Direito Da Concorrência - 2014-2

Prof. Joubert H. Zacarias 1

Direito Econômico – Estruturas de Mercado

O mercado é uma forma de intercâmbio onde se realizam compras evendas de bens e serviços, colocando em contato compradores evendedores.A concorrência, em economia, é considerada um mecanismo queauxilia a determinação dos preços e das quantidades de equilíbrio.

• Concorrência Perfeita

• Concorrência

Imperfeita

• Muitos produtores.

• Número reduzido de produtores.

• Um só produtor.

Oligopólio

Monopólio


Concorrência PerfeitaÉ caracterizado por um mercado no qual existem muitos vendedores emuitos compradores, de forma que nenhum comprador ou vendedorindividual exerce influência sobre os preços.

Condições para existência de mercados perfeitamente competitivos

• Existência de elevado número de vendedores e compradores.

• Homogeneidade do produto.

•Transparência do mercado.

•Liberdade de entrada e saída de empresas.


MonopólioÉ caracterizado por um mercado onde existe um só ofertante, que tem plena capacidade de determinar o preço.

Causas que explicam a aparição do Monopólio

• Controle exclusivo de um fator produtivo por uma empresa ou odomínio das fontes mais importantes de matéria-prima indispensáveispara a produção de um determinado bem.

• A concessão de uma patente, gera uma situação monopolística, decaráter temporal.

• Controle estatal da oferta de determinados serviços.

• O porte de mercado e a estrutura de custos de determinadasindústrias(monopólio natural-reduzido custo médio por unidade amedida que aumenta a produção).


Alternativas de regulação do Monopólio

• Dividir o monopólio em duas ou três empresas .

• Impedir que se formem monopólios.

• Regular os monopólios existentes:

•Deixar que funcionem com uma regulação mínima eestabelecer impostos.

•Obrigar o monopólio a fixar um preço que elimine os lucrosextras.

•Obrigar o monopólio a fixar um preço que situe a empresanuma situação similar à concorrência perfeita.


OligopólioÉ caracterizado por um número reduzido de vendedores, diante deuma grande quantidade de compradores, de forma que os vendedorespodem exercer algum tipo de controle sobre o preço.O oligopólio se situa entre a concorrência perfeita e os monopólios.Uma das características básicas deste mercado é a interdependênciamútua, uma vez que as empresas determinam seus preços em funçãode estimativas de suas funções de demanda.

As empresas concorrem de três maneiras:

� “Adivinhar” as ações dos rivais.

� Praticar os mesmos preços e competir só na base da publicidade.

� Formar um cartel, isto é, em vez de competir, cooperar e repartir omercado.

Direito Econômico – Estruturas de

Mercado

Política de Defesa da Concorrência:

- Política Antitruste

- Política de Controle do Abuso do poder econômico

“Corrigir os prejuízos derivados do exercício de poder de mercado”.

6Prof. Joubert H. Zacarias

Direito Econômico – Estruturas de

MercadoOrigem: EUA 1890

Brasil:

1962. Lei 4.137: combate à formação de monopólios e atos de abuso do poder econômico. Institui o CADE.

1994. Lei 8.884: CADE passa a ter autonomia para julgar infrações à ordem econômica.

2011. Lei 12.529: O SBDC passa por reestruturação e a Lei 8.884 é revogada. Desaparece a SDE.


Direito Econômico – Sistema Brasileiro de Defesa

da Concorrência – LEI 12.529/11

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Secretaria deAcompanhamento Econômico - SEAE

(Ministério da Fazenda)

Parecer econômico/jurídicosobre concorrência (Art. 19)

Conselho Administrativo deDefesa Econômica – CADE

(Ministério da Justiça)

Tribunal de ConcorrênciaJulga os processos

Prof. Joubert H. Zacarias

SISTEMA BRASILEIRODE DEFESA

DA CONCORRÊNCIA -SBDC

Tribunal Administrativo de Defesa Econômica

(Art. 6º - 9º)

Superintendência Geral (antiga Secretaria de Direito Econômico)

(Art. 12,13)

Departamento de Estudos Econômicos

(Art. 17,18)

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Atuação do Sistema Brasileiro de

Defesa da Concorrência

� Prevenção de Práticas Anticoncorrenciais por meio do

Controle de Estruturas

Atos de Concentração

� Repressão de Condutas Anticoncorrenciais

Processos Administrativos

� Promoção da Cultura da Concorrência

Advocacia da Concorrência


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Sistema Brasileiro de Defesa da

Concorrência

� Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE)

� Tribunal Administrativo ligado ao Ministério da Justiça

� Julgamento de atos de concentração e condutas


� Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE) � Ministério da Fazenda

� Instrução de atos de concentração e de condutas

anticoncorrenciais

Objetivos da política de defesa da concorrência:

- Evitar alta concentração dos mercados;

- Condenar certas condutas empresariais, como a formação de cartéis.

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Concorrência


Exemplos de infrações à ordem econômica:

- Prejudicar a livre-concorrência ou a livre-iniciativa

- Dominar mercado relevante de bens e serviços (ilicitamente)

- Aumentar arbitrariamente os lucros

- Exercer de forma abusiva posição dominante

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Concorrência


- Formação de Cartel

- Venda Casada

- Preços predatórios

- Atos de Concentração de mercado

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Concorrência


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A ORDEM ECONÔMICA E SEUS PRINCÍPIOS DECORRÊNCIA DO PRINCÍPIO DA LIVRE

INICIATIVA:

- Existência da Propriedade Privada - apropriação particular dos bens e meios de produção (CF, art. 5º, XXII - é garantido o direito de

propriedade; CF, art. 170, II – propriedade privada)

- Existência da Liberdade de Empresa – assegura a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica (art. 170, par. único – É

assegurado a todos o livre exercício de atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos

casos previstos em lei)

- Existência da Livre Concorrência – faculdade de o empreendedor estabelecer seus preços de acordo com o mercado, em ambiente

competitivo (CF, art. 170, IV – livre concorrência)


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ARTIGO 173 : Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, aexploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitidaquando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevanteinteresse coletivo, conforme definidos em lei :

§ 4º A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominaçãodos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário doslucros. (Mercado concorrencial de lucros não arbitrários)

ARTIGO 219 : O mercado interno integra o patrimônio nacional e seráincentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e sócio-econômico, o bem estar da população e a autonomia tecnológica doPaís, nos termos da lei federal.

A ORDEM ECONÔMICA E SEUS PRINCÍPIOS DECORRENCIA DO PRINCÍPIO DA LIVRE

INICIATIVA:


Direito Econômico – LEI 12.529/11

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TÍTULO I - Das Disposições Gerais

CAPÍTULO I - Da Finalidade

Art. 1o Esta Lei estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência - SBDC e dispõe sobrea prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditamesconstitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesados consumidores e repressão ao abuso do poder econômico.

Parágrafo único. A coletividade é a titular dos bens jurídicos protegidos por esta Lei.

CAPÍTULO II - Da Territorialidade

Art. 2o Aplica-se esta Lei, sem prejuízo de convenções e tratados de que sejasignatário o Brasil, às práticas cometidas no todo ou em parte no território nacional ouque nele produzam ou possam produzir efeitos.

§ 1o Reputa-se domiciliada no território nacional a empresa estrangeira que opere outenha no Brasil filial, agência, sucursal, escritório, estabelecimento, agente ourepresentante.

§ 2o A empresa estrangeira será notificada e intimada de todos os atos processuaisprevistos nesta Lei, independentemente de procuração ou de disposição contratual ouestatutária, na pessoa do agente ou representante ou pessoa responsável por suafilial, agência, sucursal, estabelecimento ou escritório instalado no Brasil.


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Enfoque Estrutural da lei (atos de concentração)

I. Concentrações horizontais – aquelas que ocorrem entre agentes que concorrem num mesmo mercado relevante.

II.Concentrações verticais – aquelas que ocorrem entre agentes que atuam nos diferentes estágios de uma cadeia produtiva.

III.Concentrações conglomeradas – crescimento de agente sem a ocorrência de concentrações horizontais e nem verticais.



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TÍTULO VIIDO CONTROLE DE CONCENTRAÇÕES

CAPÍTULO IDOS ATOS DE CONCENTRAÇÃO

Art. 88. Serão submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na operação os atos deconcentração econômica em que, cumulativamente :

I - pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no últimobalanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios tota l no País , no anoanterior à operação, equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentosmilhões de reais ); e

II - pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no últimobalanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios tota l no País , no anoanterior à operação, equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões dereais).

§ 1o Os valores mencionados nos incisos I e II do caput deste artigo poderão seradequados, simultânea ou independentemente, por indicação do Plenário do Cade,por portaria interministerial dos Ministros de Estado da Fazenda e da Justiça.

Direito Econômico – LEI 12.529/11Enfoque Estrutural da lei (atos de concentração)



TÍTULO VIIDO CONTROLE DE CONCENTRAÇÕES

CAPÍTULO IDOS ATOS DE CONCENTRAÇÃO

Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração quando:

I - 2 (duas) ou mais empresas anteriormente independentes se fundem;

II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta deações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ouintangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de umaou outras empresas;

III - 1 (uma) ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou

IV - 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture.

Parágrafo único. Não serão considerados atos de concentração, para os efeitos do disposto noart. 88 desta Lei, os descritos no inciso IV do caput, quando destinados às licitações promovidaspela administração pública direta e indireta e aos contratos delas decorrentes.




Art. 88.

§ 2o O controle dos atos de concentração de que trata o caput deste artigo será prévio erealizado em, no máximo, 240 (duzentos e quarenta) dias , a contar do protocolo de petiçãoou de sua emenda.

§ 3o Os atos que se subsumirem ao disposto no caput deste artigo nã opodem ser consumados antes de apreciados, nos termos deste artigo e doprocedimento previsto no Capítulo II do Título VI desta Lei, sob pena de nulidade,sendo ainda imposta multa pecuniária, de valor não inferior a R$ 60.000,00(sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sesse nta milhões dereais) , a ser aplicada nos termos da regulamentação, sem prejuízo da abertura deprocesso administrativo, nos termos do art. 69 desta Lei.

§ 4o Até a decisão final sobre a operação, deverão ser preservada s ascondições de concorrência entre as empresas envolvidas , sob pena deaplicação das sanções previstas no § 3o deste artigo.

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Art. 88.§ 5o Serão proibidos os atos de concentração que impliquem elimi nação daconcorrência em parte substancial de mercado relevante, qu e possam criar oureforçar uma posição dominante ou que possam resultar na dom inação demercado relevante de bens ou serviços , ressalvado o disposto no § 6 o desteartigo.

§ 6o Os atos a que se refere o § 5o deste artigo poderão ser autorizados, desde quesejam observados os limites estritamente necessários para atingir os seguintesobjetivos:

I - cumulada ou alternativamente:

a) aumentar a produtividade ou a competitividade;b) melhorar a qualidade de bens ou serviços; ouc) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico o u econômico; e

II - sejam repassados aos consumidores parte relevante dos b enefíciosdecorrentes.


Enfoque Estrutural da lei (atos de concentração)


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Art. 88

§ 9o O prazo mencionado no § 2o deste artigo somente poderá ser dilatado:I - por até 60 (sessenta) dias , improrrogáveis, mediante requisição das partesenvolvidas na operação; ou

II - por até 90 (noventa) dias , mediante decisão fundamentada do Tribunal, em quesejam especificados as razões para a extensão, o prazo da prorrogação, que será nãorenovável, e as providências cuja realização seja necessária para o julgamento doprocesso.

Art. 91. A aprovação de que trata o art. 88 desta Lei poderá ser revista pelo Tribunal,de ofício ou mediante provocação da Superintendência-Geral, se a decisão for baseadaem informações falsas ou enganosas prestadas pelo interessado, se ocorrer odescumprimento de quaisquer das obrigações assumidas ou não forem alcançados osbenefícios visados.

Parágrafo único. Na hipótese referida no caput deste artigo, a falsidade ouenganosidade será punida com multa pecuniária, de valor não inferior a R$60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 6.000.000, 00 (seis milhões dereais) , a ser aplicada na forma das normas do Cade, sem prejuízo da abertura deprocesso administrativo, nos termos do art. 67 desta Lei, e da adoção das demaismedidas cabíveis.

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No caso Ambev (Ato de Concentração nº 08012.005846/1999-12), apartir do estudo das eficiências que poderiam advir da operação,concluiu-se que a constituição da Companhia de Bebidas dasAméricas - AmBev (fusão da Cia. Antarctica Paulista e Cia. CervejariaBrahma, respectivamente controladas pela Fundação Antônio HelenaZerrenner e pelas empresas BRACO SA e Empresa de Consultoria,Administração e Participações S/A - ECAP) resultaria em aumento daprodutividade, melhoria da qualidade dos bens ofertados e gerariaeficiências e desenvolvimento tecnológico capazes de compensar osprejuízos potenciais à concorrência advindos da associação, nãoobstante a participação de 73,5% do mercado nacional de cervejas.

Tendo em vista que a operação resultou na eliminação de parcelasubstancial da concorrência no mercado de cervejas, mas tambémproporcionou eficiências compensatórias, o Plenário do Cade aprovoua operação, desde que condicionada à assinatura de Termo deCompromisso de Desempenho (TCD), o qual determinou aimplementação do chamado "conjunto integrado de medidas", quecompreendeu, dentre outras, a venda da marca Bavária e aalienação de 5 (cinco) fábricas.

Direito Econômico – LEI 8.884/94 – Exemplos de Casos Julgados


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O caso Nestlé-Garoto (Ato de Concentração nº 08012.001697/2002-89), decorrente da aquisição deChocolates Garoto S/A pela Nestlé Brasil Ltda., subsidiária brasileira do grupo suíço Nestlé, pararesguardarascondiçõesdomercadorelevante,deformaaevitaraocorrênciadedanosirreversíveisatéa decisão final do Plenário do CADE, foi adotada uma Medida Cautelar, com a celebração do Acordo dePreservação da Reversibilidade da Operação (APRO), nos termos da Resolução CADE nº 28, de 24 dejulhode2002.EssefoioprimeiroAPROdahistóriadoCADE.

No mercado de produtos de chocolate em geral, a Garoto era a terceira maior empresa do Brasil,enquanto a Nestlé e a Kraft Foods (Lacta) alternavam-se na posição de liderança. A aquisiçãoaumentava significativamente a concentração horizontal no mercado de chocolates em geral,apresentandoparticipaçãode58,41%demarketshare.

O CADE concluiu que as importações não eram fator significativo no mercado e que havia barreiras anovas entradas em razão das dificuldades para garantir a distribuição por atacado e devido àdiferenciação do produto sustentada por elevados gastos em propaganda. Além disso, foramdescartadas as eficiências apresentadas pelas empresas, uma vez que ou não seriam específicas àoperação e poderiam ser obtidas de outras formas menos lesivas à concorrência, ou porque aseficiênciasdecorriamdetransferências financeiras.

Assim, o Plenário concluiu que a transação deveria ser rejeitada porque (1) nem a esperada reduçãonos custos variáveis (eficiências), nem o grau de rivalidade remanescente no mercado, seriamsuficientes para evitar os aumentos de preço ao consumidor de chocolate, e (2) não havia qualquerremédioestrutural capazdereduzirosefeitosnegativosdaelevaçãodaconcentração.A maioria do Conselho votou pelo veto à operação, determinando à Nestlé que vendesse a ChocolatesGarotoaumconcorrentequetivesseparticipação inferiora20%nomercadorelevante.



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O Plenário do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) reuniu-se na quarta-feira, 13de julho de 2011, para realização de sua 495ª Sessão Ordinária de Julgamento.O destaque foi o julgamento do Ato de Concentração 08012.004423/2009-18, que cria a BRFoods.A BRFoods, empresa criada pela fusão da Sadia S.A e a Perdigão S.A., protocolou sua operação noSistema Brasileiro de Defesa da Concorrência em 09 de junho de 2009.O Cade assinou com a empresa um Acordo de Preservação da Reversibilidade da Operação – APRO,em 08 de julho de 2009, garantindo que, caso a fusão não fosse aprovada, as empresas teriamcondições de desfazer a operacão sem grande impacto para o mercado, consumidores efuncionários.O processo recebeu parecer da Secretaria de Acompanhamento Economico - SEAE, parecer daProcuradoria do Cade e entrou na Pauta da 492ª Sessão Ordinária de Julgamento, em 08 de junhode 2011.Na ocasião, o Conselheiro Relator Carlos Ragazzo, emitiu seu voto contra a fusão da empresa. OConselheiro Ricardo Ruiz pediu vista do Ato de Concentração.

A decisão

Desde o dia 8 de junho, o Conselheiro Ruiz participou, juntamente com outros conselheiros, de 12reuniões com as requerentes e com empresas concorrentes.

Hoje, Ruiz apresentou seu voto, aprovando a operação, com restrições previstas em um Termo deCompromisso de Desempenho - TCD. Vale ressaltar que o Conselheiro considerou o voto doConselheiro Ragazzo base das negociações que foram feitas entre este Conselho e as empresas.

O voto do Conselheiro Ruiz foi acompanhado pelos conselheiros Olavo Chinaglia, AlessandroOctaviani e Marcos Paulo Verissimo. O Conselheiro Ragazzo manteve seu voto contra a fusão.

Por 4 votos a 1, a fusão foi aprovada pelo Cade, com restrições.

O Conselheiro Chinaglia, que presidiu a Sessão em virtude do impedimento do presidente Furlan,considerou este caso “o maior da historia do Cade”.



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Direito Econômico – LEI 12.529/11Enfoque Repressivo da lei (condutas anticoncorrenciais)

O artigo 36 da Lei 12.529/11 lista efeitos contrários à ordem econômica,produzidos pelas infrações descritas no rol exemplificativo do § 3º aindaque, tais infrações sejam cometidas sem que haja a intenção do infratorem prejudicar a ordem econômica.

Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa , os atos sobqualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos,ainda que não sejam alcançados:I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;III - aumentar arbitrariamente os lucros; eIV - exercer de forma abusiva posição dominante.

§ 1o A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência deagente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso IIdo caput deste artigo.

§ 2o Presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas forcapaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alteradopelo Cade para setores específicos da economia.


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Direito Econômico – LEI 12529/11Enfoque Repressivo da lei (condutas anticoncorrenciais)

A Lei 12.529/11 poderá atuar na repressão de condutas adotadas, por agentes econômicos, que prejudiquema ordem econômica. Tais condutas foram dispostas no § 3º art. 36 em um rol exemplificativo:

§ 3o As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seusincisos, caracterizam infração da ordem econômica:I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma:a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente;b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume oufrequência restrita ou limitada de serviços;c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, adistribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos;d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública;II - promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes;III - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado;IV - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor,adquirente ou financiador de bens ou serviços;V - impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aoscanais de distribuição;VI - exigir ou conceder exclusividade para divulgação de publicidade nos meios de comunicação de massa;VII - utilizar meios enganosos para provocar a oscilação de preços de terceiros;VIII - regular mercados de bens ou serviços, estabelecendo acordos para limitar ou controlar a pesquisa e o desenvolvimentotecnológico, a produção de bens ou prestação de serviços, ou para dificultar investimentos destinados à produção de bens ouserviços ou à sua distribuição;IX - impor, no comércio de bens ou serviços, a distribuidores, varejistas e representantes preços de revenda, descontos,condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas, margem de lucro ou quaisquer outras condições decomercialização relativos a negócios destes com terceiros;X - discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condiçõesoperacionais de venda ou prestação de serviços;XI - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumescomerciais;


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A prática mais lesiva à livre concorrência é a cartelização, quedentre outros efeitos prejudiciais estão:

• A restrição de oferta e consequente aumento de preços.

• O impedimento de novos produtos ou processos produtivos nomercado.


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Conforme site do Ministério da Justiça (http://portal.mj.gov.br/sde/main.asp?ViewID=%7B9F537202-913E-4969-9ECB-0BC8ABF361D5%7D&params=itemID=%7BDEB1A9D4-FCE0-4052-A5D9-48E2F2FA2BD5%7D;&UIPartUID=%7B2868BA3C-1C72-4347-

BE11-A26F70F4CB26%7D), cartel é:“um acordo explícito ou implícito entreconcorrentes para, principalmente, fixação de preços ou quotas deprodução, divisão de clientes e de mercados de atuação”. E pode envolveras seguintes práticas:

(i) fixação de preços, por meio da qual as partes definem, direta ouindiretamente, os preços a serem cobrados pelo mercado;

(ii) estabelecimento de restrições/quotas na produção, que envolverestrições á oferta ou produção de bens ou serviços;

(iii) adoção de prática concertada com concorrente em licitações públicas;

(iv) divisão/alocação de mercados por áreas ou grupos de consumidores”.


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Sanções Administrativas

Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas:

I - no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) dovalor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercícioanterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em queocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível suaestimação;

II - no caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bemcomo quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, aindaque temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividadeempresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multaserá entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais);

III - no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infraçãocometida, quando comprovada a sua culpa ou dolo, multa de 1% (um por cento) a 20%(vinte por cento) daquela aplicada à empresa, no caso previsto no inciso I do caput desteartigo, ou às pessoas jurídicas ou entidades, nos casos previstos no inciso II do caput desteartigo.

§ 1o Em caso de reincidência, as multas cominadas serão aplicadas em dobro.


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Art. 38. Sem prejuízo das penas cominadas no art. 37 desta Lei, quando assim exigir a gravidade dos fatos ou ointeresse público geral, poderão ser impostas as seguintes penas, isolada ou cumulativamente :

I - a publicação , em meia página e a expensas do infrator, em jornal indicado na decisão, de extrato da decisãocondenatória, por 2 (dois) dias seguidos, de 1 (uma) a 3 (três) semanas consecutivas;

II - a proibição de contratar com instituições financeiras ofic iais e participar de licitação tendo por objetoaquisições, alienações, realização de obras e serviços, co ncessão de serviços públicos , na administraçãopública federal, estadual, municipal e do Distrito Federal, bem como em entidades da administração indireta, porprazo não inferior a 5 (cinco) anos;

III - a inscrição do infrator no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor;

IV - a recomendação aos órgãos públicos competentes para que:

a) seja concedida licença compulsória de direito de propriedade intelectual de titularidade do infrator, quando ainfração estiver relacionada ao uso desse direito;

b) não seja concedido ao infrator parcelamento de tributos federais por ele devidos ou para que sejam cancelados,no todo ou em parte, incentivos fiscais ou subsídios públicos;

V - a cisão de sociedade, transferência de controle societário , venda de ativos ou cessação parcial deatividade;

VI - a proibição de exercer o comércio em nome próprio ou como repr esentante de pessoa jurídica , peloprazo de até 5 (cinco) anos; e

VII - qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica.

Direito Econômico – LEI 12.529/11Enfoque Repressivo da lei (condutas anticoncorrenciais) Sanções Administrativas


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Direito Econômico – LEI 12.529/11Enfoque Repressivo da lei (condutas anticoncorrenciais) Sanções Administrativas

Art. 45. Na aplicação das penas estabelecidas nesta Lei, levar-se-á emconsideração:

I - a gravidade da infração;

II - a boa-fé do infrator;

III - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator;

IV - a consumação ou não da infração;

V - o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economianacional, aos consumidores, ou a terceiros;

VI - os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado;

VII - a situação econômica do infrator; e

VIII - a reincidência.Prof. Joubert H. Zacarias

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CRIMES PREVISTOS NA LEI Nº 8.137/1990

RESPONSABILIDADE SUBJETIVA-DOLO (CULPA – sentido lato)

Todos os tipos penais previstos na Lei nº 8.137/90, tem comoelemento fundamental a figura do dolo, sendo, pois,caracterizados, apenas, pela sua forma dolosa.

Sua configuração se dá a partir da verificação da intenção doagente de produzir o resultado mediante a conduta punível,surgindo, daí, a figura do dolo direto ou especifico.

Existe também, nos tipos penais a serem aqui verificados, afigura do dolo eventual (o agente assume o risco de produzir oresultado conflitante com a norma).

Sanções Penais


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Art. 4° Constitui crime contra a ordem econômica:

I - abusar do poder econômico, dominando o mercado oueliminando, total ou parcialmente, a concorrência mediante:

a) ajuste ou acordo de empresas;

b) aquisição de acervos de empresas ou cotas, ações, títulos oudireitos;

c) coalizão, incorporação, fusão ou integração de empresas;

d) concentração de ações, títulos, cotas, ou direitos em poder deempresa, empresas coligadas ou controladas, ou pessoas físicas;

e) cessação parcial ou total das atividades da empresa;

f) impedimento à constituição, funcionamento ou desenvolvimentode empresa concorrente.


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II - formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes,visando:

a) à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ouproduzidas;

b) ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupode empresas;

c) ao controle, em detrimento da concorrência, de rede dedistribuição ou de fornecedores.

III - discriminar preços de bens ou de prestação de serviços por ajustesou acordo de grupo econômico, com o fim de estabelecer monopólio,ou de eliminar, total ou parcialmente, a concorrência;

Pena – reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou multa.


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� 1ª Busca e Apreensão no Brasil (2003) pela Lei nº 8.884/94 – Caso SINDIPEDRAS

� Denúncia: (i) empresas com ~70% do mercado, (ii) software para monitorar/organizar o cartel, (iii)

reuniões freqüentes no sindicato e (iv) estratégia de controle de preços/clientes e divisão do mercado

� Estudo do mercado e dos indícios feito pela SDE

� Importância da Cooperação SDE/Polícia Federal:

� PF investigou o sindicato ~ 6 meses. Constatou: Reuniões periódicas entre concorrentes,

especialmente às vésperas de licitações

� Em jul/2005, Condenação de 18 empresas ( Art. 20, I, II e IV e Art. 21, I, III, VIII, X, XI, XII, XIII e XIV) e

Sindicato ( Art. 20, I e Art. 21, II) pelo CADE com multas então recordes (15 a 20% do faturamento

bruto em 2001 ~ R$ 2,9 bilhões). Judiciário confirmou condenação. Importância de provas diretas.

Ações penais

� Resultado das provas apreendidas:

� Empresas mantinham dados sobre preço e vendas diárias em software do computador central do

Sindipedras (“Bíblia”)

� Reuniões no Sindicato para firmar políticas do cartel

� Multas por inobservância das decisões do grupo

� Divisão de clientes e alocação de quotas de vendas (incluindo vendas para licitações públicas)

� Preço mais alto para vendas feitas para clientes de outras empresas

Direito Econômico – LEI 8.884/94 - Exemplos de Casos Julgados


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Direito Econômico – LEI 8.884/94 - CASOSProcesso Administrativo nº 08012.003805/2004-10, te ndo como representada a Companhia de Bebidas das Américas (AmBev) e como representante a Primo Schin cariol Ind. Cervejas e Refrigerantes. O voto do Conselheiro-Relator Fernando de Magalhães Furlan fo i acolhido por unanimidade pelo Plenário.O Cade considerou que as provas constantes nos auto s do Processo Administrativo comprovam que o denominado programa de fidelidade e bonificações “Tô Contigo” exigia como contrapartida à entrada dos pontos de vendas a exclusividade ou a compra de sha re AmBev mínimo de 90% do total. A conduta foi enquadrada no art. 20, I e IV c/c art . 21, IV, V e VI da Lei 8.884/94. Com base em depoi mentos colhidos, em pesquisa IBOPE e demais diligências, e considerando alguns precedentes, o Cade fixou como multa-base o valor de 1,5% do faturamento do ano an terior à instauração do Processo Administrativo, no s termos do art. 27 da Lei 8.884/94.Com base especificamente nos documentos copiados em inspeção realizada pela SDE, o Cade considerou que a Representada objetivava excluir as concorrentes dos PDVs, com a consciência de que se tratava de conduta concorrencial ilícita. Assim, o Plenário considerou como agravantes com fulcro no art. 27 da Lei 8.884 /1994, a má-fé da representada (inc. II) e a vantagem preten dida com a conduta (inc. III) e elevou o percentual da multa em 0,5%, totalizando 2% (dois por cento).O Cade deliberou que o percentual incidirá sobre o valor total do faturame nto bruto da Companhia de Bebidas das Américas, no Brasil, no ano de 2003 , excluídos os impostos, nos termos do art. 23, I d a Lei 8.884/94, que resulta no valor corrigido de R$ 352.693.696,58 (trezentos e cinquenta e dois milhões, seiscentos e noventa e três mil, seiscentos e noventa e seis reais e cinquenta e oito centavos). O valor deverá ser pago no prazo d e 30 (trinta) dias, após a publicação do acórdão.Ainda, nos termos do art. 7º, V da Lei 8.884/94, o Plenário determinou a imediata cessação da prática e fixou multa diária no valor de R$ 53.200,00 (cinquenta e três mil e duzentos reais), caso haja continuidade d a infração.Em complemento, o Cade instruiu a SDE a monitorar a tentamente o mercado e efetuar diligências para ver ificar e atestar a mudança da percepção dos PDVs nas diversa s regiões brasileiras quanto às exigências de contrapartidas para participar de programas de fide lidade propostos pela Representada. Ainda, determin ou à SDE a abertura de Averiguações Preliminares com rel ação às pessoas físicas diretamente ou indiretament e envolvidas na infração, nos termos do art. 23, II d a Lei 8.884/1994.O Plenário deliberou ainda que a AmBev proceda à pu blicação, em meia página, no jornal diário de maior circulação média por dia no Brasil, em 2008, e às s uas expensas, por dois dias seguidos de três semana s consecutivas, de texto de extrato da decisão. Por fim, com base no art. 24, III, da Lei 8.884/94, o Cade determinou a inscrição da AmBev no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor para informar aos consumidores a respeito das práticas perpetradas e seus efeitos ne gativos.


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UNIMED DE ARAGUARI (MG)

Processo Administrativo nº 08000.023281/1997-41

Representadas: UNIMED de Araguari – MG e Cooperativa de Trabalho Médico de Uberlândia/MG

Penalidade: multa no valor de R$ 63.846,00 a cada uma das Representadas, totalizando o valor de R$ 127.692,00

Julgamento: 12 de março de 2003

http://www.cade.gov.br/Default.aspx?a8889b6caa60b241d345d069fc

Direito Econômico – LEI 8.884/94 - CASOS


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ACORDO DE LENIÊNCIA – LEI Nº 12.529/11

DEFINIÇÃO

� DEFINIÇÃO: acordo entre as autoridades antitruste e a pessoafísica ou jurídica envolvida na prática de infração à ordemeconômica, de forma a auxiliar a autoridade na investigação paraa obtenção de provas concretas contra os demais co-autores dainfração. Em troca, o “delator” receberá um abrandamento dasua punição, seja pela redução de sua pena, seja pela própriaextinção de sua punibilidade.


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Art. 86. O Cade, por intermédio da Superintendência-Geral, poderá celebrar acordo deleniência, com a extinção da ação punitiva da administração pública ou a redução de 1(um) a 2/3 (dois terços) da penalidade aplicável, nos termos deste artigo, com pessoasfísicas e jurídicas que forem autoras de infração à ordem econômica, desde que colaboremefetivamente com as investigações e o processo administrativo e que dessa colaboraçãoresulte:I - a identificação dos demais envolvidos na infração; eII - a obtenção de informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sobinvestigação.§ 1o O acordo de que trata o caput deste artigo somente poderá ser celebrado sepreenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos:I - a empresa seja a primeira a se qualificar com respeito à infração noticiada ou sobinvestigação;II - a empresa cesse completamente seu envolvimento na infração noticiada ou sobinvestigação a partir da data de propositura do acordo;III - a Superintendência-Geral não disponha de provas suficientes para assegurar acondenação da empresa ou pessoa física por ocasião da propositura do acordo; eIV - a empresa confesse sua participação no ilícito e coopere plena e permanentemente comas investigações e o processo administrativo, comparecendo, sob suas expensas, sempre quesolicitada, a todos os atos processuais, até seu encerramento.§ 2o Com relação às pessoas físicas, elas poderão celebrar acordos de leniência desde quecumpridos os requisitos II, III e IV do § 1o deste artigo.§ 3o O acordo de leniência firmado com o Cade, por intermédio da Superintendência-Geral,estipulará as condições necessárias para assegurar a efetividade da colaboração e o resultadoútil do processo.


ACORDO DE LENIÊNCIA – LEI Nº 12.529/11 - PREVISÃO LEGAL

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REQUISITOS

� Deve ser a primeira empresa ou pessoa física a se classificar.

� Confessar a prática de cartel;

� Cessar completamente o envolvimento na infração a partir dapropositura do acordo

� Colaborar plena e permanentemente com as investigações quepermita:

• Identificar os demais participantes do cartel

• Apresentar informações e documentos que comprovem a conduta

� A SUPERINTENDÊNCIA não deve dispor de provas suficientespara assegurar a condenação da empresa ou da pessoa físicaquando da propositura do acordo


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ASPECTOS IMPORTANTES

� O acordo deverá estipular as condições necessárias paraassegurar a efetividade da colaboração e o resultado útil doprocesso

� Compete ao TRIBUNAL, quando do julgamento do ProcessoAdministrativo, verificar o cumprimento do acordo

� A proposta de acordo de leniência é sigilosa

� A proposta rejeitada não implicará em confissão quanto àmatéria de fato, nem reconhecimento de ilicitude da condutaanalisada


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EFEITOS

� Os efeitos do Acordo de Leniência serão estendidos aosdirigentes e administradores da empresa, envolvidos na infração,desde que firmem o respectivo instrumento juntamente com aempresa.

“Art. 86 (...)

§ 6o Serão estendidos às empresas do mesmo grupo, defato ou de direito, e aos seus dirigentes, administradores eempregados envolvidos na infração os efeitos do acordo deleniência, desde que o firmem em conjunto, respeitadas ascondições impostas..”


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BENEFÍCIOS

ESFERA ADMINISTRATIVA (LEI Nº 12.529/11)

� Extinção da punibilidade administrativa: quando a propostativer sido apresentada à SUPERINTENDÊNCIA sem que a mesmativesse conhecimento prévio da infração (Art. 86, § 4º, I)

� Redução da pena de um a dois terços: quando aSUPERINTENDÊNCIA já tiver conhecimento da infração (art. 86, §4º, II)

ESFERA PENAL: (LEI Nº 12.529/11)

� Com a celebração do acordo, no âmbito administrativo,suspende-se o prazo prescricional e impede-se o oferecimento dedenúncia (Art. 87, caput)

� Extinção da punibilidade penal: quando o acordo for declaradocumprido (Art. 87, parágrafo único)


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CONSIDERAÇÕES

� Após a sua introdução no Brasil, o Acordo de Leniência tem sidoum instrumento amplamente utilizado pela SDE (Secretaria deDireito Econômico, atual Superintendência – Geral), no combateaos cartéis.

� até 2003: 10 acordos haviam sido celebrados

� tem-se notícia de que hoje inúmeros acordos estão sendonegociados, inclusive, com membros de cartéis internacionais

� em razão da sua utilização, aumentou significativamente onúmero de mandados de busca e apreensão:

- de 2003 a 2005: 11 mandados foram cumpridos

- em 2006: 19 mandados foram cumpridos

- em 2007: 84 mandados foram cumpridos


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Primeiro Acordo de Leniência firmado pelo SBDC

Cartel dos VigilantesProcesso Administrativo nº 08012.001826/2003-10

Resultou na decisão do CADE de isentar totalmente da pena a Vigilância

Antares e seu Diretor Rubem Oreli, signatários do Acordo.

• Empresas atuavam de forma concertada para fraudar licitações

públicas e privadas no Rio Grande Sul. O total das multas ultrapassou

R$ 40 milhões e as penalidades incluíram a proibição das empresas de

participarem por cinco anos de licitações.


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TERMO DE COMPROMISSO DE CESSAÇÃO (TCC)

� DEFINIÇÃO: instrumento de composição em investigaçõesadministrativas de infrações à ordem econômica, com o objetivo derestabelecer o funcionamento regular do mercado

� PREVISÃO LEGAL:

• Lei nº 12.529/11 (Art. 85 e parágrafos)


Art. 85. Nos procedimentos administrativos mencionados nos incisos I, II e III do art.48 desta Lei, o Cade poderá tomar do representado compromisso de cessação daprática sob investigação ou dos seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo deconveniência e oportunidade, devidamente fundamentado, entender que atende aosinteresses protegidos por lei.

§ 1o Do termo de compromisso deverão constar os seguintes elementos:

I - a especificação das obrigações do representado no sentido de não praticar aconduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgarcabíveis;

II - a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, dasobrigações compromissadas;

III - a fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de DireitosDifusos quando cabível.

PREVISÃO LEGAL – LEI Nº 12.529/11


§ 2o Tratando-se da investigação da prática de infração relacionada ou decorrente das condutas previstasnos incisos I e II do § 3o do art. 36 desta Lei, entre as obrigações a que se refere o inciso I do § 1o desteartigo figurará, necessariamente, a obrigação de recolher ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos um valorpecuniário que não poderá ser inferior ao mínimo previsto no art. 37 desta Lei.

§ 3o (VETADO).

§ 4o A proposta de termo de compromisso de cessação de prática som ente poderá ser apresentadauma única vez.

§ 5o A proposta de termo de compromisso de cessação de prática poderá ter caráter confidencial.

§ 6o A apresentação de proposta de termo de compromisso de cessação de prática não suspende oandamento do processo administrativo.

§ 7o O termo de compromisso de cessação de prática terá caráter público, devendo o acordo ser publicadono sítio do Cade em 5 (cinco) dias após a sua celebração.

§ 8o O termo de compromisso de cessação de prática constitui título executivo extrajudicial.

§ 9º O processo administrativo ficará suspenso enquanto estiver sendo cumprido ocompromisso e será arquivado ao término do prazo fixado, se atendidas todas as condiçõesestabelecidas no termo.

§ 10. A suspensão do processo administrativo a que se refere o § 9o deste artigo dar-se-ásomente em relação ao representado que firmou o compromisso, seguindo o processo seucurso regular para os demais representados.





§ 11. Declarado o descumprimento do compromisso, o Cade aplicará assanções nele previstas e determinará o prosseguimento do processoadministrativo e as demais medidas administrativas e judiciais cabíveispara sua execução.

§ 12. As condições do termo de compromisso poderão ser alteradas peloCade se se comprovar sua excessiva onerosidade para o representado,desde que a alteração não acarrete prejuízo para terceiros ou para acoletividade.

§ 13. A proposta de celebração do compromisso de cessação de práticaserá indeferida quando a autoridade não chegar a um acordo com osrepresentados quanto aos seus termos.

§ 14. O Cade definirá, em resolução, normas complementares sobre otermo de compromisso de cessação.

§ 15. Aplica-se o disposto no art. 50 desta Lei ao Compromisso deCessação da Prática.

� CARTEL DO CIMENTO

Requerimento nº 08700.004221/2007-56Requerente: Lafarge

� Principais condições do Termo:- sem reconhecimento de culpa (não há acordo de leniência

celebrado nos autos) - obrigação de fazer cessar a prática e seus efeitos lesivos, bem

como adotar um programa de prevenção de infrações à ordemeconômica

- cooperação com a instrução do Processo Administrativo- previsão de contribuição pecuniária a ser recolhida ao Fundo de

Direitos Difusos equivalente a 10% do faturamento bruto daempresa no mercado nacional (R$ 43.000.000,00)

CASOS EM QUE FORAM CELEBRADOS TCCs (sob a vigênciada antiga Lei 8.884/94)


� CARTEL DOS FRIGORÍFICOS


Requerentes: JBS S/A (antiga Friboi Ltda.); Wesley Mendonça Batista eArtemio Listoni

� Principais condições do Termo:

- sem reconhecimento de culpa (não há acordo de leniência celebradonos autos)

- obrigação de fazer cessar a prática e seus efeitos lesivos

- a empresa assumiu a obrigação de adotar um programa de prevençãode infrações à ordem econômica

- previsão de contribuição pecuniária a ser recolhida ao Fundo deDireitos Difusos

- JBS S/A (antiga Friboi): R$ 13.761.944,44

- Sr. Wesley Mendonça Batista: R$ 1.376.194,44

- Sr. Artemio Listoni: R$ 6.384,60



� CARTEL – INDÚSTRIA AUTOMOBILÍSTICA


Requerentes: FENABRAVE – Federação Nacional de Distribuidores de VeículosAutomotores


- proposta apresentada por sugestão do Conselheiro-Relator (LuisFernando Rigato)

- presença dos requisitos legais (especificação das obrigações, fixação dovalor da multa para o caso de descumprimento das obrigações efixação do valor da contribuição pecuniária)

- conduta investigada não era claramente ilícita, havendo divergênciasentre os Pareceres da SDE/MJ, ProCADE e MPF

- previsão de contribuição pecuniária a ser recolhida ao Fundo deDireitos Difusos equivalente a R$ 20.000,00



� CARTEL DAS EMBALAGENS

Requerimento nº 08700.005281/2007-96

Requerentes: Alcan Embalagens do Brasil Ltda. e Marco Antonio Ferrarolidos Santos


- sem reconhecimento de culpa (não há acordo de leniência celebradonos autos)

- obrigação de fazer cessar a prática e seus efeitos lesivos

- a empresa assumiu a obrigação de reforçar suas regras internas deconformidade à legislação de defesa da concorrência, comprometendo-se a implantar programa de prevenção de infrações à ordem econômica

- previsão de contribuição pecuniária a ser recolhida ao Fundo deDireitos Difusos

- Alcan: R$ 24.218.550,57 (10% do faturamento)

- Sr. Marco Antonio: R$ 2.421.855,06 (1% do valor aplicado àempresa)



Documents

Direito Da Concorrência - 2014-2