei nº 9.784/99) A autoridade competente deve intimar o interessado para tomar ciência da decisão ou realizar diligência.

13.1. Requisitos da Intimação: a) Nome do órgão ou autoridade que a determinou; b) Identificação do interessado a que se destina; c) Finalidade da intimação; d) Observação de que o não comparecimento não prejudicará a continuidade do processo; e) Indicação dos fatos e fundamentos pertinentes; f) Data, local e horário do comparecimento; g) Informação de que deve fazer-se representar ou não; h) Data e assinatura.

14. Prazos do Processo Administrativo

Prazo Artigo Conteúdo ou Finalidade do Prazo Prorrogação 3 dias úteis

antes 26, § 2º Prazo para intimação do interessado antes da diligência no Processo ----

5 dias 24 Prazo genérico para a Administração praticar atos no Processo

+ até o dobro (+ 10 dias)

5 dias 56, § 1º Prazo para realizar Juízo de Reconsideração da Decisão ----

5 dias úteis 62 Prazo para apresentação de contrarrazões ---- 10 dias 44 Prazo para apresentação de alegações finais ----

10 dias 59 Prazo para interposição de Recurso Administrativo contra a Decisão ----

15 dias 42 Prazo para elaboração de Parecer antes de proferir a decisão

A depender da complexidade do caso

Até 30 dias 49 Prazo para a Decisão de 1ª instância, a partir do término da instrução Por igual período

Até 30 dias 59, § 1º Prazo para julgamento do Recurso Administrativo interposto contra a Decisão Por igual período

15. Desistência e Extinção do Processo (arts. 51. e 52., da Lei nº 9.784/99) O interessado poderá, mediante manifestação escrita, desistir total ou parcialmente do pedido formulado ou, ainda, renunciar a direitos disponíveis. A sua desistência ou renúncia, porém, não prejudica o prosseguimento do processo, se a Administração considerar que o interesse público assim o exige. Ademais, a desistência ou renúncia formulada pelo interessado não atinge outros interessados, se houver.

O órgão competente poderá declarar extinto o processo quando exaurida sua finalidade ou o objeto da decisão se tornar impossível, inútil ou prejudicado por fato superveniente.

16. Procedimento do Processo Administrativo

A autoridade competente deverá intimar o interessado no mínimo 3 dias úteis antes da data da diligência (art. 26; § 2º);

Se o interessado no processo indicar a existência de alguma informação ou documento que consta de banco de dados ou arquivo do Poder Público, a Administração deverá providenciar a juntada de uma cópia aos autos do Processo;

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Sempre que a Administração tiver que praticar um ato no Processo e não houver prazo específico para tanto, a Administração deverá fazê-lo no prazo genérico de 5 dias prorrogável uma única vez por até o dobro, ou seja, até mais 10 dias (art. 24).

Durante a instrução do Processo deverá ser elaborado um parecer pela consultoria jurídica no prazo de 15 dias, prorrogável por prazo conforme a complexidade (art. 42);

Encerrada a produção de provas, será aberto o prazo para alegações finais do interessado, que será de 10 dias improrrogável (art. 44), salvo se outro prazo for legalmente fixado;

A partir do encerramento da instrução, a autoridade competente terá um prazo de 30 dias para proferir a decisão de 1ª instância, prorrogável uma única vez por igual período (art. 49).

16.1. Recurso Administrativo (arts. 56 a 64, Lei nº 9.784/99) 16.1.1. Conceito

É o meio administrativo adequado para se transferir a uma autoridade ou órgão hierarquicamente superior a reapreciação de uma questão já decidida por um subordinado.

16.1.2. Prazo 10 dias contados da ciência oficial da decisão.

16.1.3. A quem se dirige o recurso? À mesma autoridade que proferiu a decisão recorrida.

16.1.4. Juízo de Reconsideração A autoridade que proferiu a decisão recorrida poderá realizar um juízo de reconsideração no prazo de 5 dias contados da data do recebimento (da interposição) do recurso.

16.1.5. Contrarrazões Caso a decisão não seja reconsiderada, será aberto o prazo de 5 dias úteis para a unidade administrativa interessada apresentar contrarrazões. Apresentadas as contrarrazões, os autos do processo serão encaminhados à autoridade hierarquicamente superior para julgamento no prazo de até 30 dias, prorrogável uma única vez por igual período. Obs.: O recurso tramitará por no máximo três instâncias, isso significa que são cabíveis no máximo dois recursos sucessivos em cada processo (art. 57, Lei nº 9.784/99). (um contra a primeira decisão, que leva o processo para a segunda instância, e outro contra a decisão proferida nessa segunda instância, que remete o processo para a terceira instância); leis específicas podem prever processos com mais de três instanciais. Obs.: Ao julgar o recurso admite-se a “Reformatio in pejus” por aplicação do princípio da verdade material (art. 64, parágrafo único, Lei nº 9.784/99). É a capacidade de piorar a situação do recorrente.

O parágrafo único do mesmo artigo exclui, ainda, a preclusão do direito de defesa do administrado

que desatenda à intimação. O exercício desse direito fica assegurado, entretanto, no prosseguimento do processo, significa dizer, a tramitação não vai retroceder a fases processuais já concluídas – o administrado exercerá, sim, o seu direito de defesa, mas o exercício é prospectivo, a partir da fase em que o administrado volte a se manifestar no processo. 17. Forma de Contagem dos Prazos do Procedimento Administrativo

17.1. Prazo em dias: Os prazos começam a correr a partir da data da cientificação oficial. Exclui-se o dia de início e

inclui-se o dia do término na contagem.

Lei nº 9.784/99, Art. 27. O desatendimento da intimação não importa o reconhecimento da verdade dos fatos, nem a renúncia a direito pelo administrado. Parágrafo único. No prosseguimento do processo, será garantido direito de ampla defesa ao interessado.

24/02/2010 Aula 23

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Obs.: Se o dia do término do prazo não for dia útil ou não houver expediente completo na repartição em que tramita o processo considera-se prorrogado o prazo até o primeiro dia útil subsequente.

Obs.: Se o prazo for em dias úteis, exclui-se da contagem os dias não-úteis e aqueles em que não houve expediente normal na repartição.

Obs.: Se o prazo for em dias úteis e contado regressivamente, ou seja, para trás, excluem-se da contagem o dia de início e o dia do término.

17.2. Prazo em meses ou anos:

Conta-se data a data. 02/02/2010 −−−−− 02/05/2010 (3 meses) 02/02/2010 −−−−− 02/02/2011(1 ano) 31/01/2010 −−−−− 28/02/2010 (1 mês - se for dia útil)

Obs.: Se no mês ou no ano de vencimento do término do prazo não existir a data, o dia correspondente, considera-se o vencimento, o término do prazo no último dia útil do respectivo mês do término do prazo.

Obs.: Se no dia em que ocorreria o término do prazo, contado em mês ou em ano, não houve expediente normal por algum infortúnio, o vencimento do prazo será no primeiro dia útil subsequente.

Obs.: Salvo motivo de força maior devidamente comprovado, os prazos processuais não se suspendem.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (Lei nº 8.429/92)

1. Âmbito de Aplicação Administração Direta e Indireta 3 Poderes do Estado União, Estados, Distrito Federal e Municípios

2. Sujeitos à Lei de Improbidade

a) Servidores (agentes públicos) todo aquele investido em cargo e emprego, função ou mandato do Estado mediante designação, nomeação, contrato de trabalho, eleição ou qualquer outra forma de investidura.

b) Não servidores todos aqueles que mesmo não exercendo uma atribuição do Estado receba ou utilize recurso, subvenções, incentivos, subsídios, bens ou servidores do Estado.

Obs.: A responsabilização por improbidade também alcança àqueles que atuam em entidades subsidiárias controladas e entidades privadas para as quais o Estado concorreu ou concorra para a sua formação ou o seu custeio (suas despesas).

3. Princípios Explícitos da Lei nº 8.429/92

Legalidade Impessoalidade Moralidade Publicidade

4. Formas de Responsabilização por Improbidade Omissão e Comissão (dolosa ou culposa).

5. Ressarcimento ao Erário

Em caso de lesão ao patrimônio público decorrente de improbidade o servidor ou não, responsável, também será condenado a ressarcir ao erário (aos cofres públicos).

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6. Perda de Bens Em caso de enriquecimento ilícito, o servidor ou terceiro beneficiário terá decretada a perda dos bens

acrescidos indevidamente ao patrimônio. 7. Indisponibilidade de Bens

A autoridade administrativa responsável pelo processo de improbidade poderá representar ao Ministério Público para que este requeira judicialmente a indisponibilidade dos bens dos acusados 8. Responsabilidade dos Sucessores

Os herdeiros e sucessores daquele que fora condenado por improbidade responderão patrimonialmente até o limite da herança transferida. 9. Espécies de Atos de Improbidade

9.1. Atos que geram Enriquecimento Ilícito (art. 9º, Lei nº 8.429/92) Ao ferir qualquer vantagem indevida em razão do exercício de cargo, emprego, função ou mandato.

9.2. Atos que geram Lesão ao Patrimônio Público (art. 10, Lei nº 8.429/92)

É qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que gere perda, desvio, apropriação, dilapidação, malbarateamento ou qualquer prejuízo a bens e haveres públicos.

9.3. Atos que Atentam contra Princípios (art. 11, Lei nº 8.429/92) É qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que viole os deveres de lealdade, legalidade,

honestidade e imparcialidade em relação às instituições públicas. 10. Penalidades Cabíveis Penalidades Cabíveis (art. 12,

Lei nº 8.429/92) Enriquecimento

Ilícito Lesão ao Patrimônio

Público Atentado Contra

Princípios Perda da Função Pública SIM SIM SIM Ressarcimento ao Erário SIM SIM SIM Perda de Bens (acrescidos

indevidamente) SIM SIM SIM

Suspensão dos Direitos Políticos 8 a 10 anos 5 a 8 anos 3 a 5 anos

Multa Civil (Pecuniária) Até 3 vezes o valor do acréscimo indevido.

Até 2 vezes o valor do dano ao Patrimônio

Público.

Até 100 vezes o valor da remuneração.

Impossibilidade de contratar e receber subvenções, subsídios, auxílio, financiamento, ajuda e outros benefícios do Poder

Público

Por 10 anos Por 5 anos Por 3 anos

Obs.: Essas penalidades podem ser aplicadas cumulativa ou alternativamente. Obs.: Ao julgar o processo de improbidade, o juiz levará em consideração a gravidade da conduta

e a extensão do dano para fixar as penalidades a serem aplicadas. 11. Declaração de Bens

A posse e o exercício em cargo público exige a apresentação de declaração de todos os bens e recursos que compõe o patrimônio do servidor. Essa declaração pode ser substituída por cópia da declaração apresentada anualmente à Receita Federal.

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A declaração deve ser atualizada anualmente sob pena de demissão a bem do serviço público. 12. Crime “Denúncia Falsa”

Constitui crime a representação por improbidade contra quem já se sabe ser inocente. Pena de 6 a 10 meses de detenção. 13. A Perda da Função

Somente ocorre após o trânsito em julgado da sentença condenatória. 14. A Aplicação das Penalidades Previstas na Lei Independe:

a) da efetiva ocorrência de dano; b) da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo tribunal e

conselho de contas competente.

15. Prescrição A pretensão punitiva contra ato de improbidade prescreve:

a) Em 5 anos contados da data do término do mandato ou do exercício de cargo em comissão ou função de confiança.

b) No prazo previsto em legislação específica para as hipóteses de demissão, de cargo efetivo ou emprego público.