INTENSIVO I - 1 SEMESTRE 2011DIREITO ADMINISTRATIVO FERNANDA MARINELA_____________________________________________________________________________________________________DIREITO ADMINISTRATIVO

Obs.: www.injur.com.br neste site encontramos resumo, na rea do Direito Administrativo, dos Informativos do STF, sempre de dez em dez edies. No mesmo site temos um clipping com as novidades do direito administrativo. No site www.marinela.ma voc se cadastra e ir receber o informativo por e-mail.

AULA 1 26.01.2011

No tpico da Leitura de Lei Seca de hoje, devemos ler a Constituio Federal de forma integral, por pelo menos 05 vezes. Uma boa dica a Constituio em udio, que est no site da Cmara Federal.O Intensivo I tem maior nmero de aulas que o Intensivo II.

1. NOES INTRODUTRIAS DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Direito Posto: direito o conjunto de regras impostas coativamente pelo Estado, com a finalidade de disciplinar a vida em sociedade para que haja a coexistncia pacfica entre os seres. Por sua vez, Direito Posto so as regras que vigem em determinado momento histrico.Para fins didticos, o direito subdividido em diversos ramos. Pode ser Direito Interno, que aquele que se preocupa com as relaes nacionais. Pode ser Direito Internacional, que aquele que se preocupa com as relaes fora do territrio. O Direito Administrativo pertence ao Direito Interno, portanto uma ramo do Direito Internacional.Tambm para fins didticos, o direito tambm subdividido em Direito Pblico e Direito Privado. O primeiro aquele que se preocupa com a atuao do Estado na satisfao do interesse pblico. Como o Direito Administrativo se preocupa com a autuao do Estado na satisfao do interesse pblico, podemos dizer que ele ramo do Direito Pblico.Por sua vez, as relaes particulares so protegidas pelo Direito Privado, do qual ramo o Direito Civil.Obs.: Conceito de Direito Pblico sinnimo do conceito Ordem Pblica? No. Regra de Ordem Pblica aquela imperativa e inafastvel pela vontade das partes (exemplo: sujeito adquire renda no Brasil, dever pagar imposto de renda. No existe hiptese de negociar o pagamento do imposto, pois deve pagar; compra de merenda escolar, que dever ocorrer atravs de licitao, que no pode ser afastada). O direito pblico uma regra de ordem pblica, porm o conceito de ordem pblica extrapola o direito pblico sendo tambm encontrada no direito privado (exemplo: impedimentos para o casamento, capacidade civil plena somente aos 18 anos). Em resumo: ordem pblica mais ampla do que o conceito de direito pblico. Podemos dizer que todos os conceitos de direito pblico so regras de ordem pblica, porm nem todas as regras de ordem pblica so de direito pblico, pois tambm existem no direito privado.

1.1 Conceito de Direito AdministrativoTrata-se de matria divergente na doutrina, havendo algumas teorias acerca do tema. A definio do objeto a grande divergncia no assentamento do conceito, conforme podemos ver abaixo:

a) Escola Legalista ou Exegtica aquela que entendia que o direito administrativo tem como objeto um conjunto de leis; puro e simplesmente um estudo de leis.Essa escola no foi acolhida no Brasil, pois segundo nossa doutrina o direito administrativo dever estudar no somente leis, mas leis e princpios. Portanto no foi acolhida.

b) Escola do Servio Pblico (Cespe Pergunta!)Informava que o direito administrativo tem como objeto de estado o servio pblico, porm no momento aquele era conceituado como toda a atuao do Estado. Era um amplo conceito que englobava atividades comerciais e industriais do Estado, que segundo a teoria, deveriam ser reguladas pelo direito administrativo.Por ter uma amplitude muito grande, o conceito foi afastado pela doutrina Brasileira.

c) Critrio do Poder Executivo (FCC Pergunta!)Por este critrio, o direito administrativo somente estuda a atuao do Poder Executivo, no havendo estudo sobre os Poderes Legislativo e Judicirio. Quando os Poderes Legislativo e Judicirio praticam atos administrativos, tais como contratao de pessoal e de compra de servios e suprimentos, eles praticam atividades administrativas, o que nos fora a concluir que a presente teoria no exata e portanto um critrio que foi afastado pela Doutrina Brasileira.

d) Critrio das Relaes JurdicasO direito administrativo, por esse critrio rege todas as relaes jurdicas tramadas entre o Estado e os administrados e portanto seu objeto de estudo ser tais relaes.Voltamos a ter um critrio muito amplo e portanto no foi aceito no Brasil, uma vez que nem todas as relaes pertencem ao campo do direito administrativo.

e) Critrio TeleolgicoO critrio teleolgico entende que o direito administrativo significa um conjunto harmnico de regras somadas a princpios.Trata-se um critrio aceito no Brasil, acolhido inicialmente por Osvaldo Aranha Bandeira de Melo, que pai de Celso Antnio.Em que pese essa aceitao, o critrio no suficiente, necessitando de ser complementado. Para tanto, a doutrina trabalhou na complementao do mesmo, pois o conjunto de regras e princpios deveriam reger algo.

f) Critrio Residual ou NegativoDevemos nos atentar ao nome. Segundo esse critrio, residual ou negativo, devemos retirar as funes jurisdicional e legislativa do Estado, que no cabem ao direito administrativo, e o que sobrar ir pertencer ao estudo deste ramo do direito.Todavia, o critrio foi aceito quanto excluso, pois realmente no se estudo a funo jurdica e legislativa do Estado, mas tambm carecia de complementao, pois h necessidade de definir mais o que sobrou.

g) Critrio de Distino da Atividade Jurdica x Atividade Social do EstadoPara esse teoria, o direito administrativo estuda a atividade jurdica do Estado, mas no se preocupa com sua atividade social (exemplo: qual seria a melhor poltica para se prestar auxlio s vtimas de enchentes, ou s pessoas menos favorecidas?). O direito administrativo no estuda as polticas, mas somente sua implementao jurdica (implementa-se o bolsa-famlia, que tem cunho poltico, porm ao direito administrativo cabe ao estudo da implementao).Esse conceito foi aceito pela doutrina, porm entendeu-se que era insuficiente para definir direito administrativo.

h) Critrio da Administrao PblicaFoi criado por Hely Lopes Meirelles a partir dos conceitos anteriormente aceitos e considerados insuficientes. Seu contedo uma soma dos conceitos das teorias acima mencionadas e que foram devidamente aceitas pela doutrina brasileira.Para Hely Lopes Meireles, direito administrativo conjunto harmnico de regras e princpios (hoje denominado pela doutrina de Regime Jurdica Administrativo) que regem os rgos, os agentes no exerccio da atividade administrativa (sabemos aqui no importa qual o poder, importando somente se h o exerccio de atividade administrativa) tendentes a realizar de forma direta, de forma concreta e de forma imediata os fins desejados pelo Estado.Os objetivos e fins do Estado, estudados pelo direito administrativo, so definidos pelo direito constitucional (as polticas pblicas so incumbncia de tal direito). Essa a razo porque essas disciplinas esto atreladas e qualquer questo de direito administrativo, podemos nos valer do direito constitucional.Vamos dissecar o conceito:- Realizar de forma direta: a realizao de forma direta significa afastar a funo indireta do Estado. A funo direta do Estado aquela que no precisa de provocao, agindo aquele independente de afronta. A funo que necessita de provocao a jurisdicional, por ser inerte e portanto indireta. A atuao direta afasta a atuao indireta do Estado (funo jurisdicional).- Realizar de forma concreto: efeitos concretos so produzidos pelo Estado, havendo destinatrios determinados. Nesse raciocnio exclumos a funo legislativa do Estado, pois esta abstrata.- Realizar de forma imediata: aquela atuao jurdica do Estado. diferente da atuao mediata, que aquela atividade social do Estado. A atuao imediata refere-se ao desempenho jurdico do Estado, no cabendo aqui seu atuar social, que encontra-se no campo da poltica.Todavia, esse critrio tambm criticado, apesar de ser o mais acolhido na doutrina brasileira.

1.2 Fontes do Direito AdministrativoTemos que ficar atentos, neste tpico, s smulas vinculantes e repercusso geral. Fonte aquilo que leva a criao e definio de uma regra de direito administrativo.a) LeiDevemos pensar em lei em sentido amplo, isto , toda e qualquer espcie normativa (ordinria, complementar, MP, EC, etc.). O ordenamento jurdico brasileiro denominado de escalonado, por haver uma hierarquia. Isso significa que temos normas superiores e normas inferiores, que podem estar representadas em uma pirmide: a CF est no topo, as leis esto no meio e os regulamentos esto na base.Para o STF, dentro da estrutura acima mencionada as normas inferiores devem ser compatveis com as normas superiores, isto , os regulamentos devem respeitar as leis e todas devem ser compatveis com a CF. Neste sentido, as normas esto escalonadas e hierarquizadas, estando dentro de uma estrutura compatibilizada verticalmente ( a denominada relao de compatibilidade vertical), onde as normas inferiores combinam com as superiores e todas elas devem combinar com a constituio.

b) DoutrinaA doutrina nada mais do que o resultado de trabalho de nosso estudiosos. Ocorre que no Brasil, a doutrina no se resolve e portanto no existe um consenso, havendo divergncia em quase todos os pontos, sendo que as somente as principais sero estudadas.

c) Jurisprudncia uma importante fonte do direito administrativo, pois trata-se de um ramo no codificado.Jurisprudncia so julgamentos reiterados no mesmo sentido. Uma deciso isolada acrdo e no jurisprudncia.Quando os tribunais consolidam e cristalizam uma jurisprudncia, criada uma smula. Em nosso ordenamento temos duas espcies de smulas: aquela que somente orienta e aquela que vincula. A primeira fruto de vrios acrdos em mesmo sentido, que so consolidados em jurisprudncia e viram smula. J a segunda so deliberaes que obrigam os demais os rgos do judicirio e da administrao pblica.Na discusso da implementao das smula vinculantes, passou batido a regra da repercusso geral (matria de interesse e repercusso geral, que gera vrias aes, onde o STF escolhe um caso como o leading case e apartir dele adota uma deciso que ir valer para os demais casos semelhantes).Obs.: entrar no site do STF e acompanhar as aes de repercusso geral.

d) Costume a prtica habitual acreditando ser ela obrigatria. No Brasil, o costume no cria e no exime obrigao. O direito consuetudinrio no tem o condo de gerar normas.

e) Princpios Gerais do DireitoSo regras que esto previstas no alicerce da nossa cincia. Muitas vezes encontram-se implcitas no ordenamento jurdico, mas que devem ser obedecidas pelos diversos ramos.So exemplos de princpios: ningum pode causar dano a outrem e caso cause, dever indenizar; veda-se o enriquecimento ilcito no Brasil; ningum pode beneficiar-se da prpria torpeza.

1.2 Sistemas Administrativos (Mecanismos de Controle)Praticado um ato administrativo, quem poder rev-lo? No direito comparado, em termos de mecanismos de controle, temos:a) Regime do Contencioso Administrativo ou Sistema FrancsNeste sistema, praticado o ato administrativo, a prpria Administrao o rev e o controla. Essa a regra, porm nos pases que adotam esse sistema, o Poder Judicirio controla o ato administrativo de forma excepcional. Isso ocorre quando tratar-se de atividade pblica de carter privado, que aquela atividade exercida pelo Estado, porm sujeita ao direito privado (exemplo: locao de imvel pelo Estado). O Judicirio tambm julga as aes relativas ao estado e a capacidade das pessoas. Mesma coisa ocorre com as aes ligadas propriedade privada. A represso penal tambm pertence ao Poder Judicirio. O rol acima exemplificativo e no taxativo.

b) Regime de Jurisdio nica ou Sistema Inglsneste regime a ltima palavra acerca do assunto dada pelo Poder Judicirio. Ser possvel o julgamento pela Administrao no regime de jurisdio nica? Sim, a Administrao realiza o julgamento, porm o controle definitivo dado pelo Poder Judicirio.A Administrao pode controlar e rever o ato, porm essa atuao revisvel pelo Poder Judicirio.Importante saber que no Brasil adotado o Sistema de Jurisdio nica. Deste sempre esse sistema foi adotado, com exceo de em 1977, com a EC n. 7, que introduziu no Brasil o contencioso administrativo, mas que nunca foi realmente implementada, sendo considerada regra inoperante.

1.3 Estado, Governo e AdministraoDissertar sobre Estado, Governo e Administrao importante.A responsabilidade civil da Administrao no Brasil est prevista no art. 37, 6 da CF? Temos que observar que a responsabilidade civil do Estado e no da Administrao, portanto a resposta negativa.

a) Estado a pessoa jurdica (aquela que goza de personalidade jurdica aptido para ser sujeito de direito e obrigaes) detentora de aptido para ser sujeito de direitos e obrigaes.Estado pessoa jurdica de direito pblico, em que pese no ter sido sempre assim. J vigorou no Brasil a Teoria da Dupla Personalidade, onde o Estado tinha duas personalidades: se o Estado atuasse na seara do direito privado, sua personalidade seria privada e por sua vez, em sua atuao pblica, o estado teria personalidade pblica. Porm, no mais se aplica essa teoria no direito brasileiro.O que significa Estado de Direito? o um estado politicamente organizado e que obedece suas prprias leis. O Estado Brasileiro um estado de direito.O Estado tem os seguintes elementos constitutivos: povo, que compe o estado; territrio, que o endereo do povo; governo soberano, que o comando.

b) Governo o comando e direo da pessoa jurdica denominada estado. Para que o estado seja independente, o governo necessita de soberania.Soberania a independncia na ordem internacional e supremacia na ordem interna.No estado temos as funes. Na tripartio de Montesquieu o estado exerce funes tpicas, que so aquelas principais e funes atpicas, que so aquelas secundrias. Funo pblica o exerccio de atividade em nome e interesse do povoA funo tpica do poder legislativo, isto , sua principal funo legislar. Alguns autores mais modernos incluem dentro da funo tpica do legislativo a fiscalizao, que atua atravs do tribunal de contas (longa manus do legislativo), porm para a maioria a funo primordial somente legislar, isto , inovar o ordenamento normativo. Alm de ter sua funo primordial, que legislar, o poder legislativo tambm tem outras funes atpicas, secundrias, tais como julgar e administrar. Em regra a funo legislativa uma funo direta, pois independe de provocao. Trata-se tambm de funo abstrata, pois no realizada para o caso concreto; funo geral, pois no tem aplicao especial.J o poder judicirio tem como funo tpica a funo jurisdicional, todavia excepcionalmente tem funes secundrias, como legislar e administrar. Em tese a funo jurisdicional no inova o ordenamento jurdico. A funo jurisdicional considerada indireta, pois depende de provocao, uma vez que inerte. O atuar do poder judicirio concreto, em regra, todavia sem sede de controle concentrado de constitucionalidade, a atuao abstrata. A funo jurisdicional caracteriza-se pela intangibilidade jurdica, que a caracterstica relativa a impossibilidade de mudana de suas decises, pois cria-se a coisa julgada.A funo principal do poder executivo o administrar, em que pese realizar funo secundria, atpica de legislar e julgar. Na funo de administrar o poder executivo no inova em regra o ordenamento, porm quando executa uma funo atpica, cria norma e altera o ordenamento, como o caso da Medida Provisria (funo atpica e secundria) e do Decreto Regulamentar Autnomo (esse caso uma exceo). A atuao do poder executivo um funo direta, concreta revisvel pelo poder judicirio. Coisa julgada administrativa no significa a verdadeira coisa julgada. O que temos na verdade uma impossibilidade de mudana na via administrativa, onde no mais existe possibilidade de recurso, restando somente a via judicial.Sano e veto do presidente da repblica, declarar paz e guerra, declarar estado de defesa e estado de stio so situaes que no se encaixam de forma clara em nenhuma das trs funes, havendo doutrinadores que apontam uma quarta funo, que a funo de governo ou poltica, que aquela que engloba atos que fogem do simples administrar e de situaes corriqueiras do dia a dia do estado. Celso Antnio Bandeira de Melo encampa esse quarta funo.Portanto, para as funes acima temos que encaixam-se na funo poltica do estado e no na de administrar.

c) AdministraoTrata-se do aparelhamento do estado, isto mquina administrativa. Trata-se da parte fsica do estado.Alguns autores dividem a administrao pblica nos seguintes critrios:- Critrio Orgnico, Formal ou Subjetivo: estamos falando dos rgos, agentes e bens que compe a estrutura. Usa-se Administrao com letra maiscula. - Critrio Material ou Objetivo: trata-se da atividade administrativa. Usa-se administrao, com letra minscula.

AULA 2 02.02.2011

2. REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO

o conjunto harmnico de regras e princpios que compe o direito administrativo. A doutrina ainda no slida com relao aos princpios que compe a disciplina. Os princpios inclusos na lista daqueles que so a base da cincia do direito administrativo so aqueles que possuem entre si uma correlao lgica, isto , possuem um ponto em comum. Podemos dizer tambm que tais princpios, insertos na lista, possuem aspectos em comum, razo pela qual so denominados de princpios construtores do regime jurdico administrativo. Numa mesma situao ftica, vrios princpios de direito administrativo podem aparecer, uma vez que guardam correlao lgica entre si.Se no caso concreto aplicamos a regra A, uma possvel regra B no ser aplicada, pois quando falamos de regra, uma vez aplicada uma delas, teremos a excluso da outra. Todavia, com os princpios isso no ocorre, pois um princpio no exclui totalmente o outro, pois no so absolutos. Desta forma, numa mesma situao mais de um princpio pode ser aplicado, porm em outras situaes, onde ponderamos os dados fticos, um pode prevalecer sobre o outro.A Teoria da Ponderao dos Interesses, traz consigo situaes diferentes para as regras e princpios. Quando aplicamos situao em concreto uma regra, esta exclura as demais regras, o que nos fora a reconhecer que essas outras so nulas. J com relao aos princpios, no podemos dizer que so absolutos e verdadeiros, pois num mesmo caso em concreto podemos ter vrios princpios incidentes, um no eliminando o outro por no haver excluso. No entanto, em dada situao concreta um princpio pode prevalecer sobre o outro, porm sem qualquer eliminao ou excluso, mas somente a ponderao de interesses que devem prevalecer. A corrente acima no plena, pois est surgindo agora no direito administrativo e portanto ainda no foi totalmente aceita.Para ilustrar podemos afirmar que a partir de 1988 exigvel concurso pblico para o preenchimento de cargo pblico. Se num dado caso, uma pessoa nomeada para ocupar um cargo pblico sem concurso, teremos um ato ilegal, cujo caminho natural ser retirado do ordenamento jurdico. Assim, estamos aplicando o princpio da legalidade para a anulao do ato, tendo em vista ser contra a lei. Em outra vertente, caso a nomeao ocorra em 1989 e somente em 2009 a nomeao seja contestada, aplica-se o princpio da segurana jurdica e boa-f mantendo o servidor no cargo, tendo em vista que a aplicao do princpio da legalidade ir trazer maiores prejuzos para todos os envolvidos. Portanto, como podemos ver o princpio da legalidade, no segundo caso, foi preterido em razo dos princpios da segurana jurdica e da boa-f do servidor, em razo da ponderao dos interesses, haja vista o tempo decorrido entre a nomeao e a contestao do ato.Assim, temos que guardar que os princpios no so absolutos, valendo a ponderao de interesses em suas aplicaes, com base nos dados do caso concreto.So pedras de toque do Direito Administrativo (expresso de Celso A. Bandeira de Melo), isto , as colunas que sustentam a cincia jurdica administrativa: princpio da supremacia do interesse pblico e princpio da indisponibilidade do interesse pblico.Para aprofundar nesse tema, bom lermos o artigo que rene o que estudamos acima, escrito por Alice Borges, denominado de Supremacia do Interesse Pblico (est no site www.injur.com.br ou no www.marinella.ma). Celso Antnio dedica um captulo de seu livro para tratar do interesse pblico.No conceito de interesse pblico temos divergncia doutrinria. Vamos adotar um conceito razovel e bem aceito na doutrina. Interesse Pblico aquele interesse que predomina dentro sociedade, isto , so aqueles interesses que possuem uma predominncia dentro da vida social. Trata-se da somatria dos interesses individuais dos seres em sociedade, deste que esta represente a vontade da maioria. Em resumo: o interesse da vontade da maioria.O Interesse Pblico pode ser primrio ou secundrio: Primrio a vontade do povo, isto , o que quer a sociedade dentro do seio social. Secundrio aquele que se refere a vontade do estado enquanto pessoa jurdica.Imaginemos o seguinte: o que o indivduo como ser social deseja com relao carga tributria? O agente deseja uma carga tributria justa. E o Estado o que deve desejar? Deve desejar a mesma coisa. O correto que o interesse pblico primrio seja coincidente com o interesse pblico primrio, pois o Estado deve desejar aquilo que o povo quer. Porm, na prtica isso nem sempre ocorre. Se houver divergncia, dever prevalecer o interesse pblico primrio, em razo de ser a vontade popular.

2.1 Princpio da Supremacia do Interesse Pblico a superioridade do interesse pblico em face do interesse individual. a superioridade e sobreposio do interesse pblico em detrimento do interesse particular.Em razo deste princpio, a Administrao Pblica possui algumas prerrogativas, tendo tratamento diferenciado em algumas questes. Quase todos os instrumentos tem fundamento nessa supremacia. Imaginemos um agente que instale uma padaria e nela no obedea regras de higiene. O poder pblico poder, em ato fiscalizatrio fechar o estabelecimento em nome do interesse pblico em ato auto-executvel (autoexecutoriedade), independente de autorizao judicial. O ato auto-executvel fruto da supremacia do interesse pblico. O mesmo ocorre quando o poder pblico fecha uma casa noturna que incomoda os vizinhos, pois estar usando do poder de polcia, que nada mais do que a aplicao da supremacia do interesse pblico em face do particular. Outro ponto que lembra a supremacia do interesse pblico so as clusulas exorbitantes. Ilustrando isso tambm, no caso de desabrigados pelas chuvas, poder o poder pblico requisitar um imvel para abrigar os desabrigados em eminente perigo, fazendo valer a sobreposio do interesse pblico. Portanto, requisio tambm exerccio de supremacia.Outro exemplo de supremacia a desapropriao de bem para finalidade pblica.Assim, praticamente todos os institutos do direito administrativo possuem Todavia, temos que tomar o cuidado com as expresses supremacia da mquina estatal ou supremacia do administrador, que no se referem a supremacia do interesse pblico, tratando-se de pegadinha de concurso.Existe uma corrente minoritria no direito administrativo que defende a desconstruo do princpio da supremacia do interesse pblico, uma vez que vem servindo somente de justificativa para abusos e arbitrariedade.Por sua vez, a maioria da doutrina entende que a desconstruo e eliminao do princpio da supremacia no o caminha correto, pois no existe qualquer erro ou problema com o mesmo, mas somente com sua aplicao. Assim, a aplicao efetiva e verdadeira do princpio que deve prevalecer e no a sua eliminao.Em nome da supremacia do interesse pblico, a Administrao possui vrias prerrogativas, porm s no pode dispor do interesse pblico.

2.2 Princpio da Indisponibilidade do Interesse PblicoEstando presente o interesse pblico o administrador dele no pode abrir mo, pois nesse caso no existe liberalidade, devendo o mesmo ser protegido e perseguido.No podemos falar em disponibilidade do interesse pblico em nome da supremacia do interesse pblico, pois havendo qualquer resqucio de interesse pblico, esse deve ser preservado.O exerccio da atividade em nome do povo denomina-se de funo pblica, decorrendo da a indisponibilidade do interesse pblico, pois ao administrador no dado direito de dispor daquilo que no lhe pertence.Outra regra importante aquela em que o atual administrador no pode criar empecilhos para o futuro administrador, realizando aquisies e gastos que possam onerar a prxima administrador. A Lei de Responsabilidade Fiscal vigia para que isso no ocorra. Assim, o administrador de hoje no pode criar obstculos e entraves para a futura Administrao, pois se assim fosse, estaria violando o princpio da indisponibilidade do interesse pblico.Para ilustrar a questo vamos imaginar que a Administrao contrata de forma fraudulenta, abrindo mo do processo licitatrio e logicamente abrindo mo tambm de escolher a melhor proposta. Neste caso, estar o princpio da indisponibilidade do interesse pblico sendo violado, pois a Administrao ao no se preocupar em escolher a proposta mais vantajosa para a sociedade, incorre em deixar o princpio do interesse pblico de lado.

2.3 Princpio da LegalidadeO caput do art. 37 da CF foi objeto de alterao da EC 19/98 ( a denominada de Reforma Administrao Pblica do Estado), que na verdade fez uma colcha de retalhos no texto que trata da Administrao Pblica Brasileira. No caput temos o famoso LIMPE, que so os cinco princpios mnimos que devem balizar a Administrao Pblica. So eles: legalidade, impessoalidade, moralidade, pessoalidade e eficincia.Todos os poderes e ordens polticas esto sujeitas as normas deste artigo, devendo observncia aos princpios nela insertos.O Estado de direito aquele que possui e obedece as suas prprias leis. O princpio da legalidade a base do estado democrtico de direito. O princpio da legalidade foi repetido em diversos outros pontos da constituio, como por exemplo os art. 5, II e art. 150. Neste sentido, podemos dizer que houve redundncia por parte do legislador, porm a finalidade foi firmar o princpio.Legalidade para o particular a possibilidade de tudo fazer, exceto aquilo que est vedado na lei. J ao Administrador dado fazer somente aquilo que a lei permite.No direito privado tudo possvel, salvo o que est vedado pela norma. Trata do Critrio de no Contradio Lei.Por outro lado, no direito pblico est exatamente no sentido contrrio, pois o administrador somente pode realizar atos que estejam autorizados pela lei, no havendo liberdade que no esteja legalmente prevista. Trata-se do Critrio da Subordinao Lei.Assim, nessa linha no pode o administrador conceder aumento salarial via decreto ou aplicar sanes administrativas por ato administrativo, pois tais aos so autorizados por lei.Segundo Seabra Fagundes, o princpio da legalidade pode ser resumido na seguinte expresso: administrar aplicar a lei de ofcio.A legalidade no sinnimo de reserva de lei. A legalidade aquela que autoriza o administrador a fazer somente aquilo que determina a lei. A reserva de lei, por sua vez, apenas a escolha da espcie normativa. Assim quando o constituinte reservou dada matria lei complementar, praticou a reserva de lei. Nesta, o legislador reserva uma matria e a ela d uma determinada espcie normativa para ser veiculada.O princpio da legalidade possui uma amplitude muito maior do que o princpio da reserva de lei, segundo nos informa a doutrina.Atualmente, quando falamos em princpio, controle, anlise e reviso de legalidade, estamos falando num sentido amplo, pois ela significa a aplicao da lei e tambm a aplicao de princpios e regras constitucionais. Assim, se dado ato revisto conforme a lei, isto controle de legalidade. Mas se vamos controlar determinado ato em face de um princpio constitucional, tambm estaremos realizando um controle de legalidade.Se um ato administrativo viola o princpio, por exemplo, da eficincia, estaremos tambm realizando um controle de legalidade.

2.4 Princpio da ImpessoalidadePrincpio da impessoalidade informa que o administrador no poder buscar interesse prprio em detrimento do interesse pblico. Trata-se de agir com total ausncia de subjetividade. Assim, a impessoalidade significa a falta de subjetividade.Na constituio federal temos dois institutos expressos que representam o princpio da impessoalidade: a exigncia de concurso pblico e a exigncia de licitao (so tratados de forma distinta, pois esse concurso no se refere modalidade de licitao, pois possuem objetivos diferentes: no concurso pblico necessrio para provimento de cargo pblico; j o concurso como modalidade licitatrio deseja escolher trabalho tcnico, artstico e cientfico pagando um prmio para o melhor).Segundo o enunciando de que o princpio da impessoalidade faz com que Administrao tem que tratar a todos sem qualquer discriminao benfica ou detrimentosa. Esse conceito de Celso A. Bandeira de Melo e est correto. verdade que a essa idia tambm representa o princpio da isonomia, porm temos que lembrar que os princpios possuem pontos de congruncia. Desta forma, segundo Celso A. Bandeira de Melo, o princpio da impessoalidade traduz a idia de que a Administrao tem que tratar a todos sem discriminaes benficas ou detrimentosas, nem favoritismos e nem perseguies so tolerveis, simpatias ou animosidades pessoais polticas ou ideolgicas no podem interferir na atividade administrativa.Um enunciado que completa essa idia aquele que informa que o princpio da impessoalidade est ligado ao princpio da isonomia ou igualdade constitucional e o princpio da (?)Candidato que visa prestar concurso, onde se exige certido negativa de dbitos. Lavrada a CND, ela pertence a qual pessoal? Pertence entidade a qual pertence o servido que lavrou a mesma. Essa outra vertente do princpio da impessoalidade, pelo qual os atos administrativos so impessoais e pertencem a entidade a qual o servidor praticante pertence. Frisamos, o ato administrativo pertence a entidade e no ao servidor e a responsabilidade sobre os desdobramentos do ato da Administrao. Trata-se de outra face do princpio da impessoalidade.A relao de divergncia entre o princpio da impessoalidade e o princpio da finalidade est no fato de que a doutrina tradicional e a moderna divergem em determinados pontos. O princpio da finalidade, segundo a doutrina clssica (Hely Lopes Meirelles) sinnimo do princpio da impessoalidade, sendo que este veio para substituir aquele e o princpio da imparcialidade. Para Hely, impessoalidade igual a finalidade somada imparcialidade, que eram os princpios consagrados antes do advento da CF/88. Todavia, segundo a doutrina moderna (Celso A. Bandeira de Melo), tratam-se de princpios autnomos e separados, pois a impessoalidade a ausncia de subjetividade, o agir sem qualquer interesse prprio; j o princpio da finalidade aquele que faz com que o administrador busque o esprito da lei, isto perseguir a vontade maior da lei. A distino faz com que nos questionemos se possvel ao administrador cumprir a lei sem atender ao seu esprito? No possvel. Desta forma, o princpio da finalidade liga-se no ao princpio da impessoalidade, mas sim ao princpio da legalidade.Interessante o art. 2 da Lei 9.784/99 que nos informa o sentido do princpio da finalidade.A Lei 9.784/99 deve ser lida obrigatoriamente. Ela trata do processo administrativo na Administrao Pblica. Sua importncia relaciona-se aos princpios que estamos estudando.Assim, a relao de divergncia entre os princpios da impessoalidade e finalidade est no fato de que este ltimo est ligado ao primeiro para a doutrina clssica, mas para a doutrina moderna possuem conceitos distintos, conforme vimos acima. A posio majoritria a doutrina moderna e esta que prevalece.

2.5 Princpio da MoralidadeSegundo a doutrina brasileira, o princpio da moralidade possui um conceito vago e indeterminado, que trazem ao Poder Judicirio uma dificuldade em sua aplicao isolada. A jurisprudncia acerca deste princpio nunca isolada em razo de sua indeterminao, sendo que as decises sempre o amarram com outro princpio.A moralidade no pode ser definido somente com uma palavra, porm traduz a idia de honestidade. Nesse sentido, o administrador deve agir com honestidade e obedecer aos princpios ticos, bem como atuar com probidade administrativa, lealdade, boa-f e correo de atitudes. Ainda que a doutrina no tenha um conceito slido de moralidade, temos vrias nuances que se relacionam com esse princpio e que devem ser obedecidas pelo administrador pblico. O administrador ao agir de forma imoral, estar possivelmente configurada a improbidade administrativa se presentes todos os elementos. O art. 11 da Lei 8.429/92 prev a imoralidade administrativa, pois trata de atos que violam os princpios da administrao que configuram improbidade administrativa.A Lei 8.429/92 cobrada em concurso e deve ser lida, pois cai em segunda fase.A moralidade administrativa igual a moralidade comum? A moralidade administrativa mais rigorosa que a moralidade comum. Ao falarmos desta ltima, estamos falando do certo e errado dentro das regras de convvio social. Ao administrador no basta agir de forma correta, pois alm de agir com correo de atitudes, deve tambm praticar a melhor administrao possvel e agir com boa administrao. Portanto a moral pblica mais rigorosa do que a moral comum. A boa administrao tambm faz parte do princpio da eficincia, alm de compor o princpio da moralidade.O nepotismo assunto que ser tratado dentro do princpio da moralidade. Proibir o nepotismo vedar a nomeao de parentes para cargos e funes pblicas. Essa proibio sempre existiu e esteve presente nos estatutos dos servidores. A fora contrria ao nepotismo veio com a EC 45, que fez uma reforma no Judicirio criando o CNJ e o CNMP, que so rgos que exercem o controle da atividade administrativa. Uma das primeiras medidas destes rgo proibir a contratao de parentes. No CNJ, a Resoluo n. 7 e aps a n. 9 e a n. 21 tratam do assunto. No CNMP, as resolues n. 1, 7, 21 e 28 tratam do tema (essas resolues devem ser lidas). A Resoluo n. 7 do CNJ foi bastante contestada, sendo alvo de controle de constitucionalidade atravs da Ao Declaratria de Constitucionalidade n. 12. Essa ao resolveu trs pontos importantes que pendiam da resoluo em tela. Com relao proibio do nepotismo, a regra foi considerada constitucional, pois representa a aplicao de quatro princpios previstos na constituio: moralidade, impessoalidade, eficincia e isonomia. J no que concerne competncia do CNJ, o STF entendeu que ele foi criado para isso, isto , para regular matrias administrativas do Judicirio, e sendo a nomeao de servidores matria administrativa, estaria o mesmo exercendo sua competncia. Por fim, a normatizao por resoluo foi aceita pelo STF, pois a resoluo o ato normativo do CNJ e portanto possvel a proibio atravs deste instrumento.Ao julgar essa causa, o STF desejou legislar sobre o nepotismo para todo o poder pblico. Para tanto, utilizou-se das smulas vinculantes, que deveriam ser utilizadas para matrias controversas e que dela pendiam um nmero razovel de aes, sendo fruto de jurisprudncia consolidada da casa. A Smula Vinculante n. 13, que no obedece aos preceitos basilares para emisso das smulas vinculantes, foi publicada pelo STF para dar fim ao nepotismo em todo poder pblico, e continha a proibio de que a nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta ou colateral at o terceiro grau inclusive da autoridade para qualquer cargo pblico, inclusive de forma recproca (nepotismo cruzado), em todos os nveis do poder pblico.O parentesco proibido o cnjuge ou companheiro, bem como parentes em linha reta ou colateral por afinidade at o 3 grau inclusive. A vedao no se aplica ao parentes que assumem o cargo por concurso pblico. O parentesco no pode ser dar entre o nomeante e o nomeado, deste que este venha a exercer cargo em comisso ou em confiana ou para funo gratificada. Cargo em comisso o antigo cargo de confiana, cujo nome foi dado pela CF/88. aquele baseado na confiana, sendo de livre nomeao e de livre exonerao. Pode ser preenchido por qualquer pessoa, sendo a remunerao aquela do cargo. Sua finalidade de direo, chefia e assessoramento.Funo gratificada nada mais do que a funo de confiana aquela tambm baseada na confiana. Pode ser ocupada somente por pessoas que possuem cargos efetivos (concursados em cargo de carreira e que iro exercer mais uma funo de confiana), sendo a remunerao aquela do cargo originrio e mais uma gratificao pelo exerccio de funo de confiana. Por isso o STF a denominou de gratificao por funo de confiana. Essa funo tambm serve para direo, chefia e para assessoramento. No importa o cargo que o nomeado exera, pois se for exercer funo de confiana, no poder ser parente do nomeante.A Smula vinculante n. 13 tambm veda que dois parentes, no grau acima mencionado, ocupem cargos em comisso ou funo gratificada na mesma pessoa jurdica no mesmo poder ou em poderes e locais diferentes, mesmo que no tenham qualquer relao de nomeante e nomeado.Tambm veda-se as nomeaes recprocas, isto a trocas de parentes ou melhormente dizendo, o nepotismo cruzado.A questo que se pe se o estado brasileiro tem condies de conferir tais vedaes. Neste sentido, a smula em tela seria incua, uma vez que no existe ferramentas para ser aplicada.Um prefeito, segundo o STF pode nomear dois irmos para seu secretariado, pois os agentes polticos esto fora da proibio. Portanto os agentes polticos no se encaixam na vedao sumular.A nomeao de marido e mulher para dois cargos em comisso na mesma pessoa jurdica segundo a smula seria proibido, porm ocorreu num caso dentro do prprio STF, onde o Min. Gilmar Mendes nomeou um casal para dois cargos em comisso.

AULA 3 03.02.2011

2.6 Princpio da PublicidadeO princpio da publicidade aquele cuja finalidade dar conhecimento quele que detm o direito e o interesse, isto , ao povo, tendo em vista que o Administrador exercer o poder em nome e em interesse do povo. A publicidade traduz a idia tambm que o poder emana do povo e este deve ter cincia do que ocorre com seus direitos e interesses.Esse no o nico desdobramento do princpio da publicidade. Quando falamos de contrato administrativo, sabemos que ele oriundo de um processo licitatrio, e que deve ter seu extrato publico em dirio oficial. Contrato devidamente efetivado, mas sem a publicao, ser vlido, porm no ir produzir efeitos. Desta forma, a publicidade alm de conhecimento ao titular do direito, condio de eficcia para os atos administrativos, isto , incio de produo de efeitos. Assim, o contrato administrativo no publicado no eficaz, pois tem na publicidade sua condio de eficcia. Essa regra est no art. 64 da Lei 8.666/93.A no produo de efeitos poder ser ilustrado no seguinte exemplo: empresa que ir fornecer merenda escolar, onde aps a assinatura do contrato administrativo, ter 30 dias para iniciar a entrega do produto a contar desta assinatura do instrumento. Na realidade a contagem do prazo no se inicia com a assinatura, mas sim com a publicao do extrato do contrato. No exemplo, a contagem dos 30 dias inicia-se com a publicao e no com a assinatura. Um outro exemplo o prazo para a defesa em infrao de trnsito, que legalmente de 30 dias a contar do conhecimento do autuado e no da emisso da autuao.Portanto, o conhecimento o marco inicial para a contagem de prazo na Administrao Pblica, o que se d atravs do princpio da publicidade.A partir do momento que o administrado tem cincia do que ocorre na Administrao, ter como controlar os atos e aes da mesma atravs de instrumentos apropriados. Da decorre outra caracterstica do princpio da publicidade: propiciar ao administrado subsdio para realizar o controle da Administrao. Neste sentido, um instrumento de fiscalizao das condutas praticadas pelo Administrador.No podemos aceitar a afirmao de que a licitao na modalidade convite no possui publicidade. Na carta convite temos outros atos de publicidade que no a publicao, pois essa uma das formas da publicidade, porm no a nica. No caso, o envio das cartas, a realizao por portas abertas, a fixao do edital no mural da rgo so formas de publicidades.O princpio da publicidade possui excees constitucionais. Segundo o art. 5, X, so inviolveis a intimidade, a vida privada e a honra das pessoas. O poder pblico deve abster de publicar atos que possam comprometer tais atributos da personalidade das pessoas. Outra exceo est no art. 5, XXXIII, onde atos que possam comprometer a segurana da sociedade ou a do estado no devem ser publicados ou informados aqueles que buscam a informao (essa cobrada em concurso). Alm disso temos tambm os atos processuais que correm em sigilo na forma da lei, conforme informa o art. 5, LX, onde esto abarcados atos judiciais e administrativos (exemplo: processo tico disciplinar de mdico que corre no CFM, que corre em sigilo at o julgamento final, revelando-se somente ao fim, para que no venha comprometer a carreira do profissional).No caso de rgo pblico negar informaes a respeito de banco de dados que digam respeito a empresa que est sendo adquirida pelo pessoa que as reivindica, o remdio cabvel ao caso o mandado de segurana. No cabe habeas data, pois esse refere-se a informaes e dados que digam respeito unicamente pessoa que as requer, para ter cincia ou alter-los (informaes pessoais).A publicidade de atos, programas, campanhas e obras pblicas dos rgos pblicos devero ter carter informativo, educativo e de orientao social, no podendo dela constar qualquer smbolo, imagem ou nome que configure promoo pessoal do administrador (art. 37, 1 da CF). O administrador tem o dever de publicar seus atos, pois a no publicao tambm motivo de improbidade administrativa (art. 11 da Lei 8.429/92). Nomes, imagens e smbolos de campanha poltica no podem ser levadas para a vida pblica do Administrador, pois isso configura promoo pessoal. A publicidade que promova o administrador, mesmo que paga do prprio bolso ou realizada por terceira pessoa vedada com base tambm no art. 37, 1. Configura tambm ato de improbidade a utilizao de nome prprio em obras pblicas. O STJ entende que est vedada a publicidade pessoal, porm a colocao de placa informativa onde conste o nome do administrador no configura promoo pessoal, pois para haver irregularidade deve haver promoo pessoal e no caso temos somente informao.

2.7 Princpio da EficinciaO princpio da eficincia ganha roupagem de princpio expresso na constituio federal a partir da EC 19/98, pois antes constava de forma implcita. Devemos tomar cuidado, pois ela foi introduzida de forma expressa na CF com a EC 19/98 e no atravs da EC 20/98, que tambm alterou aspectos administrativos da constituio, porm relativos aposentadoria dos servidores pblicos.A Lei 8.987/95, que trata das concesses de servios pblicos, j previa expressamente em seu art. 6 a eficincia como princpio da Administrao.Eficincia traduz as seguintes idias: agir com produtividade, atuar de forma econmica com ausncia de desperdcio, agir de forma rpida e prestativa. O administrador que realiza todos os procedimentos acima, aquele atua com boa administrao.Quando o legislador decidiu introduzir expressamente a eficincia como princpio de administrao pblica na constituio, ele criou mecanismos para efetiv-la e torn-la realidade. Neste sentido, duas medidas foram importantes: - Na alterao da regra da estabilidade com a finalidade de angariar eficincia na atuao dos servidores pblicos. A estabilidade est prevista no art. 41 da CF, sendo conquistada com o implemento linear das seguintes condies: ser aprovado em concurso pblico; ser nomeado para cargo efetivo; trs anos de exerccio; ser aprovado em avaliao especial de desempenho. A inovao constitucional ocorreu com a introduo da avaliao especial de desempenho. Esta avaliao de desempenho no foi implementada, pois depende da regulamentao de cada carreira, que feita por lei.Existe a possibilidade de perda da estabilidade, que ocorre atravs de processo administrativo disciplinar, com respeito a ampla defesa e contraditrio ou processo judicial com trnsito em julgado. A inovao trazida pela EC 19/98 foi que o servidor poder tambm perder sua estabilidade e o cargo em razo de avaliao peridica de desempenho, caso seja avaliado de forma insatisfatria.Anteriormente havia uma avaliao peridica, prevista na Lei 8.112/90, que no tinha como pena a perda da estabilidade, tendo como finalidade somente constar no pronturio do servidor seu desempenho.- No pode o administrador gastar tudo o que arrecada com a folha de pagamento de pessoal. O constituinte modificou a CF, alterando o art. 169. Essa foi a segunda ao para realizar o princpio da eficincia. A LC 101, fruto da alterao constitucional do art. 169, em seu artigo 19 define o limite de despesa com pessoal, sendo de 50% para a Unio e 60% para Estados e Municpios. No art. 169 previu a racionalizao da mquina pblica, pois anteriormente modificao tnhamos entes pblicos com 100% de gasto em folha, no sobrando verbas para investimentos. Assim, deveriam ser extintos para fins de regularizar ao limite da LC 101, art. 19: pelo menos 20% entre cargos em comisso e funes de confiana (poderia cortar mais de 20%, porm esse era o mnimo); servidores no estveis na quantidade necessria, no havendo limites, devendo os cortes iniciar dos menos para os mais importantes; aps o corte de todos os servidores no estveis, poderia se iniciar o corte de servidores estveis, que poderiam ser cortados tantos quantos necessrio. Os cortes deveriam ser realizados atravs de exonerao e no demisso (essa resultado de aplicao de pena como sano, como fruto de um processo administrativo ou judicial).Aps a extino do cargo, sua recriao com funes idnticas ou assemelhadas somente pode ocorrer quatro anos depois. Isso evita exoneraes como vingana ou perseguio poltica. Somente os servidores estveis tem direito o indenizao. Os no estveis no possuem esse direito.Uma questo no ligada diretamente EC 19/98, mais igualmente importante no que tange eficincia. A executar aes publicas, o administrador deve agir com eficincia quanto aos meios e quanto aos resultados, no sentido de se executar com a maior economia possvel e buscar o melhor resultado para a Administrao e para o Administrado.O princpio da eficincia tem um conceito fludo, em razo disso no est amplamente implementada na Administrao. Segundo a moderna doutrina, o princpio da eficincia no passa de uma utopia do legislador constituinte de 1998.

2.8 Princpio da IsonomiaAcabamos de definir os princpios presentes no caput do art. 37 da CF e agora vamos partir para outros princpios da administrao pblica ali no previstos.Isonomia tratar os iguais de forma igual e os desiguais desigualmente na medida de sua desigualdade. O fato de discriminao deve ser identificado inicialmente. Caso este esteja compatvel com o objetivo e finalidade da norma, haver tratamento isonmico. No entanto, caso no esteja compatvel com o objetivo da norma, haver violao ao princpio da isonomia. Num concurso para salva-vidas, a excluso de deficientes fsicos cadeirantes no viola o princpio da isonomia, pois estes no desempenhariam bem a funo, que exige servidores dotados de plena capacidade fsica. J um concurso para servidores no mbito administrativo policial, no existe motivo para excluso de deficientes fsicos, pois estes podem perfeitamente desempenhar a funo. Concursos para criao de uma polcia feminina, que ir agir em questes somente compatveis com o sexo feminino, podem restringir a participao de homens. J no que concerne a idade, poder haver a excluso de determinadas idades caso estas estejam previstas na lei da carreira, alm disso tambm devem estar compatveis com as atribuies do cargo que ser exercido. Alm disso, deve estar previsto no edital. Portanto limite de idade possvel no direito brasileiro, deste que previsto na lei da carreira, sejam compatveis com as atribuies do cargo e que esteja prevista no edital.Com relao ao exames psicotcnicos em concursos pblicos, podemos informar que eles devem tambm estar previstos na lei da carreira, serem compatveis com as atribuies do cargo, estarem previstos no edital e possurem critrios objetivos.J no que concerne a prova fsica, regras desiguais para homens e mulheres so constitucionais, podendo haver diferenas no edital no que tange aos exerccios a serem realizados.

2.9 Princpio do Contraditrio e Ampla DefesaEsto previstos no art. 5, LV da constituio federal, onde informa que aos litigantes em processo administrativo ou judicial so garantidos o contraditrio e a ampla defesa.Na via judicial os princpios do contraditrio e da ampla defesa esto cristalizados. No entanto, na via administrativa tais princpios somente surgem com a CF/88, pois a carta anterior no os previa como princpios vigentes no processo administrativo.Na atualidade, a maioria das nulidades em processos administrativos so oriundos do desrespeito a tais princpios. Isso d-se em razo de se constiturem em novidade no mbito do direito administrativo.Contraditrio o ato de dar conhecimento e cincia da existncia do processo, onde a parte chamada a fazer parte do processo. atravs deste ato que se constitui a bilateralidade da relao processual. Ao contrrio do que ocorre na via judicial, onde a citao o ato processual que d conhecimento parte da existncia do processo, no processo administrativo no temos um rigor tcnico, podendo a cincia se dar atravs de expresses como notificao, intimao ou mesma citao, porm todas tem o mesmo sentido na via administrativa, isto , chamar a parte ao processo.Num estado democrtico de direito, no se pode se falar em condenao, administrativa ou judicial, sem se dar a devida cincia do processo a parte condenada.Como corolrio do princpio do contraditrio, temos o princpio da ampla defesa, que a garantia que a parte, alm de ser cientificada da existncia do processo, poder se defender com amplitude mxima, podendo realizar todos os atos necessrios sua defesa.Desta forma, a concesso de um prazo o mnimo que se poder observar inicialmente. A parte deve ter oportunidade concreta de defesa e para tanto algumas exigncias (desdobramentos) so necessrias, tais como: 1. a defesa deve ser prvia, isto , anterior ao julgamento, sendo que os procedimentos e as penas j devem estar anteriormente estabelecidos em lei, no podendo existir penas secretas ou estabelecidas posteriormente ao julgamento; 2. o direito s informaes do processo, atravs acesso aos autos, inclusive a viabilizao das cpias, cujo custo fica a cargo da parte. No existe possibilidade de se fazer carga de processo administrativo, pois ele no pode sair da repartio pblica.3. a produo de provas, que devem ter o condo de interferir no convencimento do julgador. A prova produzida deve ser efetiva, devendo ser analisada e interferir na convencimento, no bastando a mera produo formal de provas;4. deve haver o direito a recursos, que contemplam o conceito de ampla defesa. Independentemente de previso especfica de recurso para o caso, este deve ocorrer. Assim, mesmo no havendo previso, o recurso deve ser possvel. Regra de edital de concurso que probe recurso no admissvel e em no caso de recurso, o espelho da prova deve ser fornecido. O direito de recurso est atrelado motivao, pois o direito de recurso deve ser exercitado com base nos motivos que basearam a deciso.No que tange necessidade de defesa tcnica em processo administrativo temos que discorrer sobre a participao ou no de advogado. Deste a origem a presena de advogado em processo administrativo era facultativa, pois a maioria dos estatutos no exigiam causdico. Todavia, no processo administrativo disciplinar a cultura comeou a mudar, pois o PAD possui idias advindas do direito penal. Assim, o STJ construiu passo a passo, um posicionamento que entende que na presena do advogado no PAD contribu com a sua regularidade. Neste sentido, foi editada a Smula 343 do STJ, que informa que a presena de advogado obrigatria em todas as fases do processo administrativo disciplinar. A partir da edio desta smula, processos em que o advogado no tinha participao eram considerados nulos e as penas desconstitudas. No caso de demisso, o servidor deveria ser reintegrado e receber todas as vantagens relativas ao tempo em que esteve afastado. Todavia, quando a matria chegou ao STF, este editou a Smula Vinculante n. 5, que prevendo um gasto excessivo para a Administrao Pblica (todos os servidores demitidos nos ltimos 05 anos poderiam requerer a reintegrao e as vantagens), que nos informa no haver violao constituio federal a falta de defesa tcnica em processo administrativo disciplinar. Em razo da smula vinculante ora mencionada, o entendimento jurisprudencial do STJ teve que ser descaracterizado e invalidado. O ideal que o STF devia ter modulado os efeitos da orientao, com fins de respeitar o entendimento sedimentado pelo STJ.Por fim, podemos afirmar que a presena de advogado em processo administrativo no essencial. A defesa tcnica no primordial para que o processo transcorra sem qualquer nulidade.Jurisprudencialmente hoje vige a idia de que todos aqueles que possam ser afetados por uma deciso em processo administrativo, tem o direito de nele se defender. Para ilustrar isso, podemos apontar um hipottico caso onde o Tribunal de Contas discute contrato administrativo com o administrador pblico, porm a detentora do mesmo que seria atingida diretamente com a deciso. Neste sentido, a Smula Vinculante n. 03 nos diz que nos processos perante o TCU assegurado o contraditrio e ampla defesa quando a deciso puder resultar em anulao ou revogao de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciao da legalidade de ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma ou penso. A parte final da smula no garante o contraditrio e ampla defesa perante o tribunal de contas, porm haver a garantia a tais princpios na rbita administrativa. O ato inicial que concede a aposentadoria um ato complexo, que aquele que para ser perfeito e acabado ir precisar de duas manifestaes de vontade de rgos diferentes, pois o servidor deve ir na Administrao requerer o benefcio, e aps esse ser aprovado no rgo, a perfeio do mesmo somente ocorre com a manifestao do ato perante o tribunal de contas. Assim, o ato um s e estar pronto somente aps ter passado no tribunal de contas. O contraditrio e a ampla defesa ocorre na Administrao ( aqui que o administrado exerce sua defesa) e no no tribunal de contas.Quando o tribunal de contas se manifesta no est retirando nenhum direito do servidor, pois aquele est apenas participando da deciso de um ato complexo que ainda no est aperfeioado, ao contrrio de outros casos j perfeitos e onde a atuao do tribunal de contas retira um direito concreto de dada pessoa fsica ou jurdica.

AULA 4 16.02.2011

Complementando a aula passada, iremos retomar o estudo da Smula Vinculante n. 03. Na prtica, o servidor vai Administrao e requer a aposentadoria. A Administrao faz um primeiro juzo, deferindo ou no o pedido. O servidor nesse momento comea a receber os proventos do benefcio, porm o ato ainda no est perfeito, demandando o controle de legalidade pelo Tribunal de Contas. Aps esse manifestar e somente aps isso, o ato se aperfeioa. Todavia, o Tribunal de Contas estava demorando muitos anos para se manifestar acerca da legalidade destes processos. Uma deciso do STF, publicada no dia 10/02/2011 - num caso onde o servidor j estava recebendo proventos de aposentadoria por dez anos e onde o Tribunal de Contas considerou o ato de concesso ilegal afirmou que o prazo mximo para o Tribunal de Contas analisar o ato de concesso de 05 anos, e se passado tal prazo, o Tribunal de Contas dever abrir prazo para o contraditrio e ampla defesa. O STF, neste caso, temperou o contedo da Smula Vinculante n. 03, porm essa no foi alterada em seu cerne, mas houve somente uma complementao (ver material no site Temperando a Smula Vinculante n. 03). Os MSs do STF neste sentido so: 25.116 e 26.03.

2.10 Princpios da Razoabilidade e da ProporcionalidadeEsses princpios atualmente so cobrados em concurso.O princpio da razoabilidade (agir de forma razovel) significa agir com lgica, congruncia e coerncia. O administrador no pode agir de forma despropositada, devendo agir com lgica, de forma coerente e congruente. Probe-se as condutas tresloucadas do administrador.Para os administrativistas brasileiros, temos embutido no princpio da razoabilidade, o princpio da proporcionalidade. O segundo seria um pedao do primeiro, estando nele englobado.O princpio da proporcionalidade aquele que propaga o equilbrio. Proporcionalidade o agir de forma equilibrada. O administrador ao agir equilibradamente, estar com certeza agindo tambm com lgica, congruncia e coerncia. Portanto, estar tambm atingido os fins do princpio da razoabilidade.Na proporcionalidade os atos e medidas devem possuir equilbrio entre si. Imaginemos que os servidores causem tumulto com passeata, o Estado usando o poder de polcia poder cess-la e dispensar as pessoas, porm no poder fazer isso matando 100 pessoas, pois os atos e medidas devem ser sempre equilibrados. Outro exemplo: servidor pratica uma infrao leve, que deveria ser punida com pena leve, isto , de advertncia. Porm, se o Estado o penaliza com demisso, no haver equilbrio entre o ato e a medida, a pena grave no poder ser aplicada em casos de infraes leves. No houve equilbrio entre o ato e a medida.O equilbrio ocorre quanto temos uma maior quantidade de benefcios do que de prejuzos. Imaginemos uma cidade que necessite de um espao para instalar um aterro sanitrio, onde haver benefcios para toda a comunidade, mas porm ir gerar prejuzos para aqueles que residem na proximidade do local escolhido. Ao adotar a previdncia, a municipalidade ir ganhar mais do que perder, pois o aterro sanitrio trar maiores benefcios do que prejuzos.No que concerne a expresso destes princpios na constituio, podemos afirmar que esto implcitos, no sendo texto de norma expressa. No que pese isso, porm encontra-se expressos na norma infraconstitucional, especificamente na Lei 9.784/99 no art. 2, onde os princpios so expressamente trabalhados.Alguns autores defendem que o art. 5, LXXVIII tambm trata do princpio da razoabilidade. Esse inciso foi introduzido com a EC 45/04, e fala acerca da durao razovel dos processos judiciais e administrativos, sendo para alguns uma norma que trata da razoabilidade. Apesar da expresso razovel, esse dispositivo no se refere razoabilidade para a maioria dos autores, que entendem se tratar do princpio da celeridade (que segundo Didier no um nome correto, mas sim princpio da razovel durao do processo, pois o processo deve se estender por um prazo razovel para garantir todos os direitos fundamentais processuais e no ser acelerado, em prejuzo de tais princpios).Razoabilidade e proporcionalidade limitam a liberdade do administrador. Em razo de tais princpios, existe uma restrio discricionariedade do administrador. A liberdade do administrador razovel e proporcional.Imaginemos um municpio que possua determinada necessidade na rea de sade e educao (hospital e escola, por exemplo), porm possua recursos somente para fazer cessar uma destas necessidades. Se optar pela construo do hospital, com certeza a deciso ser razovel. No entanto, havendo essas duas necessidades o administrador executa a construo de uma praa e no atende a necessidade nem da sade e nem da educao. A escolha pela praa viola os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, por no ser uma conduta lgica e coerente com as necessidades do municpio.A escolha acima encontram-se sobre o controle do Poder Judicirio? Temos que ter em mente duas premissas, quer sero aprofundadas no decorrer do curso:1. O Poder Judicirio pode controlar qualquer ato administrativo. Qualquer ato administrativo pode ser revisto, seja ela vinculado ou discricionrio, mas somente no que tange legalidade em seu sentido amplo (leis, princpios, regras e normas constitucionais).2. O Poder Judicirio no pode controlar o mrito do ato administrativo. O mrito refere-se liberdade de escolha do administrador, que a exerce com oportunidade e convenincia (mrito = liberdade, oportunidade e convenincia). No primeiro exemplo, o Judicirio no poder realizar o controle do mrito do ato administrativo, que razovel. No segundo exemplo temos uma violao aos princpios da razoabilidade e proporcionalidade, que so constitucionalmente implcitos, podendo o Poder Judicirio se imiscuir na deciso para realizar o controle do ato administrativo, pois no caso teremos na realidade, um controle de legalidade, entendida em seu sentido amplo (no caso, estar controlando a legalidade relativa violao dos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade, abrangidos pela legalidade ampla).O Judicirio no poder rever o mrito, porm no controle da razoabilidade e da proporcionalidade o administrador ir, por vias tortas, atingir o mrito. Portanto esses princpios so importantssimos, limitando o atuar do administrador e atingindo at mesmo o mrito de suas decises, mesmo que de forma indireta.No Brasil tnhamos um problema relativo escolha de polticas pblicas, que eram selecionadas de acordo com seu critrio. O Poder Judicirio entendia que se tratava de controle de mrito, no havendo possibilidade de realizar o controle sobre tais polticas. Aps vrios desmandos, o Poder Judicirio passou a controlar tais escolhas, pois passou a entender que sua ao estaria baseada nos princpios e o controle seria de legalidade ampla, em razo dos princpios da razoabilidade e proporcionalidade estarem sendo feridos por polticas pblicas incongruentes e desequilibradas, e no propriamente de mrito, que seria atingido de forma reflexa (Ler ADPF 45).

2.11 Princpio da ContinuidadeEsse princpio possui dois assuntos crticos: greve dos servidores pblicos e corte de fornecimento de servios.O princpio da continuidade informa que a atividade administrativa no pode ser interrompida, devendo ser presta de forma continua. Para Celso A. Bandeira de Melo o Estado tem o dever e a obrigao de prestar servios pblicos de forma continua e ininterrupta. Para o eminente autor, o administrador obrigado a prestar a atividade pblica continuamente, diuturnamente. A obrigao de prestar o servio no pode sofre soluo de continuidade.Havendo essa obrigatoriedade de no haver a interrupo da atividade pblica, haveria uma descompasso com o direito de greve dos servidores pblicos constitucionalmente garantia. O direito de greve dos servidores pblicos est consagrado no art. 37, VII da CF, na forma da lei especfica. O legislador constituinte a mencionar lei especfica informou se tratar de lei ordinria, pois se fosse lei complementar haveria pedido expresso nesse sentido. At 1998 a exigncia era de lei complementar, porm aps a EC 19/98, o legislador passou a exigir lei ordinria. Especfica no sentido de que a lei dever ser relativa somente ao assunto greve dos servidores pblico, no podendo tratar de outros assuntos.A problemtica situa-se no fato de que at o momento o Legislativo ainda no produzi a lei mencionada pelo inciso VII do art. 37. Como o direito de greve depende de uma lei especfica para sua aplicao, no podemos dizer que se trata de norma de eficcia imediata (no depende de lei) e nem norma de eficcia contida, restringvel ou resolvel (aplica-se deste j, mas a lei poder limitar ou restringir esse direito), mas sim uma norma de eficcia limitada (o direito no pode ser exercido at que advenha uma lei que discipline seu exerccio), consoante o entendimento do STF. Neste sentido, o direito de greve no poderia ser exercido at que adviesse uma lei que disciplinasse seu exerccio, e aquelas que ocorreram ilegais eram consideradas, havendo o desconto dos dias no trabalhados.Como se trata de norma constitucional ainda no aplicvel em razo da inrcia do legislador, vrios mandados de injuno foram impetrados e considerados procedentes perante o STF, que limitava a informar reiteradamente a omisso legislativa ao Congresso, esvaziando o sentido do mandado de injuno. Em um momento conturbado no pas, com muitos servidores em greve, existia no STF trs mandados se injuno a respeito do tema. Alterando o entendimento acerca do mandado de injuno, que at aquele momento somente tinham o efeito de declarar a omisso, passou se a entender que os servidores pblicos poderiam realizar movimentos grevistas, baseados, no que couber, na Lei de Greve (Lei 7.783/89) dos trabalhadores da iniciativa privada (Ler ementadas dos MIs 670, 708 e 712). Neste sentido, o mandado de injuno passou a ter um efeito concreto e no meramente uma declarao de omisso comunicada ao Congresso. Na verdade, apesar do marco no efeito do mandado de injuno, a Lei 7.783/89 no normatiza totalmente a greve dos servidores pblicos, pois voltada para a iniciativa privada, no disciplinando a relao existentes na seara pblica e portanto, sendo deficitria. O STJ possui jurisprudncia consolidada e posicionamentos acerca de questes relativas ao direito de greve dos servidores pblicos (ver vdeo da professora no site o Injur), sendo o tribunal que est na vanguarda da regularizao dos vrios aspectos relativos ao direito de greve dos servidores pblicos.Os mandados de injuno citados inovaram em seus efeitos, antes tinham abrangncia inter-partes e efeitos meramente abstratos, mas passaram a ter efeitos erga omnes e concretos em alguns casos e em outros continuou a ter os efeitos antigos. Na atualidade o mandado de injuno pode produzir efeitos concretos, no significando que isso ocorra em todas as ocasies.O exerccio do direito de greve pelo servidor pblico geral, em alguns casos, a demisso do servidor pblico. O Poder Judicirio rev o ato de demisso e o devolve ao cargo ou funo, sob o argumento que demisso pena compatvel com falta grave, no sendo esse o caso a participao em greves, o que poderia ocorrer somente no caso do servidor ter praticado, durante o a greve, atos que justifiquem a medida.Os cargos e funes de confiana, por ser basearem na confiana entre o nomeante e o nomeado, podem ser destrudas no caso de greve, no sendo asseguradas e no esto protegidas pelo Judicirio. Os militares possuem vedao expressa na constituio de realizarem movimentos grevistas.

O corte no fornecimento de servios outro ponto divergente nesse assunto, apesar de hoje o tema possuir tendncias pacificadas. A posio que hoje prevalece decorre do art. 6, 3 da Lei 8.987/95, informador de duas possibilidades de corte:1. possvel realizar o corte no fornecimento de servios no caso de emergncia (exemplos: situaes de inundao, deslizamentos de terra, etc.);2. possvel realizar o corte com prvio aviso em duas circunstncias:- Quando o usurio desrespeitar normas tcnicas relativas segurana no fornecimento do servio e das instalaes do local (exemplo: evitar incndios, curtocircutos, etc.)- Quando o usurio estiver inadimplente.

No caso de inadimplemento do usurio, temos divergncia doutrinria sobre a possibilidade do corte. A posio doutrinria minoritria defende que a realizao do corte no possvel, usando os art. 22 e 42 do CDC como argumento, pois o corte causa constrangimento ao usurio, devendo o fornecedor buscar a via judicial para receber os dbitos.Ao contrrio, a corrente majoritria entende que o corte possvel, defendendo que o inadimplemento de alguns usurios poder afetar as finanas do fornecedor, tendo como conseqncia a interrupo para toda a coletividade, que ficar prejudicada. O corte do servio representa a defesa da supremacia do interesse pblico - o coletivo mais importante do que o individual - e do princpio da continuidade - cortar o servio do mal pagador representa a continuidade para a coletividade. Outro argumento que o fornecimento para os maus pagadores viola o princpio da isonomia, pois a manuteno do servio representaria um tratamento desigual para com aqueles que esto quites com a fornecedora, havendo possibilidade do corte em razo de estarem em situaes desiguais.Prevalece na doutrina que o corte no fornecimento possvel em homenagem aos princpios da supremacia do interesse pblico, da continuidade e da isonomia. Em alguns casos especficos, em se tratando de clientes pblicos, o servio somente poder ser cortado se alguns requisitos foram adotados (exemplo: hospitais pblicos). Em se tratando de clientes privados, que necessitem do servio para preservarem suas vidas, o corte tambm no poder ser feito com base naquele entendimento majoritrio, em razo de termos outros princpios em jogo.

2.12 Princpio da AutotutelaPor esse princpio, pode a Administrao Pblica rever seus prprios atos nas seguintes ocasies:1. Quando o ato ilegal: o ato ser anulado;2. Quando ato for inconveniente: o ato ser revogado.Pelo princpio da autotutela a Administrao pode rever seus prprios atos. As Smulas 346 e 473 do STF, que se complementam, disciplinam a possibilidade de reviso dos atos pela prpria Administrao.A Lei 9.784/99, no seu art. 53 tambm disciplina o princpio da autotutela, no sentido de possibilitar a reviso pela Administrao, de seus prprios atos.A idia central do princpio a possibilidade da reviso dos atos, seja anulando os ilegais, seja revogando os inconvenientes . No entanto, Maria Silvya Zanella Di Pietro, entende que alm do poder de reviso dos atos, a autotutela informa tambm Administrao o dever de zelar do seu patrimnio e cuidar de seus prprios bens . Essa aplicao reduzida, porm poder ser cobrada em concurso.

2.13 Princpio da EspecialidadeNum primeiro momento esse princpio teve como alvo a administrao indireta. No que concerne administrao direta (entes polticos: Unio, Estados, Municpios e DF), quando realizam o momento de criao das pessoas da administrao indireta (autarquias, empresas pblicas, fundaes e sociedade de economia mista), necessariamente existe a dependncia de uma lei (para criar, no caso das autarquias e fundaes de direito pblico publicas, ou autorizar, nos demais casos). A lei ora mencionada dever automaticamente definir a finalidade especfica da pessoa jurdica criada ou autorizada a ser criada. A partir desta definio, as pessoas jurdicas da administrao indireta, criadas ou autorizadas a serem criadas, esto presas e vinculadas a essas finalidades especficas para quais foram criadas.Inicialmente o princpio foi definido para as pessoas jurdicas da administrao pblica, porm hoje existe o entendimento que aplica-se tambm aos rgos pblicos, que aps serem criados para determinado fim, no podem dele serem desviados.Em ambos os casos a finalidade somente poder ser modificada atravs de uma nova lei, em homenagem ao princpio do paralelismos das formas (se por lei foi criada, por lei poder ser alterada ou modificada).

2.14 Princpio da Presuno de LegitimidadeO princpio da presuno da legitimidade (obedincia moral) trs em seu bojo as presunes de legalidade (obedincia lei) e veracidade (corresponde com a verdade), que devem ser automaticamente visualizadas quando o presente princpio ser tratado.A presuno de legitimidade relativa, admitindo prova em contrrio e ser afastada (presuno jris tantum). O nus da prova contrria daquele que alega, normalmente o administrado.A razo pela qual os atos administrativos gozem de presuno de legitimidade, e logicamente so presumidamente legais e verdadeiros, decorre do dever de legalidade, sendo eles executados imediatamente (aplicao imediata conseqncia prtica do dever de legalidade)

3. ORGANIZAO DA ADMINISTRAO Esto relacionadas s formas em que a atividade administrativa so prestadas no direito Brasileiro.A atividade administrativa pode ser prestada inicialmente pelo centro da Administrao, atravs de seu ncleo (administrao direta). Quando isso ocorre a prestao ser considerada centralizada, pois prestada pelo ncleo (administrao direta), havendo a centralizao.Com a finalidade de aperfeioar e dar eficincia a alguns servios, pode se realizar a transferncia do centro para outras pessoas pblicas ou particulares, ocorrendo uma forma descentralizada de prestao de servios pblicos ou a descentralizao.Dentro da prprio ncleo (mesma pessoa jurdica) poder haver a transferncia do servio com a finalidade de distribu-lo, o que configura a desconcentrao. A descentralizao da atividade administrativa, chamada de descentralizao administrativa, significa retirar da administrao direta para a administrao indireta ou para o particular.Isso difere da distribuio de competncia que ocorre entre os entes polticos, realizada politicamente, chamada de descentralizao poltica, matria do direito constitucional. A descentralizao o deslocamento da atividade da administrao direta para uma nova pessoa da administrao indireta ou para o particular. Pressupe uma nova pessoa jurdica como regra ou uma pessoa fsica de forma excepcional.Por sua vez, a desconcentrao a distribuio de servio que ocorre entre os rgo de uma mesma pessoa (exemplo: de um Ministrio A, para o Ministrio B), porm no sado da esfera da pessoa jurdica.Quando a administrao direta transfere a atividade para a indireta ou para o particular, no haver hierarquia e relao de subordinao entre eles, havendo somente controle. Em descentralizao no existe hierarquia em nem relao de subordinao, mas somente controle.J na desconcentrao, onde por exemplo, o Presidente da Repblica determina que um servio seja deslocado entre Ministrios, haver hierarquia e relao de subordinao entre o Presidente e o novo dono da atividade.

AULA 5 17.02.2011

A descentralizao pode acontecer atravs de dois instrumentos:

1. Outorga: a descentralizao que transfere a titularidade e a execuo do servio. A titularidade a propriedade sobre o servio. Quem recebe o servio dele passa a ser dono. O mecanismo utilizado para realizar a outorga lei, em razo da seriedade do procedimento.A maioria da doutrina entende que a outorga no pode ser feita qualquer pessoa. A titularidade do servio ou atividade no pode sair do domnio do poder pblico, podendo a receber somente as pessoas da administrao indireta de direito pblico (autarquias e fundaes pblicas de direito pblico). A doutrina minoritria entende que a outorga poder ser realizada de forma indiscriminada a qualquer ente.

2. Delegao: a descentralizao onde temos somente a transferncia da execuo do servio, sem transferncia da titularidade. O mecanismo para efetivar a delegao a lei, com a finalidade de transferir a atividade para a pessoa da administrao indireta de direito privado (empresas pblicas e sociedades de economia mista). O contrato tambm utilizado, porm para a atividade ser transferida para pessoas jurdicas de direito privado (concessionrias e permissionrias de servio pblico: transporte pblico). A delegao poder ocorrer ainda por ato unilateral, exclusivamente para o particular pessoa fsica (autorizao de servio pblico: servio de taxi e despachantes).

As teorias que tratam de definir a relao que se estabelece entre o Estado os agentes que manifestam sua vontade sero delineadas. Vrias teorias foram constitudas para definir essa relao (Estado X agente). Vamos a elas:

1. Teoria do Mandato: entre o estado e o agente existiria uma relao oriunda de um contrato de mandato, nos mesmos moldes de um causdico e seu cliente. A crtica que se faz a essa teoria de quem seria a responsabilidade para assinar o mandato, pois a pessoa fsica imprescindvel para emitir a vontade estatal. Neste sentido, em razo de sempre necessitar daquele que inicialmente ira assinar o primeiro mandato, essa teoria no pode ser aplicada, pois falha.

2. Teoria da Representao: a relao ocorre nos mesmos moldes da tutela e curatela. Estas relaes pressupe a presena de um incapaz, que usa o representante para efetivar sua vontade. Pressupe essa teoria que o Estado seria um sujeito incapaz. Na seara jurdica nacional essa teoria no se aplica, pois no consideramos o Estado como incapaz, havendo inclusive norma constitucional que prega a responsabilidade do Estado.

3. Teoria da Imputao (Teoria do rgo): Essa teoria nos informa duas idias. A primeira entende que toda vontade do Estado manifestada pelo agente em razo de existir uma previso legal neste sentido. A atuao do agente em nome do Estado decorre unicamente da lei, que delimita sua competncia. Todas as competncias do agente decorrem da lei, que imputa ao mesmo seu poder de agir. A segunda informa que a vontade do agente e a prpria vontade do Estado, havendo confuso entre ambas, que se fundem em um mesmo querer e agir (essa a razo de se falar em teoria do rgo). Essa a teoria aceita no Brasil, sendo plenamente aplicvel em nossa seara jurdica.

No iremos estudar a administrao direta, que objeto de estudo do Direito Constitucional. Importante saber que ela dividida em vrias pequenas partes, que so denominadas de rgos pblicos.Neste sentido, temos que definir o que rgo pblico e realizar um estudo acerca de sua estrutura.

3.1 rgos PblicosA respeito dos rgo pblicos, podemos fazer uma analogia com o corpo humano, possuidor de vrios rgos que em conjunto subsidiam a vida de cada pessoa. A especialidade o tema central, pois cada parte realiza uma tarefa. Esse idia foi transportada Administrao Pblica, onde cada rgo pblico possui uma atribuio especfica. A finalidade dotar o Estado de eficincia.Assim, rgo pblico decorre da idia de especializao existe no corpo humano, onde cada parte possui uma parte responsvel por executar uma tarefa especfica, pois quando maior a especializao, maior eficincia ser gerada.Pode ser definido como um centro ou ncleo especializado de competncia. A diviso de rgo pblico comum e peculiar na administrao direta, porm ela tambm se faz presente na administrao indireta (exemplo: INSS, que possui vrios ncleos, com funes distintas e especficas). A previso para a existncia dos rgos pblicos decorre expressamente do art. 1 da Lei 9.784/99.Questo: rgos Pblicos respondem por danos causados a terceiros? Exemplo: duas crianas em escola pblica, sendo que uma fura o olho da outra, de quem ser a responsabilidade? Ser da escola, pois o dever de vigilncia das crianas era deste rgo, porm como ela no possui personalidade jurdica, a responsabilidade ser da entidade pblica a qual ela pertence (no caso o Municpio no Prefeitura).A principal caracterstica do rgo pblico e no ter personalidade jurdica, que e a capacidade de ser sujeito de direitos e obrigaes. Responde pelos atos do rgo pblico e a pessoa jurdica a qual ele pertence (exemplo: Unio, Estado, Municpios e DF).No que concerne aos contratos administrativo, em razo de no possurem personalidade jurdica, a regra que no podem os rgos celebr-los, o que no veda que realizem processos licitatrios, porm os contratos so celebrados pela pessoa jurdica, ficando o rgo com a gesto contratual. Na maioria das vezes os gestores dos rgos possuem delegao para assinar os instrumentos contratuais, assim ministros e secretrios normalmente assinam os contratos. A delegao decorre do chefe do poder. Assim, a regra que o rgo no celebra contrato, fato que ocorre somente com a pessoa jurdica.Segundo o art. 37, 8 a CF, trazido pela EC 19/98, inovou ao dar luz as contratos de gesto entre os entes da administrao. Assim, normal que ocorra contrato de gesto entre entes da Administrao. Porm, a ocorrncia da celebrao de contratos entre rgos da Administrao e entre administradores no possvel, pois no possuem personalidade jurdica, segundo a maioria da doutrina. Em provas, todavia, devemos entender que existe a possibilidade os rgos pblicos realizarem a celebrao de contratos de gesto, pois trata-se de norma constitucional com plena eficcia, independente do posicionamento doutrinrio prevalente.Normalmente os rgos da administrao possuem CNPJ. Esse cadastro foi criado pela Receita Federal unicamente para finalidades fiscais, usado para efetivar a fiscalizao e o fluxo de recursos. Como o rgo pblico possui fluxo de receitas, necessariamente dever possuir um CNPJ, no significando que pessoa jurdica, pois trata-se de cadastro meramente com finalidades fiscais.No que tange a participao em juzo dos rgo pblicos, o entendimento que prevalece (doutrina majoritria) que poder ir a juzo somente em algumas circunstncias. Isso somente poder ocorrer quando tivermos a especfica situao do rgo enquanto autor e em busca de prerrogativas funcionais (aquelas situaes que referem-se unicamente s suas funes). Exemplo: Cmara Municipal que vai em juzo contra o Municpio para receber verbas legislativas no repassadas pelo Chefe do Executivo Municipal. Sobre esse assunto ler um artigo de Jos dos Santos C. Filho, que ser disponibilizado no material. As cmaras assinam contratos, porm em nome do municpio, pois no possuem personalidade jurdica.Podendo o rgo pblico autuar em juzo para defender suas prerrogativas funcionais poder possuir representao prpria, porm no se trata de uma regra, havendo rgo com representao ocasionais ou mesmo centralizadas na prpria entidade.Observao: Procon (ver posio do STF).

3.1.1 Classificao de rgo PblicoNesse aspecto dos rgos pblicos possumos divergncia doutrinria e cada doutrinador utiliza-se de sua prpria classificao. Vamos classificar os rgos pblicos de acordo com os seguintes critrios:

a) Quanto a Localizao EstatalQuando a essa classificao, os rgos pblicos podem ser divididos em:

1. Independentes: aquele rgo pblico que no sofre qualquer relao de subordinao e goza de independncia. Entre um e outro existe controle, porm nunca subordinao. Exemplo: Chefia de cada uma dos poderes independentes e harmnicos entre si, tais como: Presidncia, Governadorias, Prefeituras, Cmaras Legislativas, Senado, Juzos Monocrticos e Tribunais.2. Autnomos: so aqueles rgo que esto abaixo do rgo independncia. Esses rgo gozam de autonomia, pois possuem amplo poder de deciso, porm encontram-se subordinados aos rgos independentes. Exemplos: Ministrios, Secretarias Municipais e Estaduais.Para os administrativistas os rgos Ministrio Pblico e Tribunal de Contas seriam rgos autnomos, pois no possuem independncia administrativa (financeira principalmente, pois ligada ao Poder Executivo), mas somente independncia funcional. Em relao a essa posio, temos divergncia doutrinria.

3. Superiores: so aqueles rgos que possuem poder de deciso, mas so subordinados aos autnomos e aos independentes, no havendo uma plena liberdade como nos anteriores. Exemplo: gabinetes e procuradorias.As procuradorias nem sempre sero superiores, pois em entes com estrutura imensas poder haver sua localizao alterada.

4. Subalternos: so aqueles rgos de mera execuo, que no possuem autonomia, pois despido de qualquer poder de deciso, sendo totalmente subordinados aos demais. Exemplo: Almoxarifado, Zeladoria, Departamento de Recursos Humanos.

b)Quanto a EstruturaNo que concerne estrutura, os rgos dividem-se em:

1. Simples: aquele rgo que no possui agregados e nem ramificaes em sua estrutura. Exemplo: gabinete.

2. Compostos: so aqueles rgo que possuem agregados e ramificaes em sua estrutura, possuindo outros rgos a ele vinculado. Exemplo: delegacia de ensino (centro) e escolas ramificadas.Observao: rgo complexo no existe na estrutura da Administrao Pblica.

c) Quanto a Autuao FuncionalQuanto a atuao funcional (com relao aos agentes que compe o rgo) temos os seguintes rgos:

1. Singular: aquele rgo tambm chamado de unipessoal, pois composto somente por um agente, que toma as medidas. Exemplo: Presidncia da Repblica, Juzes Monocrticas.

2. Colegiado: aquele rgo composto por mais de um agente, onde as decises so tomadas coletivamente. Exemplo: casas legislativas e tribunais.

Vamos agora estudar os entes que recebem a atividade administrativa por outorga ou por delegao, isto , aquelas que recebem a titularidade e a execuo do servio, ou somente a execuo. Trata-se da administrao pblica indireta.

3.2 Administrao Pblica IndiretaCompe a administrao pblica indireta as seguintes pessoas jurdicas:1. Autarquias: englobam as agncias executivas, agncias reguladoras, conselhos de classe e consrcios pblicos, alm das autarquias propriamente ditas.2. Fundaes Pblicas;3. Empresa Pblica;4. Sociedade de Economia Mista.

Concessionrios e permissionrios pblicos no pertencem a estrutura da administrao. Alm disso, todas as outras que no compe a lista acima, tambm esto fora.

3.2.1 Personalidade Jurdica Prpria (1 Caracterstica Comum a Todas)A autarquia, e as demais pessoas da administrao indireta, possuem a capacidade de possuir direitos e deter obrigaes, pois gozam de personalidade jurdica prpria. Na linguagem mais simples: pode ser sujeitos de direitos e obrigaes.Os atos do agente vinculado autarquia so de sua responsabilidade, pois possui personalidade jurdica prpria. Os recursos para realizar o adimplemento dos danos causados a terceiro so oriundos da prpria autarquia, uma vez que so detentoras de patrimnio e receitas prprias, raciocnio que se aplica as demais pessoas jurdicas da administrao indireta.A origem do recurso no interessa, pois aps repassado a autarquia, a ela pertence e com ele poder realizar pagamentos oriundos de responsabilidade civil. As receitas e o patrimnio e que garantem o pagamento. Quando a autarquia no tiver rendimento, suas receitas sero oriundas do oramento da pessoa jurdica a que est vinculada, porm isso no interessa, pois uma vez no caixa daquela, a ela pertence.As autarquias, tendo personalidade jurdica prpria, conseqentemente ter autonomia nos seguintes nveis: tcnica, financeira e administrativa. A capacidade poltica , que a capacidade de legislar,no est engloba o rol destas autonomias, pois as autarquias apesar de toda sua liberdade, no pode realizar atividade legislativa e inovar o ordenamento.O mesmo raciocnio aplica-se agncias reguladoras, que apenas realizam atividade normatizante e no legislativa inovadora.

3.2.2 Criao e Extino (2 Caracterstica Comum a Todas)O art. 37, XIX da CF, informa que lei especfica cria autarquia e lei especfica autoriza a criao empresas pblicas e sociedades de economia e fundaes, sendo que neste ltimo caso, lei complementar ir definir suas finalidades (somente das fundaes pblicas de direito privado so abarcadas pela lei complementar).A lei especfica acima citada a ordinria, no podendo tratar de outro tema que no seja aqueles relativos pessoa jurdica criada. A lei individual refere-se unicamente a uma pessoa jurdica que dela origina.Assim, a lei ordinria especfica cria a autarquia e lei ordinria especfica autoriza a criao da empresa pblica, sociedade de economia mista e da fundao. Quando a lei cria a autarquia nenhum movimento mais necessrio, estando criada a pessoa jurdica da administrao indireta, que possuir existncia no mundo jurdico. Por outro lado, quando a lei autoriza a criao da empresa pblica, sociedade de economia mista e as fundaes, estas pessoas somente existiro aps serem registradas no rgo competente, que ir variar conforme a natureza daquelas. Sendo de natureza empresarial, o registro ser feito na Junta Comercial, mas se for de natureza civil, o registro ocorre no Cartrio de Registro de Pessoa Jurdica.Em razo do paralelismo de formas, se lei autoriza criao ou se a lei cria, somente outra lei ir autorizar a extino ou extinguir a pessoa jurdica da administrao indireta.As fundaes tero suas finalidades definidas em lei complementar, todavia no ir autorizar sua criao, mas somente ordenar as possveis atribuies dessas pessoas jurdicas. Portanto, a lei complementar nada mais do que uma lista de possveis finalidades das fundaes, no criando ou extinguindo-as.

3.2.3 FundaesPodemos conceituar as fundaes como o patrimnio destacado por um fundador para uma finalidade especfica. De forma resumida, podemos dizer que se trata de um patrimnio especializado.O nome da fundao advm se seu fundador. Se particular, a fundao ser privada. Se pblico, a fundao ser pblica. O fundador define a natureza jurdica da fundao. As fundaes dividem portanto, em fundaes pblica e fundaes privada. Estas ltimas esto fora da administrao, em razo de no compo-l e so objeto de estudo do Direito Civil. A ns, interessa unicamente a fundao pblica, instituda pelo poder pblico, que compe a administrao pblica.Segundo a maioria dos autores, inclusive com deciso do STF, a fundao pblica, quando da sua constituio, poder adotar dois regimes diferentes. Poder ser uma fundao pblica de direito pblico ou uma fundao pblica de direito privado. Ambas encontram-se na administrao indireta, mas a fundao pblica de direito pblico uma espcie de autarquia, sendo denominada de autarquia fundacional, e portanto criada por lei (a lei cria a pessoa jurdica e no somente autoriza a criao), como vimos no tpico 3.2.1, acima..Quando a fundao pblica adota o regime privada, denominada de fundao governamental (tambm chamada de fundao hbrida, pois segue um regime misto, parte pblica e parte privada). Segue o mesmo regime das empresas pblicas e das sociedades de economia mista, mas com elas no se confundem, em razo das finalidades diferentes e das naturezas distintas, tocando-se somente no que se refere ao possurem um regime hbrido. As fundaes pblica de direito privado so autorizadas a serem criadas por lei, ganhando vida somente com o registro pblico. Exemplo de fundaes neste sentido so algumas universidades pblicas que foram criadas como fundaes privadas.Para Hely L. Meireles todas as fundaes pblicas so de direito privado, no existindo fundaes pblicas de direito pblico, pois sua posio refere-se ao Decreto-Lei 267, anterior CF/88 (originalmente, na CF, a fundao pblica de direito pblico era regra nica, sendo que somente com a EC 19/98 que se abriu a possibilidade de termos fundaes pblicas de direito privado). Celso A. Bandeira de Melo por sua vez diz que todas as fundaes pblicas so de direito pblico, no sendo possvel a criao de fundaes pblicas de direito privado. Prevalece o entendimento da maioria da doutrina e do STF, como acima exposto.A Lei Complementar, que refere-se somente s fundaes pblicas de direito privado e estipula suas finalidades, veda que sejam cr