Direito regulatório e economia Aula 15. Regulação e defesa da concorrência: interface

Direito Direito regulatório e regulatório e

economiaeconomiaAula 15Aula 15

Regulação e Regulação e defesa da defesa da

concorrência: concorrência: interfaceinterface

Caso geradorCaso gerador Aquisição do controle societário da Aquisição do controle societário da

concessionária do serviço público de gás concessionária do serviço público de gás canalizado, até então detido pelo Estado canalizado, até então detido pelo Estado de São Paulo, titular do serviço público de São Paulo, titular do serviço público por força do art. 25, §2º, da CF/88por força do art. 25, §2º, da CF/88

““Art. 25, §2º. Cabe aos Estados explorar Art. 25, §2º. Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação”provisória para a sua regulamentação”

Assunto ganha importância com o Assunto ganha importância com o movimento de desestatização - concessão movimento de desestatização - concessão de serviços públicos e flexibilização de de serviços públicos e flexibilização de monopóliosmonopólios

- - desverticalização dos setores de infra-estruturadesverticalização dos setores de infra-estrutura

- introdução da - introdução da concorrênciaconcorrência

- surgimento das autoridades reguladoras - surgimento das autoridades reguladoras (setoriais)(setoriais)

Interação entre AA e ARInteração entre AA e AR

Como é a atuação Como é a atuação do SBDC nos do SBDC nos

setores regulados ?setores regulados ?

Rápida revisãoRápida revisão

Quem é o SBDC? Quem é o SBDC?

=> SDE, SEAE e CADE=> SDE, SEAE e CADE

Quais as principais funções?Quais as principais funções?

=> Preventiva (AC) e repressiva => Preventiva (AC) e repressiva (PA)(PA)

Interação entre AA e ARInteração entre AA e AR

Atuação da autoridade antitruste:Atuação da autoridade antitruste:

- Precipuamente Precipuamente repressivarepressiva (condutas) (condutas)

- a posterioria posteriori (exceção: Atos de (exceção: Atos de Concentração)Concentração)

- PontualPontual

Autoridade reguladoraAutoridade reguladora

- Ênfase na atuação Ênfase na atuação preventivapreventiva / / estruturanteestruturante

- Normas gerais de conformação do setorNormas gerais de conformação do setor

- Caráter prospectivoCaráter prospectivo

Interação entre AA e Interação entre AA e ARAR

Como evitar “omissões regulatórias” Como evitar “omissões regulatórias” ou “excesso de regulação” em ou “excesso de regulação” em prejuízo à concorrência?prejuízo à concorrência?

Qual a interação entre AA e AR? Qual a interação entre AA e AR?

Interação AA e ARInteração AA e AR

O que diz o ordenamento O que diz o ordenamento brasileirobrasileiro

Lei 8.884/94 Lei 8.884/94

Art. 15. Esta lei aplica-se às pessoas Art. 15. Esta lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de exerçam atividade sob regime de monopólio legal. monopólio legal.

““Art. 3º. Além das atribuições previstas (...), compete à Art. 3º. Além das atribuições previstas (...), compete à ANEEL: (...)ANEEL: (...)

VIII - estabelecer, com vistas a propiciar VIII - estabelecer, com vistas a propiciar concorrênciaconcorrência efetiva entre os agentes e a impedir a concentração efetiva entre os agentes e a impedir a concentração econômica nos serviços e atividades de energia elétrica, econômica nos serviços e atividades de energia elétrica, restrições, limites ou condições para empresas, grupos restrições, limites ou condições para empresas, grupos empresariais e acionistas, quanto à obtenção e empresariais e acionistas, quanto à obtenção e transferência de concessões, permissões e autorizações, transferência de concessões, permissões e autorizações, à concentração societária e à realização de negócios à concentração societária e à realização de negócios entre si;entre si;

IX - IX - zelar pelo cumprimento da legislação de defesa zelar pelo cumprimento da legislação de defesa da concorrênciada concorrência, monitorando e acompanhando as , monitorando e acompanhando as práticas de mercado dos agentes do setor de energiapráticas de mercado dos agentes do setor de energia elétrica; (...)”elétrica; (...)”

O que diz o ordenamento O que diz o ordenamento jurídico brasileirojurídico brasileiro

Lei 9.427/96

““Art. 7° Art. 7° As normas gerais de proteção à ordem As normas gerais de proteção à ordem econômica são aplicáveis ao setor de econômica são aplicáveis ao setor de telecomunicaçõestelecomunicações, quando não conflitarem com o , quando não conflitarem com o disposto nesta Lei.disposto nesta Lei.

§ 1º Os atos envolvendo prestadora de serviço de § 1º Os atos envolvendo prestadora de serviço de telecomunicações, no regime público ou privado, que telecomunicações, no regime público ou privado, que visem a qualquer forma de concentração econômica, visem a qualquer forma de concentração econômica, inclusive mediante fusão ou incorporação de empresas, inclusive mediante fusão ou incorporação de empresas, constituição de sociedade para exercer o controle de constituição de sociedade para exercer o controle de empresas ou qualquer forma de agrupamento empresas ou qualquer forma de agrupamento societário, ficam submetidos aos controles, societário, ficam submetidos aos controles, procedimentos e condicionamentos previstos nas procedimentos e condicionamentos previstos nas normas gerais de proteção à ordem econômica.normas gerais de proteção à ordem econômica.


Lei 9.472/97


Lei 9.472/97Lei 9.472/97

§ 2° Os atos de que trata o parágrafo anterior serão § 2° Os atos de que trata o parágrafo anterior serão submetidos à apreciação do Conselho Administrativo de submetidos à apreciação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, por meio do órgão regulador.Defesa Econômica - CADE, por meio do órgão regulador.

§ 3º Praticará infração da ordem econômica a prestadora § 3º Praticará infração da ordem econômica a prestadora de serviço de telecomunicações que, na celebração de de serviço de telecomunicações que, na celebração de contratos de fornecimento de bens e serviços, adotar contratos de fornecimento de bens e serviços, adotar práticas que possam limitar, falsear ou, de qualquer práticas que possam limitar, falsear ou, de qualquer forma, prejudicar a livre concorrência ou a livre forma, prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa.”iniciativa.”

Art. 10. Quando, no exercício de suas atribuições, a ANP tomar Art. 10. Quando, no exercício de suas atribuições, a ANP tomar conhecimento de fato que possa configurar indício de infração da conhecimento de fato que possa configurar indício de infração da ordem econômica, deverá comunicá-lo imediatamente ao ordem econômica, deverá comunicá-lo imediatamente ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE e à Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE e à Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça, para Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça, para que estes adotem as providências cabíveis, no âmbito da que estes adotem as providências cabíveis, no âmbito da legislação pertinente.legislação pertinente.

Parágrafo único. Independentemente da comunicação prevista no Parágrafo único. Independentemente da comunicação prevista no caput deste artigo, o Conselho Administrativo de Defesa caput deste artigo, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE notificará a ANP do teor da decisão que Econômica – CADE notificará a ANP do teor da decisão que aplicar sanção por infração da ordem econômica cometida por aplicar sanção por infração da ordem econômica cometida por empresas ou pessoas físicas no exercício de atividades empresas ou pessoas físicas no exercício de atividades relacionadas com o abastecimento nacional de combustíveis, no relacionadas com o abastecimento nacional de combustíveis, no prazo máximo de vinte e quatro horas após a publicação do prazo máximo de vinte e quatro horas após a publicação do respectivo acórdão, para que esta adote as providências legais de respectivo acórdão, para que esta adote as providências legais de sua alçada.sua alçada.


Lei 9.478/97


Lei 10.233/01 (ANTT e ANTAQ)Lei 10.233/01 (ANTT e ANTAQ)

Art. 31. A Agência, ao tomar conhecimento Art. 31. A Agência, ao tomar conhecimento de fato que configure ou possa configurar de fato que configure ou possa configurar infração da ordem econômica, deverá infração da ordem econômica, deverá comunicá-lo ao Conselho Administrativo de comunicá-lo ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, à Secretaria de Defesa Econômica - CADE, à Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça Direito Econômico do Ministério da Justiça ou à Secretaria de Acompanhamento ou à Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda, Econômico do Ministério da Fazenda, conforme o caso.conforme o caso.

Qual o arranjo Qual o arranjo institucional brasileiro ?institucional brasileiro ?

Leis de instituição das agências Leis de instituição das agências reguladoras prevêem competências reguladoras prevêem competências genéricas de promoção da concorrência genéricas de promoção da concorrência mas não excluem a atuação das AAmas não excluem a atuação das AA

Ausência de hierarquia entre CADE e Ausência de hierarquia entre CADE e agências reguladoras federais agências reguladoras federais (autarquias)(autarquias)

Respeito ao pacto federativo no que tange Respeito ao pacto federativo no que tange às agências estaduaisàs agências estaduais

A jurisprudência do A jurisprudência do CADECADE

Competências entre AAs e ARs são Competências entre AAs e ARs são complementarescomplementares::

(i) CADE aplica a Lei nº 8.884/94(i) CADE aplica a Lei nº 8.884/94

(ii) não compete ao CADE inovar ou modificar (ii) não compete ao CADE inovar ou modificar regulação setorial regulação setorial

(iii) CADE não é instância revisora das decisões (iii) CADE não é instância revisora das decisões das ARs nem da modelagem eleita pelo Poder das ARs nem da modelagem eleita pelo Poder ConcedenteConcedente

““(i) Não pode o CADE, em face da atribuição aos Estados da (i) Não pode o CADE, em face da atribuição aos Estados da competência constitucional (art. 25, §2º) para a exploração competência constitucional (art. 25, §2º) para a exploração dos serviços de gás canalizado, inovar, modificar ou criar dos serviços de gás canalizado, inovar, modificar ou criar regulação diversa daquela do agente com capacidade para tal;regulação diversa daquela do agente com capacidade para tal;

(ii) o CADE não é instância reguladora nem tampouco esfera (ii) o CADE não é instância reguladora nem tampouco esfera administrativa de julgamento da regulação de terceiros; é, administrativa de julgamento da regulação de terceiros; é, isto sim, órgão de adjudicação adstrito à matéria isto sim, órgão de adjudicação adstrito à matéria concorrencial; concorrencial;

(iii) entre a atividade regulatória das agências setoriais e a (iii) entre a atividade regulatória das agências setoriais e a função preventiva e repressiva desempenhada pelo CADE na função preventiva e repressiva desempenhada pelo CADE na defesa da livre concorrência há relação de defesa da livre concorrência há relação de complementaridade e não de exclusão ou de conflito de complementaridade e não de exclusão ou de conflito de competências”.competências”.

Voto do Conselheiro Celso Fernandes CampilongoVoto do Conselheiro Celso Fernandes Campilongo


caso Comgás AC 08012.004550/99-11

Lei 8.884/94 aplica-se aos setores regulados nos Lei 8.884/94 aplica-se aos setores regulados nos aspectos preventivo e repressivoaspectos preventivo e repressivo

Especialmente nos espaços não exaustivamente Especialmente nos espaços não exaustivamente disciplinados pela regulação setorialdisciplinados pela regulação setorial

““A ausência de regulação setorial pode ensejar A ausência de regulação setorial pode ensejar problemas concorrenciais, que devem ser problemas concorrenciais, que devem ser resolvidos pelas autoridades de defesa da resolvidos pelas autoridades de defesa da concorrência.” concorrência.” (Cons. Luiz Carlos Prado, P.A. (Cons. Luiz Carlos Prado, P.A. 08012.007443/99-17) 08012.007443/99-17)

Incentivo a uma “regulação para a concorrência”Incentivo a uma “regulação para a concorrência”


Importância da cooperação entre autoridade Importância da cooperação entre autoridade reguladora e de defesa da concorrênciareguladora e de defesa da concorrência

Cooperação institucionalizada mediante Cooperação institucionalizada mediante procedimentos transparentes (portanto, procedimentos transparentes (portanto, normatizados) de interaçãonormatizados) de interação

Momento da cooperação: “tempestividade”Momento da cooperação: “tempestividade”

Evitar as “barreiras regulatórias à Evitar as “barreiras regulatórias à concorrência”concorrência”

O que dizem as O que dizem as ““guidelinesguidelines” da UNCTAD” da UNCTAD

Recentes alterações no Recentes alterações no ordenamento brasileiroordenamento brasileiro

Relatório “peer review” OCDE 2005: um dos Relatório “peer review” OCDE 2005: um dos pontos em que o SBDC podia ser aprimorado pontos em que o SBDC podia ser aprimorado residia na interação com as ARresidia na interação com as AR

Medidas adotadas desde então:Medidas adotadas desde então:

- SEAE vem se manifestando sobre propostas de - SEAE vem se manifestando sobre propostas de normas regulatórias – esta função será normas regulatórias – esta função será formalizada na hipótese de aprovação do PL formalizada na hipótese de aprovação do PL 3337/043337/04

Portaria MJ 04/2006Portaria MJ 04/2006

““Art. 38, §2º. Caso o ato de concentração esteja Art. 38, §2º. Caso o ato de concentração esteja relacionado a algum setor cujas atividades sejam relacionado a algum setor cujas atividades sejam objeto de regulação econômica por agência setorial, objeto de regulação econômica por agência setorial, as Requerentes deverão fornecer uma as Requerentes deverão fornecer uma via adicionalvia adicional do requerimento, o qual será enviado pela Secretaria do requerimento, o qual será enviado pela Secretaria de Direito Econômico à respectiva de Direito Econômico à respectiva agência agência reguladorareguladora, a fim de que esta, em querendo, emita , a fim de que esta, em querendo, emita parecer sobre a operação em análise, no prazo parecer sobre a operação em análise, no prazo máximo de 15 dias , salvo norma especial ou máximo de 15 dias , salvo norma especial ou comprovada necessidade de maior prazo.”comprovada necessidade de maior prazo.”


Art. 44. Sempre que considerar oportuno e Art. 44. Sempre que considerar oportuno e conveniente, a Secretaria de Direito Econômico conveniente, a Secretaria de Direito Econômico poderá proceder à poderá proceder à instrução conjuntainstrução conjunta de de requerimentos de atos de concentração com a SEAE e requerimentos de atos de concentração com a SEAE e agência reguladora setorialagência reguladora setorial..

§1º. Nos casos de instrução conjunta, a Secretaria de §1º. Nos casos de instrução conjunta, a Secretaria de Acompanhamento Econômico, a Agência Reguladora Acompanhamento Econômico, a Agência Reguladora Setorial e a Secretaria de Direito Econômico poderão Setorial e a Secretaria de Direito Econômico poderão estabelecer, em conjunto, pontos a serem esclarecidos estabelecer, em conjunto, pontos a serem esclarecidos e diligenciar para sua elucidação, bem como realizar e diligenciar para sua elucidação, bem como realizar audiências conjuntas com os requerentes ou terceiros, audiências conjuntas com os requerentes ou terceiros, adotando todas as medidas necessárias para a adotando todas as medidas necessárias para a instrução do ato de concentração sob análise.(...)instrução do ato de concentração sob análise.(...)


Resolução CADE nº 45/07Resolução CADE nº 45/07 - previsão expressa - previsão expressa de interação com as ARs no que tange às de interação com as ARs no que tange às medidas cautelares (Acs)medidas cautelares (Acs)““Art. 133 - A Medida Cautelar protocolizada junto à Art. 133 - A Medida Cautelar protocolizada junto à Unidade de Protocolo do CADE poderá ser formulada Unidade de Protocolo do CADE poderá ser formulada por meio de requerimento escrito e fundamentado da por meio de requerimento escrito e fundamentado da SEAE, da SDE, das SEAE, da SDE, das Agências ReguladorasAgências Reguladoras, da , da Procuradoria do CADE ou por terceiro interessado, nos Procuradoria do CADE ou por terceiro interessado, nos termos do art. 36 deste Regimento, bem como pode ser termos do art. 36 deste Regimento, bem como pode ser determinada, de ofício, através de decisão determinada, de ofício, através de decisão fundamentada, pelo Relator do Ato de Concentração.”fundamentada, pelo Relator do Ato de Concentração.”

““Art. 137 – O Relator poderá, sem prejuízo do disposto Art. 137 – O Relator poderá, sem prejuízo do disposto no art. 7º, IX da Lei nº 8.884/94, caso a urgência o no art. 7º, IX da Lei nº 8.884/94, caso a urgência o permita e a circunstância o recomende, requerer permita e a circunstância o recomende, requerer manifestações da SEAE, da SDE, da manifestações da SEAE, da SDE, da Agência ReguladoraAgência Reguladora ou da Procuradoria do CADE.”ou da Procuradoria do CADE.”


Reforça complementaridade de Reforça complementaridade de competências, ao prever expressamente competências, ao prever expressamente que aplicação da Lei 8.884/94 compete à que aplicação da Lei 8.884/94 compete à AA e prevendo possibilidade de solicitação AA e prevendo possibilidade de solicitação de parecer técnico à AR em 30 diasde parecer técnico à AR em 30 dias

Explicita função da SEAE de parecerista Explicita função da SEAE de parecerista sobre minutas de atos normativos das sobre minutas de atos normativos das ARs, com pelo menos 15 dias de ARs, com pelo menos 15 dias de antecedência para divulgação da consulta antecedência para divulgação da consulta públicapública

PL 3337/04 PL 3337/04 (substitutivo)(substitutivo)

PL 3337/04 (substitutivo)PL 3337/04 (substitutivo)

Impõe dever de AR comunicar ao CADE Impõe dever de AR comunicar ao CADE qualquer fato que possa ser indício de qualquer fato que possa ser indício de infração da ordem econômicainfração da ordem econômica

Obriga o CADE a notificar à AR qualquer Obriga o CADE a notificar à AR qualquer decisão envolvendo setor regulado, em decisão envolvendo setor regulado, em até 48 hs. da data de publicação da até 48 hs. da data de publicação da decisãodecisão

PL 5877/05 (reforma do PL 5877/05 (reforma do SBDC)SBDC)

Art. 19. Compete à Secretaria de Acompanhamento Art. 19. Compete à Secretaria de Acompanhamento Econômico:Econômico:

I – promover a concorrência no âmbito dos fóruns I – promover a concorrência no âmbito dos fóruns apropriados no Ministério da Fazenda, no âmbito de outros apropriados no Ministério da Fazenda, no âmbito de outros órgãos do governo e perante a sociedade de maneira geral;órgãos do governo e perante a sociedade de maneira geral;

II – opinar sobre as normas submetidas pelas agências II – opinar sobre as normas submetidas pelas agências reguladoras a consulta pública, nos aspectos referentes à reguladoras a consulta pública, nos aspectos referentes à promoção da concorrência;promoção da concorrência;

III – elaborar estudos avaliando a situação concorrencial de III – elaborar estudos avaliando a situação concorrencial de setores específicos da atividade econômica nacional, de ofício setores específicos da atividade econômica nacional, de ofício ou quando solicitada pelo Ministro de Estado da Fazenda, ou quando solicitada pelo Ministro de Estado da Fazenda, podendo, inclusive, requisitar quaisquer informações de podendo, inclusive, requisitar quaisquer informações de organizações públicas ou privadas que visem a subsidiar suas organizações públicas ou privadas que visem a subsidiar suas análises;análises;

IV – identificar, analisar, elaborar estudos e propor a revisão IV – identificar, analisar, elaborar estudos e propor a revisão de leis, regulamentos e outros atos normativos que afetem ou de leis, regulamentos e outros atos normativos que afetem ou possam afetar a livre concorrência nos diversos setores possam afetar a livre concorrência nos diversos setores econômicos do paíseconômicos do país

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