Direito Do Trabalho

Direito do Trabalho

segunda-feira, 22 de fevereiro de 2010

Apresentação e introdução

Professor Helio Jose de Souza Filho

Plano de ensino está no espaço aluno.

O professor já postou quatro documentos no espaço aluno. Mandou umdocumento da aula 01, com o primeiro contato, o plano de ensino, mais umdocumento que contém a segunda aula desta semana, que trata sobre ohistórico do Direito do Trabalho no Brasil e no mundo, e mais duas aulas dasemana que vem, 03 e 04, com conceito, autonomia, princípios do DireitoTrabalhista. Até segunda-feira que vem o professor mandar-nos-á um“catatau” de documentos. Imprimam!

Nossas comunicações com o professor serão sempre pelo SGI. O professormandará por arquivos, não por mensagem.

O professor está aqui há seis anos, e leciona na parte da manhã aqui no cursode graduação e advoga durante a tarde. Fez mestrado na UFPE. Já nos dá umadica: temos que nos superar a cada dia que passa. Transponha cada barreiraque surgir ao longo dos dias. O diferencial é a quantidade de vontade que setem para fazer as coisas.

Nesta matéria trabalharemos de forma que sejamos sempre estimulados àpesquisa. Veremos o seguinte: para irmos para a pesquisa acadêmica, temosque ter acesso a essas fórmulas, além da doutrina e da jurisprudência. Adoutrina, sendo ou não fonte, é usada na elaboração de sentenças. E a sentençaé fonte. Então, se a doutrina não é fonte porque você segue as ideias dedeterminado doutrinador que não considera a própria doutrina como fonte doDireito, como Miguel Reale, ela passará a ser. Particularmente, quando odoutrinador coincide com a comunidade judicial, como o Ministro MaurícioGodinho, do TST, é bom que quem quer que peticione para o juízo trabalhistainclua uma decisão dele na redação, pois, se a causa subir para o TST, seuprocesso poderá passar pela mão dele. Assim você saberá da resposta desde já.

Vamos usar muitos estudos de caso, que são baseados em decisões do TST e doTRT, que são aplicações do nosso estudo dentro de sala de aula. O caso não élongo, é uma lauda ou uma e meia no máximo.

Outro ponto é com relação ao exame da OAB. Agora a prova da Ordem não maispermitirá a consulta a livros, só a diplomas legais secos. Isso deve acabar comaquele problema das divergências doutrinárias que emergiam. Existempublicações com link entre artigos, com os conteúdos mais relevantes. O queimporta não é o que o artigo diz, mas o que se deve entender. Isso porque oacesso à informação é tido por quase todos, afinal, qualquer um pode acessar a

21/9/2011 Direito do Trabalho 22/02/10

notasdeaula.org/…/direito_trabalho1_… 1/3

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Constituição ou a CLT no site planalto.gov.br. O lance é: o que fazer com essainformação? Isso passa a ser da cabeça do ser humano. Significa que pelomenos sobrou algo para nós. Esse é o diferencial. Como fazer os links, comoorganizar as ideias, e isso é o que diferenciará um de outro. Por isso há genteque tira 6, 5 e 9 na prova subjetiva da Ordem. Por quê? Porque não conseguemexpressar suas ideias. Exprimir o que se está pensando é algo que em aqualquer tempo você pode ter seu tapete puxado. Cuidado para nãofundamentar suas ideias, numa prova subjetiva, por exemplo, usando aexpressão “o desmatamento do peixe-boi”.

Há outra observação: como evitar o desperdício de tempo? Organizem-se.Haverá trabalho. Se houver roteiros, tenha-os à mão. Encaderne o que for.Quanto mais se interessar pelo que se faz, melhor as coisas sairão. Faça ummapa mental.

Esta matéria é pré-requisito de Direito do Trabalho II e Direito Processual doTrabalho. São disciplinas comuns a qualquer escolha que venhamos a fazer.

Grandes coisas dentro da área: advocacia, curso e concurso para juiz dotrabalho, ensino superior do TST e fiscal do trabalho. Este último não temmuita relação direta com o que faremos aqui em sala.

Não fiquem agora preocupados em escolher o futuro de vocês. Aprendam,aprendam. Se não gosta de Direito Penal, estude mesmo assim. Tenha coraçãode mãe. Você não está no momento de ter gosto.

Vejamos o plano de ensino e a avaliação.

Conteúdo: são seis unidades didáticas.

1. Introdução ao Direito Trabalhista, relação de emprego, empregado eempregador, contrato de trabalho, noções de remuneração, tratadosinternacionais, a OIT, eficácia da lei trabalhista no tempo e no espaço.Precisamos saber os princípios para saber como as coisas funcionamefetivamente. Se quebrei sem querer o ar condicionado da empresa ondetrabalho, deverei verificar o contrato de trabalho para as consequências.Se eu o tiver feito dolosamente, terei que indenizar o empregador. Se odano tiver sido causado culposamente, aí deverei ver o que diz o contrato.Faz parte do risco do empregador. O Direito do Trabalho visa proteger oempregado, enquanto o Direito Administrativo visa proteger o Estado.

2. Relação de emprego: fundamentos. Relações de emprego, sociedade,parceria, prestação autônoma de serviços, representação comercial,empreitada, trabalhadores eventuais e servidores públicos; elementoscaracterizadores da relação de emprego, sujeitos da relação, tipos detrabalhadores, trabalhador voluntário, cooperativas; poderes doempregador, grupo econômico, responsabilidade solidária e subsidiária,sucessão e alteração da estrutura jurídica, terceirização. Aprenderemos,por exemplo, que o sócio não tem direito ao décimo terceiro, enquanto oempregado tem. Prestador de serviço VS. Empregado, princípio daprimazia da realidade: não vale o que está escrito, mas o que está de fatoocorrendo.

3. Contrato de trabalho. Até que ponto o empregador pode variar oempregado dentro da empresa, transferi-lo, trocar seu turno, se isso é



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possível, se o empregado pode se opor. Oposição à promoção. A maiorparte dos postos de trabalho é oferecida pelo particular. O que rege oserviço público é o Direito Administrativo e o Direito Constitucional.Então não feche os olhos para o funcionamento das relações da maiorparte da sociedade, que são regidas pelo Direito do Trabalho.

4. Remuneração. Salário e remuneração, formas e modos de pagamento,salário mínimo, equiparação salarial, reenquadramento, proteções legaisao salário, intangibilidade, impenhorabilidade, privilégio em concurso decredores do empregador, irredutibilidade, revisão, periodicidade,pontualidade, gratificação natalina. Já será a matéria do segundobimestre. Falamos em parcelas do pagamento. O que é um 13º, umadicional noturno, insalubridade... Faremos cálculo de horas extras,rescisão. Questões sobre penhora salarial, o que é a princípio vedado peloCódigo de Processo Civil. Discute-se se é possível que um empregado, quepor sua vez emprega um trabalhador doméstico em sua residência, tenhaseu salário penhorado para pagar o seu próprio empregado. Pessoas háque realmente têm o dinheiro e não podem pagar.

5. Noções de Direito Coletivo. É aquele que analisa o trabalho dos sindicatos,convenções e acordos coletivos. São coisas mais “macro”.

6. Flexibilização do Direito do Trabalho. Como isso tem feito? Pode-sereduzir o direito do empregado para que a empresa tenha condições depagar todos?

Lembre-se que, com vontade de fazer algo, fazemos.

O que usar: Constituição, CLT e Código Civil. Vade Mecum resolve tudo.Usaremos mais a CLT do que o Código Civil, é claro.

Avaliação: discutiremos os casos dados em sala de aula. Veremos um filmesobre trabalho escravo produzido pela Câmara Federal e pelo MinistérioPúblico do Trabalho.

Teremos duas avaliações subjetivas e/ou objetivas, contemplando os casosvistos em sala. Avaliação vale 90% da nota. 10% ficarão por conta de umtrabalho que faremos. É um questionário que faremos nos preparando para aprova. Haverá um para cada avaliação. A segunda avaliação é cumulativa. Issoé bom porque reduziu muito o número de reprovados desde que o cúmulo deconteúdos foi implantado.

Indicação de bibliografia: é dada pelo conselho pedagógico. Temos três obraspara a bibliografia básica, sendo a principal a do Ministro Maurício Godinho. Éuma obra abrangente. Não usem resumos para começar a matéria.

Dicas: o aluno é o responsável por sua aprendizagem. Na graduação, temosmenor aproximação com o professor. Invista na decisão, qualquer que seja.Não perca essa oportunidade.

Veja a aula no espaço aluno. Quarta e quinta o professor tá no CEUB à tarde.



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Direito do Trabalho

quarta-feira, 24 de fevereiro de 2010

Histórico do Direito do Trabalho no Brasil e no mundo

Leiam o que foi posto no espaço aluno!

É importante que você traga todo dia os documentos que o professor posta lá.Os roteiros de cada dia acompanharão o plano de ensino. Esta é a unidadedidática I.

A ideia da aula de hoje é termos um posicionamento, uma visão histórica daevolução do Direito do Trabalho. Todas as vezes que depararmos com umdireito que foi oferecido ou retirado, devemos ver que para alcançá-los muitosmorreram. Se alguém perdeu o direito de férias, ou do Fundo de Garantia porTempo de Serviço, devemos identificar que perdeu algo que demorou muito aconseguir. Quando a história nos dá nossa posição no tempo, essa visão éimportante para saber de onde viemos e para onde vamos.

Este conteúdo começa com a história do Direito do Trabalho e vamosidentificar, em determinado momento, se podemos considerar aquelemomento historicamente como o surgimento ou não do Direito do Trabalho.Não é o surgimento da figura do empregado, mas o da figura do Direito doTrabalho, como um conjunto de normas, com uma necessidade, com umaaplicabilidade.

Começamos a atividade falando dessa relação entre o escravo e o senhor. Naverdade, o que existia era uma relação de subordinação. O escravo não seencontrava de nenhum lado da relação, mas era um objeto. Nesse tempo,portanto, não podemos dizer que estabelecia um Direito do Trabalho. O Direitodas Obrigações nos lembra do surgimento da obrigação natural. Ela écaracterizada pela inexigibilidade da prestação. O que se discutia é se oescravo poderia receber moedas de seu senhor, o dono. O escravo jamaispoderia estar na condição de credor, só devedor ou objeto. Entendeu-se,inicialmente, que o escravo não poderia receber o que o senhor lhe deixassecom a morte.

Alguns entenderam que não, outros que sim. Uns entenderam que o direito doescravo de receber dádivas do senhor que morresse era um reconhecimento detodo o trabalho que havia sido feito, não um dever jurídico, mas dever deconsciência, um dever moral. Esse foi o primeiro caso que os livros indicamcomo de obrigação natural: a inexigibilidade. É um pagamento feito não porengano, mas por liberalidade do senhor.

Nesse tempo, um conjunto de normas reguladoras do Direito Trabalhista nãoera cogitável.

Trabalho vem de tripalium, três paus, onde se colocavam algumas pessoas parao sacrifício. Até hoje essa expressão de trabalho ficou com essa conotação desofrimento. Quando o professor anuncia que passará um trabalho, logo



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respondemos “trabalho não!” usamos até uma expressão afetiva: “trabalhinhopara passar na matéria.” Fato é que ficamos com esse sentimento de que apalavra trabalho traz sofrimento.

Depois vamos à fase da escravidão econômica, em que o escravo, desprotegido,era a fonte de renda do senhor. Isso teve seu auge durante a Roma antiga.

Depois, já na Alta Idade Média, tivemos o feudalismo, em que a pessoa ficavavinculada à terra. Quando alguém comprava uma fazenda, a compra incluíaaqueles empregados; a diferença é que hoje em dia ele não tem mais aobrigação de permanecer. Antigamente ele estava adstrito à terra vendida.Hoje ele agrega valor à empresa ou a uma propriedade rural.

O problema é que no feudalismo a pessoa estava presa à terra. Era umacessório, que só existia em função do principal. Havia a linha de vassalagem,com terras divididas, e cada terrinha tinha um conjunto de vassalos. Haviauma cadeia, com senhor dos senhores. Não havia relação de Direito doTrabalho, mas somente de subordinação à terra. Os filmes passam muito bemisso aí.

Depois vemos o declínio do Estado feudal, passando a ter a centralização dogoverno. Surgiu o instinto nacionalista, e as pessoas saíram das regiões rurais eforam para as vilas e cidades. Isso foi um marco para o surgimento de diversasciências, como a Sociologia.

Assim vieram as corporações de ofício. Havia o artesão e o aprendiz. Esteaprendia ofícios daquele. O companheiro era o que trabalhava mas almejavaser mestre. Naquele ambiente, havia poucos caciques para muitos índios. Paraser promovido a mestre era muito difícil. Os pequenos grupos foram seajustando ao redor das corporações. Daí surgiu a necessidade deregulamentação.

Veio depois de alguns séculos o laissez-faire, com a ideia e que o Estado nãodeveria interferir nas relações entre particulares. Era o lema em voga era o daliberdade do cidadão. O Estado entendia que as pessoas eram iguais, e quepoderia existir esse equilíbrio.

No século XVIII, inventou-se a máquina a vapor. Era usada na área detecelagem e produção de outras peças.

Quando as máquinas começaram a ser criadas, as pessoas eram maisdemandadas. Daí todos trabalhavam até 18 horas por dia. Havia o descanso damáquina, e não do empregado.

Revolução industrial dos séculos XVIII e XIX: as mulheres iam quebrarmáquinas para que os maridos não ficassem trabalhando. Daí veio o termosabotagem.

A revolução industrial era para uma sociedade industrial, mas depois houveuma revolução pós-industrial. Informática, por exemplo.

Não conseguimos estar no meio da revolução industrial e dizer que estamos.Quem vivia no tempo não notava a temporalidade. Só depois que se notou oprogresso que fora feito.



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1789: Revolução Francesa, com os ideais de liberdade, igualdade efraternidade. Mas essa revolução estava na contramão da revolução industrial.O cidadão ficou desamparado. Assim começou uma polarização entreempregados e empregadores. Isso deu ensejo ao surgimento dos sindicatos.Com isso, montar-se-ia uma estrutura entre o Estado e o cidadão. Mas issolembraria as corporações de ofício. Então acharam a ideia de sindicatos umcrime. Muito depois veio a regulamentação dos sindicatos.

Então, o Direito do Trabalho nasceu juntamente com o advento dos sindicatos.Quando eles procuraram a representação dos sindicalizados, começou a surgiro Direito do Trabalho.

Igreja: também interferiu na questão da evolução do Direito do Trabalho nomundo, e o papa Leão XIII lançou sua Enciclica.

A colaboração da Igreja é que ela não era a favor da extinção da classeempregadora. Se o professor está dando aula, tem que ter alguém atráspensando nisso, nessa estrutura. O trabalho da classe empregadora, portanto,se complementa ao trabalho da classe empregada. Tem que haver o trabalho dealguém que realiza e de alguém que dirige. Talvez o contrário não acontecesse.Eu mesmo não sei cozinhar. A igreja só se preocupava com a exploração dohomem pelo homem.

Em 1919, houve o Tratado de Versalhes, ao final da primeira guerra mundial.Muita gente, quando falam do Tratado, falam dos resultados da guerra, como adevolução de terras, aplicação de multas, etc. Vamos tratar aqui dacolaboração do Tratado de Versalhes para a colaboração na ceriação dedireitos sociais no mundo. Temos normas que surgiram em função doestabelecimento desse Tratado em 1919. Ele deu origem à OIT

Aqui terminamos essa colaboração do Direito do Trabalho no mundo.

Direito do Trabalho no Brasil

Até 1888, tínhamos escravidão. Então não poderíamos falar em legislação dotrabalho. Naquele ano tivemos a libertação dos escravos. Foi praticamente 100anos depois da Revolução Francesa, que já foi um grande passo para a evoluçãodo próprio Direito. Com a abolição da escravtura, iniciamos um espalhamentodessas pessoas que estavam desqualificadas profissionalmente para seintegrarem à sociedade. Nunca houve a preocupação na “desescravização”.Tanto que a primeira favela do RJ surgiu nesse período: Morro da Providência.Em 1903, 15 anos depois, tivemos a primeira legislação tratando de sindicatosno Brasil. se tratamos de sindicatos no Brasil, falamos da maior parte dapopulação, que era a população rural. Tínhamos mais de 80% da população nomeio rural, e menos de 20 no meio urbano. Na virada do século, as coisas seinverteram.

Em 1907 surgiu o sindicato urbano, com a primeira lei sobre ele. Acompanhoua de 1903. Em 1930 foi criado o Ministério do Trabalho. Foi uma proteção aostrabalhadores brasileiros contra os estrangeiros que estavam povoando oBrasil. Vargas, como pessoa astuta, sentiu que se não alterasse a legislaçãotrabalhista, ele seria totalmente atropelado pela sociedade. Por que ele fezisso? Havia uma onda de direitos sociais. Ele sofreria uma pressão enorme da



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sociedade. Daí vemos que Vargas, de acordo com os livros, foi quem trouxe omaior número de avanços na área.

Pluralidade sindical: 1934. Podemos ter vários sindicatos na mesma baseterritorial. Sindicato dos professores da Asa Norte, por exemplo. Em nossodireito atual não podemos ter isso, mas naquele tempo era possível. Então,naquela época, embora houvesse essa pluralidade sindical, na prática eradiferente: ele pegava o sindicato mais forte e encampava. A pluralidadepermanecia na Constituição. Só o sindicato que ele queria era estabelecido.Temos, hoje, uma contribuição sindical, criada em 1943, prevista na CLT. Hojenão é chamado imposto, mas é um tributo latu sensu. Quem criou isso, àépoca? Getúlio, para que o sindicato ficasse em sua mão.

Leia o art. 249 de nossa atual Constituição: “Com o objetivo de assegurarrecursos para o pagamento de proventos de aposentadoria e pensõesconcedidas aos respectivos servidores e seus dependentes, em adição aosrecursos dos respectivos tesouros, a União, os Estados, o Distrito Federal e osMunicípios poderão constituir fundos integrados pelos recursos provenientesde contribuições e por bens, direitos e ativos de qualquer natureza, mediantelei que disporá sobre a natureza e administração desses fundos.”

As Constituições posteriores a 34 respeitaram a liberdade sindical, mas aefetividade só veio com a Constituição de 88. Paralelamente, há uma mudançado Estado. Os sindicatos hoje têm uma atuação muito significativa.

Art. 511 da CLT: “É lícita a associação para fins de estudo, defesa ecoordenação dos seus interesses econômicos ou profissionais de todos os que,como empregadores, empregados, agentes ou trabalhadores autônomos ouprofissionais liberais exerçam, respectivamente, a mesma atividade ouprofissão ou atividades ou profissões similares ou conexas.

§ 1º A solidariedade de interesses econômicos dos que empreendem atividadesidênticas, similares ou conexas, constitue o vínculo social básico que sedenomina categoria econômica.

§ 2º A similitude de condições de vida oriunda da profissão ou trabalho emcomum, em situação de emprego na mesma atividade econômica ou ematividades econômicas similares ou conexas, compõe a expressão socialelementar compreendida como categoria profissional.

§ 3º Categoria profissional diferenciada é a que se forma dos empregados queexerçam profissões ou funções diferenciadas por força de estatuto profissionalespecial ou em consequência de condições de vida singulares.

§ 4º Os limites de identidade, similaridade ou conexidade fixam as dimensõesdentro das quais a categoria econômica ou profissional é homogênea e aassociação é natural .”

Fala sobre a licitude da criação de novas entidades sindicais. Dá o poder dejuntar forças para alcançar os objetivos de determinada classe.



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Direito do Trabalho

segunda-feira, 1º de março de 2010

Conclusão do histórico do Direito do Trabalho, conceito de Direitodo Trabalho e princípios relacionados

Vamos começar com o direito industrial. Naquele contexto surgiram osprimeiros sindicatos. Daí essa denominação de Direito industrial.

Começou ou na Inglaterra ou na França; os autores não conseguem precisarisso. Depois veio o Direito Corporativo, na Itália, e com ele veio a denominaçãode “direito social”, mas era uma denominação muito abrangente. Tudo é social,na verdade. De qualquer forma, ela engloba o Direito Previdenciário, e o queexistia anteriormente, que estava voltada para o hipossuficiente, que era o empregado. Não apenas em termos materiais, mas também processuais. Eletambém depende do salário, da contraprestação do empregador, e precisaatender seus compromissos. O empregado também não consegue provas tãofacilmente.

Por fim, veio o Direito do Trabalho, que iniciou em 1912, na Alemanha. Não éDireito Industrial nem Social.

Conceito de Direito do Trabalho

Esse conceito admite critérios distintos, pois a relação empregado-empregadoré uma relação jurídica obrigacional, já que tem cunho econômico, e uma partefica obrigada a fazer ou não fazer em prol da outra; existe contraprestação econversibilidade em dinheiro.

Temos que saber bem as obrigações. Temos, na relação obrigacional, um com odever de prestar e outro o direito de recebê-la. Esses são os sujeitos. O que sebusca fazer ou não fazer é o objeto, e a razão de ser é o vínculo. Qualquer umpode figurar como sujeito ativo ou passivo. O empregador é titular do direitoda prestação do serviço, do outro lado o empregado é o sujeito passivo. Mas éuma relação de mão dupla, pois o empregado também é sujeito ativo daprestação denominada salário, sendo o empregador o sujeito passivo dela.

Então, em virtude disso, temos três critérios que buscam denominar ouconceituar o Direito do Trabalho: o objetivista, voltado para o objeto daprestação, o subjetivista, ligado aos sujeitos, e o misto. O que é diferente detudo chamamos de sui generis.

Houve a primeira definição sobre critério objetivista: Envolve a matéria doDireito do Trabalho, ou seja, aquela que estuda o trabalho e os vínculostrabalhistas. Não considera os sujeitos da relação. Está voltado para oresultado (prestação) e não para o sujeito. É voltado para a atividaderealizada.



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Critério subjetivista: É o direito especial dos empregadores e dos empregados(Kasnel, Dersh; Nipperdey). É o que apresenta caráter protecionista aoempregado (Cesarino Júnior). O Direito do Trabalho tem como objeto aproteção do trabalho subordinado. O sujeito que bate ponto, recebe pauta, temagenda para cumprir, e se submete ao gerenciamento constante doempregador. Usaremos muito o termo subordinação.

Critério misto: É um conjunto de princípios e normas tutelares que disciplinamas relações entre empresários e trabalhadores e entre as entidades sindicaisque os representam, assim como fatos jurídicos resultantes do trabalho (VictorRussomano).

Aqui vemos a relevância da aplicação do vínculo de emprego, e aícaracterizamos a figura do empregado. Ele tem direito a férias, adicionalnoturno, 13º salário, e todas as vantagens definidas em lei.

Atenção para o adicional noturno: em geral ele costuma valer por volta de 20%do valor da hora durante o dia. Profissionais liberais, como os advogados, nãotêm adicional noturno pois não há como contabilizar. Utilizamos as regraspróprias do Direito do Trabalho quando houver a figura do empregado e doempregador.

Autonomia do Direito do Trabalho

Nomos = regra, auto = próprio. Então dizemos que tem autonomia quem ou oque tem suas próprias regras. Distinção em relação aos outros. Se souprofissional autônomo, eu tenho regras próprias. Claro que atendo a umalegislação específica, mas eu mesmo que me dirijo. Ninguém me coordena,ninguém me controla e ninguém me fiscaliza.

É uma autonomia científica, não pessoal. A autonomia se subdivide emlegislativa, doutrinária, jurisdicional e didática.

A autonomia legislativa passa pelo fato de termos uma sistematização denormas, e assim conseguirmos encontrar o Direito do Trabalho em normasespecíficas. Temos, por exemplo, uma codificação, como um Código Civil ouCódigo Penal, coisas difíceis de serem mudadas. Os Códigos, entretanto, têmuma lógica, até cartesiana: do mais simples ao mais complexo.

No sistema consolidado, as coisas são diferentes. Reuniram-se todos osdispositivos relacionados. Então, em matéria trabalhista, buscamos aConsolidação das Leis do Trabalho imediatamente. Não temos um Código deProcesso do Trabalho. Usamos o Código de Processo Civil subsidiariamentepara o que a CLT for omissa.

Há também as leis esparsas, como a lei do estagiário e a legislação dotrabalhador rural.

Estatuto: esgota todo o regramento acerca de um instituição. Exemplo:Estatuto da Criança e do Adolescente: todas as normas de Direito do Trabalhovoltadas para crianças e adolescente estão no ECA. Direitos que o menor tem:está tudo no Estatuto. O órgão que quiser legislar sobre direito do menor teráque alterar o Estatuto. Ele serve para facilitar.



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Resumindo então, onde achamos a autonomia legislativa do Direito doTrabalho? Particulamente na CLT. Então além de encontrar o Direito na CLT,achamos também no sistema codificado, no Código Civil, nas leis esparsas, enos estatutos, como o ECA.

Outras facetas da autonomia científica do Direito do Trabalho são:

Autonomia doutrinária: encontramos bibliografia específica e princípiospróprios para o Direito do Trabalho. Está em nosso conteúdo programático.

Autonomia jurisdicional: há o juízo próprio. Como há o juízo comum, o militar,o eleitoral, e o trabalhista!

Por último, a autonomia didática: é uma disciplina própria em vários cursos.Usa-se o Direito do Trabalho como disciplina em outros curso, comoAdministração de Empresas.

Princípios do Direito do Trabalho

Se conseguirmos entender os princípios, ficará muito mais fácil de interpretaruma situação e identificar um direito em favor de um sujeito. O professor deIntrodução ao Estudo do Direito não tem condições de trazer todos para nós notempo de um semeste. Não falou, por exemplo, de princípios do Direito doTrabalho e do Direito Administrativo. E os professores de hoje irão partir dopressuposto que já sabemos alguns. Então, temos que saber os princípios desdejá.

Você consegue pensar numa interpretação extensiva do Direito Penal? Nãomesmo. Ele está voltado para a verdade real. Isso é próprio do Direito Penal, eisso pesa muito para aquele ramo do Direito. Se você filosofar muito acerca deum fato criminoso, você pensará que nunca se sabe exatamente o queaconteceu; isso vai da percepção de cada um, mas se chegará ao mais próximopossível da verdade, baseando-se nas perícias e depoimentos.

No Direito Civil, temos a verdade formal, e o Processo Civil, apesar de tambémbuscar a verdade material, satisfaz-se com a verdade formal, e basta apresunção de que um fato é verdadeiro para que o órgão jurisdicional pratiqueum ato decisório.

E no Direito do Trabalho? Vamos lá. O que é um princípio?

A lei obedece o princípio. Ele está ligado ao Direito Natural. Ideia de liberdade,por exemplo. Existe uma outra corrente que diz que o princípio advém da lei. Aprimeira corrente é a dos jusnaturalistas, e a outra é a do positivismo.

Desde 1988, ficou positivado que o Estado brasileiro deve respeitar o princípioda eficiência. O Estado passou a ser eficiente depois que esse princípio foiposto na Constituição, ou ele já deveria ser eficiente antes? Desde antes de1988, é claro. Se você segue essa ideia, você é jusnaturalista. Só que, quando oEstado determinou, pela Constituição, que ele deveria ser eficiente, ele passoua tomar um sem-número de medidas para aprimorar sua eficiência. Daí oEstado bancar cursos dos servidores no exterior, por exemplo.



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Vamos aos princípios: art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil: “Quando alei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e osprincípios gerais de direito.” ...e o art. 8º da CLT: “As autoridadesadministrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais oucontratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, poreqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, Principalmente dodireito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direitocomparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ouparticular prevaleça sobre o interesse público. Parágrafo único - O direitocomum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não forincompatível com os princípios fundamentais deste.”

Isso é integração. Usamos a interpretação quando a lei existe; na sua ausência,integramos.

Vamos aos princípios.

Se pegarmos alguns livros, eles nos darão centenas de princípios. O mega-princípio da proteção é o mais detalhado. Ao longo do curso veremos outros.Aqui vamos nos ater a quatro.

Mega-princípio da proteção: é matéria de prova. Na nossa bibliografia, temos aobra de Plá Rodrigues falando em princípios do Direito do Trabalho.Poderemos precisar para fazer uma contestação, por exemplo. O princípio daproteção busca o equilíbrio da relação empregatícia. A isso porque a primaziaeconômica é o empregador. O empregado é por isso chamado hipossuficiente.Primazia é prioridade, então o empregado terá primazia jurídica, para quehaja equilíbrio na relação.

Mas existem regras que protegem o empregado!

Plá Rodrigues: “O fundamento deste princípio liga-se à própria razão de ser doDireito do Trabalho”

Para que mesmo surgiu o Direito do Trabalho? Vimos lá na origem. Surgiu como sindicato, para garantir os direitos do empregado, que naquela época estavasendo explorado pelo empregador exatamente em razão da revoluçãoindustrial. Viabilizou a proteção do empregado e mantendo a viabilidadeeconômica do empregador. Daí temos uma tendência ao equilíbrio. Busca-se adignidade mínima do trabalhador e na função social do trabalho, contra oenriquecimento exacerbado do empregador.

Subprincipios:

Princípio da norma mais favorável: está voltado para o intérprete, para olegislador: quando elaborar uma norma trabalhista que revogará aanterior, a nova necessariamente terá que ser mais favorável. Esse é umrecado para o legislador.Não deixem de ler o art. 7º da Constituição.Princípio da hierarquia: quando houver hierarquia entre duas normas,aplicamos a mais favorável ao trabalhador. Não se fica preso à pirâmideque contém o decreto, lei ordinária, lei complementar, Constituição, etc.Aqui, aquela pirâmide kelseniana que aprendemos no início do curso é



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dinâmica.Princípio da interpretação: significa que, se houver duas ou maisinterpretações para mesma norma, usamos a mais favorável aotrabalhador. Cabe ao advogado, na contestação, que ele tenha cuidado decitar a hierarquização, e convencer o juiz. Se o assunto não formencionado, o juiz decidirá como quiser.Princípio da condição mais benéfica: Ele se assemelha ao da norma maisfavorável. Mas enquanto lá fala-se de criação de leis, aqui tratamos maisda relação entre empregado e empregador. Se refere a cláusulascontratuais que devem permanecer. O entendimento é o seguinte: narelação entre empregado e empregador, a cláusula que deve prevalecerexpressa ou tacitamente é a mais benéfica. Exemplo: se ofereço ao meuempregado uma determinada vantagem durante um certo períodoindeterminado, esta depois não poderá mais ser retirada. Isso porque elaé tida como incorporada ao patrimônio jurídico do empregado. Sobre issohá uma súmula do TST (Súmula 51) que usaremos bastante: ”as cláusulasregulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidasanteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogaçãoou alteração do regulamento.” Então, se eu, na condição de empregador,alterar ou remover uma vantagem, essa remoção só atingirá novosempregados. A questão aqui é mais de gerneciamento, liderança dentro daempresa. Só se pode retirar, ou melhor, oferecer menos direitos a novosempregados. Há determinadas vantagens: não se pode pagar mais a um emenos a outro pela mesma atividade. É a chamada equiparação salarial.Mas e se houver quadro de carreira e tempo de serviço? Aí sim poderáhaver diferença de salário, pois os empregados já não serão iguais.Princípio in dúbio pro operário (ou “pro mísero”, expressão abolida).Deriva do princípio do Direito Penal in dúbio pro reo. Mas, se falássemosem in dúbio pro reo no Direito do Trabalho, o réu em geral seria oempregador. Então mudou-se o finalzinho do princípio: in dúbio prooperário. Tem relação com o princípio da norma mais favorável. Existemautores que dizem haver uma superposição entre esses dois princípios. Oprincípio não alcança a dimensão processual. É só de relação material.

Se o empregador tiver que fazer prova de algo e não provar o que alega, odireito não é alegável. É um tema mais de Direito Processual Civil. Já o tema daprova é muito prático.

Outros três princípios veremos na próxima aula.



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Direito do Trabalho

quarta-feira, 03 de março de 2010

Princípios do Direito do Trabalho - continuação

Ainda estamos na unidade didática 1. Vimos as formas de autonomia do Direitodo Trabalho, e agora estamos vendo quatro princípios. O primeiro é o mega-princípio da proteção, com três sub-princípios: norma mais favorável,condição mais benéfica e in dúbio pro operário.

Faltou ver o princípio da primazia da realidade. São quatro dos váriosprincípios que existem no Direito do Trabalho. Alguns autores apresentamoutros tantos princípios.

O princípio da primazia da realidade é chamado também de princípio daprimazia da realidade sobre a forma. Em boa parte dos negócios jurídicos doDireito Comum não utilizamos a premissa de que vale o que está escrito; massim a verdade, o que efetivamente está ocorrendo. A verdade tem primaziasobre a forma. Significa então que pode-se contratar alguém, declarar nacarteira de trabalho que paga à pessoa R$ 600,00 e, por fora, pagar mais R$400,00 por algum moivo. Na hora de pagar o 13º salário, você, empregador, teráque pagar quanto? R$ 600,00 ou 1.000,00? 600 mais os 400. Qual é a realidade?Quanto se paga realmente? Mil. Isso quer dizer que se o empregado comprovarque recebe R$ 400,00 por fora, por testemunhas ou cheque ou qualquer meio deprova, significa que todo cálculo será feito em cima de R$ 1.000,00 de salário enão em cima de R$ 600,00.

Isso em termos numéricos.

Diga que você é advogado e tem uma trabalhadora doméstica. Como você temum escritório em casa, ela liga para seus clientes, serve cafezinho para os quecomparecem, faz também um trabalho de marketing, e outros. Ela é umaempregada doméstica ou, na verdade, faz um serviço de secretária? Claro que ésecretária. Isso é o que vale.

Como mostrar? Documentos, depoimento de testemunha, perícia, etc.Excepcionalmente o princípio pode ser desfavorável ao empregado. Ostribunais não alteram os casos nem as súmulas, mas alteram a interpretação.Aconteceu quando um advogado foi contratado por um partido político paraacompanhar um caso durante o período eleitoral em determinado ano. Atuousomente naquela causa, e seu serviço se encerrou. Quatro anos depois eleajuíza ação trabalhista pedindo o reconhecimento de vinculo empregatíciocom o partido, alegando que trabalhara habitualmente durante esse período de4 anos. Ficou provado, no final das contas, que ele só havia trabalhado naquelacausa e nunca mais, e seu pedido foi negado, apesar de haver um contrato detrabalho demonstrando que ele não era profissional liberal, mas advogadoempregado.

O princípio da verdade real é próprio do Direito Processual Penal. Esseentendimento é que migrou para o Direito Processual do Trabalho: a análise



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das provas pelo juiz. Busca no máximo a realidade dos fatos. No final, oProcesso Penal termina acarretando pagamento de multa, restrição deliberdade, ou outras penas, enfim, há necessidade de se saber o mais fielmentepossível o que aconteceu. Mas o Processo do Trabalho não tem a mesmacontundência do Processo Penal. Se você agir com a perspicácia do ProcessoPenal, o juiz do trabalho poderá estranhar e negar relevância à sua pergunta. Apergunta pode ter a ver com o caso. Discutir com o juiz é a pior coisa a se fazer.Educação é o melhor caminho.

Primazia da realidade, portanto, se associa à ideia de verdade real.

Os documentos que são unilateralmente feitos pela empresa não oferecem todaa prova que a empresa poderia fazer. Cuidado então: esses documentos podemfazer prova contra própria empresa. Os registros oferecidos unilateralmentenão têm efeito quando se precisa de outra prova para dar substância dela, aessência do ato. O pagamento, por exemplo, é comprovado pelo recibo, que éum instrumento de quitação. Existe a possibilidade de se provar além dorecibo? Sim, como nos casos em que o pagamento é feito a credoresdesqualificados, credor putativo, etc. Fato é que o recibo é o primeiroinstrumento de quitação que facilita, e afasta a exigência de se buscar outrasprovas de pagamento. O que pode-se alegar depois é a inidoneidade do recibo.Basta que a empresa declare que pagou? Não mesmo. Ela tem que mostrar orecibo.

Outro ponto é que temos uma posição semelhante no Código Civil, no art. 112:

“Art. 112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelasconsubstanciada do que ao sentido literal da linguagem.”

Se você escreve um documento de promessa de compra e venda de umapartamento, e nele escreve “Apartamento 302”, quando na verdade você morano 202, nem você nem seu comprador estará imerso numa complicação. Atéporque, quando se verificar que o apartamento 302 nem é de propriedadde dovendedor, aquele documento não terá validade.

Esse artigo 112 é dito pela doutrina como uma ligação, uma ideia com oprincípio da primazia da realidade. Dá-se maior valor à intenção, à vivênciadaqueles fatos. Vivenciamos a realidade. No caso introdutório desta aula,vivenciamos um pagamento de R$ 1.000,00 e não de R$ 600,00. É a declaraçãode vontade. Embora esteja escrito que o empregador paga R$ 600,00, ele naverdade paga R$ 1.000,00.

O contrato de trabalho é denominado por Mario De La Cueva como contrato-realidade. O contrato-realidade fecha toda essa ideia: não é um contratoformal, mas que se está vivenciando, a ponto de, no Direito do Trabalho, ocontrato pode até ser verbal. O Estado, por exemplo, não aceita um contratoverbal de 10 anos, mas isso não pode aproveitar ao empregador. O que não estáescrito pode valer.

Princípio da continuidade da relação de emprego

Ele transvaza o Direito do Trabalho, e passa até pela Sociologia. O que é maisinteressante para o empregado? Realizar um contrato determinado de 3 ou 4



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meses, ou um por prazo indeterminado? Indeterminado. Qual a importância?O sentimento de estabilidade e de segurança. E quais outras vantagens?Possibilidade de promoção. A promoção está ligada ao contrato de trabalhopor prazo indeterminado. Não é razoável promover um sujeito que assinou umcontrato de seis meses. Outras coisas são educação e profissionalização. Quembancará para você um mestrado de três anos se você só vai trabalhar por umano?

O princípio é importante para o Estado pois um empregado estável é maisrentável para o fisco. É importante para o fomento da economia, pois semestabilidade o consumo diminui, e assim não se podem abrir outros postos detrabalho.

E para o empregador? Qual a vantagem? Esforço do empregado para oempregador. Haverá retorno constante, permanente, em prol dos interesses doempregador. Então é interesse do empregador qualificar seus empregados, poisassim sua instituição irá pontuar no mercado.

Qual é a relação entre esse princípio e o da norma mais favorável? Quandotenho normas mais favoráveis de um lado, é melhor que o empregado tenhacontratos por prazo determinado ou indeterminado? Indeterminado porquedaí segue que haverá a incidência de normas mais favoráveis.

Princípio da força obrigatória

É o pacta sunt servanda. Só se pode alterar o contrato (art. 468 da CLT) setiver-se a aquiescência do empregado e não trouxer prejuízo imediato oumediato. Exemplo: baixar salário imediatamente, para que em seis meses seaumente mais do que o valor atual: essa cláusula é nula. Os pactos devem serobservados. Note que o latim é língua mãe. É é bom que se use uma línguamorta, pois não variará. Não há gírias em latim. Pacta sunt servanda terá omesmo significado daqui a cem anos.

Se a mudança trouxer prejuízo para o empregado, dizemos que há uma reformain pejus. Mauricio Godinho denomina esse princípio de inalterabilidadecontratual lesiva.

O pacta está no art. 313 do Código Civil: O credor não é obrigado a receberprestação diversa da pactuada, ainda que de maior valor. Da mesma forma, odevedor não é obrigado a dar mais do que foi acordado.

Mas se sou empregador de alguém, e me dirijo à pessoa e diga que pagarei nãomais 50%, mas 70% de hora extra. Posso? Sim. Pode-se fazer alterações inmellius.

Por que o empregado fica proibido de negar benefício? É para evitar coação doempregador sobre o empregado: “assina aqui declarando que você está cientede que eu te ofereci o aumento e você assina declarando que não quer.” Daí olegislador não dá esse direito à negativa. Só pode negar em caso de prejuízo,como uma transferência para a Amazônia. No Direito das Obrigações, o credoré obrigado a receber antecipadamente, salvo comprovado o prejuízo.

Ainda sobre a força obrigatória: o surgimento de novos planos econômicos não



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caracteriza a força maior do Direito Civil. Aqui no Direito do Trabalho areforma econômica tem um outro entendimento. A empresa continua devedorado empregado mesmo que haja mudança drástica do status quo.



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Direito do Trabalho

segunda-feira, 8 de abril de 2010

Fontes do Direito do Trabalho

Vamos ver hoje as fontes do Direito do Trabalho. Está na unidade didática I(introdução). Estamos encerrando-a agora. temos no máximo mais uma aulasobre esta unidade, que vale como introdução ao estudo do Direito doTrabalho.

Natureza jurídica do Direito do Trabalho

É pública, privada ou mista? Sendo de Direito Público, seria em virtude docaráter administrativo que tem o próprio Direito, quando que na CLT temos aprevisão de multa, autuação, medidas a serem tomadas pelo Ministério doTrabalho, nulidade do contrato conforme o caso do art. 9º da Consolidação: “Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar,impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presenteConsolidação”, entre outros.

Pelo princípio da primazia da realidade, aquela situação em que umaempregada é contratada como doméstica mas acaba realizando função desecretária, seu contrato de trabalho será nulo de pleno direito. Daí vemos umcaráter imperativo do art. 9º da CLT. Os pedidos feitos à jurisdição trabalhistasão em geral para pedir a declaração de nulidade de algum contrato oucláusula, bem como coisas estatutárias, como férias ou dispensa do empregadopor justa causa. A CLT nem fala em advertência, mas em suspensão e dispensasem justa causa. Esse é o caráter público.

O caráter de Direito Privado é aquele em que verificamos a existência de doiselementos, dois sujeitos, empregado e empregador, com vínculo obrigacionalentre eles. A principal tarefa do empregador é pagar e dar trabalho, não apenaspagar. O trabalho está ligado à dignidade da pessoa, e assim o ser humano seconstrói. Se o vínculo se mantém sem trabalho, há uma depreciação, umdesrespeito à dignidade da pessoa humana. Esse “deixar ao léu” está ligado àfigura do assédio moral, quando se contrata a pessoa e se isola-a dentro daempresa, ou se atribuem a ela tarefas muito abaixo de suas qualificações.Lembrando que o ato isolado pode caracterizar constrangimento, mas nãoassédio moral, que requer habitualidade. Para este, tem que haverhabitualidade e uma conduta maquinada pelo chefe ou superior.

Prevalece a faceta de Direito Público.

As fontes do Direito do Trabalho

Com relação às fontes especificamente, temos um conteúdo na obra de OrlandoGomes, em Curso de Direito do Trabalho. Diz o autor que existem dois tipos defontes: as primárias, que são as que dizem, entre outras coisas, como está



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ocorrendo o contrato, qual a previsão, onde se reputa celebrado, etc. Se dafonte emana um direito, temos que identificar a fonte. Identificando a fonte,localizamos o direito. Daí podemos elaborar uma petição, uma contestação,um recurso. Em geral é o próprio contrato individual. Se você for procuradocomo advogado, a primeira coisa a perguntar ao novo cliente é onde está ocontrato. O princípio da primazia da realidade será usado exclusivamentequando ele for contrário ao previsto no contrato. Se, entretanto, o contratoconvergir com o que de fato acontece no dia-a-dia, eles estão “casados”, e nãodeverá haver problema. Havendo divergência, prevalece o fato, e não a previsãoformal. Esse é um importante princípio do Direito do Trabalho: o princípio daprimazia da realidade.

Fontes imperativas: são, como diz Orlando, externas. Têm força cogente etemos uma classificação:

Fontes de produção estatal

Fontes de produção profissional

Fontes de produção internacional

Fontes de produção mista.

O que é tudo isso?

Veja o art. 7º da Constituição. O legislador constituinte estabeleceu o FGTS,adicional noturno, seguro-desemprego, e muitas outras garantias. Este artigocontém tudo que estudamos durante o semestre. Então vamos ver de maneiradiluída ao longo das duas disciplinas de Direito do Trabalho, e apontaremosaqui para a Constituição.

Fontes de produção estatal: Constituição, Emenda Constitucional, com seudevido quorum de aprovação, lei complementar, que é aprovada por maioriaabsoluta dos parlamentares. E a lei ordinária, com quorum exigido de maioriasimples: presença da maioria absoluta, mas maioria dos presentes; medidasprovisórias, que substituíram o Decreto-lei, e os regulamentos: atos doExecutivo, que tem seu poder regulamentar, e busca destrinchar a lei. Porexemplo: se temos a lei do estagiário, temos um regulamento que trata da lei doestagiário, e assim por diante. Há decretos executivos e decretos autônomos.Têm boa referência no art. 59 da Constituição. Lembrem-se do princípio danorma mais favorável: a norma estatal posterior tem que ser mais favorávelque a anterior, e também a mais favorável deverá ser aplicada apesar de serhierarquicamente inferior.

Fontes de produção profissional: essa fonte é específica do Direito do Trabalho.Não há nada parecido com outros ramos do Direito. É a chamada convençãocoletiva e o acordo coletivo de trabalho.

O que é convenção? Art. 611 da CLT: “Convenção Coletiva de Trabalho é oacordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais Sindicatos representativosde categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalhoaplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuaisde trabalho.”

Sindicato de empregadores e empregados, numa base territorial, estabelecem



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uma convenção. Interferem na relação individual empregado-empregador. Masveja bem que algumas convenções podem atingir imediatamente o contratoindividual de trabalho. Não há possibilidade de se estudarem as fontes semsaber os acordos e convenções.

As convenções podem viger por prazo máximo de 2 anos. Em geral usa-se operíodo de 1 ano. No final, uma nova deve ser elaborada, e não ocorreprorrogação tácita.

E no mesmo artigo, no § 1º, temos os acordos coletivos de trabalho: “Éfacultado aos Sindicatos representativos de categorias profissionais celebrarAcordos Coletivos com uma ou mais empresas da correspondente categoriaeconômica, que estipulem condições de trabalho, aplicáveis no âmbito daempresa ou das acordantes respectivas relações de trabalho.”

É facultado aos sindicatos estabelecer ACT, e não convenção, que será aplicadoem uma ou mais empresas que participem do ajuste. Podem atingir toda a área:o sindicato dos trabalhadores dos estabelecimentos de ensino particularsuperiores do Distrito Federal pode celebrar Acordo Coletivo de Trabalho comtodos os estabelecimentos de ensino superior particulares do DF. Podemos,portanto, ter uma convenção coletiva e um acordo coletivo de trabalho, queatinge somente as empresas.

Uma bolsa para doutorado pode atingir somente o UniCEUB, e não outrasinstituições. Convenções atingem todas as empresas representadas por dadosindicato. O que precisamos saber é que as partes são: sindicato dosempregadores e sindicato dos empregados, na convenção e, no acordo coletivode trabalho, sindicato dos empregados (não dos empregadores) e empresasacordantes. Na convenção, os sindicatos são chamados de convenentes (nãoconfundir com convenientes).

Outra fonte é o regulamento da empresa, também chamado de regimentointerno. É como se fosse um subordenamento jurídico. São regras, dentro daempresa, que terminarão vinculando o empregador e o empregado. A Súmula51 do TST, que temos que saber, e que fala sobre a condição mais benéfica, aalteração regimental desfavorável só atingirá novos empregados. Éinteressante, portanto, ter no regulamento uma vinculação do empregado, ecomo ele deve agir no dia-a-dia; normas de conduta. O regulamento não éobrigatório; ele está dentro da área de liberalidade do empregador. A lei nãoobriga o empregador a elaborar um. Pode-se, por exemplo, exigir que oempregado use determinada marca de tênis, desde que fornecidogratuitamente. Tênis assume a característica de uniforme. Pode estar noregulamento, e o empregado está ciente.

O regulamento adere ao contrato como um conjunto de normas. Para quetenhamos certeza de que o empregado tomou ciência, exige-se uma assinatura.Sem a formalidade, caberá ao empregador provar que o empregado sabia dascondições.

O regulamento também pode restringir locais pelos quais determinadosempregados irão transitar, como datacenters e laboratórios. Não é ferimento àliberdade do empregado pois é a liberdade do empregador.

Outra coisa importante do regulamento da empresa é que ele vincula oempregador, no sentido de que ele está obrigado a agir de determinada forma.



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Obrigam o Estado também, desde que não haja conflito de normas.

Quadro de carreira: é constituído com os padrões salariais e a tarefa de cadaum. Algumas empresas afixavam nos murais uma tabela com duas colunas:função e salário correspondente. Hoje em dia não se divulga mais o salário decada função em público. É um quadro homologado pelo Ministério doTrabalho.

Orlando Gomes diz que o regulamento e o quadro se constituem fontes doDireito do Trabalho quando e somente quando tanto empregado quantoempregadores elaboram o próprio regulamento e quadro de carreira. Daí dizerque é uma fonte de natureza profissional. Isso se põe à semelhança da co-gestão: gerenciamento de algo um com o outro, ou empregador gerenciando aempresa com o empregado. Como o risco é do empregador e não do empregado,não há co-gestão propriamente dita; há, na medida do possível, uma caixa desugestões.

Fontes supletivas

Equidade, princípios gerais do Direito, analogia, integração da norma jurídica,Direito Comparado, jurisprudência, usos e costumes: art. 4º da Lei deIntrodução ao Código Civil (Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso deacordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.) e art. 8ºda CLT (As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta dedisposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pelajurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas geraisde direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com osusos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhuminteresse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.)

Qual a diferença entre usos e costumes? A habitualidade? A própria doutrinanão é pacífica com relação à diferença entre as duas coisas. Há quem fale que ocostume é uma conduta repetitiva, realizado de forma voluntária, portantonão há costume de pagar imposto ou de matar, mas atinge um númerosignificativo de pessoas de uma determinada comunidade. No caso do Direitodo Trabalho, tanto o uso quanto o costume aderem ao contrato. O costume estáligado a qual princípio? Primazia da realidade. Os fatos superam aformalidade, e os costumes se caracterizam como fato. Costume é uma condutalícita e voluntária.

Já o uso seria visto do mesmo modo que os costumes, na medida em que,atingem uma pessoa, e não uma comunidade. No Direito do Trabalho, busca-secaracterizar que o uso é uma fonte de direito do empregado em relação aoempregador. Usos e costumes são duas palavras tão ligadas quanto “perdas edanos”.

Jurisprudência: temos súmulas do Supremo, do TST, do TRT, além do quechamamos comumente de “OJ” e “PN”: orientação jurisprudencial eprecedente normativo. Quando verificamos a CLT, veremos que, em seus 922artigos, a Consolidação traz legislações esparsas.

As súmulas do TST são decididas dentro do pleno. As orientaçõesjurisprudenciais trazem questões individuais e de direito coletivo. Quando



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tivemos súmula de Direito Individual, veremos algo na forma “OJ nº 10, SDI-1”.O que significa? SDI é Seção de dissídios individuais, letras essas seguidas pelonúmero 1 ou 2. O número 1 se refere a direito material enquanto o 2 é paradireito processual.

OJ nº 3-SDC: seção de dissídios coletivos. Essas OJ’s falam de sindicatos,greves, e relações entre sindicatos e sindicatos, ou sindicatos e empresas. E oacordo individual do trabalho? Se versar sobre direito material, ele deveráestar disciplinado na SDI-1. Essa é a fonte. Vá direto nela!

Precedentes normativos: versam sobre decisões acerca de dissídios coletivosque tenham ocorrido entre sindicato x sindicato ou sindicato x empresa. São osprecedentes normativos da seção de dissídios coletivo.

À proporção que a OJ vai sendo aplicada e aceita, ela é transformada emsúmula, e passa a ter força maior dentro da jurisprudência do próprio TST.

Site do Tribunal Regional do Trabalho: vemos os Verbetes. Funcionam comosúmulas. Se for atuar na área trabalhista, salve todos em seu notebook e,quando tiver uma causa, você terá acesso rápido. Temos verbetes do pleno e deturmas.

Agora, pegue a CLT e dê uma paginada, para identificar os precedentesnormativos. Isso cai muito em prova: OJ e súmulas. É grande motor do Direitodo Trabalho. Isso porque a CLT, de 1943, não consegue mais se adequar a todanossa realidade.

Fontes de produção internacional

Vamos ver no futuro quando estudarmos os tratados internacionais sobrenormas trabalhistas. Basicamente é o objeto da OIT.

Hierarquia das normas jurídicas trabalhistas

Busca-se sempre melhorar o nível de proteção para o trabalhador. Existe, pelaCLT, uma limitação exatamente no momento em que o Estado tambémparticipa dessa relação e isso traz reflexos para outras pessoas, como ocidadão ou o consumidor. Imaginem, por exemplo, se a TAM resolve dar umreajuste de 100% a seus empregados. Isso seria uma norma absolutamentebenéfica a eles. Mas quem pagaria por esse aumento? O consumidor, semsombra de dúvida. Já nos casos em que o Estado estiver envolvido na melhorada condição dos empregados, ele deverá dar um parecer e autorizar ou nãodeterminada vantagem para eles sob pena de essa vantagem ser sustentada nãopelo empregador, mas sim pelo consumidor final dos produtos daquelaatividade.

Atenção para as fontes de natureza profissional, que são diferentes de todo oresto do Direito. Elas podem cair. Também entendam a jurisprudência do TST,as súmulas e as OJs.

De maneira geral, os juízes não aceitam a aplicação de tais OJs e precendentes



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normativos em lides individuais. Usa-se mais as súmula, SDI-1 ou 2. Professordiscorda dessa prática. Pode-se usar até o Código de Defesa do Consumidor,mas não se pode usar a própria decisão do Tribunal?



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Direito do Trabalho


Eficácia da lei trabalhista no tempo e no espaço

O assunto da eficácia da lei trabalhista emerge quando levantamos algumasquestões, tais como: “se tenho meu contrato em curso, e surge uma lei quenecessariamente terá que ser mais favorável, ela alcançará meu contrato?”“Ela retroagirá para alcançar direitos aos quais eu faço jus antes de entrar emvigor o novo dispositivo?” “Em que espaço territorial é aplicada determinadafonte de Direito?” Ao final, vamos ver quais são as pessoas que são alcançadaspela Consolidação das Leis do Trabalho. Policial, por exemplo: ele estáamparado pela CLT? Não. São questões sem as quais não conseguimos pegarum contrato, analisá-lo, e saber quais seus limites. É um dos diferenciadoresentre o estudioso do Direito e um concurseiro. Vamos ter uma ideia maisabrangente do Direito do Trabalho, e poderemos comparar com o DireitoComum, e veremos que existe eficácia da lei trabalhista de forma distinta. Sãoesses os temas que veremos na aula de hoje.

Aplicação da lei trabalhista no tempo

Mentalizem uma linha do tempo. Temos um contrato de trabalho, em que sãopartes um empregado 1 e seu empregador, que tem com aquele umadeterminada relação laboral. Depois de firmada essa relação, sobrevém uma leique eleve o valor do adicional noturno, aumentando de 20% para 30%.Significa que, se o empregado recebia R$ 40,00 por hora, ele recebia, antes, R$48,00. Com a elevação, a hora sairia de 48 para 52 Reais. Dentro dessasconsiderações, começaremos a navegar nesta linha do tempo, conversandosobre essa aplicação da lei trabalhista no tempo.

Primeiramente, como é que aplicamos a lei? Ela alcançará novos crimes e atosjurídicos ainda não praticados nos contratos em curso. O que nos interessa é osegundo item, os novos contratos: se eu contrato o empregado 2 depois davigência da lei, pagarei o adicional de 20% ou de 30%? De 30%, claro. E os atosjurídicos ainda não praticado nos atos em curso? E se o empregado 1 tivertrabalhado 20 horas noturnas antes da vigência da lei, e 10 depois do início davigência, como ficaria a situação? Para simplificar, imagine que a vacatio legisé zero. Aplicamos, se a lei for de efeito imediato, apenas para as 10 horastrabalhadas depois da vigência.

Princípio da irretroatividade

Diz que, se por outro lado temos a retroatividade da lei, art. 5º da Constituição,inciso XXXVI, a nova lei é saudável ou não? Não, pois o fato gerador ocorreuantes. E a segurança? Sim, a segurança jurídica é muito importante aqui. Asegurança jurídica deve beneficiar o empregador. A nova lei faria alterar todo o



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status jurídico da lei anterior. Fere o princípio da segurança jurídica nosentido de que as coisas que já estavam assentadas, de acordo com aregulamentação daquele período, passariam, de uma hora para outra, a nãoestar mais.

O princípio da segurança jurídica é de suma importância tanto do DireitoMaterial quanto no Direito Processual.

No caso da retroatividade, a nova lei tem necessariamente um conteúdo maisfavorável a lei anterior. Neste caso, o que se faria com o empregador se seadmitisse a retroatividade? Seria o mesmo que pedir a ele que nunca mais abraum empreendimento.

Qual a relação entre este princípio da irretroatividade e a teoria do efeitoimediato? O efeito imediato alcançará contratos futuros e atos jurídicos decontratos em curso, enquanto a regra da irretroatividade garante que a lei nãoretroagirá para atingir os atos jurídicos perfeitos.

Há autores que separam a teoria do efeito imediato do princípio dairretroatividade. Um deles é Amaury Nascimento. Outros dizem que o princípioque rege a aplicação da lei trabalhista no tempo é o princípio dairretroatividade, aplicando-se somente aos elementos futuros e, logicamente,não atingindo atos anteriores, extintos, ou o que quer que tenha ocorrido nopassado. Então, no final das contas, quando se fala em irretroatividade, fala-seque o efeito imediato fica embutido no conceito de retroatividade. O que temosque saber é que a lei tem efeito imediato e que não retroage.

Depois, temos a questão da convenção coletiva. A convenção e o acordo sãofontes do Direito do Trabalho. O que é uma convenção coletiva? Um acordoentre dois sindicatos, quais sejam, o dos empregadores e o dos empregados. Adiferença para o acordo coletivo de trabalho é que neste o sindicato dosempregados irá fazer um acordo com a(s) empresa(s).

A convenção e o acordo têm prazo de vigência de até 2 anos, de acordo com aprópria CLT, no art. 614, § 3º. Então, qual é a consequência disso? Como elatem uma vigência, temos um direito oferecido naquele período. Daí vem umponto importante: não falamos em norma mais favorável quando falamos emacordo ou convenção. É uma transação, uma barganha. Como transação, umadas funções é evitar litígio. No dia-a-dia, “o acordado não é caro”, como se diz.Então diz-se que a transação, no aspecto técnico, está boa, e atende todas aspartes, salvo se houver vício. No caso dos professores, eles podem ter feito umaconvenção, para viger de 1º de maio de 2009 até 30 de abril de 2010, dizendoque “será pago adicional noturno de 30% nesse período”. Neste caso, aconvenção não terá indeterminação que tem a lei. Isso se chama autonomiaprivada coletiva. É autonomia das categorias, representadas cada uma delaspor seu respectivo sindicato. De tal maneira que os direitos oferecidos quevigeram durante a convenção só poderão ser prorrogados com nova convenção.

Aplicação do Direito do Trabalho no espaço

Temos alguns aspectos relevantes aqui. O art. 22, inciso I da Constituição(Compete privativamente à União legislar sobre: I – direito civil, comercial,penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do



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trabalho;) indica é que competência da União elaborar normas de Direito doTrabalho. A lei é federal, e a lei do trabalhador rural atinge todos ostrabalhadores rurais do Brasil inteiro. O município pode legislar? Nunca. Masquais as exceções? O que temos de fonte do Direito do Trabalho que estão naexceção da lei? A convenção coletiva e o acordo coletivo. Se pegarmos umaconvenção coletiva, temos que ver onde ela foi celebrada. É aplicada na áreaestabelecida pelos empregados, coincidente com a área de atuação dosindicato, denominada base territorial. Aqui, a base territorial é o DistritoFederal.

Existe a previsão de que essa área tem que ser maior ou igual à área de ummunicípio. Exemplo: sindicato dos bancários do Distrito Federal. Todos osbenefícios irão atingir os que estão nessa base territorial. É uma exceçãotrazido pela própria Constituição.

E o acordo? Qual seu espaço territorial? Se na convenção coletiva são partes osconvenentes, no acordo temos os acordantes. Em que espaço territorialaplicamos um acordo coletivo de trabalho? Na empresa! Na empresa queparticipar do próprio acordo. Pode haver mais de uma participante. Não é aempresa fisicamente colocada, mas em termos de estabelecimentoempresarial.

Princípio da territorialidade

Tem previsão na Súmula 207 do TST: “A relação jurídica trabalhista é regidapelas leis vigentes no país da prestação de serviço e não por aquelas do local dacontratação.” É o princípio da lex locis execucionis: não precisa nem saber apronúncia. Latim é importantíssimo em concursos públicos.

O que diz esse princípio? A regra é atender à isonomia. Como? Se o empregadoestá trabalhando aqui no Brasil, aplicaremos a lei do território brasileiro. Masse tiver sido uma embaixada quem contratou um brasileiro? Usamos a lei doEstado acreditado. Isso tem a ver com a forma como o Estado se projeta naordem internacional. A soberania se reflete na forma como o Estado se projetana ordem interna e na ordem internacional.

Pessoas alcançadas pela Consolidação das Leis do Trabalho

Aquilo que não está estabelecido para a União nem para o município ficarápara o estado. Vejam o art. 7 da CLT, que traz exceções ao alcance da própriaConsolidação. O artigo exclui servidores públicos, para os quais aplicamos aLei 8112. Para eles temos a Administração Pública Direta. Além deles, temos otrabalhador doméstico, o trabalhador rural, servidores das autarquias,fundações (FUNAI, por exemplo), que são regulados pela Lei 8112, que é oregime jurídico único também. Na sociedade de economia mista e a empresapública, como Embrapa, ECT e CEF, temos uma relação de natureza privada,com regime jurídico específico, e usamos a CLT. Mas, como há dinheiro públicoaplicado, temos um tratamento adequado ao fato de se ter dinheiro públicoaplicado naquela instituição.

Falaremos mais adiante do trabalhador doméstico, que é aquele que trabalha



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num ambiente familiar. Vigia, doméstica, governanta, babá, e o trabalho delasnão atinge um grupo que tenha fim lucrativo. Se sua doméstica recebe para teajudar a fabricar pulseiras artesanais, ela já não é doméstica. Qual é oprincípio? Primazia da realidade. Neste caso, ela não está fazendo um serviçopropriamente doméstico, mas sim um serviço artesanal com fim lucrativo.

No caso rural, a CLT também não se aplica. Só se aplica a CLTsubsidiariamente. É considerado rural, de acordo com o art. 7º alínea b,“aquele que, exercendo funções diretamente ligadas à agricultura e à pecuária,não seja empregado em atividades que, pelos métodos de execução dosRespectivos trabalhos ou pela finalidade de suas operações, se classifique comoindustrial ou comercial”. Conclusão: não são rurais os que estão no ambienterural mas que não usam instrumentos do meio rural. Dentro da CLT, porexemplo, dentro de uma fazenda, o sujeito que trabalha cortando cana é rural.Se nessa fazenda há outro empregado que recebe o leite da vaca e o vende, o queele é? Rural? Não, ele apenas é empregado comercial. Se o sujeito corta a cana eproduz a cachaça, ele é um industrial.

Na lei do trabalhador rural, que não está adequada à CLT, o que há? Oempregado rural é o que trabalha para empregador rural. E quem é oempregador rural? Aquele que realiza uma atividade rural, num prédiorústico, no meio rural, então todos que ali trabalham são rurais, exceto odoméstico. Então, se tenho uma fazenda e tenho alguém que trabalha com boi ecom cana, o sujeito é rural. Se ele tabalha com venda de leite, ele é rural, deacordo com a a lei do rural. Mas de acordo com o art. 7º da CLT ele não é maisrural. Então, a CLT diferencia essas pessoas que trabalham para o mesmoempregador dizendo que é rural somente o que trabalha com os instrumentosrurais.

É um pouco confuso mesmo, mas basta ler o parágrafo acima duas vezes.



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Direito do Trabalho

segunda-feira, 15 de março de 2010

Vinculo de emprego

O que vimos até agora? História do Direito do Trabalho, princípios, autonomia,princípio da proteção, pacta sunt servanda, e o da continuidade da relação deemprego. E depois vimos fontes, convenção coletiva, acordo coletivo detrabalho, CLT, jurisprudência, OJs e Precedentes Normativos. Na aula passadafalamos sobre a aplicação da lei trabalhista no tempo e no espaço. Vamos agorapara a unidade didática II, que é a figura do empregado. A CLT diz não quem éalcançado, mas não quem não é.

Vamos ver o art. 3º da CLT, que define a figura do empregado. Depois, veremoso empregador. Aliás, o melhor é internalizarmos de uma vez por todas o art. 3º:“Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de naturezanão eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.”Pessoa física, não eventual, sob dependência, mediante salário. Vamos estudarcada uma dessas coisas.

Logo saberemos ver a diferença entre o risco da atividade de um prestador deserviço e de um empregado.

Não-eventualidade

O primeiro elemento caracterizador de um empregado é a não-eventualidade.O que é um evento? Algo que não acontece com muita frequência. A não-eventualidade é algo que se dá, portanto, com certa reiteração, ouhabitualidade. Essa palavra é importante porque termina interferindo narelação empregado-empregador de maneira significativa. Algo que não éeventual traz determinadas consequências. Uma gratificação dada aoempregado a cada dois anos, ou 10 meses, é eventual. Daí não trará asconsequências que o Direito do Trabalho reserva. O Direito do Trabalho sepreocupa com a continuidade.

Em algumas situações, o sujeito já tem a carteira de trabalho assinada,portanto não haverá maiores problemas. Mas alguém que trabalhe por quatro,ou seis meses poderá pedir o reconhecimento da relação de emprego. Oprestador de serviços vai a juízo pedir a declaração da relação de emprego.Qual a consequência? Os direitos sociais: 13º salário, férias, adicionalnoturno...

Note que há situações em que o empregador tenta burlar a norma trabalhista.Como os empregadores que propõem que o prestador constitua pessoa jurídicapara continuar com o mesmíssimo trabalho, na mesma sala e com as mesmasatribuições. Significa que, tecnicamente, ele não é mais um empregado, mas



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devemos sempre atentar para o princípio da primazia da realidade nessasocasiões. Significa que fatos se sobrepõem aos documentos, e esse “prestadorde serviços” será reconhecido como empregado em juízo. Isso se dá analisandoo tempo, e não algo pontual.

Cuidado com o risco material e processual sobre o sujeito que acha que,constituindo pessoa jurídica, irá ganhar dinheiro no futuro pleiteando oreconhecimento da relação de trabalho, e não de prestação de serviços. Muitos,depois de saber desse direito ao reconhecimento da relação de emprego,acharão que poderão seguramente continuar trabalhando como pessoajurídica e não mais como pessoa física, e, depois, pleitear em juízo a declaraçãode que ele era, durante todo esse tempo, um empregado. Isso é uma roletarussa, na verdade. O órgão julgador poderá entender que o sujeito era de fatoum prestador mesmo, e não um empregado.

O que importa é a reiterabilidade, o que não é ocasional. Essa repetição nãoprecisa ser necessariamente diária. Sendo diária, claro, ter-se-á maiorfacilidade de caracterizar tudo. O professor, por exemplo, poderia dar umadisciplina de apenas dois créditos, trabalhando um dia por semana. Aindaassim seria habitual e suficiente para caracterizar a relação de emprego, atéporque é o teor do contrato, em que o professor participa de um sistemaacadêmico. Na graduação, felizmente, não há espaço para que se contrate umprofessor como prestador de serviços.

Outra coisa da não-eventualidade é a figura da necessidade do serviço, naatividade direta ou indireta. Atividade direta é a atividade-fim. Se eu contratoum empregado para uma atividade que não é a atividade-fim, posso dizer queele não é empregado? Essa é uma discussão que divide opiniões; irá dependerda corrente. O pessoal da limpeza aqui do CEUB, por exemplo, está aqui para aatividade fim? Não. Mas os faxineiros são empregados. Os professores, por suavez, estão empregados na atividade-fim, que é a atividade acadêmica. Significaentão que a atividade não necessariamente coincide com a atividade-fim. Omesmo para um convite feito ao Prof. Rezek para dar uma palestra.

Todos são empregados, independentemente da atividade desempenhada.

Pessoa física

Passamos agora para a pessoa física. O empregado é pessoa física, não pode serpessoa jurídica. Não pode ser empresa, nem pode ser um animal. Comoreconhecer uma pessoa física? É a pessoa de acordo com a formalidade doCódigo Civil, ou usamos o princípio da primazia da realidade? Determinaremosquem é pessoa física de acordo com o princípio da primazia da realidade, éclaro. Devemos aferir, caso a caso, se o sujeito de fato trabalha comoempregado, ou como empresa prestadora de serviços.

Empresas que trabalham com mais segurança contratam alguém na área depropaganda ou como representante comercial desde que o sujeito tenha nomínimo dois anos de prática no mercado. Assim tem-se mais segurança nosentido de que o tomador terá mais fé no sujeito que se apresenta no mercadocomo pessoa jurídica. Segundo porque o tomador irá contratar os serviços dealguém que já conhece a região, e a praça muitas vezes coincide com o interessedo próprio tomador. Se minha empresa vende roupas de cama, e conheço um



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sujeito que atualmente é um representante comercial na área de roupasíntimas, contratá-lo para vender minhas roupas de cama na mesma área deatuação dele, aquela praça, onde ele já é conhecido, será favorável tanto paraele quanto para mim. O cliente também continuará comprando de uma pessoajá conhecida. Se uma empresa contrata alguém que tem dois anos de pessoajurídica, aquela presume que esta trabalha com boa-fé.

Mas também é normal que se peça que o prestador constitua uma pessoajurídica. Assim, ele terá gastos com registro, por exemplo. Os juízes têmdecidido no sentido de que cabe à empresa pagar os gastos que o sujeito teve aoconstituir a pessoa jurídica, como os gastos cartorários. O que é isso? Princípioda reparação integral.

O empregado tem que ser pessoa física, portanto. Entretanto, se ele for umapessoa jurídica, mas se verificar que ele está sendo tratada como pessoa física,então ele deverá pedir o reconhecimento da relação empregado-empregador.

Outra coisa: eu contrato você, e você constitui uma sociedade para que vocêfique numa situação de empresa individual. Mas como pode uma sociedade seruma empresa individual, já que, para a existência de uma sociedade, sãonecessários pelo menos dois sócios? Justamente. Alguém terá 99% das cotas e ooutro terá 1%. Não deixa de ser uma sociedade, pois tem dois ou mais sócios.mas nem se sabe quem é o sujeito do 1%. Isso é o que empresas têm feito paradescaracterizar a relação de emprego. É uma maneira de burlar a legislação. E,mesmo que se descubra quem é o detentor do 1% restante, provavelmente eleintegralizou esse capital usando empréstimo do majoritário, que detém 99%.Acaba sendo uma empresa individual. O professor ainda não viu o tema passarpelos tribunais.

Não existe ninguém, nenhum advogado, membro do Ministério Público doTrabalho ou profissional do Direito voltado para a criação de instrumentos quevisem reduzir os encargos trabalhistas. Só há uma pessoa que terminainventando esse tipo de coisa, no sentido de identificar uma forma de evitar aaplicação da lei trabalhista, que é exatamente quem sofre com isso: o tomador.

Subordinação

É o que o art. 3º chama de dependência. Quando se tem a relação de empregoformalizada, até se coloca em segundo plano a figura e o entendimento desseselementos, uma vez que o sujeito já está estável e com carteira de trabalhoassinada. Esses elementos só são notados quando não se tem uma situaçãoestável. Daí, o que fazer? De novo: princípio da primazia da realidade.

E a dependência, o que é? Dependência do empregado para com o empregador,no sentido de que o empregador tem mais conhecimento que o empregado, temknow-how e, por ser o organizador dos meios de produção, sabe o que e comofazer as coisas? É uma coisa que não é muito verificada na prática. O tomador équem, na verdade, não tem o mesmo conhecimento do que o prestador doserviço. Em nossa casa mesmo vemos: a empregada doméstica sabe cozinharmuito melhor que nós! Ao mesmo tempo que o tomador de um serviço prestadopor um pintor, contratado para fazer um trabalho numa sala, não tem o mesmoconhecimento do prestador.



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Subordinação moral: obrigação de cooperar com eficiência e lealdade. É oaspecto espiritual. Tem relação com a corrente dualista das obrigações, quefala que a relação que existe entre devedor e credor é uma relaçãoprimeiramente espiritual, e o patrimônio do devedor só será alcançado quandoessa relação espiritual for quebrada.

Subordinação disciplinar: poder do empregador de punir. Também dizrespeito à posição do empregado na empresa. Agora perguntamos: sersubordinado por si só, já caracteriza a dependência, a dependência é maisampla do que somente a subordinação disciplinar? Claro que não quer dizerrespeito apenas à subordinação disciplinar. Suspender o empregado, que é umdos poderes do empregador, também importa certo prejuízo. Uma puniçãopara o prestador ou empregado também tem um reflexo negativo para otomador ou empresa. Suspensão por oito dias significa pagamento de menosoito dias, mas também significa que não se terá oito dias de serviço.

Conclusão: a subordinação disciplinar é suficiente para caracterizar adependência, ou esta é mais abrangente? Ela é com certeza mais abrangente.Não é puramente disciplinar.

Subordinação econômica: deriva de correntes alemãs e francesas. O conjuntode bens do tomador é maior do que o conjunto de bens do empregado. É comose o empregador fosse mais rico e tivesse patrimônio maior que o empregado.Isso é verdadeiro? Na maioria das vezes. Mas há situações em que oempregador está em processo de falência, enquanto o empregado está emsituação estável. Um exemplo é um boteco que por algum motivo perdeu aclientela. O empregado pode estar lá há muitos anos, e ter acumulado váriosbenefícios. O dono entrou em falência, e é a parte hipossuficiente.

Subordinação social: parecida com a econômica. O empregado depende doempregador para cumprir com seus compromissos sociais, como pagar a escolado filho e suas necessidades para a convivência com a sociedade. Daí eleprecisa do dinheiro, que é o salário. No final das contas, essa dependênciasocial se traduz na necessidade e mesmo na urgência/imprescindibilidade dosalário. Não podemos deixar para comprar a água amanhã; é hoje que temossede. E se não houver como pagar? Não pagará. Pior que pagar menos é nãopagar. Daí surge a importância do acordo.

Sugestão de filme: Tempos Modernos.

Subordinação jurídica: é o entendimento majoritário. É o poder do empregadorde controlar, coordenar e fiscalizar a atividade do empregado. Por exemplo,obrigá-lo a participar de reuniões e assinar pontos. O empregado tem ordens, ese submete a fiscalização. Aqui no CEUB, o coordenador pode aparecer aqualquer momento para ver o desempenho do professor.

Quando o empregador atua com excesso na fiscalização, o empregador incorreem abuso ou assédio moral, como a colocação de câmeras em banheiros erevistas na saída. Houve uma empresa que designou um homem e uma mulherpara revistarem os empregados na saída todos os dias. A mulher revistava asmulheres e o homem os homens. O constrangimento foi inevitável. Um homeme uma mulher, ambos empregados da mesma empresa, ajuizaram pedido dedanos morais. A empregada recebeu indenização quatro vezes maior do que oempregado.



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Resumindo, então, a subordinação pode ser moral, disciplinar, econômica,social ou jurídica.

Mediante salário

Vamos agora para este termo usado pelo art. 3º da CLT. O que podemos veragora é que o salário pode ser pago em pecúnia, dinheiro, ou em vantagens, oque se chama de “utilidades”. O que é um salário utilidade? Traz determinadavantagem para o empregado, mas não se constitui em moeda. Como habitação,roupas (desde que não seja o uniforme): algo recebido pelo trabalho, e nãopara o trabalho.

Existem exceções. Onde não houver salário não há trabalho; não há vínculo deemprego. O salário é essencial para existência da relação. Como bolsa-estágio,pro labore, e dividendos de uma sociedade.

Outra situação é aquela em que a prestação de serviço é gratuita. Comotrabalho voluntário, em que se ajudam doentes, por exemplo. O trabalhadorvoluntário pode receber uma contraprestação, como apoio para o transporte, oalimento, mas isso também não é salário.

Veremos o salário em detalhes depois. O que temos que saber agora é que ovalor pago pelo empregador ao empregado se denomina salário. Na sua falta, játemos grandes indícios de que não se trata de uma relação de emprego.

E assim fechamos os quatro elementos que constituem a figura do empregado:não-eventualidade, pessoa física, sob dependência e mediante salário.

Alguns autores, quando falam de pessoa física, dizem que o trabalho é intuitupersonae. Qual a diferença entre uma obrigação de fazer personalíssima e umtrabalho intuito personae? Nenhuma! Tudo está na mesma ideia. Significa quenão há possibilidade de substituição do empregado quando se fala em pessoafísica. O trabalho é pessoal, e não se pode substituir o empregado pura esimplesmente, mesmo que o substituto faça exatamente a mesma coisa. Outrapessoa até pode realizar o trabalho em meu lugar. Mas isso traz duasconsequências: não porá fim ao meu contrato de trabalho pois da pessoa queacidentalmente está me substituindo é ocasional; outra é que isso não faránascer um contrato de trabalho com o substituto, pois não se conseguecaracterizar a dependência.

A ideia de dependência e não-eventualidade estão ligadas demais ao princípioda primazia da realidade e ao da continuidade da relação de emprego.

Exclusividade

A ideia de exclusividade está no fato de que o prestador de serviço realizaexclusivamente a tarefa para aquele tomador. A faculdade, por exemplo, nãoexige que o professor seja empregado exclusivo. A lei também não impõe que aempresa pague um adicional de exclusividade. Mas, de qualquer forma, numacontratação entre tomador e prestador de serviço, pode ser que o tomadorrequeira a realização de uma tarefa de pintura e reparos a um vizinho, desde



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que haja exclusividade. Isso seria um vínculo de emprego? Não existe relaçãoentre essas duas ideias. Há os que prestam serviços com exclusividade paraalguém e não têm relação de emprego. Não fica caracterizado o vínculo deemprego. No trabalho voluntário, por exemplo, pode-se atuar exclusivamentepara alguém ou uma empresa. Não significa que o sujeito terá uma relação deemprego justamente pela ausência de um salário. Pode-se, por outro lado, tervínculo de emprego sem exclusividade, como é o caso de alguns professores.

Por fim, a exclusividade não é obrigatória, mas existe a possibilidade de otomador exigi-la. Como nos trabalhos de grande relevância. Exemplo: os quemexem com segredos industriais.

Risco do negócio

O risco do negócio é a sustentação da atividade empresarial com a assimilaçãodos lucros e prejuízos pelo empregador. Isso se caracteriza como risco daatividade. O prejuízo não pode ser passado para o empregado. Ele pode sermandado embora, mas não pode ser obrigado a reservar parte de seu saláriopara pagar energia.

Tesoureiro de banco: tomou todas as medidas para evitar evasão de dinheiro.Significa que o prejuízo tem que ser amargado pelo empregador, e não peloempregado. Frentista de posto de gasolina que toma todas as precauçõesorientadas pelo patrão quanto ao recebimento de cheques, quando este vem aser descoberto sem fundo, não poderá ser responsabilizado e dele ser exigido oreembolso em favor do empregador. Somente em caso de culpa ou dolo que oempregado pode ser responsabilizado. Claro que é ônus do empregador provarque o empregado tinha conhecimento das normas.

Esta é uma das aulas mais importantes de todo o curso. Leia na doutrina, pois é fundamental.



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Direito do Trabalho


Figuras afins ao empregado

Quando tratamos de comportamento do empregado, temos que ter uma ideiainterdisciplinar, e assim podermos relacionar os casos. Por exemplo:empregado de uma sociedade de economia mista. Para resolver os problemasacerca desse sujeito, teremos que saber um pouco de Direito Societário. Muitasvezes precisamos da ajuda de outras pessoas, e também de outrosconhecimentos. Informática, probabilidade, administração de empresas,economia, e os ramos do Direito com o Direito do Trabalho. Por “DireitoComum” devemos entender “Direito Civil”, basicamente.

1. Assinatura da carteira de trabalho: Direito Civil, pela própria relaçãoobrigacional. Vejamos mais alguns exemplos de interdisciplinaridade noexercício que nos foi dado (determinar quais ramos do conhecimento, quenão o Direito do Trabalho, estão ligados às seguintes situações):

2. Assédio sexual: Direito Penal, via de regra; e também a prática poderáensejar dano moral. E dano moral implica indenização, que é um institutoeminentemente de Direito Civil.

3. Greve: aqui é onde relacionamos o Direito do Trabalho com o DireitoConstitucional. É o Direito Coletivo do Trabalho. É um direito do cidadão,oferecido pela Constituição Federal. Alguém disse: “greve é o direito decausar prejuízo”. Também vemos essa expressão no caso de esbulho edefesa do patrimônio público, quando permite-se a demolição de muros.

4. Cálculo das horas-extras: Quem calcula? O Tribunal. Mas quem dentro doTribunal o faz? O contador! Daí a relação do Direito do Trabalho com asCiências Contábeis. A Constituição se liga facilmente com cada tema deste,mas principalmente ao anterior, o de greve.

5. Insalubridade do local de trabalho: não deixa de ser um temaconstitucional na medida em que a ideia logo nos remete à dignidade dapessoa humana. Mas quem escreveu foi algum pensador da Medicina doTrabalho. E quem poderá ser o perito do trabalho? Um engenheiro, quepoderá realizar uma perícia em determinado lugar para verificar se olocal é insalubre ou não.

6. Rescisão do contrato de empregado brasileiro na embaixada da Suiça noBrasil: entrelaçamento do Direito do Trabalho com o DireitoInternacional. Estudaremos melhor depois.

7. Direito de livre exercício da profissão: Direito Constitucional. Está naConstituição, no art. 5º, inciso XIII: “é livre o exercício de qualquertrabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais quea lei estabelecer;” É uma questão interessante não porque poderemosexercer qualquer profissão de acordo com nossa vontade, mas teremos quesatisfazer certas condições para exercer determinadas profissões. Há atosdos veterinários, dos médicos, dos advogados, etc. que são restritos. Issose chama reserva de mercado. Isso foi tema de discussão quanto àprofissão de jornalista.



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8. Teoria do negócio jurídico: Direito Civil, sem dúvida. Capacidade daspartes e legitimidade. Tem uma boa referência no Direito do Trabalho,mas não são a mesma coisa quando analisa-se um negócio jurídico à luzdo Direito Civil em comparação com o Direito do Trabalho.

9. Greve por falta de pagamento de salário: Direito Civil, que é onde maisapliucamos o princípio pacta sunt servanda. Uma ocorrência dele está noart. 313 do Código Civil: “O credor não é obrigado a receber prestaçãodiversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa.”

10. O contrato de trabalho faz lei entre as partes: Direito das Obrigações, emoutras palavras, Direito Civil.

11. Negociação para aumento de salário em virtude de alteração da realidadedo país: Direito Civil também, em observância à ideia de rebus sicstantibus.

Fechamos o exercício! Vamos agora tratar das figuras do...

Empregado doméstico e trabalhador do campo

Temos uma relação de trabalho e uma relação de emprego. Realizar trabalho érealizar um esforço físico, manual, intelectual, em favor de uma outra pessoa.A pessoa que realiza é pessoa física. A pessoa para quem se realiza essetrabalho pode ser outra pessoa física ou uma pessoa jurídica. há quem diga que“posso realizar trabalho até para mim mesmo, por isso pinto meus própriosquadros e coloco em minha sala”. Mas aí não existe uma relação jurídicanascida com a confusão. A confusão é a uma consequência da sucessão, no póloativo ou no pólo passivo de uma relação obrigacional.

Então, quando o autor fala que quem realiza trabalho para si realiza trabalhotambém, isso é generalidade. Mas não gera uma relação jurídica. de qualquerforma, o que é o trabalho? É o esforço feito, e que traz um resultado. Esseresultado é exatamente o cumprimento do ajuste pactuado com o beneficiário.

Assim, nesse sentido, quem pode ser trabalhador? Quem trabalha para outro?Alguns exemplos: O empregado. É o sujeito do art. 3º da CLT. Quem maistrabalha para outro? Caseiro, que trabalha na casa do patrão. E o estagiário?Também trabalha. E o servidor público? Também trabalha, para aAdministração Direta. Prestador de serviço, profissional liberal e empreiteirotambém trabalham. Todos trabalham!

Observação: empreiteiro é uma denominação pejorativa que já se tornoupejorativo, na opinião do professor. Profissional liberal: lembra o sujeito deterno e bem apessoado. Ambos são profissionais liberais.

A Confederação Nacional do Profissional Liberal tem um estatuto, e lá estádefinido que o profissional liberal “tem curso superior”. Mas o empreiteiro nãodeixa de ser liberal, no sentido de ser autônomo, sem vínculo.

E os trabalhadores voluntários? Também trabalham. E o seu advogado, é o quena verdade? O mandatário, enquanto você é o mandante. E o que venderemédios de laboratórios para farmácias? Representante comercial. Todosesses também praticam o verbo “trabalhar”, mas sem necessariamente seremempregados. São todos figuras afins.



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Cada um desses sujeitos são regulados por um diploma jurídico, ou algunsestão disciplinados na mesma lei que outros. Como o representante e omandatário.

Todas essas são figuras afins ao empregado pois eles também trabalham. Daíchamar de “trabalho empregatício”. E qual é a diferença entre emprego etrabalho? Trabalho é gênero, emprego é espécie. E como diferenciar? Vejamos oart. 3º da CLT: “Considera-se empregado toda pessoa física que prestarserviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste emediante salário.” Jamais se esqueçam dessas quatro características doempregado: pessoa física, não-eventualidade, sob dependência e mediantesalário.

O que é “sob dependência”? Trabalho subordinado. O que ele dá aoempregador? O direito de fiscalizar, coordenar e controlar o trabalho doempregado. Isso se chama poder de direção. O empregado realiza o trabalhosob direção. Nada há de mais importante do que isso no Direito do Trabalho.Esse é o elemento diferenciador.

O empregado se submete à direção, ao contrato, à convenção coletiva, aoacordo coletivo de trabalho, e todas aquelas fontes de Direito do Trabalho. Oque diferencia o trabalho do emprego é que este é um trabalho subordinado. Osoutros não são trabalhos subordinados. Os demais estão em legislaçãoespecífica.

O empregado é considerado, pela CLT, urbano, então é tratado de formadiferente do trabalhador rural. Vamos entrar nele agora. Nos demais, nãovamos nos aprofundar, mas vamos apenas diferenciar.

Se a relação for entre empregado e empregador, isso gerará direitos sociais.

Trabalhador doméstico

Tem a previsão da Lei 5859/72. O conceito de trabalhador doméstico está logono art. 1º: “Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que prestaserviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou àfamília no âmbito residencial destas, aplica-se o disposto nesta lei.”

Historicamente, o trabalho doméstico vem de que momento? Da escravidão.Aprendemos a relacionar o serviço doméstico com a escravidão. Felizmentenão se pode mais fazer essa comparação. O doméstico é consideradoempregado de confiança, que estão submetidos à fidúcia. O empregadodoméstico tem acesso a quase tudo da casa da família onde trabalha. Oprofessor, por sua vez, nada sabe sobre a mantenedora do CEUB, muito menossobre a vida pessoal dos administradores. Confiança não quer dizer apenascom relação a dinheiro, mas sim em relação a segredos de família, local ondecoisas são guardadas e até um pouco da educação das crianças.

Quando falamos que o trabalho é de “natureza contínua”, falamos emnecessidade da manutenção do empregado na residência. Em alguns lugaresele até dorme. Não dormir não afasta o caráter contínuo dessa relação.Contínuo, aqui, é diferente de não-eventual, como dito no art. 3º da CLT.



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E a finalidade não-lucrativa: da atividade do empregado? Não, mas no âmbitoda família, do local. A família, que é quem contrata o trabalho do doméstico,não tem finalidade lucrativa com a prestação do empregador doméstico. O quese busca é apenas a manutenção do lar. Conclusão: se tenho uma domésticaque cozinha para eu vender na calçada, ela é doméstica? Não, é cozinheira. Eaqui também temos que usar o princípio da primazia da realidade. Ela tem queprestar o serviço para a família. Não necessariamente a família no sentido“nuclear” do termo, pode ser uma reunião de quatro primos que moram numapartamento e contratam uma doméstica. Pessoa ou família nãonecessariamente é apenas uma pessoa só ou uma família tradicional.

“Âmbito residencial destas”: quando se fala em âmbito residencial, nãofalamos no âmbito físico da residência, mas no âmbito de vivência da família.Não é aquela residência do Código Civil, mas no aspecto da vivência. Sefalarmos no âmbito da empresa, falamos em operacionalidade, e não vivência.

Exemplos: limpeza, cozinha, lavar e passar, chacareiro, governanta... desdeque a atividade tenha natureza contínua.

Da depósito de Direito do Trabalho II veremos os direitos do doméstico.

Ainda sobre doméstico temos um exemplo que pode nos confundir: somos umafamília e temos uma casa na beira do lago, com cais e um barco, e precisamosde um piloto, pois, apesar de termos uma bela lancha, não sabemos pilotá-la...então, se faz parte do dia-a-dia da nossa família passear de lancha, aqueletrabalhador se encaixará em todos os requisitos da Lei 5859, art. 1º, mesmoque isso de longe não pareça um trabalho doméstico. É que ele está sempre coma família, prestando serviço de natureza contínua (até porque o passeio é umhábito e não uma eventualidade), em que a família usa a prestação do pilotosem fins lucrativos. Agora note que, se ele fosse piloto e habitualmentesaíssemos ao lago, ele na direção da lancha, eu com a rede de pesca na mão, elenão mais seria um trabalhador doméstico justmaente porque esse trabalho dopiloto seria para atender a um fim comercial, bem como a doméstica quecozinha para que o patrão venda comida na rua.

Trabalhador rural

É também outra figura afim ao empregado que não está submetido ao art. 3º daCLT.

A definição de rural aparece no art. 7º da CLT, alínea b: “aos trabalhadoresrurais, assim considerados aqueles que, exercendo funções diretamente ligadasà agricultura e à pecuária, não sejam empregados em atividades que, pelosmétodos de execução dos respectivos trabalhos ou pela finalidade de suasoperações, se classifiquem como industriais ou comerciais”. Vamos entender:tenho uma fazenda. Se o sujeito trabalha diretamente com o gado, ele é rural, ese encaixa nesta alínea. Mas se tenho um trabalhador que trabalha na fazenda,não tira o leite, mas, ao invés disso, ele vende o leite extraído na comunidade, oque ele é? Comerciário. De que sindicato ele faz parte? Dos comerciários, e nãodos rurais. Cada um deles tem uma representação. Há também o industrial,que prepara a cachaça a partir da cana cortada. Em outras palavras, o rural é ohomem do facão, que coleta a cana; ele leva para a moedeira, e quem produz acachaça é o industrial.



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Com a Lei 5889/73, posterior e especial em relação à CLT, o entendimentopassou a ser outro. Vamos ler o art. 2º da referida lei: “Empregado rural é todapessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços denatureza não eventual a empregador rural, sob a dependência deste e mediantesalário.” Os elementos comuns entre este artigo e o art. 3º da CLT são: pessoafísica, natureza não eventual do serviço, sob dependência e mediante salário.Vejam que é bem parecido o conceito de trabalhador rural e o de empregado,dado pela CLT.

O que falta para entendermos? O que é “prédio rústico”, e a ideia deempregador rural. O que é prédio rústico?

Atividade agroeconômica é toda atividade que tenha relação com a terra.Coletor de minhocas, por exemplo. Agroeconomia é um nome genérico. Aatividade agroeconômica também diz respeito à fabricação de máquinas para ocampo. Prédio rústico, por sua vez, é a edificação ou área delimitada por umapropriedade que esteja em área definida como rural pela administração domunicípio. O que é relevante é a atividade do empregador, se ela éagroeconômica ou não. Não precisa o sujeito estar no meio rural ou urbanopara ser considerado trabalhador rural. Uma fábrica de camisas podeperfeitamente estar localizada fisicamente no meio rural mas não serpropriamente uma atividade rural, porque não é agroeconômica. Por outrolado, alguém pode, dentro da área urbana, aproveitar que possui um grandeterreno e começar a criar rãs. Essa será uma atividade agroeconômica porquetem relação com a terra.

Empregador rural: é a pessoa física ou jurídica, proprietário ou não, queexplore atividade agro-econômica, em caráter permanente ou temporário,diretamente ou através de prepostos e com auxílio de empregados. Inclui-se aexploração industrial em estabelecimento agrário não compreendido naConsolidação das Leis do Trabalho.

O entendimento hoje é que se estivermos no meio rural e fizermos o primeirobeneficiamento, ainda estamos na esfera do trabalho rural. Ao infiltrar-se nomercado, podemos ter automaticamente saido da condição de empregadoresrurais para a condição de empreendedores industriais.

Equiparação ao empregador rural: a pessoa física ou jurídica que,habitualmente, em caráter profissional, e por conta de terceiros, executeserviços de natureza agrária, mediante utilização do trabalho de outrem. Vejaque, quando se fala em equiparação, não se fala em estabelecimento. Fala-se,antes, em pessoa física em propriedade rural ou prédio rústico.

Observação: Grupo de empresas veremos depois.

Qual é o elemento preponderante para caracterizar se determinado empregadoé rural ou urbano? A atividade do empregador! Súmula 196 do STF: “Ainda queexerça atividade rural, o empregado de empresa industrial ou comercial éclassificado de acordo com a categoria do empregador.”

OJ 315: “É considerado trabalhador rural o motorista que trabalha no âmbitode empresa cuja atividade é preponderantemente rural, considerando que, demodo geral, não enfrenta o trânsito das estradas e cidades.”

No final das contas, o sujeito que trabalha na extração do leite pagará para o



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sindicato rural.21/9/2011 Direito do Trabalho 17/03/10


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Outras figuras afins ao empregado

Vamos continuar a ver hoje as figuras afins ao empregado. Este é o conteúdodas aulas 9 e 10 dos roteiros distribuídos pelo professor.

Por que estamos estudando as figuras afins ao empregado? Porque são relaçõeslaborais. Todas as relações laborais são de competência da Justiça doTrabalho, hoje. Antes da Emenda Constitucional nº 45 de 2004, a Justiça doTrabalho tinha uma competência menor. Não estamos falando somente emrelação de emprego, mas em relação de trabalho.

Antes dela, uma pessoa terceirizada que trabalhava na Caixa EconômicaFederal poderia ter sua função era desviada. O sujeito, por conta disso, pedia oreconhecimento do vínculo de emprego com a Caixa e indenização. O vínculonão foi aceito por causa da necessidade de concurso público. A JustiçaTrabalhista reconhecia a procedência da indenização, mas se declaravaincompetente. No final das contas, era o TST o órgão que acabava por decidir.Às vezes, com seis anos de demora entre o pedido e a satisfatividade.

Esses estudos, portanto, estão ligados ao fato de que temos que identificar setemos um empregado e um empregador, ou se temos figuras afins a essessujeitos. A primeira relação que vemos é a empregado-empregador;identificada essa relação, por consequência incidirão todos os direitostrabalhistas previstos na legislação e no art. 7º da Constituição Federal. Nasrelações que estamos vendo hoje, temos um tomador, que é uma figura afim aoempregador, e um prestador, que é a figura afim ao empregado, mas não éempregado, portanto não terá tais direitos.

Se o tomador, por exemplo, for uma sociedade, o sócio, que faz seu esforço emprol da sociedade, não receberá 13º salário , férias e nenhum outro benefíciopróprio do empregado. O que temos que saber são as qualidades de uma e outrafigura afim ao empregado e o que as diferenciam. Sócio não é figura afim aempregado.

Vejamos, então, a questão dos avulsos. Quanto a eles, não existe uma definiçãolegal de atividades que são enquadradas como de avulsos. A lei, portanto,deixou para que o Executivo elaborasse decretos para definir o que eles são equais tarefas eles podem realizar. A Lei 8212, do Direito Previdenciário, dispõesobre as pessoas que são seguradas obrigatórias, define quem será devedor decontribuições mensais e, ao mesmo tempo, diz a quem se destina a Previdência.Elas são sujeitos passivos e ativos ao mesmo tempo: devem contribuir(obrigação) mas têm direito à prestação da saúde, por exemplo. Auxiliomaternidade é um dos exemplos. Vejamos o art. 12 da Lei 8212: “São seguradosobrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas: [...] VI - comotrabalhador avulso: quem presta, a diversas empresas, sem vínculoempregatício, serviços de natureza urbana ou rural definidos no regulamento;”Ao falar sem vinculo empregatício, o legislador refere-se ao art. 3º da CLT:



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pessoa física que, em caráter não eventual, exerce, mediante salário, atividadesob dependência. Daí já tiramos que o avulso não se encaixa no art. 3º daConsolidação. Quando falamos que determinada pessoa trabalha para váriasempresas, dizemos que ela é o quê? Não-exclusiva. Nisso, o decreto, de 1999,cita os segurados obrigatórios: Art. 9º: “São segurados obrigatórios daprevidência social as seguintes pessoas físicas: [...] VI - como trabalhadoravulso - aquele que, sindicalizado ou não, presta serviço de natureza urbana ourural, a diversas empresas, sem vínculo empregatício, com a intermediaçãoobrigatória do órgão gestor de mão-de-obra, nos termos da Lei nº 8.630, de 25de fevereiro de 1993, ou do sindicato da categoria, assim considerados:

a) o trabalhador que exerce atividade portuária de capatazia, estiva,conferência e conserto de carga, vigilância de embarcação e bloco;b) o trabalhador de estiva de mercadorias de qualquer natureza, inclusivecarvão e minério;c) o trabalhador em alvarenga (embarcação para carga e descarga denavios);d) o amarrador de embarcação;e) o ensacador de café, cacau, sal e similares;f) o trabalhador na indústria de extração de sal;g) o carregador de bagagem em porto;h) o prático de barra em porto;i) o guindasteiro; ej) o classificador, o movimentador e o empacotador de mercadorias emportos”

Note que ele pode ser sindicalizado ou não; ele não perderá a qualificação, oenquadramento se não for sindicalizado. O serviço pode ser na área urbana ourural, e, como vermos, alguns são, de fato, urbanos enquanto outros são rurais.“Diversas empresas”: no sentido de que não tem exclusividade. “Sem vinculoempregatício”: repetição do comando do art. 12 da Lei 8212.

Esse órgão gestor de mão de obra está disciplinado na Lei 8630, de 1993,específica do assunto. O órgão funciona assim: o avulso se liga ao órgão gestor,que gerencia aquela tarefa, e, ao chegar ao navio, este entra em contato com oórgão gestor, dizendo do que precisará: um prático de barra e depois umguindasteiro, por exemplo. São atividades que movimentam muito dinheiro.Com a Lei 8630, a ideia foi que o órgão gestor substituísse o sindicato, mas issonão aconteceu justamente porque o rol acima não é taxativo, e o sindicatosubsiste bem firme. Na verdade, o órgão gestor e o sindicato não se misturam,nem na teoria muito menos na prática.

Quem quiser trabalhar no Ministério Público do Trabalho, por exemplo, teráque ler essas figuras para os concursos. Especialmente nós do Centro-Oeste.

Em suma, esses serviços são prestados por meio do órgão gestor ou sindicato,que recruta pessoal a fim de trabalhar durante a carga e descarga de certaembarcação. O serviço prestado pela pessoa jurídica é de natureza do DireitoCivil. Em seguida, após o pagamento, são rateados os ganhos entre os avulsos.

Características do trabalho avulso

Presença de um órgão gestor da mão-de-obra ou sindicato que atuam como



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intermediários entre o tomador e o trabalhador;

Serviço de curta duração;

Remuneração em forma de rateio procedido pelo sindicato, atendidos todos osdireitos dos avulsos, equiparados aos empregados (Art 7º, inciso XXXIV daConstituição).

A Terceira Turma do TST entendeu que “ao trabalhador avulso foramestendidos, em nossa Carta Magna, todos os direitos dos demais trabalhadores,incluindo-se, por conseqüência, o vale-transporte”. Quer dizer: todos osdireitos do empregado o avulso tem. Mas não é considerado empregado. É umafigura diferente, afim, mas não deixa de ser igual “de fato”. Não é consideradoempregado nos termos do art. 3º da CLT, porque não encaixa naquelasdescrições.

Trabalhador eventual e empregado

Se o empregado é pessoa física que realiza atividade subordinada não eventualmediante salário, aquele que realiza atividade eventual é ou não empregado?Não. O empregado já sabemos o que é: pessoa física, que realiza atividade não-eventual, sob dependência, mediante salário. Nunca esqueçam esseselementos. Isso é muito importante.

No caso do trabalhador eventual, o que temos é a realização de um serviçoesporádico. A dificuldade é definir o que é uma atividade eventual em virtudeda repetibilidade. Daí a doutrina criou quatro teorias para qualificar, ajustar,ou identificar o eventual em relação ao empregado.

Teoria do evento: É a primeira delas. O trabalhador é contratado para certoevento – acontecimento, obra, serviço específico. Assim, o obreiro cumpre oque ficou ajustado e dá-se por fim ao contrato, com desligamento automático.Na verdade, então, evento significa determinada tarefa, até a conclusão. Obras,por exemplo.

Teoria dos fins: O eventual não trabalha na atividade fim da empresa; somenteo empregado (art 3º, CLT). Assim, a atividade-meio é o objeto da relaçãolaboral do eventual. Essa teoria é verdadeira? Lembrem-se que essas teoriassão para entender como a doutrina vê as relações e assim formarmos nossopróprio entendimento. Já vimos que, por exemplo, a atividade-meio temossomente eventuais, ou temos empregados também? Podemos ter empregadosna atividade-fim e na atividade-meio, isso não importa: em nosso curso deDireito, a faculdade emprega tanto professores, que são os empregados daatividade-fim, qual seja, a atividade acadêmica, mas também empregasecretários, que não dão aula, mas auxiliam em tarefas administrativasimprescindíveis.

Teoria da descontinuidade: o empregado é trabalhador permanente, cujoserviço tem natureza repetitiva. Por outro lado, o eventual tem trabalhoocasional, esporádico, realizado “de vez em quando”. Então vemos que hápessoas, numa empresa, que trabalham uma vez a cada 15 dias, ou uma semanapor mês, o que é considerado trabalho eventual. Mas cada caso tem que servisto de per si. A atividade-fim é aquela eleita pela própria sociedade ou pelo



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empresário como a atividade principal da empresa, digamos, uma empresa naárea de industria. A atividade-meio é a que serve de suporte para a atividade-fim. Cuidado com a confusão. A atividade-fim é estabelecida pelo empregador,pela sociedade.

Teoria da fixação: a última delas. O trabalhador eventual não se fixa uma fontede trabalho, mas sim a várias, para sua subsistência. Enquanto isso, oempregado é o trabalhador que se fixa a uma fonte. Mas essa premissa tambémnão é absoluta, pois não é condição básica para a existência de vínculo deemprego que o empregado seja exclusivo. A teoria termina na palavra “fonte”.O resto é uma crítica à teoria. O que importa imprescindivelmente são oselementos do art. 3º. A exclusividade não é elemento indispensável.

Mandato

Vamos agora estudar o mandato.

Há as figuras do mandatário e do mandante. Mandato é uma ordem para sefazer algo por alguém. Procuração, por exemplo, é o instrumento do mandato.Veremos isso em contratos em espécie.

Vamos verificar se se combinam a relação empregado-empregador com o ato depassar uma procuração para alguém: tu, que crias a procuração, é o mandante;tu dás o papel a um mandatário, que é quem administra o teu interesse. Arelação de emprego pode ser entendida dessa forma? Não, simplesmenteporque o empregado não é representante do empregador, pois isso não écaracterística da relação de emprego.

No caso do mandatário, a representação pode ser gratuita ou onerosa. Narelação de emprego, ela só pode ser onerosa. Note que o empregado nãoadministra interesses do empregador. Não mesmo, pois administrar interessesé diferente de estar na atividade que constitui o interesse da empresa. Quemadministra o interesse, então? Não é o empregado, mas o mandatário. Quandose faz uma procuração para que alguém faça para a pessoa uma inscrição numconcurso público, ou aliene um imóvel, o procurador irá administrar ointeresse daquele que lhe deu tais poderes.

Onde que temos a realização de atos jurídicos, e onde temos uma prestação deserviço para determinado fim? Essa é a diferença entre o mandatário e oempregado. O mandatário é o autorizado a praticar atos jurídicos, comcontinuidade, em nome de seu mandante. É uma delegação de poderes. Oempregado, por sua vez, irá realizar, com seu trabalho, o fim pretendido peloempregador.

Quais são as figuras do mandato? Temos o mandatário, o mandante e oterceiro. Se te passo uma procuração para que vás ao Tribunal RegionalFederal ajuizar uma ação em meu nome, tu serás o mandatário, eu serei omandante e o terceiro será o Tribunal. E no caso do emprego? Quantas pessoasestão envolvidas na relação de emprego? Duas, o empregado e o empregador.Não confunda, pois é possível que pensemos que sempre haverá um terceiroenvolvido: no caso do trabalho na instituição de ensino superior, podemos serforçados a entender que o terceiro é o aluno, para quem o serviço educacional éprestado, enquanto que numa atividade comercial o terceiro seria a clientela.



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Mas a relação jurídica, que é entre empregado e empregador, não passa pelafigura do terceiro. O professor, por exemplo, pode estar de licença, ou semturma para dar aula, mas ainda assim estar recebendo. Note que, neste caso,não há a figura do terceiro.

Risco da atividade: comparando o mandatário com o empregado: quem tem orisco da atividade? Mandatário ou empregado? O empregado não tem o riscoda atividade. O risco é do empregador. Por outro lado o mandatário, na suarelação com o mandante, é quem tem o risco da atividade. O empregado temférias, e deixa de trabalhar sem que sua ausência possa responsabilizá-lo pelaqueda de faturamento da empresa em que trabalha durante o tempo em queficar fora. Com o mandatário não, que é um serviço prestado por umprofissional liberal ou determinada pessoa. Ela é quem assume o risco. Oadvogado não pode ligar para seu cliente na véspera da audiência e dizer queirá se casar no dia seguinte; assim, ele perderá o percentual do valor da causaacertado com seu constituinte.

O sócio e a sociedade

Algumas vezes o sócio quer se caracterizar não como sócio, mas comoempregado. O filho de um sócio de uma sociedade passou a participar dasociedade. Depois foi ao Judiciário pedir declaração de vínculo. O Judiciárionão concedeu. Para isso, ele requereu a justiça gratuita, o que também foinegado. Ele perdeu a ação e, só de custas processuais, chegou a ter mais de cemmil Reais em gastos. Levou a discussão sobre a gratuidade da justiça até o TST.De quem foi a culpa? Do advogado, claro. As ações de declaração de vínculotambém podem gerar custas processuais!

E a sociedade? Art. 981 do Código Civil: “Celebram contrato de sociedade aspessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços,para o exercício de atividade econômica e a partilham, entre si, dosresultados.”

Além de contribuir com bens e serviços, cada sócio contribui com esforço egasto de energia. O animus societatis é o necessário para se constituir umasociedade. O empregado não tem animus societatis, nem que ele queira.

Sócios contribuem reciprocamente com bens e serviços.

Troca de prestações e trabalho em comum: na relação de emprego, temos trocade prestações, já que, como vimos, a relação entre empregado e empregador éobrigacional de mão dupla, ambos figurando como sujeitos ativos e passivosum do outro. Não há como dizer que “o empregado trabalha em comum com oempregador”. Na sociedade, temos um trabalho em comum. Daí podemospensar numa sociedade médica, em que trabalham um cirurgião, umanestesista, um obstetra, todos trabalhando em comum.

Sujeitos: na sociedade, temos o sócio, enquanto na relação de emprego temos oempregado e o empregador. Dizer que os sujeitos são a grande diferença não é omais correto; os sujeitos são consequência de toda a análise da relação. Ao seconcluir que uma relação está em alinhamento com o art. 3º da Consolidação,passamos a chamar o sujeito de empregado, e não antes disso. É depois queconcluímos a natureza de uma relação que damos o nome aos sujeitos, como



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empregador e empregado.

Objeto da sociedade: a sociedade, em regra, busca o lucro. A relação deemprego não busca lucro! Quem aqui trabalha aqui no CEUB não busca receber,por exemplo, 10% do faturamento da empresa. E, na relação de emprego, temosque objetos? Em relação ao empregado, seu interesse é receber o salário. Para oempregador, seu grande interesse é receber o serviço. E na sociedade? Os sóciostodos têm como objeto o lucro. Isso significa que o sócio recebe lucro, e nãosalário.

Subordinação e igualdade: vemos subordinação na relação de emprego. O queé? Capacidade do empregador de fiscalizar, controlar e coordenar a atividadedo empregado.

Risco da atividade: como sabemos, o empregado não tem o risco da atividade. Eo sócio? É claro que tem, pois é ele quem sofre o prejuízo tido por sua sociedadeem um exercício. Isso está dentro da ideia de “partilha de resultados” do art.981 do Código Civil.

De vez em quando temos uma dificuldade em identificar, na sociedade, quem ésócio e quem é empregado porque muitas das vezes o sócio que tem maiorreconhecimento acaba dando seu nome à sociedade. Como “o dono da bola”.Ele fica parecendo o empregador único, enquanto os demais aparentam serempregados.

Prestação autônoma de serviços

Nessa prestação, presente no art. 593 do Código Civil, que vamos chamar delocação de serviços, temos a figura do locador, que é o que se compromete aprestar o serviço sem a direção do tomador (locatário). O locatário remunera.

Caracterização da subordinação e pessoalidade: o que é pessoalidade? Éobrigação de fazer infungível, obrigação intuitu personae. Esses termos sãosinônimos. O empregado presta obrigação intuitu personae, enquanto olocador presta uma obrigação que pode ou não ser infungível.

O empregado é pessoa física necessariamente, enquanto o locador é pessoafísica ou jurídica.

O locador faz uma atividade voltada para o resultado, enquanto o empregadoestá dentro de um processo. O professor mesmo está dentro de um processo enão busca um resultado definido. Ele mesmo não consegue identificar oresultado do que está fazendo. Seria possível identificar o resultado dotrabalho do professor de Filosofia ao final de nossa graduação?

E o risco da atividade? Também é do locador. Ele receberá a quantia pactuadase prestar o serviço. De nada adiantará, para ele, alegar que arrumou umaviagem de última hora num belo cruzeiro. O empregado, por sua vez, poderá seausentar nos dias de folga sem que, por isso, deixe de receber.



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Direito do Trabalho


Figuras afins ao empregado - conclusão

Vimos as figuras dos trabalhadores domésticos, rurais, prestadores, que sãotodos trabalhadores. O empregado é uma espécie. O que é mesmo? Pessoa físicaque realiza uma atividade não eventual, sob dependência, mediante salário. Senão houver contrato formal firmado, esses elementos se provam por meio doprincípio da primazia da realidade. O elemento da dependência só pode serprovado pelo processo.

Vamos para a empreitada.

Empreitada

A empreitada tem previsão nos arts. 610 e seguintes do Código Civil. Háempregador e empregado na relação de trabalho comum. Na empreitada,temos o tomador, chamado dono da obra, e o empreiteiro, o trabalhador.

O contrato de empreitada está destinado à realização de serviços braçais.Alguns autores atentam para o teor discriminatório desse termo: empreiteiroversus profissional liberal. Mas ambos são autônomos, pessoas físicas.

Temos duas formas de empreitada: contrata-se a mão-de-obra ou umresultado. O dono da obra pode adquirir o material enquanto o empreiteiro fazo serviço. É comum o empreiteiro só trazer a mão-de-obra, mas não o material.Em geral o dono da obra e o empreiteiro vão juntos atrás do material deconstrução. Mas, dentro dessa questão, conseguimos diferenciar o que se quer.Na relação de empreitada, o empreiteiro entrega uma obra mediante umserviço ajustado. Quer-se que ele realize determinada tarefa, como construirou reformar parte de um imóvel, ou simplesmente empregar sua mão-de-obra.Construir uma churrasqueira, por exemplo, é um serviço de empreitada.

O empreiteiro pode ser somente pessoa pessoa física ou pode também pessoajurídica? Pode ser qualquer uma das duas. O tomador pode contratar tanto apessoa jurídica como também pode contratar a pessoa física diretamente.Pode-se contratar uma sociedade, que trabalhe com serviços de empreitada.Dessa forma contrata-se uma pessoa jurídica.

E o empregado? Como sabemos, somente poderá ser pessoa física. Oempreiteiro, que pode ser pessoa física ou pessoa jurídica, por sua vez, éremunerado por sua obra, pelo resultado. O empregado trabalhahabitualmente, mês a mês.

E a questão do risco da atividade: de quem é? Na relação de empreitada, o riscoda atividade será do empreiteiro. Risco da atividade é assumir lucros eprejuízos. Já o empregado não se responsabiliza por danos causados



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culposamente, nem pode depender dele o pagamento das contas da empresa,como luz, água e telefone.

A obrigação de fazer do empregado é infungível, pessoal, intuitu personae.Também chamada “obrigação de fazer infungível”. E quando se contrata oempreiteiro, a obrigação de fazer é fungível ou infungível? Dependerá. Ovencedor de uma licitação pode acabar tendo liberdade para subcontrataroutras. Neste caso, a obrigação de fazer será fungível. Mas o empreiteiro podeter sido contratado justamente porque seu trabalho tem fama de ser bom; nestecaso ele é insubstituível, portanto, intuitu personae.

Contrato de agenciamento

O que estamos fazendo aqui? Estamos estudando com o objetivo de diferenciarse o sujeito é empreiteiro, se é agente ou se empregado, justamente para saberse em favor dele incidirão direitos sociais. É que, quando um empreiteiro, oumesmo agente, que na verdade trabalhava como empregado busca oreconhecimento do vínculo de emprego com seu empregador, essa busca datutela jurisdicional irá começar com ajuizamento da ação. Se a resposta forfavorável, significa que, da data do ajuizamento da ação cinco anos para trástemos uma relação de emprego gerando direitos para o empreiteiro. Assim, elereceberá cinco anos de décimo terceiro, de adicional noturno, de adicional deinsalubridade se for o caso, e todos os privilégios. É um valor significativo, comque o empregador deverá se preocupar.

O que é um contrato de agência? Art. 710 e seguintes do Código Civil: “Pelocontrato de agência, uma pessoa assume, em caráter não eventual e semvínculos de dependência, a obrigação de promover, à conta de outra, medianteretribuição, a realização de certos negócios, em zona determinada,caracterizando-se a distribuição quando o agente tiver à sua disposição a coisaa ser negociada. Parágrafo único. O proponente pode conferir poderes aoagente para que este o represente na conclusão dos contratos.” Nesse tipo derelação, temos um tomador e um agente/representante comercial oudistribuidor. São pessoas que executam determinadas atividades em prol dotomador. Exemplo: tenho uma empresa de produtos de cama, mesa e banho e,dentre outras, duas pessoas trabalham para mim: Joanna, que contratei comoempregada, e Johannes, que contratei como representante comercial. Aquelatem carteira de trabalho, enquanto este constituiu uma pessoa jurídica paraque então contratasse comigo.

O que é um contrato de agência? Vamos ver a definição de Gagliano: “é onegócio jurídico em que uma pessoa, física ou jurídica, assume, em caráter nãoeventual e sem vínculos de dependência, a obrigação de promover, à conta deoutra, mediante retribuição, a realização de certos negócios, em zonadeterminada.”

Qual é a semelhança entre o contrato de agência e o contrato de emprego?Primeiro, o caráter não eventual. Segundo, a retribuição. Aqui denomina-seretribuição, enquanto na definição de empregado denomina-se salário.

E quanto às distinções? O que distingue o agente da definição de empregado? Oagente pode ser pessoa jurídica ou pessoa física e o empregado pode sersomente pessoa física. Essa é a primeira. Aliás, qualquer figura que puder



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aparecer na forma de pessoa jurídica já será diferente do empregado. O vínculode dependência, também, só existe na relação de emprego. Significa que, nocontrato de agência, não existe subordinação jurídica. Leia no artigo: “emcaráter não eventual e sem vínculos de dependência”. Alguns falam: “semvínculo de dependência”, ou “sem vínculo de subordinação”. Quesubordinação? Subordinação jurídica.

Não havendo subordinação, existe uma técnica própria que não é fiscalizada,nem coordenada nem controlada pelo tomador. Coisa que não ocorre narelação empregado-empregador. Na relação de emprego, o empregador praticaos verbos fiscalizar, controlar e coordenar sobre a atividade do empregado.Quando se fala em obrigação de promover, à conta de outra, medianteretribuição, a realização de certos negócios, em zona determinada, até adoutrina coloca que o promoter, aquele que promove festas, se coloca tambémna condição de agente. Um empresário de artistas também está enquadradoaqui, de acordo com a doutrina. Coloca-se determinada área para a pessoatrabalhar. O sujeito fica sempre numa mesma praça, v.g. uma mulher quevende cosméticos como ambulante. Então, quando alguém vir a cara deJohannes, meu agente, a pessoa já se lembrará de cama, mesa e banho. É umatécnica de marketing.

Contrato de distribuição

O Código Civil trouxe as previsões tanto para o distribuidor quanto para oagente.

O contrato de distribuição é o negócio jurídico em que uma pessoa, física oujurídica, assume, em caráter não eventual e sem vínculos de dependência, aobrigação de promover, à conta de outra, mediante retribuição, a realização decertos negócios, em zona determinada, tendo desde já, em sua detenção, a coisaobjeto do negócio. Essa definição também é de Gagliano, em obra de 2008.

Qual a similitude entre o distribuidor e o empregado? O caráter não-eventualda atividade, que é a mesma coisa que habitualidade. E a diferença? Odistribuidor pode ser pessoa jurídica e não tem vínculo de dependência. E adiferença entre o distribuidor e o agente? A detenção da coisa: o distribuidorpossui a coisa, enquanto o agente apenas negocia-a. Funciona assim: Cléovende cosméticos de determinada marca. Mas ela traz os produtos, andandocom eles na mão. Neste caso, ela é considerada distribuidora. Mas se ela éagente da empresa, ela apenas terá um folheto ou catálogo e exibirá osprodutos aos potenciais compradores. O agente negocia, enquanto odistribuidor tem a coisa em sua mão.

Representação comercial

Qual é o papel do representante comercial? Maria Helena Diniz traz o seguinteconceito: representação comercial é o contrato pelo qual uma pessoa se obriga,mediante retribuição, a realizar certo negócio, em zona determinada, comcaráter de habitualidade, em favor e por conta de outrem, sem subordinaçãohierárquica. Essa definição abraça a definição de agente e de distribuidor. Adiferença entre agente e distribuidor é mais fácil de ser identificada. Quando



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entra em jogo a figura do representante comercial, as coisas ficam maiscomplicadas para nós pois o novo Código Civil não trouxe a distinção. E temostambém uma lei específica sobre a representação comercial, que é a Lei4886/65 (diploma que sofreu algumas alterações com a Lei 8420/92). Otomador pode inclusive exigir exclusividade na representação comercial. Eessa exclusividade não caracteriza, por si só, o contrato de emprego, muitoembora, se há exclusividade, tem-se uma relação de caráter próximo dahabitualidade.

Leia agora o art. 1º da Lei 4886/65: “Exerce a representação comercialautônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprêgo, quedesempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, amediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas oupedidos, para, transmití-los aos representados, praticando ou não atosrelacionados com a execução dos negócios. Parágrafo único. Quando arepresentação comercial incluir podêres atinentes ao mandato mercantil,serão aplicáveis, quanto ao exercício dêste, os preceitos próprios da legislaçãocomercial.” 1

Para complicar mais um pouco, temos a definição de Humberto Theodoro Jr.de representação comercial: “É, em suma, a ausência de um contrato detrabalho que caracteriza o agente comercial e o distingue do viajante oupracista, na tarefa da conquista de clientela para a empresa a que servem uns eoutros.” Em outras palavras, fala-se na ausência de um contrato que tenhaesses elementos: pessoa física prestando trabalho não eventual, sobsubordinação mediante salário.

E há um sujeito chamado de “representante assalariado”, também conhecidocomo viajante ou pracista. Eu posso ter minha empresa de frango, e Johannes,que enjoou da área doméstica, passou a trabalhar para mim como “emissário”,vendendo frangos lá no estado da Paraíba. Pronto: agora não há maisfiscalização, coordenação nem controle. Johannes está agora na condição deviajante ou pracista, também chamado de “representante assalariado.” Ele nãoé autônomo. São pessoas distintas do agente e do distribuidor, que sãoautônomos. O viajante só pode ser pessoa física. Ele pode ser identificado peloprincípio da primazia da realidade, pelo grau de subordinação, pela não-eventualidade. Não é nada fácil. No Judiciário, identificar as figuras afins éuma das tarefas mais difíceis.

Mas note que o representante comercial, que vai a campo negociar produtos daempresa de seu tomador, tem que estar muito alinhado com o pensamento daempresa. Por isso ele inclusive participa de reuniões e está bastante inseridono ambiente daquele que o contratou.

Quais as diferenças entre o viajante ou pracista do agente ou representantecomercial? Há cinco:

a) O viajante ou pracista não pode contratar pessoal para desempenhar arepresentação que lhe cabe. Já o agente comercial é um empresário, umprofissional independente, que pode livremente organizar sua empresa,da maneira que melhor lhe convier;b) O viajante ou pracista não tem iniciativa pessoal, é hierarquicamentesubordinado ao comando do empregador;c) O viajante ou pracista não pode aceitar representação de outras



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empresas. O viajante não é mandatário e não capitaliza clientela. Não fazjus, por isso, às indenizações legais devidas ao agente autônomo;d) O viajante ou pracista somente pode ser pessoa física, enquanto oagente pode ser indiferentemente pessoa física ou jurídica;e) O viajante ou pracista não pode contratar sub-representantes, a não sermediante autorização do empregador. A lei, no entanto, assegura aoagente a faculdade de contratar sub-agentes.

Se um empresário individual é contratado na condição de agente, ele poderátentar a mudança para a condição de empregado.

1 – O professor não comentou em detalhes a Lei 4886 nem falou sobre o art. 1ºdela.



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Direito do Trabalho


O empregador

Vamos estudar o empregador hoje para depois estudar a relação jurídica detrabalho em si.

Veremos o que é o empregador, o grupo de empresas e a sucessão de empresas.A empresa pode ser incorporada, cindida, fundida, ter quotas transferidas, etc.Existe regulamentação própria no Código Civil para essas transformações.

Temos o art. 2º da CLT para sabermos, tecnicamente, o que é empregador:“Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindoos riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoalde serviço. [...]”

A primeira dica é que o empregador é uma empresa, individual ou coletiva. Aideia de empresa já estudamos no Direito Societário, mas essa empresa, comosujeito ou objeto, conforme visto no Código Civil, é uma operacionalização,uma atividade empresarial propriamente dita.

Também estudamos o que é uma empresa individual, que é aquela que pertencea uma só pessoa. Não temos em nosso Direito a figura da empresa de um sóciosó. Só se pode falar em sociedade com dois ou mais sócios. Celebram contratosocial duas ou mais pessoas. É o art. 981, que estudamos em DireitoEmpresarial: “Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamentese obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividadeeconômica e a partilha, entre si, dos resultados.”

O empresário individual tem responsabilidade ilimitada em relação aos gastosda empresa. Se ele quiser constituir uma empresa sozinho, ele poderá, mas terásua responsabilidade estendida ao seu patrimônio pessoal.

E empresa coletiva, o que é? Estamos tentando ajustar o Código Civil de 2002com a CLT, um Decreto-Lei de 1943. A ideia é que houvesse dois ou mais sócios.Empresa coletiva, para nós, aqui no Direito do Trabalho, é qualquer tipo deempresa. Quais as sociedades? Sociedade anônima, sociedade limitada,sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita por ações, sociedade emcomandita simples e sociedade em conta de participação. A expressãoempresa, seja individual ou coletiva, abrangerá qualquer espécie de empresa,até mesmo a Caixa Econômica Federal. Vamos interpretar bemampliativamente aqui.

O Código Civil estabelece quais são os tipos de sociedade, e não há como secriar, em nosso Direito, um tipo novo, distinto de sociedade hoje. O própriocartório não aceitará o registro de sociedade de tipo não existente.

O que é mesmo empregador? Vamos decorar de uma vez por todas o art. 2º daCLT: empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade



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econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

Quando a Consolidação fala “assume riscos da atividade”, significa que sepodem ratear entre os sócios os resultados positivos e negativos. O que é riscoeconômico? Se tenho uma atividade econômica, uma empresa de software, e ogoverno, meu principal comprador, deixa de importar minhas soluções, nãopoderei imputar ao governo a responsabilidade pelo meu problema comercial,mesmo que as consequências atinjam, e devem atingir, o conjunto deempregados que eu tenho (ou tinha).

A empresa ou empresário saberá do risco de sua atividade. O Judiciário julgouo bingo como proibido, e as empresas resolveram imputar ao Estado aresponsabilidade pelas consequências. Até hoje não foi feita lei sobre bingo.

As empresas de ônibus não podem responsabilizar seus cobradores no caso dodesaparecimento de valores causados por furto ou roubo. O mesmo parafrentistas de postos, que não poderiam ser responsabilizados pelaconsequência do recebimento de cheque sem fundo, salvo se descumprirem asdiretrizes de segurança ao aceitar um cheque.

E o prejuízo causado dolosa ou culposamente pelo empregado? Esses terãodisciplina diferenciada. Sendo culposo, só poderá haver o desconto no saláriose houver previsão contratual. Se doloso, não precisa haver previsãocontratual. O que se sugere ao empregador é que ele elabore o contratodispondo que o prejuízo causado por ato culposo pelo empregado importedesconto de salário e, na dúvida, ainda que haja indícios de que o ato foidoloso, o que o empregador deve fazer é classificar o ato como culposo edescontar com base no contrato. Se ele se prontificar a classificar como doloso,ele terá o ônus de provar não só o dolo, mas que esse dolo ensejou apossibilidade de desconto.

A admissão do empregado pode se dar de forma verbal ou escrita ou até tácita.A escrita ou verbal contém declaração de vontade. No contrato tácito, não setem a declaração de vontade, mas tem-se o consentimento omissivo das partes.É o comportamento das partes que leva a crer que existe o contrato. Daí dizerque o contrato é sintomatológico. Significa que o contrato está ligado asintoma, que por sua vez está ligado ao princípio da primazia da realidade. Emoutras palavras, o que se está sentindo; em última análise, a ideia de sentidos.Daí perceber o que está ao redor de um sujeito e saber o que está acontecendo. Éoutra pessoa, de fora da relação jurídica, notar que existe uma relação jurídicade contrato de trabalho: saber que, naquela história, há um sujeito que seencaixa na descrição do empregado e na do empregador. Assim se obtém oreconhecimento da relação trabalhista.

Não conseguimos muito ver contratos tácitos no todo, mas há muitas cláusulastácitas. Exemplo: havia supermercados em que havia uns homens queempurravam o carrinho até o carro do cliente e ajudavam a colocar as comprasno porta-malas. Esses indivíduos desapareceram. Também os auxiliares defrentistas de postos de gasolina, aqueles sem uniforme mas que sabiam operara bomba muito bem. Desapareceram por que se tratava de contrato tácito, quedepois vinham a requerer em juízo o reconhecimento da relação de trabalho.Vendedores de rua do Correio Braziliense, aqueles que andavam de coleteamarelo com a marca do jornal vendendo exemplares em semáforos tambémnão são vistos com tanta frequência.



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Também temos a ideia de que o empregador é aquele que assalaria. Enquanto oempregado é aquele que recebe o salário, o empregador é aquele que paga-o. É acoerência do art. 2º com o art. 3º. Pagar salário é ônus do empregador,enquanto ônus do empregado é trabalhar.

Poder de direção: o empregador é quem assalaria e dirige a prestação doserviço. Essa direção da prestação pelo empregador corresponde a qualelemento da figura do empregado? À subordinação. Enquanto o empregadorealiza atividade sob dependência, o empregador é aquele que dirige. Enquantoo empregador é o que assalaria, o empregado é aquele que recebe salário. Essasdefinições, portanto, são coerentes, até correspondentes.

O problema surge quando o contrato não está assinado ou, assinado comofigura afim, deseja-se caracterizar como contrato de emprego. Não diarista,mas doméstico 1.

A direção, portanto, é um modo de como a tarefa será cumprida e como eleorganizará sua atividade.

Quando se tem um desvio de função, é porque há um desvio no poder dedireção. Esse abuso poderá trazer consequências ruins, como aquela em quedeterminado trabalhador é contratado para uma função, mas acaba exercendooutra função maior, que seria merecedora de um salário maior. Ou o contrário,que é caso de desrespeito ao status, que pode inclusive acarretar dano moral.Exemplo: ser alocado numa atividade de digitador enquanto o sujeito temcondições de programar criativamente em Java. Então, toda vez que foranalisada uma relação de emprego, pode-se alegar que um lado teve vantagem,mas pode não ser somente isso. Cabe ao talento do advogado. Não se reclamado salário, mas do tratamento que se recebe.

A análise dessa relação empregado-empregador passa por outra ciênciatambém, que é a administração de empresas. Não é assunto exclusivo doDireito. Pode-se alegar por essa visão, mas o Judiciário só tem a visão doDireito. É assim que eles julgarão.

Houve uma ocasião em que a ECT usou a imagem de um empregado (carteiro)para um calendário: o empregado ajuizou pedido de indenização pelo uso daimagem. A defesa, pensando com cabeça de administrador de empresas,sustentou que ele era humilde e, com a fotografia, viabilizou a divulgação daimagem dele, o que teria aumentado seu prestígio na comunidade. Mas osórgãos julgadores não têm essa visão; a ideia não deveria ser fazer com que ocarteiro ficasse como modelo da coisa. Passou-se a ideia de que os Correios sãouma empresa formada por gente do povo e que trabalha para o povo.

Então, ao analisar, não se deve ver somente o foco do Direito, mas também naperspectiva da empresa.

Dentro do poder de direção, temos três poderes: de organização, disciplina e decontrole. O de organização é o que o empregador estrutura o patrimônio eesforço de pessoas para atender aos fins da empresa. Dentro de uma pizzaria,por exemplo, cada um já sabe exatamente onde ficar. Quais as pessoas queintegram essas empresas? Sócios, empregados, colaboradores, estagiários, eterceirizados. Colaborador é um eufemismo para empregado, pois, por incrívelque pareça, há quem pense que “empregado” é um termo pejorativo.



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Conselho consultivo, ou espaço de desporto também é atribuição da estruturaorganizacional da empresa, e quem o cria é o empregador. Daqui tiramos aprimeira faceta do poder de direção.

O poder disciplinar, por sua vez, é a capacidade do empregador de realizardiligências, buscas, escutar o empregado, e, em decorrência disso, aplicar ounão determinada punição. Determinar como o empregado se colocará. Quandoestudamos a figura da dependência (um dos elementos caracterizadores doempregado de acordo com o art. 3º da CLT), estudamos a dependênciadisciplinar. O poder disciplinar está dentro do poder de direção, mas a direçãonão se resume à disciplina pois a direção também passa pela organização. Poroutro lado há também a subordinação jurídica: fiscalizar, controlar ecoordenar a atividade do empregado. Isso é o art. 2º da CLT.

O que se discute nesse poder disciplinar é que o empregador pode limitar osdias de trabalho, como estabelecendo punições de suspensão. Isso dá umprejuízo enorme para o empregado. Nisso a doutrina começou a tentar explicarpor que o empregado pode ser punido a ponto de ter seu salário reduzido, semhaver acordo ou convenção coletiva. Não é redução propriamente dita, mas emvirtude de uma pena por falta disciplinar. Como explicar? Três correntesprincipais.

Primeira: teoria contratualista. É a majoritária. Há uma liberdade de contratare uma submissão do empregado às regras contratuais. Ao assinar o contrato detrabalho, o empregado se submete à possibilidade de ser punido por algumfato, como desrespeito ao regulamento da empresa ou da lei.

Teoria da propriedade privada: no sentido de que a empresa pertence aopatrimônio do empregador. Ele tem o poder sobre o patrimônio. Então, todavez que o empregado descumprir uma ordem, ele trará prejuízo para opatrimônio. É como se o empregador estivesse pagando por um serviço que nãoestivesse sendo realizado. O esforço torna-se menor que a remuneração, pois oempregador está pagando por serviço não prestado. Isso corresponde aoempobrecimento sem causa do empregador e enriquecimento sem causa doempregado, que recebe como se trabalhando estivesse. Mas o empregado podedeixar de colocar combustível num avião particular, ou deixar de apertar osparafusos de uma roda de um carro, enfim, coisas mais graves. Omissõesaparentemente não tão graves podem trazer consequências gravíssimas. Comocolocar o filho para controlar o tráfego aéreo. Risco de dano é dano, e risco deprejuízo é prejuízo, pelo menos assim pensa o STJ. Legítima defesa doempregador: não precisa o empregador ir a juízo para pedir autorização parapunir.

Teoria Institucionalista: é o uso da autoridade do empregador para alcançar obem comum. Cabe ao empregador aplicar a punição para que o empregadorrespeite os demais, a empresa e a clientela. É uma ideia de responsabilidadesocial. Não é uma visão contratual ou negocial.

Por que estamos estudando essas três teorias? Para justificar o poder de punirdo empregador, que traz, como prejuízo para o empregado, a redução desalário.

Poder de controle: já vimos que o poder de direção é abrangente. O poder decontrole habilita que o empregador acompanhe o desenvolvimento dosresultados e da conduta do empregador. Como funciona isso? O que é esse



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controle da atividade, do resultado? É saber se realmente o que é feito é naqualidade e quantidade previstas, como 20 camisas em 4 horas, ou qualquerque tenha sido a diretriz fixada pelo empregador desde que humanamenterazoável.

O controle pode ser feito dentro ou fora da empresa. O empregado é controladode fora da empresa, por exemplo, nos serviços de atendimento por chat dasempresas, como as aéreas. Assim o empregador controla porque tudo ficaregistrado. Esse controle não fica perdido enquanto o empregado está afastadodo ambiente físico da empresa.

E a fiscalização da conduta do empregado: esse tema suscitou uma discussãomuito grande. O empregado pode assumir uma conduta que você não gostaria,mas não a ponto de caracterizar culpa do empregado para dar fim ao emprego.Uma jovem mulher bonita, por exemplo, tem total liberdade para posar nuapara uma revista masculina. Mas e se ela for uma educadora de crianças? Não éa conduta que o empregador irá desejar dela. O mesmo para o caso em que ela,em pleno exercício de seu direito de livre manifestação, declarar que fumamaconha. Cada caso é um caso. O que não pode é o empregador ter prejuízopelo comportamento do empregado. É ônus do empregador provar que houveprejuízo.

Elementos caracterizadores da relação de emprego

Como caracterizar uma relação empregado-empregador? Precisamos de umasociedade registrada na Junta Comercial, se sociedade empresária, ou queatenda aos requisitos do art. 966 do Código Civil? Não. Precisamos somente deuma tarefa: ler o art. 3º da CLT e verificar se os elementos se verificam. O nomeda empresa, se é sociedade, que tipo de sociedade é simplesmente não importa.Só não se tem vinculo empregatício se o objeto do empregado for ilícito.

Quais as pessoas equiparadas a empregador? Art. 2º, § 1º da CLT: “Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, osprofissionais liberais, as instituições de beneficência, as associaçõesrecreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitiremtrabalhadores como empregados. [...]” veja o profissional liberal: temos umengenheiro, um médico, um advogado, e sua secretária. O empregador nãoprecisa ter uma finalidade lucrativa, necessariamente. Uma instituiçãobeneficente pode ter empregados, mesmo sem fim lucrativo. Associação dejuízes e a OAB: o clube dos advogados tem empregados. Há interpretaçãoanalógica no § 1º pela expressão “outras instituições”. Como enquadrar? Pelasubordinação.

Enfim, quase qualquer instituição pode ser empregadora. Como averiguar?Princípio da primazia da realidade.

A palavra trabalhador é colocada como “aquele que admitido comoempregado.” Se ele for contratado como empregado, tem-se o vinculo deemprego. O sujeito pode ser chamado de empreiteiro, mas, se realizar umaatividade não habitual mediante salário sob dependência, ele será empregado.Basta ler os arts. 2º e 3º da CLT.

Veja o final do § 1º: “...que admitirem trabalhadores como empregados.” O



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conceito é aberto. Então, quem não tem cuidado torna-se empregador, e nãoimporta o nome que se dá ao sujeito que com ele trabalha.

Grupos despersonalizados: são os que a doutrina indica como grupos que nãonecessariamente constituam uma empresa, assim como os profissionaisliberais, que não têm aquela visão de empresa individual ou coletiva. Asociedade em comum é o registro? Não. A sociedade em comum é a sociedadenão registrada, de fato, assim disciplinada pelo Código Civil. A sociedade emcomum pode ser empregadora, pois, se não pudesse sê-lo, ela teria benefíciomuito grande. Ela poderá exigir o labor de alguém, mas, quando demandadaem juízo, ela poderia alegar a inexistência de contrato social. Esse argumentonão cabe no Direito do Trabalho.

E a família? Pode ser empregadora? Sim, contudo não pela CLT, mas pela lei dotrabalhador doméstico.

E o condomínio? Pode ser empregador? Sim. E os condomínios irregulares, deimóveis que não tem escritura pública? Não haverá problema pelo mesmomotivo da sociedade de fato. Basta provar que há alguém que se encaixe nadescrição de empregador.

No § 2º veremos a figura do grupo de empresas, depois da Semana Santa.

Ver vídeo no Youtube sobre assédio moral. Assédio moral traz pressãopsicológica durante determinado tempo. Não se tem a figura do assédio noCódigo Penal, nem na CLT, nem na Lei 8112. Temos somente legislaçõesestaduais e municipais. Frases como “vou te dispensar” podem serconsideradas como assédio moral.

1 – Este foi só um exemplo, pois, na realidade, os diaristas terminam porreceber bem mais do que os domésticos mensalistas. Daí muitos, hoje em dia,mudarem a forma como se apresentam.



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Direito do Trabalho


Grupo de empresas e sucessão empresarial

Introdução

Este tema é, em termos práticos, um dos mais explorados quando se busca ajurisdição trabalhista. Muitas das ações visam apenas à declaração deexistência de um grupo de empresas.

O grupo de empresas está definido no art. 2º, § 2º da CLT. O que vimos? Jáestudamos a figura do empregado, do empregador, e agora vamos ver o grupode empresas: “Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada umadelas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ouadministração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou dequalquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação deemprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma dassubordinadas.”

Qual a natureza dessas empresas que constituem esse grupo? Não há umamesma natureza. As que constituem um grupo tornam-se solidariamenteresponsáveis pelas relações de emprego. O empregado pode pedir, em juízo, osvalores devido pelo grupo de qualquer uma delas.

A origem dessa solidariedade ainda é de uma Lei de 1935. Veja bem: com essaquestão de globalização, que é bem mais recente, a visão que o legislador tevena época foi uma visão futurista. Ele olhou para o final do século XX! Os gruposeconômicos são resultados do término da segunda guerra mundial, que foisucedida pela guerra fria e o surgimento de blocos econômicos, que foram sereforçando. Hoje, temos empresas de natureza distinta que constituem umgrupo de empresas. Temos, por exemplo, o grupo Osório Adriano dos quaisparticipam: Brasal Veículos, Coca-Cola Brasília, Brasal Combustíveis, etc. vejadiferença entre as empresas que compõem o grupo. Também as revendedorasde automóveis que pertencem aos mesmos donos mas que atendem a marcasdiferentes. Elas poderão constituir um grupo de empresas.

Causas

Pulverização das empresas, a maneira como elas veem se cindindo, e a plenaatividade das empresas em termos de reunião de esforços e propagandas. Ogrupo pode ter a intenção de dominar o mercado em determinada região, ouentão no meio rural.

Outra causa é a questão da despersonalização física do empregador. Isso éimportante porque muitas vezes o empregado não consegue identificar quem é



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seu empregador, só seu chefe direto. Banco do Brasil é um grupo, e não é só umBanco. Há o BB Seguro Auto e BB Previdência, por exemplo. Essadespersonalização física fez com que o legislador impedisse que o patrimôniodo devedor (empregador) desaparecesse a partir do momento em que ele fossemigrado para as outras empresas do grupo. Por isso a lei as tornou todassolidárias. Lembre-se que a relação empregado-empregador é eminentementepatrimonial.

O grupo pressupõe empresas distintas, e não estabelecimentos físicosdiferentes. Múltiplas filiais de uma mesma empresa nada têm a ver com umgrupo de empresas.

Como a relação é de cunho patrimonial, qual é a relevância do grupo? Por quetemos a previsão legal do grupo? Para evitar a “evasão de divisas” de umaempresa para outra, e não prejudicar o empregado quando da execução de umdébito trabalhista.

Efeitos da solidariedade

Quando se fala que todas as empresas serão solidariamente colocadas no polopassivo, vamos ao art. 264 do Código Civil: “Há solidariedade, quando namesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cadaum com direito, ou obrigado, à dívida toda.” Seguimos, aqui no Direito doTrabalho, todos os preceitos da solidariedade.

O legislador trata do funcionamento do instituto da solidariedade, tambémconhecida como “co-realidade” (termo menos usado). O devedor é devedor dadívida toda, o credor é credor de toda a dívida. Conhecemos as regras.

Temos a solidariedade em muitas outras situações. Temos a solidariedade noDireito Tributário, no Direito Administrativo, aqui no Direito do Trabalho, nopróprio Direito Civil, ao falar das empresas, prepostos, que venham a praticaratos dolosamente para prejudicar terceiros, e assim por diante. Nada dissoesgota o tema.

Na legislação do rural, também temos grupos de empresas. Lá fala-se sobregrupos que realizam atividades na área rural. O grupo de empresas pode teraté, baseando-se nessa interpretação extensiva, metade de empresas rurais emetade de empresas “urbanas”. Enquadramos pela teleologia da coisa: o que sequer é proteger o empregado. O que é importante é que notemos oentrelaçamento entre essas atividades. Vamos, portanto, fazer uma análisedessa solidariedade passiva e da responsabilidade dos grupos.

Temos duas teorias ao tratar dos grupos de empresas: a teoria da solidariedadepassiva e a teoria da solidariedade mista. Vários autores fazem a pergunta: aquem se impõe a responsabilidade pelos créditos dos empregados? Essa é adiscussão dentro da doutrina trabalhista sobre os grupos de empresas.

Há o Grupo Paulo Octávio, que é composto pela Construtora Paulo Octávio,Imobiliária Paulo Octávio, Hotéis Paulo Octávio, Shoppings Paulo Octávio, etc.Se há um empregado da Construtora demandando em juízo verbas trabalhistas,a quem se impõe a obrigatoriedade de satisfazer essa demanda? A qualquer umdo grupo. Ele poderá escolher uma empresa do grupo PO para ser acionada. Ou



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então pode haver um nome de fantasia, como “Construtora X”, e, em baixo, vir“Grupo Paulo Octávio”. Temos uma ideia de subordinação, que é o comando oart. 2º, § 2º da CLT.

O que é controle, que está naquele mesmo § 2º? Temos algumas definições dealguns doutrinadores: José Martins Catharino: “Existe o grupo empresárioquando várias sociedades estão interligadas, formando um todo ouuniversalidade complexa, criada e mantida sob poder único.” Criada e mantidasob poder único. Octávio Bueno Magano: “no modelo da Consolidação das leisdo Trabalho, a relação entre as empresas componentes de grupo econômico ésempre de dominação, o que supõe uma empresa principal ou controladora euma ou várias empresas controladas. A dominação se exterioriza através dadireção, controle ou administração das empresas subordinadas”. No grupo PO,temos a controladora e as subordinadas. O que é controle? De acordo com omesmo autor, “controle é possibilidade do exercício de uma influênciadominante, de uma empresa sobre outra, podendo-se dizer que controlar umaempresa é subordinar os bens a ela atribuídos à consecução de suasfinalidades. Esse poder, que se exerce sobre os bens, se estende também à forçade trabalho ligada à empresa, explicando a condição de subordinados dosempregados respectivos". A controladora acaba controlando também a forçade trabalho, que é o próprio empregado. Essa é uma visão de subordinação:controlar, coordenar e fiscalizar. Ela não é absoluta, como veremos no final.Mas essa é uma visão dada pelo próprio legislador. Continuando: “... Semdúvida, a maneira mais simples de estabelecer o controle é a decorrente dapreponderância acionária. Mas o controle pode resultar também departicipação acionária minoritária, ficando a minoria com o poder, em virtudeda dispersão da maioria” (Manual de Direito do Trabalho, Vol. II, LTr, 4ª ed.,p.80). Então, como a maioria está dispersa, podemos ter uma quantidade decotas, de ações inferior a 50% mas ainda assim ser superior às demais, como nadistribuição 30%, 10%, 15%, 7%, 5%, 8% e 25%: o detentor dos 30% acabarácontrolando.

Com isso vem também o conceito de holding. Evaristo de Moraes Filho vem adizer que a holding é: “a posição de uma sociedade de influenciar ouadministrar a outra, em virtude de participação no capital, e o consórcioeconômico, que é uma coligação de empresas constitutivas de uma unidade,ainda que cada uma delas conserve a sua independência jurídica.” Umainfluencia a outra ou mesmo a administra, em virtude da participação docapital. A Telebrás, por exemplo, era uma holding das demais “teles”. E o que éadministração? De acordo com Magano: "Submissão de uma empresa àorientação e à interferência de órgãos administrativos de outra”. Portanto, éuma empresa que interfere na outra. Essa administração decorre dafiscalização, do controle, da orientação e de órgãos comuns. Então, quandotemos uma administração comum, como o diretor de um ser também diretor deoutra, ou o departamento de RH de uma ser o mesmo da de outra.

E a direção? “Poder de subordinar pessoas e coisas à realização dos objetivosda empresa” (mesmo autor). A direção é a efetivação do controle. É oinstrumento para alcançar o controle. Não se tem condições de controlar umaempresa sem dirigí-la. Quem controla é a quem cabe dirigir.

Há a possibilidade de transferência de um empregado para outra dentro domesmo grupo? Os empregadores são solidários. Considerando o art. 2º, § 2º daCLT, a legislação autoriza o empregador a fazer isso? Não. O parágrafo fala



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apenas sobre a responsabilidade patrimonial solidária. A leitura do § 2º nãoalcança tanto. Não é a solidariedade que tem que ser provada, mas sim aexistência do grupo. Provada a existência do grupo, prova-se a solidariedade.Portanto não cabe “pedido de declaração de existência da solidariedade”.

Quando um grupo se apresenta como tal, fica mais para o empregado. Se não éo caso, prova-se o grupo, e não a solidariedade. A solidariedade é umaconsequência legal da existência do grupo. Lembrem-se que o grupo temempresas solidariamente responsáveis para fins de relação de emprego.

A solidariedade jurídica é paralela à autonomia absoluta das empresas? Asempresas que compõem as Organizações Paulo Octávio são autônomas entre si.Ainda assim são solidárias. Temos uma solidariedade jurídica, que é paralela,ou seja, funciona concomitantemente, em relação à autonomia. Então elas sãoautônomas e são solidárias. Isso quer dizer que, embora elas tenham umadireção única dentro dessa concepção do art. 2, § 2º da CLT, elas são simsolidárias.

Elementos fáticos que ajudam a identificar a existência do grupo

Empregados comuns, órgãos comuns, como o jurídico, diretores de empresas,ou ocupação do mesmo local físico, mesma finalidade econômica, exploraçãodo mesmo negócio, administradores comuns, como no grupo Canhedo, diretoradministrativo de uma ser diretor financeiro de outra, enquanto outro sujeitoera exatamente o contrário. Outro indício é o dirigente de uma empresainterferindo na outra. Também propagandas.

No processo: mesmo preposto e mesmo advogado. Esse é um indício forte.Quando na audiência vemos o mesmo preposto e o mesmo advogado, isso seráquase cabal. Se tivessem interesses distintos, as empresas apresentariamadvogados distintos.

Se não for possível, deve-se pelo menos buscar convencer o juiz em relação àexistência de indícios de que se trata de um grupo de empresas.

A existência do grupo deve ser provada para evitar que o trabalhador fique semsuas verbas legitimamente reclamadas, caso venha a executar suaempregadora e, na hora H, descubra que ela não tem patrimônio para serexecutado, justamente por causa do que chamamos antes, informalmente, de“evasão de divisas” dentro do grupo. O “cofre” pode não pertencer àquelaempresa especificamente, e o trabalhador ficaria desamparado. Observe,também, que o só fato de haver múltiplos empregados numa empresa e nenhumrumor de atraso de pagamento, que levaria à conclusão de que a empresa temum seguro patrimônio para cobrir seu passivo trabalhista, não é suficientepara provar a existência do grupo justamente porque, como o grupo deempresas está atrelado à ideia de solidariedade, que por sua vez só pode serprevista em lei ou em contrato, essa declaração de existência do grupo numaeventual sentença se basearia em uma presunção, o que é vedado quando sefala em solidariedade.

Ligado a isso há a Súmula 205 do TST, que veremos mais adiante.

Teoria da solidariedade mista: discutida, entre outros, pelos autores Moraes



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Filho, Magano, Délio Maranhão e Sussekind. É o assunto da Súmula 129 do TST.“A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico,durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de maisde um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário.” Significa que possotrabalhar para duas ou mais empresas de um grupo com o mesmo contrato detrabalho. Posso ter um contrato só e atender a mais de uma empresa emdeterminado grupo. O que aconteceu? Mudou um pouco a visão porque, daleitura do art. 2º, § 2º da CLT, que traz a solidariedade passiva, veoms somentesobre responsabilidade patrimonial. A Súmula 129 fala da operacionalizaçãodo contrato. Isso não caracteriza contratos distintos. Nesse contexto, quemseria empregador? O grupo, e não cada empresa. A carteira de trabalho doempregado pode estar assinada por qualquer uma delas, e ele trabalha, mesmoassim, para o grupo todo. Alguns chamam de teoria da solidariedade ativa.Poucos são os autores que encaram essa situação como solidariedade ativa, e ofazem porque cada uma das empresas pode exigir, por conta própria, otrabalho do mesmo empregado, que não deixa de ser uma prestação, umaobrigação dele. Dentro dessa teoria, temos um contrato para duas ou maisempresas, e, nessa situação, pode-se pedir uma equiparação salarial. Se Atrabalha para duas empresas ganhando R$ 1.000,00, enquanto B trabalha sópara uma ganhando R$ 1.500,00, A poderá pedir a equiparação por exercer amesma atividade.

É possível também a distribuição de lucros, se houver previsão no contrato detrabalho de somente uma delas.

O que tem de mais efetivo é a previsão legal. Essa teoria da solidariedade mistaainda está imersa em discussões.

Soma dos períodos de serviço: accessio temporis. Digamos que no primeiromomento alguém esteja trabalhando na empresa B por 8 anos, e depois ele sejatransferido para a empresa A para trabalhar por dois anos. Se em A há umapolítica de vantagem para quem tenha 10 anos, ele não precisaria cumprirmais 10 anos de carreira depóis de começar a trabalhar na empresa A, pois A eB são do mesmo grupo.

Note que a Súmula não é clara com relação à gestante que, demitida daempresa 2, pede para ser reintegrada à 1, que não tinha política de rejeição aempregadas que fiquem grávidas.

O grupo não tem personalidade jurídica, mas se divulgam faticamente comogrupo de empresas que têm mesmos administradores, mesmos órgãos, mesmosadvogados, mesmos prepostos, etc.

No final das contas, quando o TST estabeleceu a Súmula 129, não se sabia queela geraria tantos problemas. Foi a doutrina que, com base na leitura daSúmula, começou a entender melhor.

Conclusão: o que surgiu foi a teoria da solidariedade mista, que entende quetanto as empresas do grupo são solidariamente responsáveis com relação aocrédito trabalhista (patrimonialidade da obligatio), o empregado poderátrabalhar para qualquer das empresas do grupo, tendo direito à soma dostempos de serviço, à reintegração em outra delas, e terá acesso aos planos deuma empresa que atinge a outra.

Agora vamos para a Súmula 205 do TST, atualmente cancelada, mas logo



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veremos por quê: “O responsável solidário, integrante do grupo econômico, quenão participou da relação processual como reclamado e que, portanto, nãoconsta no título executivo judicial como devedor, não pode ser sujeito passivona execução.” Antes de discutir o cancelamento, vamos entender como era asúmula. Por que isso? Porque o responsável solidário não pode ser sujeitopassivo na execução? Estamos falando de efeitos de uma sentença. Significaentão que estamos falando de coisa julgada. E, nisso, até o art. 5º, inciso LIV daConstituição é claro: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem odevido processo legal”. Ao falar em devido processo legal, lembramos decontraditório e ampla defesa. Em suma: se a empresa não participa doprocesso, ela não pode ser condenada, exatamente porque não teve direito aocontraditório.

A pergunta é: por que essa Súmula foi cancelada, já que ela está alinhadíssimacom o art. 5º da Constituição? É por que muitas vezes as empresas se escondemmesmo, e o empregado não consegue identificar quem é que faz parte do grupo.Nem mesmo o advogado descobre. Isso fez com que se adotasse a prática doadvogado de ajuízar em face da empresa, e, durante o tempo do processo deconhecimento, se o advogado eventualmente descobrir quem são as outrasempresas do grupo e conseguir provar sua existência, ele executará o grupo nafase de cumprimento de sentença. O TST entendeu, então, que essa súmulaprejudicava o empregado na medida em que impedia a execução das outrasempresas do grupo. Conclusão: pode-se imputar a responsabilidade a umaempresa que não tenha participado do processo. O que está subjacente é aproteção ao empregado.

Note a possibilidade de alcançar o patrimônio dos sócios, com o instituto dadesconsideração da pessoa jurídica. Vezes há em que o juiz sequer lê o pedidode declaração de existência de um grupo de empresas para satisfazer a dívidatrabalhista do empregado e parte imediatamente para a desconsideração dapessoa jurídica da sociedade. Quando um sócio for citado da demanda de seusbens pessoais, aí sim ele resolverá pagar corretamente.

Terminamos o grupo de empresas.

Sucessão empresarial

É uma figura semelhante à dos grupos de empresas no que tange às causas:Temos a pulverização das empresas (frequentes transformações empresariais),e a despersonalização física do empregador. Não se fala mais em grupo, massim em sucessão de empresas, em aquisição, fusão, cisão. A nova empresa devepagar os valores devidos pelas empresas originais? Vamos ver a CLT. É umassunto bastante discutido na doutrina em virtude da imprecisão legal.

Começamos pelo art. 10: “Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresanão afetará os direitos adquiridos por seus empregados.” Então, se tivermosuma alteração na estrutura jurídica, como um sócio de uma LTDA que detém70% das quotas e as aliena todas, temos uma alteração na situação jurídicadaquela sociedade, e isso poderá trazer consequências para o empregado. Ouse, por outro lado, os sócios resolvem investir e transformar a sociedade emsociedade anônima, temos uma alteração na estrutura jurídica da empresa. Oque se diz é que não são afetados os direitos adquiridos pelos empregados.Significa que se eu, empregado, tenho direito a um adicional noturno, quando a



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empresa se tornar sociedade anônima eu mantenho o direito. Se tenho férias,adicional de insalubridade, etc, todos os direitos deverão estar resguardadosdepois da transformação. O que está por trás disso é o princípio dacontinuidade do contrato de trabalho. Significa dizer que o empregado ficapendurado no patrimônio do empregador.

Se há mudança na propriedade da empresa ou na estrutura, o patrimônio doempregador continuará vinculado ao empregado. O vínculo jurídicopermanece, mas não só ele: a própria qualidade do contrato é mantida. O novoempregador recebe os contratos na qualidade em que estavam. Então, sealguém recebia uma gratificação que correspondia a 70% de seu salário, essagratificação não poderá ser diminuída para, por exemplo, 50%.

E o caráter intuitu personae do contrato? Com relação ao empregado, ocontrato de trabalho é personalíssimo, o que significa que ele não pode sersubstituído. E em relação ao empregador? Não, justamente em virtude dodireito que ele tem de alienar no estabelecimento comercial. É a liberdade deiniciativa, garantida na Constituição.

Fundamentos

Um deles é o próprio princípio da continuidade do contrato de trabalho. Comoele permanece realizando a mesma atividade, o trabalho é continuo, o quesignifica que cabe ao empregador o ônus de provar que o trabalho seinterrompeu. Isso caracterizará continuidade do contrato, com todas asvantagens previstas para os dois lados.

E o risco do negócio? Também é do empregador. Significa que ele poderáalienar, transformar, incorporar se quiser, justamente por isso.

Hipóteses de sucessão

Transformação: o que é? “A transformação é a operação pela qual a sociedade,independentemente de dissolução e liquidação, passa de um tipo social paraoutro” (Dylson Dória). O que temos é, por exemplo, uma sociedade limitada setransformando em sociedade anônima. Os direitos do empregado sãomantidos.

E na incorporação? “Operação em que uma ou mais sociedades são absorvidaspela incorporadora, permanecendo inalterada a identidade desta, que, por viade conseqüência, assume todas as obrigações das sociedades incorporadas.”(Amador Paes de Almeida)" é pouco utilizada porque se perde o contato com osclientes e com os credores. Não muito esses últimos, que, pela necessidade, irãodescobrir a sucessora. Mas a identidade de um estabelecimento comercial éimportante mais pela preservação da clientela e não do contato próximo comos credores.

Cisão: É a “a operação pela qual uma sociedade empresária transfere paraoutra, ou outras, constituídas para essa finalidade ou já existentes, parcelas doseu patrimônio, ou a totalidade deste. Quando a operação envolve a versão departe dos bens da cindida em favor de uma ou mais sociedades, diz-se que a



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cisão é parcial; quando vertidos todos os bens, total. Neste último caso, asociedade cindida é extinta” (Fábio Ulhoa Coelho). Se o empregado estiver naempresa originária e for para a sucessora, ele irá buscar a responsabilidadejunto ao sucessor.

Requisitos para caracterizar a sucessão

Primeiro: o estabelecimento é uma unidade econômico-jurídica que passa deum a outro titular.

Segundo: a prestação de serviço pelos empregadores não sofra solução decontinuidade. O que existe é que é um novo proprietário. Há uma sucessão dapessoa que dirige a empresa, que tem a própria empresa como seu patrimônio,como objeto de seu direito. Se esse novo empregador conduz a mesmaatividade, caracteriza-se a sucessão. se, entretanto, o estabelecimento físico étransformado em outra atividade, não há sucessão.

Nisso surgem questões sobre leis que não são muito claras. Falta uma normaque tenha um texto tão cristalino como “o sucessor é responsável pelos débitosdo sucedido em todas as obrigações trabalhistas”. Tudo que temos éentendimento jurisprudencial. Na jurisprudência também encontramos queessa sucessão pode ocorrer antes ou depois da extinção do contrato detrabalho.

Leiam o roteiro antes de vir à aula!



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Direito do Trabalho

quarta-feira, 7 de abril de 2010

Estrutura da Justiça do Trabalho e estudo de casos

Temos um conjunto de exercícios para serem entregues no dia da prova. Sãoindividuais, e valem até 10% do valor da prova. Essa é a atividade 1. Para asegunda prova teremos a atividade 2. Temos a relação de perguntas e tambémos exercícios. O que temos que fazer é imprimir e responder as questões, quesão sobre tudo que já tratamos em sala. Essa é a atividade 1.

Os exercícios para a primeira prova complementam-na. Só precisa ser entreguea atividade, e não o exercício. Mas faça os dois, óbvio. Eles ajudam na fixaçãodo conhecimento. Note que a prova vale 90% e 10% é do trabalho. Não serápermitido entregar o trabalho depois.

Hoje veremos a estrutura da justiça do trabalho, que está no art. 111 daConstituição: “Art. 111. São órgãos da Justiça do Trabalho:

I – o Tribunal Superior do Trabalho;

II – os Tribunais Regionais do Trabalho;

III – Juizes do Trabalho.”

Depois veremos os órgãos do TST e depois o estudo de casos. Neles, háreferência dos tribunais, as Varas do Trabalho, as turmas do TST, e tudo mais.Aqui teremos uma ideia da estrutura do TST e da justiça do trabalho. Nãoprecisaremos saber os órgãos em detalhes, nem o número de Ministros muitomenos os nomes deles. Mas os cargos sim.

Antigamente havia as Juntas de Conciliação e Julgamento, que possuíam umjuiz togado, um classista representante dos empregados, encaminhado pelasconfederações, e um juiz classista dos empregadores. Essas juntas foramextintas em 1999 com a Emenda Constitucional nº 24. Era um grande cabide deempregos e os “magistrados” opinavam sobre coisas que não conheciam tãobem. Verdade é que não existe outra forma de estudar Direito a não sersentando e abrindo os livros.

Hoje, existem as Varas do Trabalho (VT). Elas “julgam apenas dissídiosindividuais, que são controvérsias surgidas nas relações de trabalho entre oempregador (pessoa física ou jurídica) e o empregado (este sempre comoindivíduo, pessoa física). Esse conflito chega à Vara na forma de reclamaçãotrabalhista. A jurisdição da Vara é local, abrangendo geralmente um ou algunsmunicípios. Sua competência é determinada pela localidade onde oempregado, reclamante ou reclamado, prestar serviços ao empregador, aindaque tenha sido contratado em outro local ou no estrangeiro. A Vara compõe-sede um juiz do trabalho titular e um juiz do trabalho substituto. Em comarcas



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onde não exista Vara do Trabalho, a lei pode atribuir a jurisdição trabalhistaao juiz de direito.”

Não vamos nos aprofundar em cada um desses temas. Temos que saber é quecada um tem sua competência, e precisaremos disso na hora de estudar DireitoProcessual do Trabalho.

Depois temos uma relação de tribunais, no Brasil todo, em regiões. Temos aSegunda Região em São Paulo, e também a 15ª Região, que é Campinas. ADécima Região é a nossa, que abrange também Tocantins.

A instância extraordinária é o Tribunal Superior do Trabalho. “O TST, comsede em Brasília-DF e jurisdição em todo o território nacional, tem porprincipal função uniformizar a jurisprudência trabalhista. De acordo com oartigo 111-A, "O Tribunal Superior do Trabalho compor-se-á de vinte e seteMinistros, escolhidos dentre brasileiros com mais de trinta e cinco e menos desessenta e cinco anos, nomeados pelo Presidente da República após aprovaçãopela maioria absoluta do Senado Federal.

Julga recursos de revista, recursos ordinários e agravos de instrumento contradecisões de TRTs e dissídios coletivos de categorias organizadas em nívelnacional, além de mandados de segurança, embargos opostos a suas decisões eações rescisórias.”

Órgãos do TST

Começamos pelo Tribunal Pleno, do mais antigo ministro ao mais “moderno”.

Depois do Pleno temos uma seção especializada em dissídios coletivos, que é aSDC. Ela elabora as orientações jurisprudenciais da Sessão de DissidiosColetivos. Temos a Subseção I de Dissídios Individuais (SBDI-1), com 14ministros, para tratar de Direito Material, e a SBDI-2, que trata do DireitoProcessual.

Temos oito Turmas com três ministros cada. Os grupos não se excluem, epodem ter membros comuns. Na SDC temos nove que são do pleno. Adistribuição dos ministros nos órgãos encontramos no Regimento Interno doTST.

Comissões permanentes

Há uma comissão permanente do Regimento Interno, que trata da estrutura,organização e andamento; outra comissão permanente de jurisprudência eprecedentes normativos, que elabora súmulas e dedica-se a criar melhorias.Por fim a Comissão de Documentação, que tem um aspecto maisadministrativo.

Terminados os órgãos do TST, vamos agora para os estudos de casos.

Estudos de casos



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São uma análise prática do conhecimento teórico que estudamos até agora.Falam de sucessão de empresas, de grupo de empresas, elementoscaracgerizadores da figura do empregado, do empregador, e qualquer questãocontroversa que seja levada a juízo. O TST decide a lide e, quando estudamosesses agrupamentos de pessoas, veremos essa composição da Justiça doTrabalho funcionando, no Brasil todo.

Quando estudamos os casos, depararemos com temas que não estudamosainda, como recurso ordinário, embargo, recurso de revista, etc. então, por ora,vamos estudar assim: daremos o nome genérico de “recurso”. Não precisamossaber prazo, requisito, pressuposto de admissibilidade, nada disso. Focaremosno direito material, que é o objeto do nosso estudo. A parte processual ficarápara daqui a dois semestres.

Por outro lado também não há dúvida de que, se esperarmos muito tempo paracomeçar a dar importância aos institutos processuais, não conseguiremosentendê-los. No final das contas teremos que ter esses elementos para apesquisa, ou ela também não adiantará de muita coisa pois já estaremos nofinal do curso, e aí só saberemos quando já formos advogados.

Ainda com relação ao estudo de casos, o que temos que considerar é apraticidade deles para a pesquisa. Entramos no site do TST e vemos, em cima,“notícias”. Daí fazemos a busca. Começamos com as notícias sobre aquele tema.Não precisa abrir o acórdão e os votos a não ser que o caso nos interesse. Nanotícia, devemos ter atenção especial para o que está entre aspas. Seinteressar, deve-se buscar na origem. Isso é pesquisa. O advogado também temque saber pesquisar, bem como o membro do Ministério Público. A pesquisanão é algo próprio do cientista, daquele que é puramente pesquisador.

Ao ler um caso, o que precisamos responder em seguida? Resumo do caso, o quefoi pedido, posicionamento da Vara do Trabalho, posicionamento do TRT,posicionamento do TST, se foram invocados princípios ou não, e, por último,confirmação dos artigos, súmulas e OJs invocados. Temos que saber para saberse a lei foi revogada, se súmula foi cancelada, ou se a OJ não foi transformadaem súmula.

Esse conteúdo que vamos estudar agora está no exercício para a primeira prova(aquele que não precisamos entregar, mas que devemos fazer para fixação).

Caso 1 - Jornalista que foi contratada por uma emissora com a condição de queconstituísse pessoa jurídica para trabalhar na condição de prestadora deserviços.

Uma jornalista contratada como pessoa jurídica para prestar serviços à TV Globo conseguiu oreconhecimento do vínculo empregatício com a empresa. A Sexta Turma do Tribunal Superior doTrabalho rejeitou agravo de instrumento da emissora, entendendo haver evidências de fraude àlegislação trabalhista nos contratos de locação de serviços. O ministro Horácio Senna Pires, relatordo agravo, concluiu que o esquema “se tratava de típica fraude ao contrato de trabalho, caracterizadapela imposição feita pela Globo para que a jornalista constituísse pessoa jurídica com o objetivo deburlar a relação de emprego”.

A Sexta Turma manteve decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região (RJ), que condenoua TV Globo à anotação da carteira de trabalho da jornalista, no período de maio de 1989 a março de



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2001, com o salário de R$10.250,00. Ao avaliar prova pericial e depoimentos, o TRT constatou apresença dos elementos do artigo 3º da CLT – onerosidade, pessoalidade, habitualidade esubordinação -, que caracterizam o vínculo de emprego entre as partes. Assim, segundo o Regional,prevalece o que efetivamente ocorreu na execução prática do contrato, pouco importando a formacomo se deu essa pactuação, pois o que interessa é a forma como se deu a prestação dosserviços, ou seja, o princípio da primazia da realidade do Direito do Trabalho.

De 1989 a 2001, a jornalista trabalhou como repórter e apresentadora de telejornais e programas daGlobo, como Jornal Nacional, Jornal da Globo, Bom Dia Rio, Jornal Hoje, RJ TV e Fantástico. Noentanto, nunca teve sua carteira de trabalho assinada pois, segundo informou, a emissoracondicionou a prestação de serviços à formação de uma empresa pela qual a jornalista forneceria asua própria mão-de-obra. Para isso, ela então criou a C3 Produções Artísticas e Jornalísticas Ltda.,que realizou sucessivos contratos denominados “locação de serviços e outras avenças”.

Em julho de 2000, a repórter foi informada que seu contrato não seria renovado. Isso, segundo ela,depois de ter adquirido doença ocupacional: após exames detectarem um pólipo em sua faringe, elafoi submetida a tratamento fonoaudiológico pago pela Globo. No entanto, após a dispensa, teve quearcar com as custas desse tratamento e de cirurgia para a retirada do pólipo. Na ação trabalhista,além de vínculo de emprego, ela pleiteou, entre outros itens, o ressarcimento das despesas eindenização por danos morais, indeferidos pela 51ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro. A jornalistarecorreu e o TRT da 1ª Região alterou a sentença quanto ao vínculo.

Em um dos depoimentos utilizados pelo Regional para concluir pela existência da relação deemprego, um ex-diretor de jornalismo, a quem a autora foi subordinada, relatou que ela tinha queobedecer às determinações da empresa em relação a maquiagem, tipo de cabelo e roupas usadasdurante a apresentação. Afirmou também que suas matérias eram determinadas pela emissora, eque eventualmente ela podia sugerir uma pauta e a idéia ser ou não acatada pela direção. Disse,ainda, ser ele, diretor, quem determinava o horário em que a jornalista tinha que estar diariamente naempresa.

Além disso, o TRT da 1ª Região verificou que, nos contratos de prestação de serviços, apesar dehaver a previsão de inexistência de vínculo de emprego, algumas parcelas tipicamente trabalhistasforam pactuadas, como o pagamento de “uma quantia adicional correspondente à remuneração queestivesse percebendo” nos meses de dezembro. O Regional entendeu que esse adicional era umaverdadeira gratificação natalina. “Nesse contexto, concluo que se tratava de típica fraude ao contratode trabalho”, afirmou o relator do agravo no TST. ( AIRR 1313/2001-051-01-40.6)

Note que o Tribunal entendeu presentes os quatro elementos que caracterizama figura do empregado. Agora façamos a análise.

Não podemos deixar de notar a ideia de fraude. O posicionamento da VT foi oindeferimento do pleito, já que a Vara entendeu que não havia a subordinação.O TRT, reformando a decisão da primeira instância, entendeu que havia ovinculo empregatício na análise dos elementos do art. 3º da CLT. O TSTmanteve a decisão do TRT. O vínculo que se pretendia estabelecer era o deprestação de serviços. A demandante queria a decretação da nulidade dovínculo de prestação de serviço e, em consequência, declarar a existência dovínculo de emprego.

Aqui temos que parar para nos lembrarmos que a prescrição é de cinco anos,então a reclamação de verbas só pode atingir os últimos 5 anos, salvas asreclamações sobre o FGTS, que é trintenário. Suponha que a prestação mensãodo Fundo de Garantia por Tempo de Serviço seja de R$ 800,00. Como são 13



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salários por ano, e sabendo que a mulher ficou empregada por 13 anos (1989 –2001 inclusive), teremos um débito superior a R$ 135 mil.

Também não é a primeira vez que o professor vê uma empresa perder a causapelo fato de dar “gratificação por fora”. O fato de mandar a apresentadoraarrumar o cabelo e definir regras para a maquiagem também não é suficiente.Mas, ao se juntar tudo isso, veremos a caracterização da relação de empregopela subordinação.

No final das contas, ela possuía um contrato com pessoa jurídica, mas haviapessoalidade, o que caracterizou como prestação feita por pessoa física. Elatambém passou por vários programas, então havia habitualidade. Elatrabalhava sem independência técnica, dentro do know-how da empresa.

E o salário? Originariamente, ele não existia. Mas era infungível a prestação doserviço pelo contratado, o que significa que o trabalho dela era intuitupersonae. No final do mês, ela recebia um valor. No final do ano, haviagratificação. Esse valor passou a ser chamado de salário. Mas não se podecomeçar chamando ele de salário, porque, no início, não era mesmo. Nessasnuances é que o advogado rala.

Caso 2 - Mulher que distribuía produtos da Avon

Uma revendedora de produtos da Avon, que também atuava como “líder”, responsável porarregimentar vendedoras, incentivar compras, receber reclamações e administrar todo o processodestinado a fazer o produto chegar da empresa ao cliente, conseguiu na Justiça do Trabalho oreconhecimento de vínculo empregatício. A Seção Especializada em Dissídios Individuais 1 (SDI-1)do Tribunal Superior do Trabalho, ao analisar os embargos da Avon, confirmou a decisão da QuartaTurma.

O relator do processo, ministro Aloysio Corrêa da Veiga, destacou em seu voto que a matéria foiexaminada pelo Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (São Paulo) com base na prova de que aempregada era um verdadeiro instrumento de ação da Avon, restando demonstrados os requisitosdo artigo 3º da CLT, no período em que atuou como líder.

A autora da ação, de 42 anos, disse que foi admitida em setembro de 1986 pela Avon para atuarcomo revendedora, recebendo uma média de comissões de R$ 120,00 por mês, sem registro nacarteira de trabalho. Disse que em 1994 foi promovida a “Líder 8”, recebendo salário, gratificações eprêmios, totalizando uma renda mensal em torno de R$ 1.800,00.

Ela contou que, na função de líder, atuava como uma espécie de secretária da promotora de vendas,sendo responsável por recrutar novas vendedoras, reativar vendedoras que estavam paradas, fazerentrega das caixas dos produtos, controlar a entrega de brindes, cobrar inadimplentes, atender asrevendedoras e fornecer treinamento. Em março de 1997, foi dispensada sem justa causa e, emoutubro, ajuizou reclamação trabalhista pleiteando o reconhecimento de vínculo de emprego e opagamento das verbas pela rescisão do contrato de trabalho.

A Avon contestou a ação alegando que a autora apenas adquiria produtos para revenda,desenvolvendo atividade autônoma. Disse que foi excluída da lista de revendedoras por ter ficadoinadimplente, não pagando faturas dos produtos que lhe foram entregues. Por fim, argumentou que o“absurdo e lotérico” salário alegado nunca existiu, bem como nunca foi contratada pela empresa paraatuar como líder.



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A sentença foi favorável à vendedora. Segundo o juiz, até 1994, quando a empregada atuava comorevendedora, não houve qualquer prova de subordinação capaz de configurar vínculo de emprego.Porém, após 1995 houve substancial mudança na relação de trabalho, pois a revendedora passou areceber diretrizes fixadas pela Avon. Foi reconhecido o vínculo de emprego a partir de então, edeterminado o pagamento de todas as verbas trabalhistas referentes ao período.

A Avon recorreu ao TRT/SP insistindo na inexistência de liame empregatício. Disse que se aempresa a dispensou de ser revendedora, logicamente não iria querer seu trabalho como líder. Semobter sucesso, a empresa recorreu ao TST. A decisão foi mantida pela Turma e confirmada pelaSDI-1.

Segundo o voto do ministro Aloysio da Veiga, “na história da inserção feminina no mercado detrabalho sobreleva ressaltar a existência das empresas que buscaram incluir o trabalho da mulher naatividade comercial que decorre de venda direta realizada no ambiente familiar, sem que se deixe aolargo as tarefas do lar. É por demais sabido que atividades como revenda de produtos da Avonpossibilitam às vendedoras a liberdade que o emprego formal não proporciona, retratando, pelaprópria natureza do serviço autônomo, que não estão presentes requisitos essenciais àcaracterização de emprego”. Todavia, no caso dos autos, ficou demonstrada a subordinação queextrapolava a mera relação de revendedora. (E-RR-50999/2002-900-02-00.0 ).

Ela pediu a declaração do vinculo empregatício porque começou a receberdiretrizes, caracterizando a subordinação. A sentença do TRT foi favorável àvendedora porque ela recebia, além disso, tarefas. Ao se darem deveres, dão-sepoderes. Exemplo: se o empregador do professor, certo dia, atribui-lo a tarefade vigiar a sala de aula, não permitindo que ninguém nela entre, nem sente nascadeiras, nem mova o computador de lugar ou toque no datashow, o que eledeverá pedir, logo em seguida? A chave da sala! A mulher estava dentro daorganização, do organograma da empresa.

O que fez caracterizar a relação de emprego aqui foram as diretrizes recebidas.

Caso 3 - Responsabilidade de empresa sucedida

A Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho determinou que a Incobrasa – Industrial eComercial Brasileira S.A. – cujas instalações em Palmeira das Missões, no Rio Grande do Sul, foramvendidas para a Santista – seja excluída de processo trabalhista movido por um ex-empregado. Adecisão, aprovada por unanimidade conforme o voto do ministro Vieira de Mello Filho, dá provimentoa recurso da empresa que, inconformada com a decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 4ªRegião (RS), apelou ao TST para deixar de fazer parte do processo como responsável solidária.

O caso refere-se à ação de um ex-empregado que, contratado pela Incobrasa, trabalhou dois anoscomo servente e cinco como vigia. Quando vendeu suas instalações no município, a empresaprocedeu ao desligamento de todos os trabalhadores, e muitos foram contratados pela Santista. Ovigia, após ter sido efetuada sua rescisão do contrato de trabalho, inclusive com a emissão de guiapara seguro-desemprego, foi admitido pela Santista no dia seguinte, na mesma função. Entretanto,três meses depois, findo o prazo de experiência, foi demitido pelo novo empregador.

Imediatamente, ajuizou ação reclamando diferenças salariais, como adicional de insalubridade, ealegando que houve sucessão de empregadores, e, por esse motivo, a empresa vendida deveria serapontada como devedora solidária. Entre os argumentos utilizados na ação, o trabalhador afirmouque não fez uso do benefício do seguro-desemprego quando demitido da Incobrasa porque entendia



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que “continuava empregado” – e também não pôde fazê-lo quando desligado da Santista por não tero seu contrato atingido o período mínimo exigido por lei para esta finalidade.

A sentença da Vara do Trabalho foi favorável ao trabalhador, reconhecendo que estava caracterizadaa sucessão de empresas e, portanto, tratava-se de um mesmo contrato (unicidade contratual), coma conseqüente nulidade da primeira rescisão (com a Incobrasa) e da “readmissão” (com a Santista),condenando as duas empresas, solidariamente, ao pagamento de aviso prévio de 30 dias e adicionalde periculosidade, além de determinar a emissão de nova guia de seguro-desemprego.

Diante de recursos ajuizados pelas duas empresas, o TRT/RS autorizou a compensação dosvalores pagos na primeira rescisão com os valores deferidos judicialmente a título de aviso prévio,mas manteve o reconhecimento da responsabilidade solidária – o que levou a Incobrasa a apelar aoTST.

O ministro Vieira de Mello Filho inicia seu voto analisando os dispositivos da CLT que regulamentama sucessão trabalhista. Para ele, a legislação buscou a “despersonalização do empregador,acentuando a vinculação do empregado apenas ao empreendimento empresarial, sem dependênciado efetivo titular. Ou seja, os direitos do empregado ficam protegidos das eventuais mudanças,inclusive de titularidade, que possam ocorrer na empresa para a qual presta os serviços”. Em suaavaliação, apesar de o texto legal não atribuir expressamente responsabilidade quanto às obrigaçõestrabalhistas na hipótese de sucessão, “a doutrina e a jurisprudência tradicionalmente extraíram dosdispositivos genéricos indicados a responsabilização unicamente do sucessor, tendo em vista que asucessão, via de regra, se opera com a transferência da unidade econômico-jurídica, ou seja, dosbens que poderão suportar os débitos trabalhistas”.

Após citar o posicionamento de alguns doutrinadores neste sentido, o ministro registra que eletambém vislumbra a possibilidade de responsabilização do sucedido para proteger os interesses e odireito do empregado, especialmente se a dívida se estender ao período anterior da sucessão. Mas,no caso analisado, diz o ministro, “não há notícias de que a transferência da titularidade doempreendimento tenha afetado as garantias empresariais conferidas ao contrato de trabalho doreclamante”. E, diante do fato de que a quase totalidade da condenação se refere ao períodotrabalhado para a sucessora (Santista), conclui que não há justificativa plausível para se atribuir àrecorrente (Incobrasa) responsabilidade sobre os débitos trabalhistas. (RR635228/2000.8)

A condenação neste caso foi maior porque houve uma rescisão anterior e forampagas várias dívidas. A Santista deve um valor maior porque a Incobrasa pagouo valor devido enquanto o trabalhador estava empregado por ela. A VTentendeu que havia solidariedade, bem como o TRT, mas o TST entendeu haverresponsabilidade unicamente da sucessora. Entendeu que não havia mesmosubsidiariedade em relação à sucedida.

O que chama atenção aqui é que a declaração de unicidade contratual diz oseguinte: o contrato é único, e teria começado antes da sucessão. o empregadopode ajuizar a ação até dois anos depois do término do vinculo de emprego. Esó alcançará 5 anos. O que importou é que o empregado continuou prestando amesma atividade.

Fontes da solidariedade são lei e contrato. Mas o Código Civil fala quais são asfontes da subsidiariedade? Não. significa que não temos fonte dela no Direito



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Comum. Portanto, sobre subsidiariedade, há entendimento para todos oslados. Isso é horrível para o operador do Direito do Trabalho.

O problema é que a autoridade entende que sua própria convicção é o Direito.Daí rechaçarem algumas teses em caráter preliminar, e indeferí-las porentenderem-nas como questões processuais, sem chegar a julgar o mérito. Elespodem inclusive chegar a entender que “tal coisa é incoerente” quando, naverdade, não existe fonte do Direito alguma acerca daquele assunto.

E outro ponto relevante: o juiz pode entender que a responsabilidade não ésolidária, mas sim subsidiária. A subsidiariedade cabe dentro dasolidariedade, mas não o contrário, primeiramente porque a solidariedade éum instituto mais grave, depois porque não há outra fonte que não o contratoou a lei. A subsidiariedade, por sua vez, pode ser fruto de integração einterpretação, e as discussões sobre ela são muitas justamente pela falta defontes legais. Não pode o juiz, quando a parte pede o reconhecimento desubsidiariedade, entender que é caso de solidariedade.



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Direito do Trabalho


Trabalho voluntário e terceirização

Vamos ver dois novos temas hoje. O serviço voluntário nos moldes atuais,previsto na Lei 9608/98, é derivado do governo FHC. Antes dele, o governomilitar trabalhava com o serviço voluntário. O Projeto Rondon, por exemplo,foi criado no período militar para dar apoio pelos profissionais de várias áreaspara vários pontos do país que tinham necessidade. Aprendia-se e trabalhava-se. A base era a vontade da pessoa de servir; ela disponibilizariavoluntariamente o seu serviço. Logicamente, falta ao trabalho voluntário oprimeiro elemento característico da relação de trabalho denominadoonerosidade, exatamente por ser um trabalho gratuito.

Os governos posteriores colocaram abaixo o projeto Rondon, que ressurgiu, evem atuando no Norte e no Nordeste. Zélia Cardoso fundou o ProjetoComunidade Solidária, que nada mais era do que o próprio projeto Rondonrenomeado. Era uma ideia, uma iniciativa do Presidente Fernando Henrique.

Portanto, em 1998, durante o mandato daquele presidente, surgiu a Lei 9608para regulamentar como seria feito o serviço voluntário. Posteriormente foialterada pelo menos quatro vezes durante o governo Lula, inclusive porMedidas Provisórias. A Lei viabiliza o serviço voluntário sem vinculoempregatício, dando uma possibilidade maior de a sociedade ajudar a elaprópria.

O que move o serviço voluntário é a vontade, o animus de se realizar umtrabalho gratuito. Comparece-se a um órgão, apresenta-se e o tomador irádesigná-lo a uma atividade e local.

Pode ser feito com ou sem subordinação. Submete-se às previsões de umaconvenção. Mas, como é um trabalho voluntário, ele pode ser suspenso aqualquer momento.

E a remuneração? Logicamente não há. A característica essencial do trabalhovoluntário é a inexistência de remuneração. Não tem onerosidade. Pode ter ounão subordinação, mas pessoalidade sim, pois a prestação é intuitu personae.Pode-se, entretanto, realizar um trabalho voluntário eventual, como umprojeto pedagógico. Pode ser que não exista a pessoalidade no sentido dehabitualidade, mas o sujeito prestará o serviço pontualmente.

O trabalhador voluntário é, portanto, uma pessoa física que realiza trabalhogratuito eventual ou não, sob subordinação ou não.

Uma pessoa jurídica pode realizar atividade gratuita, mas não estará previstana Lei 9608.



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Tomador

Quem pode ser o tomador do trabalho voluntário? Vamos ler o art. 1º da Lei9608: “Considera-se serviço voluntário, para fins desta Lei, a atividade nãoremunerada, prestada por pessoa física a entidade pública de qualquernatureza, ou a instituição privada de fins não lucrativos, que tenha objetivoscívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistênciasocial, inclusive mutualidade. Parágrafo único. O serviço voluntário não geravínculo empregatício, nem obrigação de natureza trabalhista previdenciáriaou afim.” Entre outras, pode ser pessoa jurídica da Administração PúblicaDireta. Então podemos ter a União, o estado, o município, o Distrito Federal, ouqualquer instituição pública. O trabalho pode ser em diversas áreas. Otomador também pode uma instituição privada sem fins lucrativos. Essainstituição pode ser entidade de assistência social, cultural, atlética, CNPq,UniCEUB, que está na área educacional mesmo sem ser da AdministraçãoDireta.

A rede de supermercados Walmart não pode ser tomadora. Veja a Lei. O queimporta é a atividade do grupo ou da empresa, que é atividade lucrativa. Seexistisse uma “Fundação Walmart”, relacionada ao grupo Walmart, aí sim estapoderia ser tomadora, desde que tivesse personalidade jurídica própria,independente da empresa principal.

A lei busca evitar que os tomadores se utilizem de um serviço voluntárioinadequadamente simplesmente para não pagar.

Direitos do prestador

Existe vinculo empregatício? Não, porque falta um elemento essencial que é osalário, a onerosidade. Dessa forma não se gerará nenhuma complicaçãotrabalhista ou previdenciária para o tomador.

Existe um termo, chamado termo de adesão. Igual há, no estágio, o termo decompromisso. Nesse termo de adesão está prevista a jornada de trabalho, oobjeto da atividade, as condições, o que será feito. Aqui há a importância doprincípio da primazia da realidade. Qual é mesmo a importância do princípioneste caso? Aqui, ele deverá ser observado para saber se o estagiário não estásendo explorado. O sujeito pode ter sido contratado para atividade voluntáriaenquanto o trabalho dele tem dois objetos: um formal e um real. A única coisaque não há é o salário.

Possibilidade de ressarcimento

No caso, o transporte pago pelo tomador, ou o material utilizado peloprestador caracterizaria um vinculo empregatício? Não; existiria somente umacompensação pelos gastos do prestador. Não significa de forma alguma aexistência de vínculo, pelo menos não pela existência desse elemento dacompensação de gastos.

Qualquer serviço voluntário deveria ser enquadrado nessa lei. Mas temos hojealguns serviços que não se encaixam, como o trabalho religioso, que não tem



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termo de adesão. Outro é o cabo eleitoral, que tem outra disciplina legal.

O tema do trabalho religioso possui uma discussão que segue esse raciocínio:para muitos autores, o termo de adesão é da essência do ato. Para eles, ainexistência do termo de adesão, em relação a essa Lei 9608, implica dizer quenão existe uma relação de trabalho voluntário mas sim o vinculo empregatício,pois não há uma declaração de vontade que tenha sido contratada paradisponibilizar a capacidade do trabalhador para a sociedade de formagratuita. Quanto ao trabalho religioso e ao cabo eleitoral, existe a possibilidadede tais atividades serem prestadas sem o termo de adesão. Nada fica definitivo.De qualquer forma, se você está advogando para alguém que busca oreconhecimento do vínculo de emprego em virtude da ausência de um termo deadesão, nesse processo poderão ser alegadas as duas coisas: de um lado, poder-se-á dar o exemplo do cabo eleitoral e do trabalho religioso, que não exigemtermo de adesão, e ainda assim são considerados trabalhos voluntários; deoutro, poderá ser invocado o princípio da primazia da realidade, e ointeressado alegará que o sujeito prestava o serviço de caráter não eventualporém gratuito, recebendo apenas ticket alimentação e vale-transporte. Nestecaso, como podemos ver, o princípio ficará contrário ao interesse doempregado.

No trabalho religioso, temos alguns posicionamentos diferenciados. Ei-los:

VÍNCULO DE EMPREGO. ATIVIDADE RELIGIOSA. O exercício de atividade religiosadiretamente vinculada aos fins da Igreja não dá ensejo ao reconhecimento de vínculo deemprego, nos termos do artigo 3º da CLT. Recurso do reclamante a que se nega provimento.

(RO 01139-2004-101-04-00-5 – TRT 4a Região – Relator Juiz João Alfredo B. A. De Miranda– Publicado no DORGS em 02/06/2006)

PASTOR. TRABALHO VOLUNTÁRIO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DEFINIDORES DOVÍNCULO EMPREGATÍCIO. O alegado desvirtuamento da finalidade da igreja e oenriquecimento de seus "líderes" com recursos advindos dos fiéis, embora constituaargumento relevante do ponto de vista da crítica social, não afasta a possibilidade de haver, noâmbito da congregação, a prestação de trabalho voluntário, motivado pela fé, voltado àcaridade e desvinculado de pretensões financeiras. Assim, estando satisfatoriamente provadaa ausência dos requisitos definidores do vínculo empregatício, deve ser afastada a tese da

existência de relação de emprego com a entidade religiosa. (RO 7024/2005 – TRT 12a

Região – Relatora Juíza Gisele P. Alexandrino – Publicado no DJSC em 20-06-2005) PASTOR – CONTRATAÇÃO TAMBÉM COMO MÚSICO – VÍNCULO DE EMPREGO –POSSIBILIDADEA atividade de gravação de CD’s em estúdios da igreja não se insere no espectro das funçõeseclesiásticas, razão pela qual, uma vez caracterizados os requisitos do art. 3º da CLT, não háobstáculo ao reconhecimento de vínculo de emprego entre o pastor e sua igreja no trabalhocomo músico. (ACO 08298 – 2004 – TRT 9º Região – Relatora Juíza Sueli Gil El-Rafihi –Publicado no DJPR em 14/05/2005)

Há pessoas que lavam a igreja, que vigiam, que dão palestras, etc. o TST tementendido que há vinculo empregatício sim com relação às pessoas quetrabalham habitualmente. Então quando se diz que o exercício da atividade édiretamente vinculado aos fins da igreja, não se fala das atividades de suporte,



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mas as atividades fins, que são as realizadas por palestrantes, os que conduzemcursos, etc. No segundo caso, veja que deve ser afastada a tese de relação deemprego na falta dos requisitos definidores do vinculo empregatício. Note quenão há referência à Lei 9608. O que vem se aceitando é a discussão de que otema do serviço religioso é um serviço voluntário, sem necessariamente possuirum termo de adesão.

Terceiro caso: mudou um pouco. O trabalho não era somente de contato com aspessoas, mas também passou a gravar CDs.

Posicionamento de Vólia Bonfim: “Entendemos que caso o pastor, o padre, ou orepresentante da igreja receba pagamento em dinheiro, moradia ou vantagens em troca dosserviços prestados, o trabalho será oneroso. Seu trabalho é de necessidade permanente parao tomador de serviços, logo, também é habitual. Além de ser pessoal, o pastor, padre ourepresentante da igreja presta serviços de forma subordinada. Sujeita-se aos mandamentosfilosóficos, idealistas e religiosos de sua igreja, sendo até punido caso contrarie algunsmandamentos. Também está subordinado a realização de um número mínimo de reuniões,cultos, encontros semanais na paróquia. Se aliado aos demais requisitos, não correr o riscoda atividade que exerce, será empregado”. (CASSAR. Vólia Bonfim. Direito do Trabalho.Niterói: Impetus. 2007, p. 279)

Não ocorreu o risco, e o empregado não tem o risco da atividade. Vejam queesse conceito dela é até mais abrangente. É um posicionamento doutrinário atéarrojado. Mas, de qualquer jeito, é lógico que muitas dessas pessoas têmformação para oferecer o serviço gratuito.

Acabamos o trabalho voluntário e o religioso.

Terceirização

A terceirização é uma atividade em que se solucionam questões da empresa naqual o empregador, interessado, terceiriza, entrega para terceiro parte de suaatividade, desde que não coincida com a atividade fim. Um médico protético,que tem seu consultório, não irá passar a prótese para outra pessoa fazer ouimplantar, nem mesmo o know-how, mas poderá terceirizar o serviço deinformática do local. O que ninguém irá fazer é dar ou vender o pulo do gato. Oque é? Remete a uma fábula. Certa vez uma onça ficou encantada com ahabilidade de um gato selvagem de pular entre os galhos das árvores, caçarpresas de maneira furtiva e fugir de predadores. Curiosa, pediu ao gato que aensinasse todas as técnicas de pulos, para então ter também condições decaçar com mais eficiência e passar fome menos vezes. O gato concordou. Depoisde muito treinamento e muitas técnicas de pulos ensinadas, a onça se achouem condições de comer o gato. Então, aproximou-se dele, armou um ataque evoou sobre o pequeno felino. Este, com muito reflexo e maestria, evadiu-se dainvestida da onça, com uma variante de pulo que a onça nunca tinha visto. Ela,derrotada pelo cansaço, pergunta ao gato: “por que não me ensinaste esse pulotambém?” Ao que o astuto gato responde: “Esse eu jamais poderia. Ele é osegredo de minha sobrevivência. Não posso compartilhá-lo, ou morrerei.”

Quando iniciado um trabalho terceirizado, em que determinada empresacontrata outra, prestadora de serviços, para que esta providencie a força detrabalho de seus empregados em benefício da tomadora, a responsabilidade



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será da tomadora com relação aos direitos que esse empregado do prestadortenha. O contrato entre tomador e prestador é matéria de Direito Civil, deDireito Contratual, enquanto o contrato entre o prestador e o empregado ématéria de Direito do Trabalho. Aqui temos a figura da subordinação indireta.Isso porque o empregado está subordinado ao tomador, também chamadocliente, por intermédio da empresa com a qual tem contrato de trabalho.

A Súmula 331 do TST tenta esclarecer esse tema, que não é fácil. Ela tem quatroincisos que, para melhor entendimento, o professor sugere que leiamos osincisos I e III e depois os incisos II e IV. É que não temos leis tratando doassunto ainda, fora a Lei 8666, que trata de licitações. A jurisprudência é quepassará a ser o instrumento.

Súmula 331 do TST:

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (mantida) - Res. 121/2003, DJ19, 20 e 21.11.2003

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculodiretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº6.019, de 03.01.1974).II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculode emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art.37, II, da CF/1988).III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância(Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviçosespecializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente apessoalidade e a subordinação direta.IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica aresponsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações,inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundaçõespúblicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde quehajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial(art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).

Está dito, então, que essa contratação por empresa interposta (a prestadora deserviços), esse vínculo se dará diretamente com o tomador. Se chamamos deinterposta, é porque a empresa oferece o serviço na mesma finalidade dotomador. Seria como se contratasse uma cooperativa de ensino para vir daraula no UniCEUB, o que não pode ser feito. Salvo no caso de trabalhotemporário, que está previsto na Lei 6019/74. Quer dizer, posso contratar umaempresa de trabalho temporário, que oferece serviço somente na atividade fim,em virtude da substituição eventual de pessoal. Conclusão: se eu contratar porinterposta pessoa, que significa que o prestador realizará a atividade fim, essacontratação será ilegal.

Inciso III: Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância(Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviçosespecializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade ea subordinação direta.

Não forma vínculo, portanto, se houver atividade de vigilância, conservação,limpeza, atividade meio sem subordinação e sem pessoalidade. A atividade-meio é a que dá suporte para o alcance da atividade fim.



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Há de se fazer a diferença entre terceirização e a parceria, como no PNUD, emque o parceiro trabalha em conjunto.

Note que, se tenho uma empresa de limpeza, o empregado que trabalha paramim trabalha na atividade-fim. Mas meu empregado, que prestará serviço paraoutro lugar, trabalhará na atividade-meio desse tomador. Exemplo: sou donoda Limpilexis Serviços de Limpeza LTDA, tenho um quadro de pessoal, e souprocurado por uma instituição de ensino superior para ceder meusempregados para que trabalhem na limpeza daquele local. A atividade fim dotomador dos meus serviços é o ensino, enquanto a minha atividade fim é alimpeza. Mas limpeza é necessária para que se realize a atividade fim naempresa tomadora. Depende, portanto, da posição em que o sujeito seencontra. As situações possíveis são: atividade fim, atividade meio ou parceria.Não é algo fácil de se identificar.

Prestadores de merenda escolar: é um caso de terceirização. Construída umaescola pública, abre-se licitação para determinar qual será a empresa quefornecerá a merenda. Como há o dever de fornecimento da merenda, oprofessor entende que há uma terceirização. Diferentemente da faculdade, emque ninguém tem a obrigação de entregar alimento a ninguém, e portanto nãoteremos terceirização para essa atividade.

Mas, se ficarmos com essas atividades (limpeza, conservação, vigilância eatividade meio sem subordinação), isso significa que, na prática, não seemitirão ordens diretamente ao pessoal da limpeza ou da segurança. A ordem édada para o representante da empresa na área de limpeza, que por sua vezpassa-as para seus subordinados diretos. Até porque a empresa tomadora nãotem qualificação para gerenciar o serviço prestado pela empresa contratada;da mesma forma que um escritório de advocacia dificilmente terá, dentre seussócios, um especialista em informática.

Inciso II: A contratação irregular de trabalhador, mediante empresainterposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administraçãopública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

Então, nessa contratação em que participam a Administração Pública Direta,Indireta, autárquica, não será gerado vínculo de emprego, pois, para que o seja,deve haver a realização de concurso público. Como não faz concurso público, osujeito que realiza atividade de limpeza para a Caixa Econômica Federal nãopode, da noite para o dia, querer se transformar em empregado. Essa vedaçãoprotege o Estado.

Outro motivo é por causa do “LIMPE”: os princípios da Administração Pública,que são legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência,presentes no art. 37 da Constituição. É impossível, à luz da normaconstitucional, que o terceirizado torne-se servidor a não ser pela via legal ,que é o concurso público. Em virtude dessa impossibilidade jurídica, ostomadores de serviços ultrapassam o poder. Daí de vez em quando flagrarmos ofaxineiro do Banco do Brasil servindo cafezinho, atendendo telefone, vestindocolete de “posso ajudar?”, entre outros desvios.

Execução do tomador e da empresa interposta



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A execução dos bens do tomador deve ser subsidiária. Significa que,primeiramente, caso o empregado venha a pedir em juízo valores de qualquernatureza não pagos pela prestadora de quem é ou foi empregado, esta deveráser executada primeiro, e, caso o patrimônio se revele insuficiente, parte-separa a execução do tomador.

Um detalhe do inciso IV, que cai em prova demais, é que mesmo aAdministração Pública Direta e Indireta pode ser responsabilizada.

O art. 942 do Código Civil dispõe que duas pessoas poderão sersubsidiariamente responsáveis pelo prejuízo causado a um terceiro: “Os bensdo responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos àreparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todosresponderão solidariamente pela reparação. [...]”. No caso do tomador e daempresa prestadora de serviços interposta, esta será responsabilizada por faltade pagamento, enquanto aquele será responsabilizado por falta de diligência.Sim, porque cabia ao tomador escolher com retidão a empresa a prestar oserviço. Em caso de solidariedade, um possível pedido alternativo seria aresponsabilidade subsidiária do tomador.

Para fechar, temos uma discussão no Supremo Tribunal Federal sobre a Lei8666, das licitações públicas, que diz que a União não tem responsabilidadepatrimonial com relação a pagamentos não feitos. Há uma súmula do TribunalSuperior do Trabalho dizendo que eles são subsidiariamente responsáveis, quenão se forma vínculo mas a patrimonialidade existe. Temos também a Lei 8666que prevê a impossibilidade de cobrar do Estado pelo inadimplemento dessasobrigações. Então temos uma discussão que, ao chegar ao TST, o Tribunalaplica a súmula, dizendo que temos o princípio da proteção do empregado, naocasião em que ele é contratado e não recebe nenhuma remuneração, apontafalta de diligência da União quando da contratação, por não ter selecionadocorretamente. Quando é que isso acontece? Quando é que há uminadimplemento significativo? Depois que o empregado passa a não recebermais pagamento. Se pensarmos bem, se o tomador fiscalizar a atividade doempregador, o prejuízo será o menor possível. Isso porque o tomador poderia,todo mês, exigir do empregador suas contas, mais especificamente as contasdos pagamentos dos empregados, sob pena de resolução do contrato em cincodias. Se isso fosse feito, os problemas seriam bem menores. O tomador, se optarpor resolver o contrato por descumprimento, só poderá ser responsabilizadoaté o momento em que tomou a decisão de cortar relações com o empregador.

Entretanto, muitas vezes os tomadores simplesmente deixam acontecer. Ruimpara eles e nós, pois a responsabilidade será cobrada cedo ou tarde.

Com isso lembramos do Art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil e do art. 8ºda CLT, com as fontes de direito aplicáveis. O juiz, quando for decidir sobredeterminado tema, na inexistência de previsão contratual ou legal, ele decidirácom base na jurisprudência, nos costumes, nos princípios gerais do Direito, naanalogia, e, no caso do art. 8º da CLT, a equidade e o Direito Comparado. Sãoinstrumentos de integração, que devem ser usados na ausência de lei.



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Direito do Trabalho

quarta-feira, 14 de abril de 2010

Cooperativas e revisão do conteúdo

Podemos entender a cooperativa como uma reunião de pessoas para umadeterminada atividade sem o fito de lucro. Não é uma sociedade empresária. Ascooperativas são entendidas hoje como uma forma de melhor distribuir arenda na medida em que se caracterizam como união de pessoas sem fim delucro. Há, por exemplo, cooperativas de catadores de lixo, Unimed, de taxistas.

A lei que trata das cooperativas é a Lei 5764/71. Não vamos nos aprofundaraqui sobre o assunto. A Lei traz em seus arts. 3º e 4º alguns elementosimportantes para entender o que são essas cooperativas. Vamos ler os artigos.

Art. 3° Celebram contrato de sociedade cooperativa as pessoas quereciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercíciode uma atividade econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro.

Art. 4º As cooperativas são sociedades de pessoas, com forma e naturezajurídica próprias, de natureza civil, não sujeitas a falência, constituídas paraprestar serviços aos associados, distinguindo-se das demais sociedades pelasseguintes características: [...]

Em seguida há 11 incisos com as características diferenciadoras entre acooperativa e as outras sociedades. Quando a norma fala em “natureza civil”,ele se refere ao Código Civil anterior, que dispunha sobre a sociedade civil, queera de profissionais, de advogados, de médicos, de consultoria, entre outras.Esse termo foi extinto, e agora usamos sociedade simples. É a antiga sociedadecivil. Não tem uma natureza de sociedade empresária, com fim de lucronecessariamente. Pela sua própria finalidade, a cooperativa atua emsolidariedade no sentido de que as pessoas que se unem somam esforços e nãosão empregadas. Geralmente são profissionais que realizam a mesma atividadeou atividades que se entrelaçam.

Cooperativas de taxi, de atividades rurais, de distribuição, etc.

Pode-se provar que determinada cooperativa está lucrando. É que,efetivamente pela lei, a atividade em si não tem fim lucrativo. O que acooperativa recebe acaba sendo usado em gastos ordinários.

Historicamente, quando fizemos uma análise do nascimento dos sindicatos,vimos que estes vieram com a revolução industrial. Os empregados procuravamse defender da exploração do homem pelo homem. Aí que surgiram asprimeiras cooperativas de tecelões. Não se sabe ao certo se o que eles criavamera o que é hoje um sindicato ou se estavam criando algo que tem mais aessência de uma cooperativa. Ambos fortalecem seus integrantes. Cooperativasde taxi, por exemplo, que os deixa mais seguros na medida em que eles têm aquem recorrer para ajudar com problemas ou mesmo ao providenciar apoiologístico. Se há um sindicato de taxistas, eles ficarão fortalecidos; só que, na



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cooperativa, temos uma sociedade. No sindicato, que é uma pessoa jurídica dedireito privado que realiza atividade interesse público e busca particularmenteatender as necessidades da categoria, não há a ideologia de se estruturar umasociedade.

Se sou professor aqui da faculdade, sindicalizado, e meu colega também é, nãoquer dizer que reunimos esforços. Nem mesmo associados de uma associação.Se, no entanto, somos cooperados, aí sim podemos dizer que há união deforças.

Os cooperados se reúnem como sócios por imposição da lei. Essa definição estápróxima à de contrato social, que está no art. 981 do Código Civil: “Celebramcontrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir,com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha,entre si, dos resultados. [...]”

Missão da cooperativa

É uma solidariedade ligada à origem da própria sociedade. Significa então que,se alguém estiver sendo passado para trás dentro de uma cooperativa, pode-seinvocar o princípio da solidariedade, que inclusive é constitucional. O objetoda solidariedade é vencer os objetivos estabelecidos pela própria cooperativa.

A tese do contrato social de Rousseau não venceu no sentido de que, quandolevantamos a pergunta “qual é a verdadeira finalidade de uma sociedade?”, ou“por que as pessoas se associam?”, a resposta não será “é por causa da teoria docontrato social de Rousseau”, mas a tese da própria necessidade, com troca deexperiências e satisfação de metas.

Muitas vezes os cooperados recebem valores maiores do que os que seriamrecebidos se fossem empregados.

Pelo fato de serem sócios, não há vinculo empregatício entre cooperados, e elesnão atuam como empregados. Os cooperados também podem ser empregadosda cooperativa, como o operador do rádio da central da taxis. O empregadopode ser cooperado ao mesmo tempo.

Vinculo empregatício

Como é o vínculo de emprego? Na forma estruturada na forma da lei. CLT, art.442: “Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso,correspondente à relação de emprego. Parágrafo único – Qualquer que seja oramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatícioentre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviçosdaquela.”

Existe vínculo de emprego entre a cooperativa e os associados? Não. E entre ostomadores de serviço? Também não. Para entender, suponha que temos umacooperativa de ensino, e dispomos de mão de obra na área do ensino. Nelatemos um professor de economia e, do outro lado, temos o Banco do Brasilcontratando nossa cooperativa. De acordo com a lei, existe subordinação entre



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o professor e a cooperativa? Não. E se o BB contratar a cooperativa para que oprofessor ministre um curso lá, para seus empregados? Também não. É essa aregra de acordo com a norma do art. 442 da CLT.

Princípio da dupla qualidade

Vamos ler um textinho sobre este princípio:

Segundo Iara Alves Cordeiro Pacheco, quem começou a lecionar que ocooperativismo exige o Princípio da Dupla Qualidade, foi Walmor Franke. PeloPrincípio da Dupla Qualidade, o cooperado é considerado, ao mesmo tempo,cliente e associado-cooperado. O próprio Artigo 7º da Lei 5.764, tornando maisextenso uma parte do Artigo 4º da mesma Lei, traz explícito que "ascooperativas singulares se caracterizam pela prestação direta de serviços aosassociados". Pelo Princípio da Dupla Qualidade, um cooperado deve receber dasua entidade alguns benefícios diretos, alguns serviços especiais. A cooperativanão pode, destarte, prestar serviços exclusivamente a terceiros, sem que seuspróprios cooperados também tenham benefícios diretos pelos seus serviços.Tem, assim, a Dupla Qualidade o cooperado que, além de sócio da cooperativa,e desta sociedade fazendo parte como real sócio que participa das assembléias,vota e pode ser votado, também recebe serviços da sociedade da qual é parte.Exemplos há com excesso de cooperativas das quais seus cooperados recebemserviços especiais. Aqui, estamos falando das falsas cooperativas. Não dasverdadeiras sociedades que têm o cooperativismo como lema. 1

O sujeito é cooperado e cliente. Ele é cooperado quando vota, atua, e coloca emprática as ideias que tem em favor da cooperativa. E, ao mesmo tempo, écliente quando a cooperativa oferece para ele determinado serviço. Omotorista de taxi, por exemplo, pode receber o serviço de comunicação,localizando para ele onde o passageiro a ser pego está, ou mesmo fornecendoequipamento de GPS.

Se todos são cooperados, todos são sócios. A preocupação do professor naquelacooperativa de ensino vai além da atividade docente. Ele também se preocupacom a subsistência do lugar, com a manutenção das instalações, com aquantidade de material não durável disponível, e com vários problemas. Se elefosse somente um empregado da instituição, ele não conseguiria sequer ficarpreocupado com os bens do lugar; e nem poderia, pois não seria o lugar dele naempresa.

Princípio da retribuição diferenciada

Significa que o sujeito tem a vantagem de receber um valor maior comocooperado do que se empregado fosse. Vamos ao segundo texto:

O segundo princípio, o da Retribuição Pessoal Diferenciada, foi pela primeiravez explicitada pela Primeira Junta de Conciliação e Julgamento de BeloHorizonte. O Juiz Presidente e Relator foi o Professor Maurício GodinhoDelgado (5). Tal princípio diz que um indivíduo, ao se associar a uma



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cooperativa, tem que, necessariamente, passar a obter um trabalho, ou umafacilidade para este, que lhe seria praticamente impossível sem estar fazendoparte daquela cooperativa. Imaginemos o caso de um médico, que acaba decolar grau e vai-se instalar em uma cidade na qual não tem muitos conhecidos.Com a simples placa de que atende os clientes de tal plano de saúde, dedeterminada cooperativa médica ou através de convênio, passa a serprocurado por pessoas até então desconhecidas e, inclusive, inacessíveis. Estaretribuição que a cooperativa oferece ao seu cooperado traz a esse umavantagem superior a qualquer tentativa de atuação isolada. Ao desenvolver oPrincípio comentado, Maurício Godinho Delgado afirma que "a cooperativapermite que o cooperado obtenha uma retribuição pessoal em virtude de suaatividade, superior àquilo que obteria caso não estivesse associado. Aretribuição pessoal de cada cooperado é, necessariamente (ainda que empotencial), superior àquela alcançada caso atuando isoladamente" 1

É vantajoso para ele ser cooperado. Embora receba mais, ele não terádeterminados direitos, como 13º salário, FGTS, férias, e os demais direitostrabalhistas previstos.

O fato de alguém coordenar o trabalho na cooperativa significa que hásubordinação? Vamos ver. A cooperativa de ensino acaba dizendo ao professoralgumas coisas que ele tem que fazer para que dê aula no BB. Ela marcará ohorário, terá para ele estabelecido um projeto pedagógico de curso, etc. Issocaracteriza subordinação jurídica? Difícil dizer. Prestem atenção: É que hádeterminadas atividades que se realizam como cooperado que não podem serfeitas a não ser que alguém dê um mínimo de orientação. Mesmo na sociedadedesse tipo, que não visa lucro, devemos olhar para o princípio da primazia darealidade. É importantíssimo o cuidado na petição inicial, portanto, ao fazerum pedido de declaração de vínculo de emprego quando se está ligando comcooperados. A cooperativa tem que dar as ordens mínimas para se analisar acoisa. A liderança da atividade vem da necessidade de uma pessoa representaras demais, e o representante passa ao representado determinadas tarefas, oque é razoável, pois sem essas diretrizes nada poderia ser feito. Hácooperativas, inclusive, que fazem licitação. Encontramos ordens que são asmínimas necessárias para o funcionamento da cooperativa, como de alocação eestabelecimento de horários. Fiscalização, coordenação e controle têm queexistir em qualquer lugar. Mas não é caso de subordinação jurídica; aqui sóexiste a hierarquia mínima. Para saber se isso acabou se tornando um vínculode emprego, deve-se, como sempre, voltar a analisar os elementos do art. 3º daCLT.

Pode-se contratar cooperativa na atividade fim do tomador? Voltem aoexemplo de nossa cooperativa de ensino, só que, desta vez, ao invés do BB,temos uma Universidade X nos contratando para dar aula de algumadisciplina. Note que atividade-fim de nossa cooperativa é o ensino, e a daUniversidade, por óbvio, também. então veja a Súmula 311 do TST, inciso I: “acontratação por interposta pessoa é considerada ilegal, formando-se o vínculodiretamente com o tomador.” Então, o que acontece? Contratei por interpostapessoa? Sim. Vamos entender o que aconteceu: na prática, a Universidadeacabou contratando o professor para trabalhar lá mesmo. Mas a contratação sedeu pela via indireta, em que a Universidade procurou a cooperativa, que porsua vez designou o professor cooperado para lá dar aula. Na verdade aUniversidade contratou uma pessoa (a cooperativa) para que esta contratasseoutra, que deveria ser contratada diretamente pela primeira. A consequência é



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que esse contrato de cooperativa é considerado nulo e o vínculo de empregodeverá se dar diretamente entre o prestador e a Universidade.

Em suma, pode-se contratar uma cooperativa de segurança e de limpeza para aUniversidade, pois limpeza e segurança não são a atividade fim da instituiçãode ensino. Mas se pode contratar uma cooperativa de ensino, pois as duas têm amesma atividade fim. A nulidade é absoluta e sua decretação em juízoalcançará os últimos cinco anos.

Ao se falar em decretação da nulidade, vamos ao art. 9º da CLT: “Serão nulosde pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir oufraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.”Contratar por interposta pessoa nada mais é que uma tentativa de burlar alegislação trabalhista.

Hoje, os tomadores todos sabem disso. Se ainda assim o tomador contrata umacooperativa com a mesma atividade fim, pode ter quase certeza que há conluioentre o tomador e a cooperativa. Há inclusive quem crie uma cooperativasomente para se aproveitar dela.

A cooperativa pode estar num grupo de empresas; não há nenhuma vedaçãoquanto a isso. O importante é que as atividades sejam parecidas e/ou hajasubordinação.

Revisão da matéria

Atenção: muito importante é termos condições de fazer a distinção entre afigura do empregado e as figuras afins: o prestador de serviços, o empreiteiro, odistribuidor, o representante comercial ou agente, o avulso, o sócio, o rural, omandatário, o eventual, o voluntário, o doméstico, e agora o cooperado. Aquem a CLT se destina? Art. 7º: “Os preceitos constantes da presenteConsolidação salvo quando fôr em cada caso, expressamente determinado emcontrário, não se aplicam:

a) aos empregados domésticos, assim considerados, de um modo geral, os queprestam serviços de natureza não-econômica à pessoa ou à família, no âmbitoresidencial destas;

b) aos trabalhadores rurais, assim considerados aqueles que, exercendofunções diretamente ligadas à agricultura e à pecuária, não sejam empregadosem atividades que, pelos métodos de execução dos respectivos trabalhos oupela finalidade de suas operações, se classifiquem como industriais oucomerciais;

c) aos funcionários públicos da União, dos Estados e dos Municípios e aosrespectivos extranumerários em serviço nas próprias repartições;

d) aos servidores de autarquias paraestatais, desde que sujeitos a regimepróprio de proteção ao trabalho que lhes assegure situação análoga à dosfuncionários públicos.”

Vá por exclusão, pois a Consolidação não diz a quem ela se aplica, mas diz aquem não se aplica.



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O Direito Comum é subsidiário ao Direito do Trabalho.

Definição de empregado, que é pessoa física que realiza trabalho não eventualsob dependência e mediante salário. Dizemos que há expectativa decontinuidade da prestação do empregado. A não eventualidade por si só nãosignifica que existe vínculo de emprego; a figura do empregado é o somatóriode todos os elementos do art. 3º da CLT.

O que é dependência? Aliás, o que é a subordinação jurídica? Fiscalizar,controlar e coordenar a atividade do empregado. Isso é essencial no Direito doTrabalho. Não entender isso é o mesmo que não entender nada. O empregadodeve se submeter às ordens do empregador. As ordens não se limitam aocontrato, mas também têm previsão no regulamento da empresa, na lei, aponto de o empregado não poder renunciar aos próprios direitos.

Figura do empregador: art. 2º. “Considera-se empregador a empresa,individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica,admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

§ 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação deemprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, asassociações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, queadmitirem trabalhadores como empregados.

§ 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas,personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ouadministração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou dequalquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação deemprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma dassubordinadas.”

Considera-se empregador a empresa individual ou coletiva que, assumindo osriscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoaldo serviço (do empregado). Isso é dirigir a prestação pessoal. O que significa“prestação pessoal do serviço”? Que o serviço é intuitu personae. É umaobrigação de fazer infungível, ou personalíssima.

No § 1º temos as figuras equiparadas ao empregador e no § 2º temos o grupo deempresas.

A obrigação personalíssima é só existe em relação ao empregado. Significa queo empregador pode alienar suas quotas, pode fazer sofrer fusão, cisão,incorporação, doar quotas, admitir sua substituição, ou seja, o empregador nãoé, necessariamente, o mesmo. Enquanto que, no caso do empregado, aatividade é sempre realizada por ele, que não pode se fazer substituir.

Grupo de empresas: o que vimos? As empresas que integram o grupo sãosolidariamente responsáveis pelas dívidas junto ao empregado. É omandamento da CLT: a teoria da solidariedade passiva do grupo. O gruporesponde solidariamente pelas dívidas para com um empregado de uma dasempresas do grupo. Todas são devedoras do todo e o credor (empregado) podecobrar de qualquer uma. Claro que, na prática, haverá dificuldade de fazerprova contra empresa outra que não a que ele trabalhou. É uma questãoprocessual, técnica, que requer que se passe pelo empregador. Não se podeacionar uma empresa sem provar que trabalhou para ela. O professor mesmo



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nunca viu uma ação em que se busca a execução somente das outras empresas,mas não a própria em que o empregado trabalhou.

E a revelia? Quando o grupo foi acionado, compareceu um advogadorepresentando todas as outras empresas do grupo, menos exatamente aquelaem que o empregado trabalhava. As demais não são prejudicadas pela revelia,como diz o texto do art. 320, inciso I do Código de Processo Civil: “A revelia nãoinduz, contudo, o efeito mencionado no artigo antecedente (presunção deveracidade dos fatos alegados pelo autor): I – se, havendo pluralidade de réus,algum deles contestar a ação;” No litisconsórcio, não se prejudicam as demaisempresas. Neste caso, as outras empresas só eram responsáveispatrimonialmente, mas não foram elas que celebraram o contrato com oempregado. Entretanto, todas acabaram prejudicadas pela revelia daquela quenão compareceu ao processo, que era a empregadora. Por que será? É umaquestão de raciocínio processual: o efeito da revelia não atinge oslitisconsortes, mas estes, que são as demais empresas do grupo, não tinhamcondições de fazer prova em contrário às alegações do autor (empregado), poissequer o conheciam. Se um preposto da empresa em que ele trabalhoucomparecesse em juízo, a empregadora poderia se defender alegando que aprestação daquele sujeito não tinha caráter de emprego e portanto os pedidos,naturalmente decorrentes do vinculo empregatício, deveriam ser negados.

Isso tudo porque o vínculo de emprego era com aquele que estava ausente doprocesso, então o empregado apresentou a petição inicial, que não foicontestada, e, portanto, gerou presunção de veracidade dos fatos alegados peloautor, e partiu-se para a execução. Aí sim que o grupo, já conhecido, foiexecutado, pois as empresas eram responsáveis solidariamente.

1 – Fonte: http://www.oabgo.org.br/Revistas/39/juridico1.htm – aqui há otexto na íntegra.



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Direito do Trabalho


Contrato de trabalho

Esta matéria é para a segunda avaliação. 10% a 20% da prova será de questãosubjetiva, e o restante será objetiva. Começamos a unidade didática III agora.Vamos ver o contrato de trabalho e o contrato em regime de tempo parcial. Aunidade didática III, que iniciamos agora, estudará o conteúdo da relaçãoentre empregador e empregado. O vínculo da relação laboral. Veremos asalterações nesse vínculo, alterações lícitas e ilícitas, vantagens, garantias que oempregado tem com relação ao pagamento do trabalho, a pontualidade, aimpenhorabilidade, etc.

Conceito de contrato de trabalho

O que é o contrato de trabalho? Art. 442 da CLT: “Contrato individual detrabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.Parágrafo único – Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedadecooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nementre estes e os tomadores de serviços daquela.”

Esse artigo é exatamente aquele que fala sobre as cooperativas. O contrato detrabalho é um acordo expresso ou tácito. Dentro forma de exteriorizaçãoexpressa, em que há a declaração de vontade, temos a forma escrita ou verbal.Escrito ou verbal está dentro da ideia de expresso. Expresso não significa que éescrito, mas que há uma declaração livre de vontade. No estudo do contrato detrabalho, como falamos em acordo de vontades, iremos passar pelos vícios doconsentimento e também pela redução à condição análoga à de escravo.

O acordo tácito é o sintomatológico, que caracteriza um consentimentoomissivo das partes, mas que a existência de um contrato de trabalho pode serdeduzida exatamente pelos “sintomas” da relação.

Outra coisa que interessa é a denominação: contrato de trabalho ou deemprego? Vejamos.

Qual a diferença entre empregado e trabalhador? Trabalhador é umaconcepção genérica de empregado. O que caracteriza o emprego? Art. 3º daCLT: atividade não eventual realizada por pessoa física sob dependênciamediante salário. O trabalho, por sua vez, é algo que pode-se fazer atégratuitamente. Serviço público também é trabalho, mas não emprego.

Emprego é trabalho empregatício, o exercício de um labor subordinado, em quehá fiscalização, controle e coordenação do empregado pelo empregador.

Essa é a concepção vista no art. 442 da Consolidação, transcrito acima. O certoseria “contrato de emprego”.



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No final das contas, não temos, no mundo do Direito Civil, a expressão“contrato de trabalho”. No Código Civil os contratos têm as denominaçõespróprias, específicas: de prestação de serviços, de empreitada, de parceria,mas não “de trabalho”.

No Direito do Trabalho falamos na denominação própria de contrato deemprego. “Contrato de trabalho” é, na verdade, um acordo que corresponde àrelação de emprego. Cuidado com a confusão. Resumindo e repetindo:prestação de serviço, empreitada, representação comercial, parceria e opróprio emprego são trabalhos, mas, quando falamos em “contrato detrabalho”, estamos falando na mesma coisa que “contrato de emprego”.Dependerá do autor, entretanto.

Definição doutrinária: “convenção pela qual um ou mais empregados,mediante certa remuneração e em caráter não eventual, prestam trabalhopessoal em proveito ou sob direção de empregador.”

Dessa definição podemos pontuar os pontos comuns à definição deempregador. o que é mesmo empregador? Art. 2º da CLT: empresa individualou coletiva que, assumindo os riscos da atividade, admite, assalaria e dirige aprestação pessoal do serviço. Quais são as semelhanças? Pessoalidade edireção. E quais são mesmo os poderes que emanam do poder de direção doempregador? Poder disciplinar, poder de controle e poder de organização. Sãoos três que advêm do poder de direção. Eles são os que justificam o poderpunitivo do empregador. Questão de prova.

E os elementos alinhados com a definição de empregado? Art. 3º, mais umavez: “Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços denatureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediantesalário. [...]” São, portanto remuneração, subordinação (sob dependência) enão eventualidade.

Temos que saber fazer essa relação.

Natureza jurídica do contrato de trabalho

Eis o entendimento da corrente predominante: acordo que corresponde a umarelação de emprego no qual prepondera a vontade, o consentimento das partes.Podemos pensar com base no Direito Civil, envolvendo de um lado oempregador e o empregado de outro.

Numa contestação sobre dano moral, por exemplo, teremos como grandescolaboradores os autores civilistas, e não trabalhistas. E descumprimento decontratos? Também é tema de Direito Civil, apesar das causas estarem na CLT.Temos que ter, portanto, o Direito Civil como referência.

Caracteres do contrato de trabalho

Bilateralidade: significa que há direitos e obrigações recíprocas. É exatamentea característica dos contratos bilaterais que estudamos há pouco em DireitoCivil, na teoria geral dos contratos: bilateral é o contrato que gera obrigações



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para ambas as partes. Os artigos 482 e 483 da CLT são os que tratarão dascausas justificadoras da rescisão do contrato por culpa do empregado ou doempregador. Estudaremos isso melhor em Direito do Trabalho II.

Consensualidade: no sentido de consentimento. Senso comum, consenso de umcom o outro. O caráter consensual é indispensável para que o contrato sejaconsiderado perfeito e acabado. Como vimos na aula passada, o cooperado quepresta serviço na atividade fim do tomador é enganado, pois o aquele temdireito ao contrato celebrado diretamente com este. Exemplo que vimos foi oprofessor de uma cooperativa de ensino que é designado para dar aula em umaUniversidade que contratara os serviços da cooperativa. É caso de dolo doempregador. Foi uma relação que já nasceu desviada, errada, desde o momentoem que houve desvio da atividade fim nos termos da Súmula 331 do TST, eincorrendo na hipótese do art. 9º da CLT.

Onerosidade: é a retribuição. Sem ela, não existe um contrato de trabalho (deemprego, mais especificamente). Para o empregado, a onerosidade é o próprioserviço que prestará, um serviço com fidelidade. Da parte do empregador, sãoduas as obrigações que mais chamam a atenção: pagar, obviamente, que é ondese expressa a onerosidade da prestação do empregador, e dar trabalho. Otrabalho é a dignificação do homem. É maneira de se exteriorizar aquilo que sesabe. Utilizar o que foi aprendido, disponibilizar o que foi aprendido para ooutro. Por isso que todas as religiões, aliás, de modo geral, pregam a realizaçãode um trabalho bem feito. Não existe religião que prega a leniência à vadiagem.O trabalho é, então, um instrumento de colaboração para com o ambiente emque o homem está: a comunidade ou a própria sociedade. É a ideia de que deve-se disponibilizar para o outro o seu labor.

Não solenidade: a regra é que o contrato de trabalho não seja solene. Sendo nãosolene, presume-se que o Direito protege os sujeitos que começam a trabalharsem carteira de trabalho. Há proteção do empregador para aquele que nãoassina a carteira do empregado? Como que se dá essa proteção do empregado?Pelo princípio da primazia da realidade. A ideia é que, ainda que se contrate deforma verbal ou até tacitamente, ele é considerado juridicamente etecnicamente existente. Isso para evitar que o tomador se beneficie disso paradepois não pagar o que deve ao empregado. Até mesmo em caso de trabalhoanálogo à escravidão temos contrato de trabalho. Não é relevante a assinaturada carteira para se declarar a existência do vínculo, declaração essa que podeser feita pela análise da definição de empregado e de empregador (Arts. 3º e 2º,respectivamente). Em lugar nenhum vemos: “o contrato é formal”.

São exceções são contratos que têm que estar escritos: de artistas, detrabalhadores temporários, de jogadores de futebol, de aprendizagem.

Trato sucessivo: obrigação de trato sucessivo é aquela que não se extingue pelosimples descumprimento de uma conduta. Entregar uma garrafa d’águamediante pagamento é uma obrigação instantânea. O empregado e oempregador cumprem suas prestações de forma continuada. O contrato detrabalho não é uma obrigação instantânea nem diferida ou futura. E qual arelevância de se saber se determinada obrigação é diferida, instantânea oufutura? Para o estudo da teoria da imprevisão. O problema é “quão a teoria daimprevisão é forte para afetar a relação de emprego?” A relação continuadapode sofrer interferências depois de iniciada.

No Direito Civil, temos a teoria da imprevisão como excludente de



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responsabilidade. No art. 393 do Código Civil temos a previsão do caso fortuitoou força maior: “O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de casofortuito ou força maior, se expressamente não se houver por elesresponsabilizado. Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-seno fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.”

O que o trato sucessivo tem com o Direito do Trabalho? Princípio dacontinuidade da relação de emprego. Como a relação de emprego presume-secontínua, isso terá tudo a ver com a obrigação de trato sucessivo, pois aprestação terá que ser continuada. A costureira presta serviço instantâneopara você que leva a ela uma calça para remendar, mas ela presta serviço detrato sucessivo para seu empregador.

Elementos essenciais e acidentais do contrato de trabalho

O que são elementos essenciais do Direito Civil? Qual a sua diferença para comos elementos acidentais? Atuam na vontade das partes. É o art. 104 do CódigoCivil: a validade do negócio jurídico requer agente capaz, objeto lícito, possível,determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei. Pergunta-se: as partes podem transformar um objeto ilícito em lícito? Ou então pode oempregador contratar um incapaz e considerá-lo capaz “para efeitos destecontrato de trabalho”? Não. As partes não têm força para interferir noselementos essenciais, daí dizer que a vontade das partes não importará emnada. É um imperativo do legislador pois são questões de ordem pública.

O que particularmente nos interessa é a idade do empregado: art. 7º, incisoXXXIII da Constituição: “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alémde outros que visem à melhoria de sua condição social: [...] XXXIII – proibiçãode trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquertrabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partirde quatorze anos; [...]”. Veremos o contrato de aprendizagem no semestre quevem. Auxiliar de ladrilheiro, de operador de máquinas, ocupações que têm aver com as corporações de ofício que vimos no histórico. Há instituições que sededicam a isso: SENAI, SENAC, SESI, SENAR, que podem formar pessoas. Commenos de 16 anos, só se pode trabalhar como aprendiz. E, ao mesmo tempo,quem tem menos de 18 anos não poderá trabalhar em locais perigosos, comocom explosivos, tiros, esgoto, alturas, ou perigo noturno. De acordo com oEstatuto da Criança e do Adolescente, também não pode o menor realizar“atividade penosa”, um conceito que até hoje não está definido.

A partir dos 18 anos, a pessoa poderá trabalhar plenamente em qualquerambiente, em qualquer espécie, desde que dentro do limite da lei, já que eleestá se profissionalizando.

E o empregador? Ele segue o entendimento do Código Civil: o capaz e oemancipado podem ser empregadores. Atingida a maioridade, qualquer pessoapoderá empregar outra.

Objeto lícito e possível: está ligado à moralidade, idoneidade, bons costumes eà própria legislação.

É aqui que começamos a tratar do...



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Trabalho proibido e trabalho ilícito

Quando dizemos que o objeto do trabalho tem que ser lícito, dizemos que oobjeto da atividade do tomador ou do prestador do serviço? Dos dois? O Direitodo Trabalho não está voltado para a atividade do empregador, mas sim àatividade desenvolvida pelo prestador. Joaquim tem uma fazenda, e aatividade agrícola é uma atividade lícita. Entretanto Joaquim empregaFilismino, um sujeito que trabalha para o patrão como pistoleiro. Joaquim dáao empregado o nome do desafeto, Filismino acha o endereço e mata. Aatividade do empregador é lícita, enquanto a atividade do empregado é ilícita.Significa então que não há relação obrigacional, pois o objeto é ilícito. Dessaforma, ele não é considerado empregado. Assim como Filismino não pode ser oapostador oficial de jogo do bicho de Joaquim, que lhe dá dinheiro para ir aosprepostos de bicheiros. Quem joga no bicho está dentro do processo do jogo dobicho.

Tempos depois, Joaquim, feliz com a impunidade, muda seu negócio agrícolapara plantio de maconha. Ainda assim ele pode muito bem ter um motoristaque transporta sua família e que, por isso, trabalha como domestico,atendendo à necessidade da família. A ilicitude, portanto, não é da atividadedo tomador, mas do empregado. A licitude, enquanto elemento essencial docontrato, é da atividade do empregado. A prestação da atividade ilícita,inexigível em juízo, constitui uma obrigação natural. Não há o direito àrepetição de indébito, nem à exigência do pagamento antes de realizado.

Essa atividade caracteriza o trabalho ilícito.

Daí o Direito criou duas classificações: o trabalho ilícito e o proibido.

Proibido é o trabalho que descumpre determinadas regras que controlam comoo serviço deverá ser realizado. Deve-se contar tempo de serviço e geram-sedireitos. Existem dispositivos da CLT que restringem determinados trabalhos adeterminadas pessoas e a determinados momentos. Não é algo que chegue aferir a licitude da parte do empregado, mas o trabalho contém algo que ele nãopoderia fazer em proteção a ele mesmo. Exemplo: as mulheres pode trabalharcom peso de até 20kg. Esporadicamente, pesos de até 25kg. Sou empregador, epeço que a empregada carregue um peso de 35kg. Contraria dispositivo legalporque ela pode carregar, no máximo, 25kg. Deixou de haver trabalho? Não,ocorreu trabalho! Mas esse trabalho contraria o dispositivo legal. Daí o Direitoter criado a concepção do trabalho proibido, e não ilícito. A atividade que elarealiza não atenta contra a ilicitude como objeto da relação, mas deixa decumprir determinadas restrições determinadas pela lei. Nem por isso deixa deser um labor. O trabalho dever ser remunerado, e é exigível em caso dedescumprimento.

Já o ilícito não, ele não deve ser remunerado até para que não se alimente osistema. Se fossem, isso importaria aceitação tácita da sociedade, seguida desentimento geral de tolerância, e os órgãos do Estado não poderiam deixar deapreciar as levadas a quaisquer dos Poderes, especialmente o Judiciário, e, porosmose, surgiriam direitos, e atividades ilícitas seriam legalizadasgradativamente, o que não ser quer. Em consequência surgiriam sindicatos deapostadores do jogo do bicho, sindicatos de traficantes de maconha, cocaína eafins, Sindicato dos Pistoleiros do Estado do Pará, e muitas outras entidades.



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Até a Polícia Militar pode ser responsabilizada junto ao seu escalão pelo fato deprestar um serviço particular. Esse trabalho deve ser pago, entretanto. Issoporque se houver um desrespeito, esse problema é interno às normas daCorporação, e não traduz uma contrariedade ao ordenamento jurídico naperspectiva do cidadão que contrata um PM. Portanto cuidado: o trabalhoproibido não é considerado ilícito. Neste caso, a própria atividade desegurança pessoal é lícita. O impedimento está no órgão da Polícia para comseus membros.

Concluindo os caracteres do contrato de trabalho, ele também tem queatender, por óbvio, à parte final da norma do art. 104 do Código Civil: ter formaprescrita ou não defesa em lei. Isso significa que o contrato de trabalho podeser escrito, tácito, verbal, mas será sempre sintomatológico, e prevalecerá,para dúvidas que sobrevierem, o princípio da primazia da realidade.

Normas predefinidas

Dado que as empresas em geral são grandes, o contrato de trabalho já teráforma pré-ajustada. Passa a ser como se fosse um contrato de consumo, ou umcontrato de adesão. Não significa que ele tenha que ser imodificável. Pode-semodificar, mas dependerá do valor ou do reconhecimento, do caráter especialque tenha a relação laboral. Fora desses casos, a parte não terá flexibilidadepara reclamar uma condição especial ou outra.

O empregado não pode alegar ao seu favor que as cláusulas estavampredefinidas e que, portanto, não se tratava de um contrato de trabalho.Muitos empregadores têm interesse nessa predefinição em particular paraevitar o tratamento desigual na empresa. É até, de certa forma, saudável. Aformalidade é um instrumento de imparcialidade, disse Ives Gandra Martins,bom jurista brasileiro.

O empregador, se admitissem-se cláusulas especiais ou negociações muitopessoais, ficaria até perdido, pois no final das contas trazer-se-ia aparcialidade, o que geraria ao empregado prejudicado o direito à igualdade.Isso fere o princípio da isonomia e causaria um problema grande naadministração da empresa.

Elementos acidentais do contrato de trabalho

Quais são eles? Primeiramente, o termo e a condição. A condição é dotada defuturidade e incerteza, enquanto o termo refere-se a evento futuro e certo. Umaspecto importante é que o termo pode ser ajustado entre as partes, caso emque têm-se o termo inicial e o final, portanto, um contrato por prazodeterminado. Se tivermos um contrato por prazo indeterminado, este nãoprecisará ter um termo final, somente o inicial.

Posso contratar alguém, em empreitada, para que trabalhe até o encerramentode uma construção. O término depende do implemento de uma condição, qualseja, a conclusão da obra.



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Por que é importante haver a determinação ou a indeterminação do contratode trabalho? Porque há multas e FGTS devidos, bem como o período de avisoprévio, que deverá ser de no mínimo 30 dias de acordo com a Constituição.

Demitir um empregado no meio da vigência do contrato de trabalho por prazoindeterminado faz nascer para ele o direito a receber 40% do FGTS mais o avisoprévio, que corresponde ao valor de 30 dias de trabalho para frente. Oempregador deve pagar, por exemplo, R$ 100,00 + 8%, numa conta vinculadagerenciada pela Caixa Econômica Federal a título de FGTS. É o trabalho doConselho Curador do FGTS. A Caixa usará o dinheiro para financiar projetos dehabitação. É um dinheiro pago pelo empregador ao Estado.

Agora imagine que certo empregado está há 7 meses recebendo R$ 600,00. Se ocontrato de trabalho for terminado por iniciativa do empregador sem justacausa, eis o cálculo: 8% de R$ 600,00 = R$ 48,00, por mês, a título de FGTS.Multiplicado pelos 7 meses, temos uma dívida de R$ 336,00 de FGTS doempregador para com o empregado recém demitido. A multa de 40% incidesobre esse valor de R$ 336,00, portanto, R$ 134,40. Somadas as duas parcelas,totaliza-se a dívida em R$ 470,40. Essa é a dívida do empregador para com oempregado. Não está incluído aqui o percentual reservado ao fisco.

No contrato com termo final (em outras palavras, por prazo determinado), otérmino da relação não produzirá o direito ao aviso prévio, nem os 40% sobre oFGTS. Não há multa pois o contrato já nasceu sabendo as partes que eleacabaria.

Classificação do contrato

Há duas classificações: quanto à vontade das partes e quanto ao prazo. Estaúltima acabamos de discorrer em detalhes. Vamos somente sintetizar. Quantoao prazo, o contrato pode ser por prazo indeterminado ou por prazodeterminado.

Por prazo indeterminado: é o que as partes, ao celebrarem, não estipulamsua duração, não havendo termo extintivo. É a regra geral, pois o contratode trabalho é de trato sucessivo.Por prazo determinado: são aqueles em que as partes manifestam vontadede não se ligarem indefinidamente, sabendo, desde seu início, que nãopermanecerão vinculadas após certo prazo ou acontecimento.Quanto à vontade das partes, o contrato pode ser expresso ou tácito.

Na próxima aula vamos para o nº 7 do roteiro, analisando o contrato por prazodeterminado em detalhes.



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Direito do Trabalho

segunda-feira, 3 de maio de 2010

Contrato de trabalho - conclusão

Vamos terminar hoje o contrato de trabalho.

O que vimos na última aula? A definição, a natureza jurídica, os caracteres:bilateralidade, consensualidade, onerosidade, não solene, trato sucessivo,capacidade das partes, licitude, trabalho ilícito, trabalho proibido, diferençana caracterização dessas duas espécies de trabalho, que é pelo objeto dotrabalho do empregado, e não o objeto da atividade do tomador.

Depois falamos sobre a forma e então no consentimento expresso ou tácito, eficamos de ver os elementos acidentais. Vimos que os essenciais não podem seralterados pelas partes. Um empregador não poderá contratar um incapaz e“fingir” que ele é capaz. As partes poderão, entretanto, trocar os termos econdições, que são os elementos acidentais. Capacidade, forma prescrita ounão proibida por lei, licitude do objeto não podem ser alteradas pelas partes.Dentre o termo e a condição, qual que tem a futuridade e a certeza? O termo. Acondição, por sua vez, tem a futuridade e a incerteza.

Se eu contrato alguém a termo, significa que o contrato tem um termo inicial eum final. Ao chegar ao final, o contrato será extinto pela sua morte natural.Não se trata de término por culpa ou vontade de uma das partes. O contratotem início e termo final. Se eu contrato alguém por um ano, é um contrato atermo. Contratar por período de experiência também é contrato a termo.

Num contrato por prazo indeterminado, tem-se a futuridade mas não acerteza. Têm-se, no contrato por tempo determinado, eventos que põem fim aocontrato. No contrato sem termo final, sabemos que ele terá um fim, mas nãosabemos quando. Exemplo: contratar alguém para plantar e colher uma safra.

Qual é a importância dessa distinção da determinação ou da indeterminaçãodo contrato? Já vimos que será importante para se saber se incidirá multa de40% sobre o FGTS, e se deverá haver pagamento ou não do aviso prévio.Lembrem-se que se o contrato terminar por sua morte natural pelo termo final,não se paga aviso prévio nem multa de 40%. Se, entretanto, tivermos umcontrato por prazo indeterminado e o empregado for dispensado, entre outrasparcelas será devido o aviso prévio e os 40%.

O contrato por prazo determinado tem previsão nos artigos 443, 451 e 452 daCLT. Servem para atender à natureza ou à transitoriedade do serviço com aatividade empresarial, ou ainda para regular o contrato por experiência.

Comecemos pelo art. 443, caput: “O contrato individual de trabalho poderá seracordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazodeterminado ou indeterminado. [...]” O artigo traz as possíveis formas de umcontrato de trabalho.

No § 1º, fala-se em certo evento e termo final: “Considera-se como de prazo



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determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixadoou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certoacontecimento suscetível de previsão aproximada.” Quando se fala emacontecimento e condições futuras, a norma fala na condição. O que é “certoacontecimento”? Numa construção civil, é o término de determinada obra.Numa safra, é a colheita. Ou atividades definidas desde o início, comorealização de certa atividade, como contatar alguém para fazer manutençãoem máquinas de difícil operação. Essa possibilidade de contrato por prazodeterminado atende a serviços especificados. Podemos contratar um professorde pós-graduação para conduzir uma disciplina de Direito do Trabalho. Éserviço especificado. Assim sendo, o sujeito pode ser dispensado e contratadofuturamente de novo.

§ 2º: “O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando:

a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação doprazo;

b) de atividades empresariais de caráter transitório;

c) de contrato de experiência.”

Alínea a: É o serviço específico, que justifica a predeterminação do prazo. Sesubstituirei alguém, então eu organizo ou contrato um serviço que justifica apredeterminação do prazo.

Alínea b: aqui se fala em atividade empresarial, não no serviço pontual. Trata-se da empresa toda. Daqui vêm exemplos: a pessoa, dentro de sua atividade querealiza, abre uma sub-atividade de forma transitória. Digamos que tenho umrestaurante que sirva café e almoço, e, à noite, quero passar a vender pizza. Éum ensaio. O que fazer, então? Quero estabelecer uma atividade inicial,transitória, para depois então verificar se aquilo irá ou não emplacar. Contratooutras pessoas que trabalham no bar, o gerente noturno, todos por prazodeterminado. Não é uma atividade pontual, mas um serviço da empresa quemudou ou foi expandido. Pessoas são contratadas transitoriamente, por prazodeterminado. Se a prestação do serviço prosperar, passarei a fazercontratações por prazo indeterminado. Isso é um bom motivo para o tomadorcontratar pessoas por prazo determinado. Também se aplica para os que sãocontratados em virtude de uma boa fase nas vicissitudes de um negócio. Se oempregador souber fazer isso, ele reduzirá bastante os custos.

Observação: o contrato por prazo determinado tem que ser necessariamenteescrito. Presume-se por prazo indeterminado o contrato não escrito.

Alínea c: contrato de experiência. É uma espécie de contrato por prazodeterminado. Veremos melhor adiante.

Recondução do contrato por prazo determinado

Muita atenção neste tema, que gera confusão. A Consolidação, no art. 455, tratada seguinte forma: “O contrato de trabalho por prazo determinado não poderáser estipulado por mais de 2 (dois) anos, observada a regra do art. 451.” Só sepode reconduzir o contrato uma vez em até 2 anos, no total. Significa dizer o



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seguinte: se eu contratar alguém por mais de 2 anos, qual será a consequência?O contrato se indeterminará a partir do primeiro dia depois de completado osegundo ano. Depois da segunda prorrogação o contrato também seindeterminará. Não se pode, portanto, fazer um contrato de 6 meses, seguidode outro de 6 meses e finalmente um de 1 ano. Neste caso, o contrato seindeterminaria a partir do início do terceiro contrato (o de duração estipuladaem 1 ano). Tem-se que estar atento a partir de quando o contrato seindetermina. Se a segunda prorrogação ocorrer depois de 2 anos, então éporque o contrato já se indeterminou a partir do término do segundo ano. Se asegunda prorrogação ocorrer antes, é neste momento que o contrato seindetermina. São, portanto, duas hipóteses.

Súmula 195 do STF: “Contrato de trabalho para obra certa, ou de prazodeterminado, transforma-se em contrato de prazo indeterminado, quandoprorrogado por mais de quatro anos.” 4 anos? Como, se estávamos falando em 2até agora? É que existia uma dúvida sobre a interpretação com relação aoprazo. A CLT, antes, falava na possibilidade de prorrogação e algunsentendiam que o contrato por tempo determinado não poderia exceder 2 anos,enquanto outros entendiam que seriam 2 anos mais a prorrogação de 2,portanto 4 anos. Aí veio a súmula. Posteriormente veio uma alteração da CLT,modificando o art. 445, que fala exatamente sobre o prazo de 2 anos: “Ocontrato de trabalho por prazo determinado que, tácita ou expressamente, forprorrogado mais de uma vez passará a vigorar sem determinação de prazo.” Adiscussão sobre a súmula foi encerrada.

O intervalo para recondução, que é o tema do art. 452, é de no mínimo 6 meses,exceto se depender da execução de serviços especializados ou certosacontecimentos. Então, prestem muita atenção nesta situação: secontratarmos um empregado no meio rural para que ele participe de uma safrade soja, seguida de uma safra de feijão que eventualmente a suceda, selevarmos o artigo literalmente, teríamos que aguardar um intervalo mínimo 6meses entre as duas contratações do mesmo sujeito. Significa dizer que esseempregado ficaria 6 meses parado e teria que haver uma coincidência entre adisponibilidade dele e o início da safra do feijão, posterior à soja. Imaginemuma linha do tempo para exemplificar: nós, empresários do agronegócio,contratamos o trabalhador hoje, 3 de maio de 2010 para que, hoje à tarde, jácomece a plantar a soja. Para simplificar, suponha que ela termine exatamenteno dia 3 de setembro, 4 meses depois, portanto. Se quiséssemos seguir a rigor anorma do art. 452 e fizermos questão de que o mesmo trabalhador nos sirvanovamente, teríamos que esperar até o dia 3 de março de 2011 para contratá-lonovamente, e só então iniciar o plantio do feijão. Isso, para o trabalhador dasafra, seria prejudicial, pois ele teria que esperar para ser contratadonovamente.

No entanto, o serviço é especializado! Dessa forma, nós, empregadores, nãoprecisaremos esperar os 6 meses para recontratar o empregado.

O mesmo ocorre para um professor de pós-graduação que venha a sercontratado por uma instituição de ensino superior: o serviço dele éespecializado. Quando houver a abertura de uma nova turma de pós-graduação, ele poderá ser recontratado, mesmo que não tenham se passado os6 meses entre a conclusão de uma turma e a nova.

Agora, se estivermos falando em um contrato por prazo determinado, que nãodependa da realização de serviços especificados ou da ocorrência de certos



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acontecimentos, então sim, o empregador precisará esperar os 6 meses deintervalo para recontratar o empregado. Inclusive, esses 6 meses são utilizadoscomo referência para outras contratações. Por exemplo, perguntam-se muitosempregadores se, terminado um contrato por prazo indeterminado com umempregado, se ele pode contratar novamente, ou precisará esperar esses 6meses. Essa é uma pergunta que divide opiniões na doutrina; alguns dirão quesim, que ele terá que aguardar, enquanto outros dizem que não, já que eraindeterminado o contrato e nada obstaria uma nova contratação. Outros aindadefendem que o empregador precisa sim aguardar os 6 meses pois, como a lei éomissa, deve-se usar a integração e aplicar o entendimento parecido.

Outro detalhe importante é que, nesse contrato por prazo indeterminado, emque temos um termo final, se eu dispensar o empregado antes do termo, ele terádireito a uma indenização que é igual à metade do tempo que restava para oencerramento do contrato. É o art. 479: “Nos contratos que tenham termoestipulado, o empregador que, sem justa causa, despedir o empregado seráobrigado a pagar-lhe, a titulo de indenização, e por metade, a remuneração aque teria direito até o termo do contrato. [...]” Se contratei um empregado porum ano para determinada atividade, e o dispenso sem justa causa no oitavomês, então faltam 4, ele terá direito à indenização correspondente à metade doque receberia por esses quatro meses, portanto o equivalente a 2 meses. E se é oempregado quem resolve pedir o afastamento? Aí teremos que ler o art. 480:“Havendo termo estipulado, o empregado não se poderá desligar do contrato,sem justa causa, sob pena de ser obrigado a indenizar o empregador dosprejuízos que desse fato lhe resultarem. [...]” Ele terá de pagar um valorindenizatório que não pode exceder o valor que ele teria direito a receber se eletivesse sido dispensado. Então, o que a lei diz? O empregador é obrigado apagar o empregado caso este seja dispensado antes do término do contrato,enquanto o empregado pode sofrer descontos caso afaste-se antes do termofinal do contrato. Por que essa diferença? É que a lei dá o direito aoempregador de dispensar o empregado da obrigação de pagar pelos prejuízosque teria.

Art. 481: “Aos contratos por prazo determinado, que contiverem cláusulaasseguratória do direito recíproco de rescisão antes de expirado o termoajustado, aplicam-se, caso seja exercido tal direito por qualquer das partes, osprincípios que regem a rescisão dos contratos por prazo indeterminado.” Ocomando do art. 481 é muito interessante porque muda o enfoque da coisa. Se ocontrato por prazo determinado contiver cláusula asseguratória do direitorecíproco de rescisão antecipada, ele será tratado como, ou seja, terá efeitos decontrato por prazo indeterminado. Exemplo: gestante. Só pode ser dispensadapor justa causa. A estabilidade da gestante vai da confirmação da gravidez até5 meses após o parto. Significa que ela tem direito de receber o salário duranteesse tempo, que é o que chamamos “período estabilizatório”. Imaginem asituação: o contrato da empregada é por prazo determinado; contratei-a por 1ano, e, ao faltarem 2 meses para o termo final ela confirma a gravidez,revelando estar no 3º mês de gestação. Daí até o parto são, portanto, mais 6meses. A estabilidade da gestante perdura por 5 meses após o parto, então,como podemos ver, essa estabilidade só terminará quando o contratocompletar 1 ano e 7 meses. Como o contrato é por prazo determinado, ele játem uma data de morte prevista, que, ao chegar, ocorrerá automaticamente,mesmo que a empregada esteja grávida. Isso porque essa estabilidade nãosupera a vontade das partes quando ajustaram de forma diversa no momentoda feitura do contrato de trabalho, que foi por prazo determinado.



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Note que no exemplo do parágrafo acima não há menção à cláusulaasseguratória do direito de rescisão do contrato. É que o contrato não foirescindido por vontade das partes; ele tinha prazo determinado e findou-sepela morte natural. A ocorrência da gravidez poderia, como acontece muito,levar o empregador a rescindir o contrato para livrar-se de uma empregadaque teria muitas garantias contra ele. Mas não foi o que foi feito; se houvesse acláusula e ela fosse invocada, o contrato passaria a ser encarado como contratopor prazo indeterminado e aí sim o empregador teria dado um tiro no própriopé. Mais sensato, o que ele fez foi deixar transcorrer o prazo sabendo que aestabilidade da gestante não preponderaria sobre a vontade das partes quandoo contrato foi firmado.

Contrato de experiência

A jurisprudência e doutrina não aceitam contrato de experiência na mesmaatividade. Não pode alguém passar um tempo, seja com contrato por prazodeterminado ou indeterminado trabalhando em uma área e, ao final, serrecontratado, desta vez a título de experiência. Exemplo: estágio.

A lei determina o contrato de experiência como contrato de prova. O que éisso? É aquele em que o empregador avalia se o empregado tem ou nãoqualidades para desempenhar determinada tarefa. Objetiva saber se oempregado tem os atributos necessários, como conhecimento, pontualidade,proatividade, bom relacionamento com os colegas. O que o empregador quer éressaltar o aspecto afetivo, e integração, a passagem de conhecimentos.

Prazo: 90 dias. Isso não é exatamente igual a 3 meses. Prazo em dias conta-senos dedos mesmo, assim como o prazo em horas conta-se minuto a minuto. Nãoperca isso! No 91º dia, o contrato se torna por tempo indeterminado.

Como dito, o que a doutrina e a jurisprudência não aceitam é a existência dedois contratos de experiência na mesma atividade. Como ele já foi avaliado, oempregado não tem motivos para passar por um novo período de prova. Aconsequência é que, terminada a experiência, se o contrato não for prorrogado,não se paga aviso prévio nem os 40% de multa do FGTS. Se o empregado fordispensado antes do término do contrato por prazo determinado, no caso, 90dias, o empregador pagará a metade do que seria devido caso o empregadocontinuasse trabalhando até o final. Se o empregado é quem resolve sair, elepagará até metade do que falta. Isso porque o empregado pode ser dispensadodessa reparação ao empregador. Essa é uma questão de prova, questão práticae de concurso. Não é coisa fácil.

Não se deve contratar o sujeito a título de experiência apenas para trabalharno Natal; para isso, é mais sensato fazer o empregador um contrato por tempodeterminado, até bem menor do que os 90 dias, mas que abranja a época dasfestividades.

Lei 9601: é uma lei de 1998, criada no tempo do governo Fernando Henrique, dámuito trabalho e pouca aplicação para nós. Na verdade, o que aconteceu? Nogoverno FHC foram adotadas algumas medidas de flexibilização. Na época, ogoverno estabeleceu algumas medidas para poder estimular a contratação dosempregados. Buscava reduzir a economia informal e trazer os empregados paradentro da empresa, e assim, mais impostos seriam captados. A informalidade



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traz insegurança para o Estado.

O Estado, portanto, criou a Lei 9601 para que o empregador abrisse mais postosde trabalho. O que foi feito? Reduziu-se o FGTS de 8 para 2%, retirou a multada rescisão antecipada, estabeleceu a possibilidade de haver váriasprorrogações dentro de dois anos, e a grande vantagem foi a redução dosvalores pagos para o SESC e SENAC, sem contar, é claro, com a redução de 6%do valor recolhido ao FGTS. A confusão foi que esses contratos ficaram com omesmo nome do contrato por prazo determinado do art. 443. Essa foi umadiscussão.

As prorrogações traziam segurança apenas para o empregador. Por um lado,era bom para a economia, mas trouxe insegurança para o empregado. No casodo art. 443, contratava-se por 6 meses e depois por mais 18 meses, e nada mais.Dois anos, ou uma única prorrogação.

Os sindicatos “torpedearam” essa lei, e nunca a aplicaram. Em termos práticos,ela só serve para nosso aprendizado e cobrança em concursos.

Terminamos o contrato por prazo determinado!

Contrato em regime de tempo parcial

É outra forma de flexibilização do contrato de trabalho. Não é uma forma decontrato a prazo, mas a jornada é se reduz. Flexibilizou na seguinte ideia: oempregador precisa do trabalho do empregado por apenas 25 horas porsemana, e não 40. O sujeito não ficará trabalhando de segunda-feira a domingo.A jornada que é reduzida, mas o prazo é indeterminado. Não confundam.

Neste regime, não se pode contratar por tempo maior que 25 horas por semana.Isso chama-se “part time” ou “just in time”. Pode ser por alguns dias porsemana, ou durante algumas horas durante o dia. Exemplos deestabelecimentos que utilizam essa modalidade são bares de maior movimentonoturno e casas noturnas, que são cheias durante a noite e só alguns dias porsemana.

O valor é proporcional ao tempo normal. Usa-se regra de três simples mesmo.

Formas de realização desse tipo de trabalho: aquiescência do empregado eacordo coletivo ou convenção coletiva. A redução de jornada exige o acordo ouconvenção, pois acarreta redução de salário. Isso é garantia constitucional. Se,entretanto, o empregador resolver contratar alguém de fora para esse serviçode menor duração, a convenção ou acordo coletivo será dispensado.

Período de férias: certamente o período de férias não será igual ao de umempregado comum. As férias do empregado com contrato em regime de tempoparcial está no art. 130-A da CLT: “Na modalidade do regime de tempo parcial,após cada período de doze meses de vigência do contrato de trabalho, oempregado terá direito a férias, na seguinte proporção:

I – dezoito dias, para a duração do trabalho semanal superior a vinte e duas



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horas, até vinte e cinco horas;

II – dezesseis dias, para a duração do trabalho semanal superior a vinte horas,até vinte e duas horas;

III – quatorze dias, para a duração do trabalho semanal superior a quinzehoras, até vinte horas;

IV – doze dias, para a duração do trabalho semanal superior a dez horas, atéquinze horas;

V – dez dias, para a duração do trabalho semanal superior a cinco horas, atédez horas;

VI – oito dias, para a duração do trabalho semanal igual ou inferior a cincohoras.

Parágrafo único. O empregado contratado sob o regime de tempo parcial quetiver mais de sete faltas injustificadas ao longo do período aquisitivo terá o seuperíodo de férias reduzido à metade.”

O sujeito que trabalha 25 horas semanais terá 18 dias de férias. Se tiver umajornada de 19 horas por semana, ele terá 14 dias. E assim por diante. O artigodiz também diz que, se ocorrerem mais de sete faltas injustificadas, o períodode férias será dividido por 2.

Exemplo: o sujeito tem 18 horas de trabalho por semana, e faltou 8 vezes. Eleteria 14 dias de férias, mas acabará tendo 7 apenas. Simples.

O contrato por prazo determinado também é chamado de contrato a termo.Leia todos os dispositivos legais.

Encerramos o contrato de trabalho!



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Direito do Trabalho

quarta-feira, 05 de maio de 2010

Alteração do contrato de trabalho

Na verdade, as alterações no contrato, feitas pelo empregador, não se devem acaprichos arbitrários do empresário em detrimento do empregado, mas muitasvezes existe a necessidade de se alterarem algumas cláusulas do contrato, ou ocontrato todo, para que a empresa tenha um melhor funcionamento eoperação, atingir o cliente de maneira mais eficaz, e assim captar maisrecursos. São essas as vantagens da alteração contratual.

Inicialmente, imaginamos ser vedada a alteração em virtude do pacta suntservanda, que diz que os contratos devem ser observados. Falamos desseprincípio várias vezes ao longo da disciplina.

Mas seria razoável que, ao o empregador comemorar 10 anos de contrato comum fiel empregado, os termos fiquem intocados? Não deveria alguma daspartes ter o direito de exigir alguma mudança, por menor que seja? Sim, érazoável. Por exemplo, quando o professor começou a lecionar, ele lançavatodas as presenças e notas no próprio diário de classe. Hoje, há maisformalismo, e as notas precisam ser lançadas no SGI. Essa alteração não trouxeprofundo prejuízo para o professor, que é o empregado; esse tipo de alteraçãovisa exatamente a deixar a empresa em melhores condições de executar suasatividades. Quando a faculdade obriga que o professor lance notas e faltas noespaço aluno, o que se busca é otimizar o serviço. Quem tem vantagem? Ocliente, no caso, os alunos, por consequência, o empregador/empresário. Dámaior rapidez até mesmo sobre o processo pedagógico.

No final das contas, as alterações consideradas pequenas vêm sendo aceitas,até como forma de manutenção da empresa no mercado. As alterações maisprofundas, por outro lado, vêm sendo rechaçadas pelo Judiciário. Entãodevemos nos perguntar: quais, dessa forma, são as alterações aceitas? Quaissão consideradas lícitas, e quais são ilícitas? Vamos ao art. 468 da CLT: “Noscontratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivascondições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem,direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade dacláusula infringente desta garantia.

Parágrafo único – Não se considera alteração unilateral a determinação doempregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo,anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança.”

Vamos usar muito a CLT agora, bem como a jurisprudência e as orientações.

Caput: temos a aquiescência do empregado como primeira condição, e tambémque não pode haver prejuízo imediato ou mediato, sob pena de nulidade dacláusula infringente. A nulidade implicaria no não pagamento do salário? Não.A nulidade da cláusula não alcançaria a inviabilidade do pagamento. Docontrário, até poderia gerar multa contra o empregador pois é dever dele pagar



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o que é do empregado por direito.

Digamos que o empregado seja mudado de turno, sendo isso proibido. Oempregador terá que pagá-lo mesmo assim. Essa nulidade da nova cláusulacontratual não tem o condão de afastar o pagamento do empregado peloempregador, até por uma razão lógica.

Do art. 468 depreende-se que há dois tipos de alterações: a lícita e a ilícita. Arazoabilidade será muito usada em nosso estudo a partir de agora. Se souempresário da área de ensino e possuo uma faculdade, posso dispensar umprofessor, que é meu empregado, para fazer um curso de didática do EnsinoSuperior. São dois sábados, por exemplo. Houve alteração no contrato,considerando que a pessoa trabalha de segunda a sexta? Sim. Mas há interessedo empregador em melhorar seu quadro. Isso, portanto, seria razoável. É umaalteração lícita na relação de emprego. Não posso, entretanto, obrigar oempregado a fazer um curso na Inglaterra a começar na semana que vem sobpena de demissão por justa causa. A essas alterações o empregado não teriaque aquiescer necessariamente. O descumprimento foi, na verdade, doempregador, não do empregado.

Quando a alteração for lícita, significa dizer que o empregador está dentro dojus variandi, que é o direito de promover determinadas alterações pequenas nocontrato, visando ao melhor funcionamento da empresa. Se a alteração forilícita, o empregado está no jus resistentiae.

Vamos às definições de cada um dos institutos, lembrando que, dos dois, o jusvariandi é muito mais utilizado.

Jus variandi: também chamado de direito de alterar, é o direito reconhecido aoempregador de, no exercício de seu poder de direção da empresa, impormodificações na execução do trabalho, que podem significar alteração daspróprias condições originais do ajuste. Essa definição é de José AugustoRodrigues Pinto.

Jus resistentiae: é o exercício legal, pelo empregado, do direito de resistir àstransferências pretendidas pelo empregador nas condições de trabalho.

O jus variandi advém do poder disciplinar, de organização, o que vimos noprimeiro bimestre. Em virtude disso, ele poderá acarretar certa consequênciapara a relação de emprego.

Quanto ao jus resistentiae, como é que o empregado irá resistir àstransformações pretendidas pelo empregador? Como ele faz isso? Greve é uminstrumento, e, individualmente, a rescisão do contrato. Ele buscarácaracterizar culpa do empregador. Tem-se que tomar cuidado porque, naprática, o empregado tem dificuldade de resistir à mudança e, ao mesmotempo, se manter vinculado. Claro que, se o empregado “chutar o balde”, obalde irá cair na cabeça dele próprio, sem dúvida nenhuma. O caminho,portanto, é o Judiciário. É interessante, pois se o empregado não for a juízo,passado algum tempo da ocorrência da alteração mantendo-se ele em silêncio,isso pode caracterizar uma situação de perdão, remissão pelo empregado doempregador naquela ocasião. Quando a rescisão do contrato se dá por culpa doempregador, ele terá que pagar FGTS, aviso prévio, e multa sobre o valor doFGTS. Sendo o pedido de afastamento feito pelo empregado, este não terá taisdireitos.



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Em se tratando de remissão, muitos juízes do Distrito Federal e o TRT do DFrequerem a imediatidade na tomada de atitude do empregado. Ele não poderádeixar o tempo passar, sob pena de caracterização do perdão tácito praticadopelo empregado. Esse é o entendimento das Varas do Trabalho do DF e doTribunal Regional do Trabalho.

A imediatidade, pela doutrina majoritária, é entendida ao se analisar a ação doempregador contra o empregado. Os juízes e o TRT entendem que aimediatidade deve ser aplicada aos dois. O TST, por sua vez, entende que, comoo empregado precisa sobreviver, tem família, precisa do pão de cada dia, elesuporta as alterações ilícitas até que, quando não mais têm condições desuportar, radicaliza. Até porque o art. 483 da CLT, que contém o rol dehipóteses em que o empregado pode considerar rescindido o contrato detrabalho e pedir a devida indenização, prevê que ele pode pedir a declaraçãode rescisão do contrato de trabalho e permanecer trabalhando (§ 3º). Assim,ele poderá arguir a culpa do empregador.

E mais: quando o Judiciário entende que ocorreu perdão em virtude da falta deimediatidade do jus resistentiae, ele quer dizer que houve um comportamentoda parte, um perdão tácito, que é subentendido pela análise feita por umterceiro hipotético, análise essa que presume o silêncio das partes. Não hádeclaração nem verbal nem escrita de que houve aceitação na mudança dascondições. Esse terceiro seria quem analisaria a situação, de fora.

Então, quando dizemos que há necessidade de o Judiciário analisar aexistência de perdão tácito, usa-se a perspectiva de um terceiro para analisaraquela relação. O perdão, que é instituto do Direito Obrigacional, no final dascontas termina com importância anterior à prescrição, que é instituto denatureza pública. O resultado disso é a criação de um cenário em que as partesteriam o poder de alterar o prazo prescricional, o que é aparentemente a ideiado TST, que entende que não cabe a ideia de perdão tácito. As decisões são nosentido de que o prazo prescricional deve ser aplicado, sem importar o tempoesperado pelo empregado para reclamar. Isso para o TST. Na Vara do Trabalhoaqui de Brasília no próprio TRT, o entendimento é bem diferente: os órgãosjudiciários trabalhistas daqui têm se manifestado no sentido de ser possível acaracterização do perdão tácito. E aí a coisa se transformará quase num jogode azar, porque seu cliente pode querer resolver rapidamente a situação, nestecaso nem será cogitável esperar a causa ser apreciada pelo TST; ou então ele,achando que terá melhores chances dado que já se conhece o entendimento doTribunal Superior, interpõe Recurso de Revista que sabe que não seráapreciado tão logo; isso fará com que passe tempo suficiente para que fiquecaracterizado o perdão tácito, e ele perderá a causa se o recurso por acaso nãochegar a ser conhecido pelo TST.

Outro argumento a favor do empregador pela rescisão é o da igualdade. Oempregador também pode buscar caracterizar a remissão pelo empregado. Oque vale para um lado valerá para outro. Entretanto, se pensarmos naproteção, o empregado não pode perdoar o empregador porque isso seria umarenúncia, que tira do próprio empregado direitos que ele tem, e que, por forçade lei, são tratados como indisponíveis, como já vimos. E assim, como oempregado não tem o direito de renunciar várias parcelas que lhe são devidas,o perdão do empregador pelo empregado estaria contrário ao princípio darenúncia. Sim, o Direito é a indústria das dúvidas.

A questão da imediatidade divide opiniões na doutrina.



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Fundamento da alteração contratual

Qual é o fundamento para a alteração contratual no contrato individual deemprego?

Temos uma execução continuada de trabalho. Significa que não se conseguemanter o trabalho nas mesmas características do início da relação. As coisasmesmo vão variando com o tempo, muitas vezes sem a interferência das partes,mas das circunstâncias alheias à relação, como a realidade de mercado. Assimcomo o casamento, que também tem suas vicissitudes.

No que diz respeito à relação entre competição no mercado e à tangibilidade(alterabilidade) de cláusulas expressas ou tácitas, tanto a cláusula expressaquanto a tácita tem o mesmo padrão, o mesmo nível. O contrato de trabalho emsi pode ser expresso ou tácito também, portanto não há tecnicamente nenhumadiferença. O que mudará é somente a forma de provar. Se estou dentro do jusvariandi, estou dentro das alterações lícitas, e, portanto, as cláusulasexpressas ou tácitas são tangíveis, ou seja, alteráveis. Se a alteração é ilícita, ascláusulas, expressas ou tácitas, são inalteráveis. Posso ter uma cláusulaexpressa prevendo que o empregado trabalha durante o dia, e pretendotransferi-lo para o período noturno. Isso é uma mudança substancial. Leia oart. 468 novamente: “Nos contratos individuais de trabalho só é lícita aalteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assimdesde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sobpena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. [...]” Quem faz aalteração é o empregador, não o advogado, nem o juiz, nem o empregado.Significa que é o empregador que assume os riscos da alteração. Aquilembramos de um ditado infeliz, mas que inevitavelmente circula entreoperadores do Direito: “quem perde a causa não é o advogado, mas o cliente”.Não é profissional falar isso. Um advogado displicente é o mesmo que advogadoinexistente.

Sistematização das alterações contratuais

É uma classificação que vamos comentar agora.

Serão imperativas as alterações quando estiver envolvido um elementoestranho entre o empregador e empregado. Lei, convenção ou acordo coletivode trabalho, que vão além da própria vontade das duas partes. A alteraçãovoluntária, por sua vez, ocorrerá quando for resultante da vontade das partes.Neste caso, o que o art. 468 tem a dizer? Que a alteração não pode trazerprejuízo, nem direto nem indireto, por mais que o empregado consinta. Àsvezes, o empregado não consegue perceber que está entrando em um grandeproblema, com aparente ganho pela imediata elevação no salário, ou que háprejuízo mediato.

Digamos que ele tenha um plano de carreira que chegue até determinado nível.Tempo depois o empregador oferece mudança no plano de carreira, colocando-o numa posição que tem salário maior; assim, ele imediatamente terá umaelevação de salário, o que parece tudo menos prejuízo. Entretanto, na novacarreira, ele não terá chance de chegar até o topo. É prejuízo mediato, que tem



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que ser avaliado, mas ainda assim é ilícito. O empregado, se se mantivessetrabalhando por 20 anos na empresa, teria ganhado, no final das contas, maisna carreira anterior do que na nova, cuja única vantagem foi o salário maior naprimeira função. Em qualquer caso tem-se que manter um vínculo lógico, umarelação de causa e efeito entre a alteração e o prejuízo. Nascerá aresponsabilidade civil do ofensor. Se há presunção de responsabilidade de umadas partes, o ônus da prova se inverte, tornando-se dela. No Direito Civil háespaço para responsabilidade objetiva e subjetiva.

Alterações quanto ao conteúdo do contrato: podem ser quantitativas,qualitativas ou quanto ao local da prestação.

As quantitativas dizem respeito à quantidade de trabalho. O empregado temuma carga horária de 7 horas diárias, e passa a ter uma carga de 9. Se oprofessor é designado para outra disciplina que não Direito do Trabalho I, aalteração será qualitativa. Ambas podem ser lícitas ou ilícitas. Podem seralterações horizontais, que são essas de menor impacto para o empregado, ouverticais, quando se oferece uma atividade acima daquela para a qual oempregado foi contratado. Exemplo: o sujeito será chefe quando foi contratadopara ser auxiliar. É qualitativa essa alteração e, pela própria natureza dotrabalho de chefe, acabará sendo quantitativa também. Foi um caso dealteração vertical ascendente. Pode, contudo, haver o rebaixamento doempregado, aquele em que o sujeito foi contratado para programar rotinas deatualização de bancos de dados e acabou sendo alocado na transcrição manualde planilhas do Excel, atividade que requer pouquíssimo conhecimento deinformática. Esse é um caso de alteração contratual vertical descendente.

Um empregado também pode ser mudado de local de trabalho. Essa será umaalteração substancial também, dependendo de o empregado ter que mudar deresidência ou não. Ele também pode consentir em que seja transferido, mas oempregador, por segurança, deverá pedir que o empregado redija e assine umaexposição de motivos explicando por que foi transferido, que consentiu oumesmo pediu, e por que consentiu. Isso para que, depois de dois anos damudança para o Rio Grande do Sul, o empregado ajuíze pedido de indenizaçãocontra o empregador alegando ter sido compulsoriamente transferido, e queisso lhe gerou prejuízo.

Observação: o empregador pode ter a necessidade de, não querendo dispensaro empregado para sempre, realocá-lo numa posição inferior na empresa, talvezpor entender que, apesar da promoção, aquele funcionário era melhor, tantopara ele próprio quanto para os fins do empresário, naquela atividade. Oempregador não poderá simplesmente realocá-lo em algo inferior ao quemerece, nem poderá demitir e recontratar no dia seguinte usandoinstrumentos mais formais para depois provar que se trata de um novocontrato de trabalho; essa situação será facilmente compreendida como umaúnica relação de emprego. O que deve o empregador fazer? Só restará a eledemitir o empregado e, depois de 6 meses, que é aquele tempo usado comoreferência para muitos fenômenos pertinentes ao Direito do Trabalho,readmiti-lo.

Outra observação: advogado empresarial especializado em causas trabalhistastem que ter muita cautela ao lidar com o seu constituinte, o empregador. Oempregador, visando à mudança na estrutura da empresa, pode precisarmesmo fazer algumas realocações, o que poderá facilmente esbarrar no direitodos empregados. Então, o empregador chama seu advogado e começa a



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perguntá-lo sobre a possibilidade segura de promover tais mudanças. Tendoem vista o princípio da proteção, é de se presumir que, à luz do Direito, a partehipossuficiente é mesmo o empregador. Significa que ele não poderá fazermuitas coisas que pretende, mesmo que considere que não causará prejuízoalgum ao(s) empregado(s). O empregador perguntará, então, ao advogado sepode “realocar o empregado na outra unidade, localizada a 30km desta”. Aresposta será, obviamente, “não”, pois isso caracteriza mudança substancialnas condições de trabalho do empregado, e poderia forçar, inclusive, amudança do local de residência dele. Então o empregador pergunta aoconsultor jurídico se poderá “designar o empregado, que entende hábil ematividades manuais, para o manuseio das fornalhas da fábrica de cerveja”. Aresposta certa será “claro que não”, pois isso é uma mudança qualitativa,vertical descendente, portanto significativa nas condições do empregado,inclusive movendo-o para um ambiente insalubre. Finalmente o empregadorpergunta ao conselheiro (advogado) se poderá “proceder da maneira maissimples, que é elevar, sem qualquer outra mudança complexa, a carga horáriado empregado”. A resposta também será não. Pronto, o empregador, quecontratou o advogado, está irado. “Nada se pode fazer na minha própriaempresa!” – reclama para seu assessor o empresário, lembrando que “oadvogado não tem nenhum conhecimento de administração de empresas e nãoestá, na verdade, qualificado para dizer o que é considerado inconvenientepara nossa atividade!” E termina ordenando ao seu braço direito: “providencieoutro advogado, mais animado, que me diga que eu posso sim fazer tudo issoque eu estou querendo!”

Vejam, portanto, como as coisas se operam na prática. O empresário quererá,naturalmente, modificar a estrutura interna de sua empresa, e isso fatalmentecolidirá com o interesse dos empregados. Na verdade, o empregado, em regra,quer apenas trabalhar e receber seu salário, e não tem interesse em saber comofunciona a empresa, no mais, ele quer que a empresa sobreviva. Algo tem queser feito, portanto. Você não iria gostar de estar no lugar do advogado que,apesar de ter sido tecnicamente correto, acabou desagradando o cliente com averdade, que poderia pagá-lo muito. O que um advogado sensato faria, ante àsinsatisfações do empregador?

Pois bem. Advogado deve pensar duas vezes antes de, arrogantemente, querer“dizer o Direito”. O professor entende que a melhor abordagem é tratar oempregador/constituinte como parceiro na solução do problema, sentaremjuntos e discutir caso a caso. O advogado poderia propor, sugerir, em relaçãoao empregado que o empregador considera melhor no trabalho manual, quetalvez coubesse capacitá-lo para a área mais insalubre e só então movê-lo.Quanto a elevar a carga horária de alguns empregados, pode convir, no caso daempresa, propor acordo de demissão voluntária aos atuais e contratar novos,estes com a carga elevada, já que vigora o princípio da condição mais benéficapara os antigos.

E uma terceira observação: empregador em geral fala a verdade e não omitenada de seu advogado, enquanto o empregado tem medo e costuma esconderfatos, como, por exemplo, desvio de dinheiro, fatos que podem ser umasurpresa em plena audiência.

Alteração quanto ao Local da prestação



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Temos, além do art. 468, o 469: “Ao empregador é vedado transferir oempregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar docontrato, não se considerando transferência a que não acarretarnecessariamente a mudança do seu domicílio.

§ 1º - Não estão compreendidos na proibição deste artigo: os empregados queexerçam cargo de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição,implícita ou explícita, a transferência, quando esta decorra de realnecessidade de serviço.

§ 2º - É licita a transferência quando ocorrer extinção do estabelecimento emque trabalhar o empregado.

§ 3º - Em caso de necessidade de serviço o empregador poderá transferir oempregado para localidade diversa da que resultar do contrato, não obstanteas restrições do artigo anterior, mas, nesse caso, ficará obrigado a umpagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dossalários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essasituação.”

Do outro lado, temos súmulas e OJs. O empregador trará novas ideias e o planodo advogado deverá ser enquadrá-las exceções dos artigos 468 e 469.Curiosidade: a palavra empresa denota o lugar onde “não se está preso”, nosentido de criatividade.

Transferência do empregado

É regulada pelo art. 469, transcrito acima, e pelas respectivas súmulas.Transferência implica mudança de local de trabalho e do local físico onde apessoa mora, o domicílio mesmo. Mudar de campus universitário onde se dáaula não chega a caracterizar mudança no local de trabalho, desde que oprofessor não tenha que se mudar de casa.

§ 1º: “Não estão compreendidos na proibição deste artigo: os empregados queexerçam cargo de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição,implícita ou explícita, a transferência, quando esta decorra de realnecessidade de serviço.” Quem está instituído nisso? O que tem cargo deconfiança, o que assinou contrato com previsão de transferência. Explícita nosentido de que há clareza; implícita é derivada de interpretação do contrato detrabalho.

Fica a cargo do empregador provar a real necessidade. O empregado pode nãoquerer mudar.

§ 2º: “É licita a transferência quando ocorrer extinção do estabelecimento emque trabalhar o empregado.” Lógico. O trabalho deixa de ter razão de ser.

§ 3º: “Em caso de necessidade de serviço o empregador poderá transferir oempregado para localidade diversa da que resultar do contrato, não obstanteas restrições do artigo anterior, mas, nesse caso, ficará obrigado a umpagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dossalários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essasituação.” O adicional busca reparar os danos advindos da mudança, mas nada



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que tenha a ver com o patrimônio. Esse adicional também não é para pagar amudança, a passagem de avião e quaisquer despesas que o empregado tenha,mas sim como reparação, ressarcimento pelo desgaste da mudança, paraminorar o desconforto do empregado.

As súmulas aplicáveis são: 29, 43 e 265, mais a OJ 113 da SDI-1, todas do TST.

Se a transferência for definitiva, o empregado não fará jus ao adicional.

Súmula 29 do TST: “Empregado transferido, por ato unilateral do empregador,para local mais distante de sua residência, tem direito a suplemento salarialcorrespondente ao acréscimo da despesa de transporte.” Significa dizer que: setrabalho num local, e eu for realocado pelo meu empregador, ele terá quecustear minha transferência. Isso remete às ideias de dívida quérable(quesível) e portable (portável). Esta dívida é de natureza portável, o quesignifica que, no Direito das Obrigações, se o credor alterar o local onde aprestação tem que ser cumprida, é ele (credor) quem terá que custear asdespesas extras que o devedor vier a ter.

É uma aplicação analógica do que diz o art. 470: “As despesas resultantes datransferência correrão por conta do empregador.”

Se a pessoa mudou o local de trabalho, quem paga é o empregador, se amudança tiver ocorrido por vontade deste, mesmo que não ocorra mudança deresidência do empregado.

Súmula 43: “Presume-se abusiva a transferência de que trata o § 1º do art. 469da CLT, sem comprovação da necessidade do serviço.”

O contrato de trabalho pode ter uma cláusula explicita ou implícita, e oempregado pode ou não exercer um cargo de confiança. Mas, se não houver anecessidade do serviço, a transferência é considerada abusiva. Nesse sentido, aalteração é ilícita, pois não foi comprovada a necessidade do serviço.Comprovada a necessidade, a alteração passa a ser considerada lícita.

Sustação liminar de transferência: art. 659, inciso IX da CLT: “Competemprivativamente aos Presidentes das Juntas, além das que lhes forem conferidasneste Título e das decorrentes de seu cargo, as seguintes atribuições: [...]conceder medida liminar, até decisão final do processo, em reclamaçõestrabalhistas que visem a tornar sem efeito transferência disciplinada pelosparágrafos do artigo 469 desta Consolidação.” É uma competência da VT. O juizirá avaliar se a transferência foi lícita ou não. Se for considerada ilícita, seráaceito o jus resistentiae; se lícita, significa que o empregador está apenasexercitando o jus variandi.

Recomenda-se que os empregados não continuem trabalhando depois de ir aoJudiciário. Se demorar muito para a causa ser apreciada, irá ficarcaracterizado o perdão tácito, a remissão.

Adicional de transferência

O adicional previsto no art. 469, § 3º é diferente daquele do art. 470. Este falasobre despesas de mudança, como passagens aéreas e outras, enquanto o



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adicional do 469, § 3º tem por objetivo fazer frente ao desconforto causado noempregado pela mudança. Exemplos de pessoas que trabalham se sujeitando atransferências: fiscal do trabalho, fiscais de agências bancárias, engenheiros,etc.

Leiam agora a OJ 113: “Adicional de transferência. Cargo de confiança ouprevisão contratual de transferência. Devido. Desde que a transferência sejaprovisória.

O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsãode transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. Opressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é atransferência provisória.” Esta Orientação Jurisprudencial do TST contém aexpressão “desde que se tenha a comprovação da necessidade do serviço”. Issonão é muito fácil. A defesa inicial do empregado sempre é “por que eu quemdevo ser transferido?” Aí a situação ficará complicada para o empregador pois,se por acaso aquele empregado houver tido, no passado, sua atenção chamadaou levado advertência, ele poderá alegar que a transferência foidiscriminatória.

A transferência do período noturno para o diurno está regulada na Súmula265: “A transferência para o período diurno de trabalho implica a perda dodireito ao adicional noturno.” O adicional noturno é de no mínimo 20% do queo empregado recebe trabalhando no período diurno. A transferência inversa,por sua vez, é uma reforma in pejus. Deve prevalecer o princípio da condiçãomais benéfica ao empregado.

No Direito do Trabalho, em virtude do princípio da proteção, existe umfenômeno cuja existência é defendida por alguns autores: a coação presumida.Diferente do Direito Civil, em que é ônus do lesado provar que fora coagido.



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Direito do Trabalho


Alteração do contrato de trabalho - continuação

Vamos continuar o roteiro sobre alteração do contrato de trabalho. De alterações, vimos jus variandi, jus resistentiae. Temosalterações lícitas e ilícitas. Nas lícitas temos o jus variandi, e nas ilícitas temos o jus resistentiae. Vimos a classificação dasalterações quanto à sistematização, à origem, se qualitativas ou quantitativas, e agora vamos para as...

Alterações decorrentes de normas coletivas

Essas alterações decorrentes das normas coletivas nos dá uma ideia sobre a força que a convenção ou o acordo coletivo detrabalho têm sobre os contratos. Têm a ver com os efeitos mediatos e imediatos. Quando entram em vigor, alteram de imediato ocontrato de trabalho, então atingem atos jurídicos puros em contratos em curso. As alterações, na verdade, não são vindas doordenamento, mas de uma fonte de natureza profissional, que é o acordo ou a convenção coletiva.

Os acordos e convenções têm prazo de duração máximo de 2 anos. Findo o prazo, um novo deverá ser feito. O professor costumaver convenções de 1 ano, e, se nada mudar, já se acerta que o pacto ficará prorrogado por 1 ano, sem gerar problemas.

Normas aplicáveis aos dissídios individuais: temos relações em que as pessoas buscam seus direitos com base num dissídioindividual de outra pessoa que acabou favorecendo outras várias. Exemplo: um empregado trabalha num local insalubre, masem que até então não existe uma declaração de insalubridade. Alguém ajuíza ação para reconhecimento do direito ao adicionale o pagamento do valor, e um perito aparece, entendendo por bem o pagamento de 20% adicionais em razão da insalubridade doambiente. Esse pagamento extra não será bem sobre o direito da pessoa, individual, mas por causa do ambiente insalubre. Atendência, então, é que outros que trabalhem naquele lugar venham a receber o adicional também. Isso gerará para todo equalquer empregado o adicional. É, portanto, uma alteração resultante de um dissídio individual externalidade positiva sobretodos os empregados daquele ambiente.

O empregado também pode pedir por intermédio de seu sindicato um determinado aumento, uma melhoria de certa condição,ganhar e permanecer na empresa. Mas isso não é normal. Por isso que a justiça do trabalho é conhecida como justiça dodesempregado. Quem atua pela permanência do empregado no emprego é o próprio empregado, o sindicato, não o JudiciárioTrabalhista.

Súmula 372 do TST: “Gratificação de função. Supressão ou redução. Limites (conversão das Orientações Jurisprudenciais nos45 e 303 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005.

I – Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seucargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira. (ex-OJ nº 45 da SBDI-1– inserida em 25.11.1996)

II – Mantido o empregado no exercício da função comissionada, não pode o empregador reduzir o valor da gratificação. (ex-OJnº 303 da SBDI-1 – DJ 11.08.2003)”

O que está dito na súmula é que se a pessoa realizar trabalho em função de gratificação, esta não pode ser retirada salvo justacausa. Essa gratificação em geral é dada quando há mudança de função. É uma maneira, também, de se estimular o empregado epagá-lo, dentro do princípio do equilíbrio das prestações; assim, se ele tiver um esforço maior, ele também terá umaremuneração maior. Neste caso, há possibilidade de o empregador manter o empregado naquela nova função e, depois de 10anos, ele poderá retornar o trabalhador para uma função menor. Mas terá que manter a gratificação. Isso porque, ao longo dos10 anos, enquanto o empregado vai incorporando a gratificação ao seu patrimônio, o TST entende que com o decurso desseprazo essa gratificação não pode mais ser retirada, exceto se o empregado der causa. Outra parte da doutrina diz que oempregado pode retornar ao cargo anterior, mas a gratificação deverá permanecer.

Inciso II: se o empregado estiver naquela função comissionada, o empregador não poderá reduzir o percentual da comissão queele recebe.

O que não pode, no final das contas, é haver a reforma in pejus, alteração para uma condição pior, pelo princípio da condiçãomais benéfica. A condição mais benéfica vincula o empregado e o empregador.

No momento em que é oferecida a promoção, discutimos se o empregado pode ou não recusá-la.¹ Até que ponto isso é aceitável?A primeira questão é que a promoção está dentro do jus variandi do empregador. Daí dizerem que o empregado não tem odireito de recusá-la, e a promoção está dentro do processo natural de evolução da empresa e do próprio empregado. É questãoaté de desempenho: o empregador pode decidir que a empresa terá melhor lucratividade se o sujeito coordenar ao invés de ficarnuma função subordinada.

E se a promoção implicar transferência do empregado? Ele poderá resistir. A transferência pode ser para cargo de confiança.Mas e se o cargo for comum? Até que ponto o empregado pode recusar ou não uma promoção? Nesses casos, faltando cláusulaexpressa, a doutrina entende que o empregado pode invocar o jus resistentiae. Por outro lado, se não importar prejuízo para oempregado, a doutrina também entende que há sim prejuízo para o empregador que deseje, a partir dali, que o empregado passea coordenar ao invés de permanecer na função subordinada, pois ele entende que estaria perdendo potencial lucrativo daempresa.

E se for pedido ao professor que passe a ser o coordenador da disciplina? Isso implicará prejuízo? Chega a caracterizar umaafronta ao pacta sunt servanda? A mudança foi brusca, qualitativamente ou quantitativamente? O simples fato de a pessoaentender que não tem condições de realizar determinada tarefa já é suficiente para caracterizar o prejuízo para boa parte dadoutrina. Digamos que temos um empregador e um empregado; se a este fosse oferecida uma nova função, ele poderia recusar?Até psicologicamente: quando a pessoa acha que não tem condições de fazer algo, seu organismo passará a achar mesmo quenão consegue e ela não fará o trabalho direito.

Cada caso é um caso.



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Rebaixamento

O rebaixamento é a deslocamento de uma pessoa para um cargo inferior ao que ela se encontrava. Não é o mesmo que reversão,em que a pessoa está numa função, sobe, fica algum tempo, depois desce novamente para a função da qual veio. Norebaixamento, cai-se mesmo sem nunca se ter estado na função inferior. O rebaixamento é proibido, vai contra o princípio dadignidade da pessoa humana, seja com redução de salário ou não. O status do empregado é de relevo, e é considerado forma devalorização do trabalho. Também caracteriza ferimento ao pacta sunt servanda.

Se o empregado concorda em ir a um cargo inferior, batemos no princípio da irrenunciabilidade, e presume-se a coação doempregador contra o empregado nesse caso. Se ele quiser mesmo ser rebaixado, o empregador deverá pedi-lo que escreva umaexposição de motivos do porquê de querer permanecer no cargo inferior. É para proteger o empregador de uma futura alegaçãode que o empregado foi compulsoriamente rebaixado. É um princípio relativo, e nem sempre o empregador deverá serresponsabilizado. Pode ser que o empregado não seja mesmo merecedor do cargo superior. Nem todos os autores aceitam a ideiada coação presumida. O ônus é do empregador.

Exigências de atividades horizontais

São atividades que auxiliam a atividade principal da empresa, que concorrem para ela. O professor que tinha somente aincumbência de fazer a chamada, e hoje tem que lançar notas e presenças no Espaço Aluno; ou o médico que terá que fazertrabalhos mais burocráticos além da cirurgia. São atribuições que vêm para complementar a atividade principal. Não se pode,entretanto, pedir que o médico passe a lavar todos os instrumentos depois de cada cirurgia. Essa seria uma alteração verticaldescendente para o médico. A alteração vertical ascendente também é ilícita pois dá-se ao empregado atividades com maisresponsabilidade, que ele não necessariamente iria querer assumir.

A alteração descendente também acarretará a rescisão do contrato em função do descumprimento, por ferimento ao pacta suntservanda.

As atividades horizontais são lícitas.

Observação: alteração ilícita não significa que a atividade é ilícita. Atividade é considerada ilícita em relação ao objeto dotrabalho. Cuidado com a confusão. Exemplo: tenho um escritório e emprego uma secretária, que atende telefones e organizaminha agenda. Em função de uma necessidade superveniente, peço que ela largue a escrivaninha e comece a varrer o chão. Essaalteração na relação de emprego é ilícita, pois é vertical descendente, já que está havendo desprestígio do potencial daempregada. O objeto de trabalho entretanto, antes e agora, era e é lícito, pois em nada a função de secretária ou de faxineiraatenta contra o ordenamento jurídico.

Remuneração

Está no art. 7º, inciso VI da Constituição Federal: “Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros quevisem à melhoria de sua condição social: [...] VI – irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordocoletivo;” Somente com acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva poderá a remuneração ser reduzida. É ummandamento constitucional, e os sindicatos têm prestigio grande hoje por terem atuado nessa discussão.

Alteração de jornada

O que é jornada de trabalho? É o número de horas diárias trabalhadas. “Jornada” é um termo que já está ligado a dia, então épleonasmo falar em “jornada diária”.

A alteração pode ser reduzida ou majorada por intermédio dos acordos e convenções coletivas. Há acordo que altera a jornadado professor atendendo ao interesse daquele que quer sim ficar oito horas em sala de aula. É o sindicato dos professores e, dooutro lado, o UniCEUB. O professor, por exemplo, dá quatro aulas de manhã e quatro à tarde.

A questão do inciso XIV do art. 7º da Constituição fala em turnos ininterruptos. “XIV - jornada de seis horas para o trabalhorealizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva;” O próprio TST decidiu que os turnos podemchegar a até 8 horas dependendo de acordo ou convenção. São turnos que vão se revezando ao longo do tempo de maneira que apessoa fique com horários variáveis. Matutino, vespertino, noturno na mesma relação de trabalho.

A OJ 244/SDI-1: fala do caso do professor:

“OJ-SDI1-244 – PROFESSOR. REDUÇÃO DA CARGA HORÁRIA. POSSIBILIDADE. Inserida em 20.06.01

A redução da carga horária do professor, em virtude da diminuição do número de alunos, não constitui alteração contratual,uma vez que não implica redução do valor da hora-aula.”

Não se considera alteração do contrato quando o professor, por exemplo, tem quatro turmas e, no semestre que vem, se tiver sótrês, isso não será considerado como redução do contrato de trabalho. É uma redução imposta pela própria demanda.

Contrato em regime de tempo parcial

Já estudamos. A pessoa pode trabalhar no máximo 25 horas por semana. Vimos também que as pessoas que estão com ocontrato em curso podem ser contratadas pelo regime em tempo parcial por acordo ou convenção coletiva. É a previsão doinciso XIII do art. 7º da CF: “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de suacondição social: [...] XIII – duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais,facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;”

E a CLT, art. 58: “A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito)horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite.

§ 1º Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto nãoexcedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários.

§ 2º O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será



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computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, oempregador fornecer a condução.

§ 3º Poderão ser fixados, para as microempresas e empresas de pequeno porte, por meio de acordo ou convenção coletiva, emcaso de transporte fornecido pelo empregador, em local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o tempo médiodespendido pelo empregado, bem como a forma e a natureza da remuneração.”

E a Súmula 391 do TST, que trata dos petroleiros: “PETROLEIROS. LEI Nº 5.811/1972. TURNO ININTERRUPTO DEREVEZAMENTO. HORAS EXTRAS E ALTERAÇÃO DA JORNADA PARA HORÁRIO FIXO (conversão das OrientaçõesJurisprudenciais nºs 240 e 333 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - A Lei nº 5.811/1972 foi recepcionada pela CF/88 no que se refere à duração da jornada de trabalho em regime de revezamentodos petroleiros. (ex-OJ nº 240 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)

II - A previsão contida no art. 10 da Lei nº 5.811/1972, possibilitando a mudança do regime de revezamento para horário fixo,constitui alteração lícita, não violando os arts. 468 da CLT e 7º, VI, da CF/1988. (ex-OJ nº 333 da SBDI-1 - DJ 09.12.2003)”

É um trabalho considerado perigoso, e também cansativo, com turnos ininterruptos de revezamento. Eles têm lei própria:5811/72. Há possibilidade de haver regime de revezamento para um turno fixo. Não significa dizer que o turno precisará ficarapenas na parte da manhã.

Logicamente deve haver previsão. Um turno fixo não pode ser alterado para regime de revezamento. O contrário pode ser feito. ²

Outros casos de prorrogação de jornada estudaremos em Direito do Trabalho II.

Alteração de data de pagamento

OJ 159 da SDI-1: “DATA DE PAGAMENTO. SALÁRIOS. ALTERAÇÃO. Inserida em 26.03.99

Diante da inexistência de previsão expressa em contrato ou em instrumento normativo, a alteração de data de pagamento peloempregador não viola o art. 468, desde que observado o parágrafo único, do art. 459, ambos da CLT.”

Já que há menção, vamos ler novamente o art. 459 da CLT: “O pagamento do salário, qualquer que seja a modalidade dotrabalho, não deve ser estipulado por período superior a 1 (um) mês, salvo no que concerne a comissões, percentagens egratificações. § 1º Quando o pagamento houver sido estipulado por mês, deverá ser efetuado, o mais tardar, até o quinto dia útildo mês subsequente ao vencido.”

Há possibilidade de o empregador alterar a data do pagamento desde que esteja no limite de até o quinto dia útil do mêssubsequente. Essa alteração pode ser feita desde que não haja previsão no contrato nem em convenção coletiva. A OJ não dáespaço para alterações unilaterais. O professor acredita que não é muito razoável porque a cláusula pode ser tácita.

Alteração de modelo de mensalista para comissionista

Pago para meu empregado mensalmente para que ele confeccione algumas carteiras escolares. Digamos que eu lhe pague R$1.000,00. Digo para ele, depois de um tempo: “não vou te pagar R$ 1.000,00 por mês de agora em diante, mas faremos assim: vocêrecebe R$ 10,00 por carteira produzida.” Essa alteração, que é do modelo mensalista para comissionista, gera uma quebra nocontrato muito significativa. Com essa mudança, em média, o empregado irá ganhar mais ou menos que R$ 1.000,00? Claro quemenos, pois senão o empregador não proporia a alteração. Há um prejuízo ao empregado. Significa que ele terá que produzir100 carteiras para fazer jus aos mesmos R$ 1.000,00 que recebia antes, e provavelmente ele conseguia isso produzindo menos.Talvez um benefício, se adicionado, possa mitigar a perda a ponto de afastar o prejuízo, mas é difícil não caracterizá-lo.

A comissão dada ao empregado poderá ser menor, desde que ele não acabe recebendo menos no final das contas.

O comando geral aqui é que não se pode reduzir a comissão. Agora veja esta situação: o empregado, trabalhando regularmentecom a máquina da empresa, consegue produzir duzentas peças. O empregador resolve, então, investir nos bens de capital ecompra uma nova máquina que tenha condições de produzir trezentas no mesmo tempo. O empregado não teve prejuízo pois otrabalho não foi modificado, nem sua jornada foi elevada; essa elevação da produção se deu graças a um investimento doempregador. O empregado não concorreu para esse aumento de produção.

Então, nesses casos, existe a possibilidade de redução da comissão que o empregado percebe desde que, no final, ele não recebamenos do que recebia antes. Por quê? Vimos a Súmula 372, inciso II, que “mantido o empregado no exercício da funçãocomissionada, não pode o empregador reduzir o valor da gratificação.” Esta súmula se refere a casos de promoção. Mas, se asúmula for aplicada analogicamente neste caso, por que não se pode reduzir a comissão? Porque o empregado não realizouesforço qualquer que merecesse ser compensado nem praticou nenhum ato que desse causa a uma redução da produtividade.

Estudo de casos

Nos casos abaixo, as partes em negrito estão comentadas abaixo.

Recusar mudança de horário não caracteriza indisciplina 3 – RR 664380 2000.7

Quarta-feira, 14 de Setembro de 2005

O direito do empregador de promover alterações no contrato de trabalho (o chamado jus variandi) só é legítimo quando não causa prejuízo ao trabalhador.Caso contrário, trata-se de ato ilegal e arbitrário. Com base neste entendimento, a Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior doTrabalho (SDI-1) não conheceu (rejeitou) um recurso de embargos da Usina de Açúcar Santa Therezinha Ltda. contra a descaracterização de justa causaaplicada a um empregado que não aceitou a mudança de horário imposta pelo empregador.

O empregado foi demitido por justa causa pela Usina, sob a alegação de indisciplina e insubordinação, por ter se negado a trabalhar no sistema de jornada(cinco dias de trabalho por um de folga), imposto pela empresa para atender necessidades de produção. O contrato, porém, previa o trabalho de segunda asábado, com folgas aos domingos.

Na reclamação trabalhista ajuizada pelo trabalhador pleiteando a descaracterização da justa causa e o pagamento das devidas verbas rescisórias, astestemunhas ouvidas levaram o juiz a entender que a mudança havia sido unilateral. O preposto da empresa, em seu depoimento, declarou que houve



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uma reunião entre a gerência e os trabalhadores para avaliar a reação destes, mas não houve votação. Na ocasião, os cerca de 25 trabalhadores que nãoaceitaram trabalhar pelo novo sistema foram demitidos.

A segunda testemunha indicada pela Usina afirmou que “no dia da reunião o gerente deixou claro que aqueles que não estivessem de acordo poderiam

descer para o escritório para ser feito o acerto de contas.” A versão foi confirmada pela testemunha do trabalhador, segundo a qual os empregados “nãoforam consultados se estavam de acordo com a mudança, e o gerente afirmou que quem não concordasse, teria que sair pois havia pessoas que ocupariam ocargo”.

Diante da condenação ao pagamento da rescisão contratual por dispensa imotivada, a Usina recorreu ao Tribunal Regional do Paraná e ao TST, mas a decisãofoi mantida. No julgamento do recurso de revista, a Quarta Turma considerou que os fatos e provas relatados pelo TRT indicaram que a alteração foi informadaaos empregados mediante ameaça de que aqueles que não aceitassem seriam demitidos por justa causa.

A Usina recorreu então à SDI-1, insistindo na defesa de que “o ato de indisciplina e subordinação restou claro”. Em suas alegações, disse que o empregado,trabalhador rural, “não aceitou a alteração do seu horário, que não lhe traria qualquer prejuízo, por não implicar mudança de turno diurno para noturno, masapenas remanejamento de horário dentro do mesmo turno”. No entendimento da empresa, seria “direito do empregador proceder às modificações

necessárias ao desenvolvimento regular dos trabalhos, o que prescinde de qualquer autorização ou ajuste expresso.”

Para o relator dos embargos em recurso de revista, ministro Luciano de Castilho, porém, o empregado “exerceu legalmente seu direito de resistência”. Aindisciplina e a insubordinação não ficaram caracterizadas “pois a empresa praticou remanejamento de forma unilateral e, ao contrário do alegado, comprejuízos ao empregado”. Os prejuízos haviam sido descritos na decisão do Regional: “É evidente que o empregado que foi contratado para trabalhar desegunda a sábado pode não se interessar pelo labor aos domingos, pois é no descanso dominical que a pessoa pode se dedicar aos outros membros de suafamília e da sociedade.”

Concluindo seu voto, o ministro Luciano de Castilho afirma que “em nenhum momento ficou demonstrada a necessidade da alteração qualitativareferente à jornada de trabalho”, afastando as alegações da Usina.

Comentários: podemos depreender, da leitura, que a justiça do trabalho é a justiça do desempregado, e não do trabalhadorenquanto empregado. Depois, pela leitura da notícia, vimos que o empregador tomou a iniciativa de realizar uma alteração.Depois lemos que essa alteração foi unilateral. A demissão foi de 25 trabalhadores.

Na audiência, houve coerência das testemunhas, que depuseram sobre a medida do empregador para realizar a pretendidamudança. Em seguida vimos o relato de coação, já que houve ameaça de demissão “por justa causa”. A coação presumida. Cabeao empregador provar que a alteração foi do interesse do empregado.

No parágrafo seguinte, na apelação ao TST, o empregador invoca seu jus variandi. Finalmente, no voto do Ministro Luciano deCastilho, lemos que não restou provada a necessidade da alteração. O empregador não se desincumbiu. Quando as alteraçõessão feitas por acordo ou convenção, elas têm tido aceitação do Judiciário.

Vamos ao segundo caso.

TST: tempo da transferência define direito a adicional 4 – RR 31/2002-072-09-00.5

O tempo é o fator fundamental para que o julgador identifique se a transferência do trabalhador possui caráter definitivo ou provisório. A inexistência deconceito sobre as duas modalidades, na legislação trabalhista, levou o ministro Barros Levenhagen (relator), a defender o critério temporal e deferirparcialmente recurso de revista aos Bancos Itaú e Banestado S/A, condenados solidariamente na Justiça do Trabalho a indenizar um bancário paranaense.

É preciso alertar para a evidência de o § 3º do artigo 468 da CLT não conceituar o que seja transferência provisória ou definitiva, afirmou o relator.Mesmo assim, para se identificar uma e outra dessas modalidades de transferência, é imprescindível a utilização do fator tempo, acrescentou BarrosLevenhagen.

As instituições financeiras questionaram no TST, dentre outros temas, a inviabilidade do pagamento do adicional de transferência quando a mudança dotrabalhador tem aspecto definitivo. O argumento foi utilizado a fim de obter a exclusão da parcela da condenação favorável a um ex-empregado, transferidopor duas vezes, no curso do contrato de trabalho, para cidades do interior paranaense.

O trabalhador inicialmente foi transferido para Mariópolis, por menos de três anos. Em seguida, passou a prestar serviços em Palmas, onde permaneceu pormais de três anos. O TRT paranaense entendeu que o bancário tinha direito ao adicional quanto aos dois períodos de transferência. Para tanto, aplicoujurisprudência regional que estabelece o período de dez anos para que uma transferência seja considerada definitiva e, com isso, insuscetível de gerardireito ao respectivo adicional.

Segundo Barros Levenhagen, a inexistência de distinção legal entre as hipóteses de transferência leva à necessária subjetividade do intérprete da norma sobrea duração total do período de transferência. O relator defendeu a inviabilidade de considerar definitiva a transferência que dure menos de três anos, porentender que a experiência diária demonstra que, nessa situação, são fortes os vínculos do empregado com o município onde iniciou sua prestação de serviço.

Aplicação do entendimento ao caso concreto levou à concessão do recurso. Levando-se em conta o fato de a transferência para Mariópolis ter durado menosde três anos e a de Palmas mais de três anos, não pairam dúvidas de a primeira se identificar pela provisoriedade e a segunda, pela definitividade,afirmou Barros Levenhagen ao excluir da condenação os valores do adicional relacionado com a remissão do bancário para Palmas.

Os demais pontos questionados no recurso foram afastados pela Quarta Turma do TST, que manteve a responsabilidade subsidiária entre os bancos pelosdébitos trabalhistas, o pagamento das horas extras e o critério regional adotado para a base de cálculo do adicional de transferência.

Comentários: o que temos é uma omissão legal sobre a questão do tempo, sobre o que vem a ser uma transferência definitiva e oque é uma transferência provisória. O que o TST está fazendo é suprir. Essas medidas quantificadoras são muito perigosas. Issodeveria ser feito pelo legislador, e não pelo Judiciário.

Veja que a jurisprudência dos tribunais regionais é completamente distinta da do TST. A jurisprudência do regional entendeque são necessários 10 anos para que se caracterize uma transferência definitiva. Para o Ministro Levenhagen nem tanto épreciso: bastaram três.

Isso é mesmo ariscado, conforme o último trecho destacado, pois o Ministro elegeu um período (três anos, no caso), e oestabeleceu como o liame entre o que é considerado provisório e o que é considerado definitivo.

É um caso que requer que a parte se mantenha no processo.

1. Neste momento, o professor passou-nos um recado: “dorminhocos, acreditem em seus sonhos!”2. Aqui, o professor citou algumas outras pequenas regras sobre possibilidade de mudança entre turnos fixos e revezados emencionou a interferência de acordos e convenções coletivas.



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3. Fonte:http://www.centraljuridica.com/materia/1869/direito_do_trabalho/recusar_mudanca_de_horario_nao_caracteriza_indisciplina.html

4. Fonte: http://www.direito2.com.br/tst/2005/out/26/tst_tempo_da_transferencia_define_direito_a_adicional

Ambas as fontes acima foram acessadas em 18/05/10 às 20:05.



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Direito do Trabalho


Equiparação salarial

Temos o art. 461 da CLT e a Súmula 6 do TST tratando do assunto.

A equiparação salarial é um direito que o empregado tem de ser pago de formaigual àquelas pessoas que realizam trabalhos iguais atendidos determinadosrequisitos. Esses requisitos, presentes no art. 461 e na Súmula 6 do TST, é oobjeto de nossa aula de hoje. Vamos integrar o artigo e a súmula.

Antes de começar, cabe dizer que a equiparação salarial também tem assentoconstitucional, no art. 7º, inciso XXX: “São direitos dos trabalhadores urbanose rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...] XXX -proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério deadmissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;”

CLT, art. 461: “Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor,prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igualsalário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade. [...]”

Trabalho de Igual valor + mesmo empregador + mesma localidade = igualsalário. Esses são os caracteres que vamos estudar.

Em deles o empregado fará jus ao mesmo salário que seu colega. Vamos ver osparágrafos do art. 461 para destrincha-lo e então irmos para a súmula.

§ 1º: “Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feitocom igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cujadiferença de tempo de serviço não for superior a 2 (dois) anos.”

Tempo de serviço não superior a dois anos. Isso posto, o conceito de “trabalhode igual valor” não tem a ver diretamente com a remuneração percebida, emtermos de “valor recebido por aquele trabalho”, como se um jardineiro quetrabalha em uma casa, recebendo R$ 3.200,00 de salário, comparado a umacopeira de órgão público, que recebe os mesmos R$ 3.200,00, daí entender queos dois trabalhos teriam “o mesmo valor”. Não é isso. Trabalho de igual valor,para os efeitos deste artigo, é aquele é aquele de igual produtividade, comoproduzir o mesmo número de camisas ou óculos, limpar determinada medidade área de um local, ou ministrar o mesmo número de horas-aula. O valor dahora-aula para dois professores que ministram a mesma disciplina durante omesmo número de horas por semana tem o mesmo valor, mesmo que oempregador tenha acertado com o primeiro professor que este receberá R$200,00 por hora-aula e com o segundo o pagamento de R$ 150,00 por hora-aula.Ainda assim os dois trabalhos são considerados de igual valor.

A perfeição técnica é a qualidade. Temos, portanto, qualidade e quantidadeelencadas neste § 1º do art. 461. Desde que dois trabalhadores de uma empresatenham tempo de serviço não superior a dois anos. Se o tempo de serviço de um



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deles for superior a 5 anos, não podemos falar em equiparação salarial. Sealguém trabalha há cinco anos e outro há dois, não há que se falar emequiparação.

A equiparação fundamenta-se na dignidade da pessoa humana, nasolidariedade e na isonomia. A própria Constituição serve como suporte paraargumentar a equiparação.

§ 2º: “Os dispositivos deste artigo não prevalecerão quando o empregador tiverpessoal organizado em quadro de carreira, hipótese em que as promoçõesdeverão obedecer aos critérios de antiguidade e merecimento.”

Então, se o empregado estiver num quadro de carreira, plano de cargos esalários, temos a função associada a um valor a receber. Significa dizer que,para se ocupar um cargo vago, devem-se fazer promoções. Ou por antiguidade,ou por merecimento. O empregador terá que avaliar seus empregados, ou seucritério de merecimento ficará sem respaldo, e ensejará ajuizamento de açãopelo empregado que não foi escolhido, que alegará que foi preterido semmotivo justo ou por arbitrariedade. Se o pedido for acatado, isso poderáacarretar inclusive rescisão do contrato de trabalho.

§ 3º: “No caso do parágrafo anterior, as promoções deverão ser feitasalternadamente por merecimento e por antiguidade, dentro de cada categoriaprofissional.”

O empregador pode, em sua empresa, contratar ascensoristas, que são decategoria diferente da de seus empregados que trabalham na atividade fim daempresa. Sendo diferentes as categorias, não há equiparação salarial.

§ 4º: “O trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiênciafísica ou mental atestada pelo órgão competente da Previdência Social nãoservirá de paradigma para fins de equiparação salarial.”

“Paradigma” é o outro empregado usado como referência para a equiparação.Se me sinto prejudicado porque meu colega Januário recebe R$ 7.100,00 peloserviço de cozinheiro, sendo que eu também cozinheiro da empresa e trabalhohá apenas três meses a menos do que ele no local, mas ganhando apenas R$1.700,00, poderei usá-lo como paradigma e pedir a equiparação salarial eaponta-lo em meu pedido feito ao juiz. Nesta relação, eu sou chamado de“equiparando”.

Vamos entender a ideia do parágrafo por meio de um exemplo. Trabalho naanálise de risco de empréstimos em meu banco. Para isso, fico de frente a ummonitor de computador durante toda a jornada, acompanhando modelos deotimização. Também uso minhas mãos e faço alguns cálculos na calculadorado computador. Depois de um tempo, comecei a sentir dor nos olhos, e fui aooftalmologista. Ele mandou que eu parasse de ficar diante de monitores ou euficaria cego. Abatido pela notícia, comunico ao meu empregador que não maispoderei trabalhar na análise de risco, função que me rende R$ 5.400,00 pormês, mas ainda assim gosto tanto do banco que quero continuar nele,independente da função, até eu melhorar de saúde. Jonival, meu chefe eresponsável pela assinatura da minha carteira de trabalho, disse que ele nãotem escolha a não ser me realocar para a faxina. O trabalho será mais braçal,mas pelo menos não terei LER/DORT na mão de tanto usar a calculadora.



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Pois bem. Pelo princípio da condição mais benéfica e da irredutibilidade dossalários, não poderei deixar de receber meus 5,4 mil Reais de salário. Aindaassim o empregador me manteve no banco, pois gosta de mim e sabe que eumelhorarei. Por isso ele me pôs para trabalhar ao lado de Jênio, o outrofaxineiro, que recebe R$ 1.350 por mês. Jênio fica feliz em saber que não maisterá que limpar tudo sozinho, mas rapidamente fica indignado com o fato de eureceber o quádruplo do salário dele, enquanto realizando o mesmo trabalho(trabalho de igual valor), durante as mesmas horas, para o mesmoempregador, na mesma localidade. Assim, ele busca o Judiciário. Poderá elepedir equiparação e me usar como paradigma? Não. Neste caso, não cabeequiparação, pois o motivo pelo qual eu estou recebendo salário maior é que euvim de outra função, de maior salário, e estou temporariamente nesta, masserei logo reabilitado. Foi pelo princípio da condição mais benéfica que eu nãotive o meu salário equiparado ao de Jênio.

Terminados os comentários sobre o artigo, vamos para a Súmula 6 do TribunalSuperior do Trabalho.¹

São 10 incisos. Vamos ver um a um.

Inciso I: “Para os fins previstos no § 2º do art. 461 da CLT, só é válido o quadrode pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministério doTrabalho, excluindo-se, apenas, dessa exigência o quadro de carreira dasentidades de direito público da administração direta, autárquica efundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente.”

Essa Súmula está constituída, originariamente, em várias OJs. Elas vieramamadurecendo com o tempo até que, em virtude de vários pedidos deequiparação salarial, o TST aceitou diferentes fundamentos para deferir opedido dos trabalhadores. Quadro de carreira, tempo de serviço, princípio daprimazia da realidade são só algumas das que podem servir de fundamentopara o pedido de equiparação. Também se pede a desconsideração do quadrode carreira quando ele não é respeitado. A Súmula tem 10 incisos. Por isso quea doutrina, alguns autores dizem que existem 13 ou 14 pontos que devem serlevados em consideração: os da Súmula e os do art. 461.

inciso I, temos que quem deve aprovar o quadro de carreira é o Ministério doTrabalho e Emprego. Na prática, são as delegacias regionais que o fazem. Ahomologação é um ato administrativo, um ato de endosso, em que o Estado dizque concorda com o quadro de carreira de certa empresa, inclusive compublicação no Diário Oficial.

Pode acontecer de a empresa ter um quadro de carreira não homologado e oempregado pedir equiparação fundamentada no princípio da primazia darealidade. Ele pode provar que o quadro está em funcionamento regular emrelação a algumas pessoas da empresa. Se a homologação foi posterior àrescisão, pode-se pedir em função da existência de fato do quadro durante otempo em que o empregado trabalhava lá.

Inciso II: “Para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho igual,conta-se o tempo de serviço na função e não no emprego.”

O tempo de serviço deve ser contado na função, e não no emprego. O tempo noemprego é o tempo do vínculo que o empregado tem com o empregador. Aofalar em função, falamos da atividade do empregado. Posso ter um



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coordenador e um professor em uma instituição de ensino. Mas não há comoequipará-los porque estão em funções diferentes.

Inciso III: “A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigmaexercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, nãoimportando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação.”

É o princípio da primazia da realidade novamente norteando o TST. O queimporta é a tarefa de fato desempenhada. Muitas das vezes, a tarefa écomprovada não por argumentos escritos, mas com testemunhas. Deve oempregador ter muito cuidado com isso. A parte pode dizer que realiza amesma atividade de outro e, se uma contestação não for feita nesse sentido, oargumento do autor poderá restar vencedor.

Caso dois empregados tenham cargos de denominação distinta, porém exerçama mesma atividade, com a ressalva de que o sujeito com uma das denominaçõesé o que viaja esporadicamente a mando do empregador, isso não contará, porser eventual. Mesmo que um viaje de vez em quando e outro não, isso não serásuficiente para descaracterizar as atividades como iguais.

Inciso IV: “É desnecessário que, ao tempo da reclamação sobre equiparaçãosalarial, reclamante e paradigma estejam a serviço do estabelecimento, desdeque o pedido se relacione com situação pretérita.” 2

Então, em que casos que o equiparando pode fazer um pedido com relação aoparadigma? Primeiro caso é o que ambos tenham trabalhado ao mesmo tempo.Paradigma e equiparando precisam ter tido simultaneidade na empresa.Assim, se Junito trabalhou na função de motorista, recebendo R$ 1.900,00 pormês, de 19 de janeiro de 2010 até 19 de abril do mesmo ano, enquanto seucolega Júlio começou a trabalhar em 19 de março e trabalha até hoje (19 demaio, ambos de 2010), na mesma função, para o mesmo empregador, que pagaR$ 1.600,00 para Júlio, o que temos? Junito e Júlio conviveram, na empresa,como colegas, durante exatamente um mês, perceberam? E, nesse período,Junito foi privilegiado. Júlio pode ajuizar pedido de equiparação em razãodesse período de simultaneidade com Junito. É um caso em que o reclamante(termo usado na Súmula) está a serviço do estabelecimento, mas o paradigmanão mais está, hipótese abrangida pelo enunciado, e também se relaciona comsituação pretérita, que é o período de 19 de março a 19 de abril.

Claro que, por outro lado, também pode se tratar de uma situação atual: amboscontinuam trabalhando até hoje, e há essa diferenciação entre empregados.

O requisito da simultaneidade é imperioso. Se Junito saísse anteontem, dia17/05, e Júlio entrasse hoje, 19, este já não poderia exigir a equiparação.

Inciso V “A cessão de empregados não exclui a equiparação salarial, emboraexercida a função em órgão governamental estranho à cedente, se estaresponde pelos salários do paradigma e do reclamante.” 3

Inciso VI: “Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é irrelevante acircunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial quebeneficiou o paradigma, exceto se decorrente de vantagem pessoal ou de tesejurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior.”

Jânio e Jenivaldo são dois empregados da mesma empresa. Ambos realizam



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determinada atividade igual, recebendo, cada um R$ 1.200,00 de salário.Jenivaldo, por decisão judicial, passou a receber R$ 1.500,00. Foi um dissidioindividual, portanto. O fato de a elevação do salário de Jenivaldo ter se dadopor força de sentença não retira de Jânio o direito à equiparação, desde que osoutros elementos do art. 461 da CLT sejam respeitados.

Às vezes o empregado tem uma gratificação de função de 1% que recebe pelotempo de serviço. Ou ele recebe um prêmio, uma determinada vantagempessoal. Ela não se transmite para o outro. No final do inciso da Súmula, fala-se na possibilidade de a tese ter sido alterada pelos Tribunais Superiores, o quenão é fácil de acontecer: seria preciso uma mudança de tese em no máximo 2anos, o que implicaria insegurança jurídica. Entretanto, para estar previstaessa possibilidade aqui, deve ter acontecido com alguém em algum lugar doBrasil, um dia.

Houve um caso interessante em que um trabalhador era cooperado de umacooperativa, que foi contratada por uma empresa para servir mão-de-obra. Otrabalhador foi trabalhar na empresa que contratou sua cooperativa,exatamente na atividade fim daquela, o que faz caracterizar o vínculo deemprego diretamente com o tomador, como vimos. Entretanto, comocooperado, ele tinha direito a uma gratificação de determinado valor, que erainvariável. Invocaram-se os pactos firmados em convenções coletivas, e osujeito passou a servir de paradigma para outros casos de equiparação salarialpleiteada em virtude dessa gratificação.

Quanto ao empregador, este tem que tomar cuidado porque existe apossibilidade de outros empregados que forem entrando na empresa pedirem aequiparação, desde que respeitado o intervalo de dois anos. A corrente desucessivas equiparações pode se propagar.

Inciso VII: “Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, é possível aequiparação salarial de trabalho intelectual, que pode ser avaliado por suaperfeição técnica, cuja aferição terá critérios objetivos.”

É possível, também, que se peça equiparação com relação à qualidade. Existemformas, a critério do empregador, critérios objetivos para avaliar perfeiçãotécnica. Como estabelecer critérios objetivos para avaliar algo subjetivo? Issonão é nada fácil. No caso dos professores, começamos pela titulação. Oprofessor que é pós-graduado tem uma perfeição técnica maior que a dograduado. Claro que isso não é absoluto, mas é uma presunção boa. Umespecialista pode ser melhor que um doutor em uma questão pontual apenas.Como trazer isso para o processo? Testemunha? Não será sólido o bastante.

Outro critério objetivo é o número de produtos que voltaram por defeito. Com onúmero de série, pode-se identificar o empregado responsável pela produçãode cada unidade. Assim, cria-se uma tabela para fins estatísticos que poderáservir de prova.

Inciso VIII: “É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativoou extintivo da equiparação salarial.”

É um inciso bastante seco. Dentro deste comando, devemos nos lembrar do art.333 do Código de Processo Civil: “O ônus da prova incumbe: I – ao autor,quanto ao fato constitutivo do seu direito; II – ao réu, quanto à existênciade fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. [...]”



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Na prática, o que tem acontecido é que, embora exista esse inciso, o autor nãopode alegar que “fulano ganha 1500 Reais, eu ganho 1000, e quero ganhar iguala ele.” Algo tem que ser levado. O juiz tem que entender que existe umadiscussão, e uma fundamentação tem que ser apresentada. Pode-se levar ocontracheque do empregado, se for uma discussão sobre qualificação oadvogado deverá apresentar os títulos de seu cliente. Prova documental aqui ébastante significativa. Se você é advogado do empregador, boa contestação,pois será sua oportunidade!

Inciso IX: “Na ação de equiparação salarial, a prescrição é parcial e só alcançaas diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu oajuizamento.”

Então, se uma ação foi ajuizada hoje, dia 19/05/2010, o prazo de 5 anos écontado para trás, logo alcançará até o dia 19/05/2005. Não receberá o (ex-)trabalhador por nada trabalhado antes disso.

Então prestem atenção: Jossoares e Janvandame, irmãos, trabalham ambosdesde de 19/05/2002 numa empresa. Em algum momento, antes decompletarem três anos de emprego (ou seja, dia 19/05/2005), Janvandame,continuando a trabalhar na mesma função, é contemplado com uma elevaçãode salário em 20%. Sem se sentir muito incomodado, Jossoares seguetrabalhando, até que hoje, 19/05/2010, ele faz duas coisas: abandona a empresae ajuíza reclamação trabalhista pedindo a equiparação salarial retroativa aosúltimos cinco anos, que é o prazo limite exigível em juízo, em relação aJanvandame. Conseguiu provar a diferença e teve seu pedido deferido.Significa então que a equiparação atingirá o período iniciado na data de19/05/2005, e seu ex-empregador terá que pagá-lo os 20% de diferençacomputados sobre cada mês desses cinco anos, atualizados monetariamente,etc. etc.

Mas e se Jossoares demora em ir a juízo, e propõe a ação somente no último diaem que seu direito de exigir vive, qual seja, 19/05/2012, dois anos depois? Setiver sucesso, o juiz prolatará sentença em seu favor, mas só alcançará osúltimos cinco anos, dois dos quais Jossoares não mais estava trabalhando.19/05/2012 – 5 anos = 19/05/2007. Serão, portanto, 20% multiplicados por 36meses, e não 60, caso tivesse se apressado em procurar o Judiciário.

Inciso X “O conceito de "mesma localidade" de que trata o art. 461 da CLTrefere-se, em princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que,comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana.”

É uma relação entre o Direito do Trabalho e a Geografia Urbana. Onde vemos sedeterminado local é ou não a mesma região metropolitana? O IBGE sabe, e temcatalogadas as regiões. Os governos estaduais também. Grande São Paulo,Grande Belo Horizonte, Goiânia e Aparecida de Goiânia são exemplos deregiões metropolitanas. Aqui vem uma questão interessante: os pagamentossão feitos numa base territorial, que é de no mínimo um município. Nele, temossomente um sindicato de determinada categoria.

Quando passamos para outro município da mesma região metropolitana, aprimeira coisa a se fazer é, lógico, definir até onde ela vai. Pode ocorrer determos municípios distintos em uma região metropolitana, cada um com seusindicato, cada um com uma convenção coletiva, e neste caso o provavelmenteo empregado não terá condições de pedir a equiparação salarial. Há um



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conflito entre regras convencionais e este último inciso da Súmula 6 do TST. Oque irá terminar, pelo menos à luz da Constituição, respeitando-se a convençãocoletiva. As convenções e o trabalho dos sindicatos são muito prestigiados pelaConstituição. A convenção, como sabemos, tem até a possibilidade de reduzirsalários! A questão se transformará em aplicação do Direito ao espaço. É umchoque de fontes. A jurisprudência pode ser um argumento favorável, masdesrespeita a Constituição que prestigia a convenção coletiva. Vamos entender.

Dentro de uma região metropolitana há dois municípios. O empregado,digamos, um caixa de supermercado, poderá pedir equiparação salarial emrelação a um paradigma que trabalha no município vizinho, porém para amesma empresa, desde que observados os requisitos do art. 461 da CLT (mesmoempregador, simultaneidade, trabalho de igual valor, mesma localidade).Entretanto, pode ser que no município dele haja um “sindicato dos caixas desupermercado” e no município onde trabalha o paradigma também haja umsindicato de categoria idêntica. Se há sindicatos, é provável que já tenhahavido pelo menos uma convenção coletiva de trabalho em cada um dosmunicípios, realizadas nos últimos 2 anos, em que ficaram fixados salários.Dessa forma, se seu paradigma recebe mais no município vizinho, otrabalhador equiparando poderá pedir, fundamentando-se na jurisprudência(mais especificamente neste inciso da Súmula 6), a equiparação por estarem osdois na mesma localidade. Na contestação, o empregador irá invocar aconvenção, que também é fonte de Direito, esta de natureza profissional, porémmais prestigiada por ser contemplada pela Constituição. A convenção,portanto, provavelmente preponderará. É um aumento na força probatória emfavor do empregador.

1. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT (incorporação das Súmulasnºs 22, 68, 111, 120, 135 e 274 e das Orientações Jurisprudenciais nºs 252,298 e 328 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

2. Este inciso e o próximo ficaram com as notas prejudicadas por causa deuma pane geral (a famosa tela azul) em meu computador. Muita cautelana leitura deste comentário ao inciso IV. O inciso V eu mesmo nem escuteiem aula, pois estava preocupado com a resolução do problema.

3. Pelo motivo acima, é leviandade eu tentar elaborar algo.



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Direito do Trabalho


Suspensão e interrupção do contrato de trabalho

Vamos tratar hoje da paralisação do contrato.

As paralisações no contrato de trabalho podem se dar de duas formas:suspensão do contrato ou a interrupção do contrato. A paralisação estádisciplinada nos arts. 471 a 476 da CLT. De qualquer forma é uma paralisaçãoda prestação do serviço, da execução do contrato. A consequência daparalisação, neste caso, é que ela é total e sem rompimento da relação deemprego, no caso da suspensão. Vamos começar com a suspensão, em que oempregador não pagará salários e o empregado não prestará serviços duranteessa paralisação. E o tempo não é computado como tempo de serviço.

As exigências das cláusulas contratuais, de modo geral, não têm efeito. Não háexigência de quase todas as cláusulas do contrato de trabalho quando este estásuspenso.

A Consolidação traz alguns casos de suspensão, mas sem distinçãoperfeitamente delimitada, como as causas de interrupção da prescriçãoprevistas no Código Civil. Aqui há certa mistura, e às vezes o legisladorconfunde suspensão com interrupção.

Um caso de suspensão é a suspensão disciplinar, em que o empregador afasta oempregado em virtude de uma transgressão. O tempo de serviço não écomputado.

Como também é o caso de greve, disciplinada na Lei 7783/89, que define que,ocorrendo greve, a regra é que haverá suspensão do contrato, o que quer dizerque o empregador não fica obrigado a pagar o empregado durante o período deafastamento, e o empregado não presta serviço e, em consequência disso, otempo de serviço também não será contado. Por outro lado há também grevesem que o empregador paga, mas são frutos de negociação. A regra é que, noperíodo de greve, o empregado não recebe sua remuneração. Vamos ver a grevenovamente depois.

Porque será que o empregador não fica obrigado a pagar o empregado comoregra geral, durante a greve? Quando o empregado entra em greve, a empresa játem um prejuízo compatível com a paralisação. A empresa não produz. Se oempregador ainda tivesse que pagar, ele seria onerado, o que atenta contra oprincípio da menor onerosidade.

Por outro lado, se o empregado permanece em greve e continua recebendo, issoé um estimulo à própria greve. Quem iria querer voltar ao trabalho?

No caso de licença não remunerada para motivos particulares, o empregado équem pediu a licença para interesses particulares, e, logicamente, em virtudedisso, não tem porque o empregador pagar. O empregador também pode,



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bilateralmente, conceder a licença. São casos específicos, derivados deconvenção coletiva.

Prazo de aposentadoria por invalidez: é considerado como de suspensão de até5 anos. O que se quer saber é se, com o avanço da medicina, a pessoa não temcondições de voltar ao trabalho. Vamos ver o art. 476 da CLT: “O empregadoque for aposentado por invalidez terá suspenso o seu contrato de trabalhodurante o prazo fixado pelas leis de previdência social para a efetivação dobenefício. [...]” aqui caracteriza-se como suspensão.

Súmula 160 do TST: “Aposentadoria por invalidez (mantida) – res. 121/2003,dj 19, 20 e 21.11.2003 – Cancelada a aposentadoria por invalidez, mesmo apóscinco anos, o trabalhador terá direito de retornar ao emprego, facultado,porém, ao empregador, indenizá-lo na forma da lei (ex-Prejulgado nº 37).”

Existe a possibilidade de o empregado voltar ao emprego mesmo após 5 anos.Isso significa dizer que o prazo de 5 anos pode ser protelado. Mas se pegarmosa Súmula 217 do Supremo, e se a causa conseguir ser levada até ele, vemos que“tem direito de retornar ao emprego, ou ser indenizado em caso de recusa doempregador, o aposentado que recupera a capacidade de trabalho dentro decinco anos, a contar da aposentadoria, que se torna definitiva após esse prazo.”

Então, pela Súmula, com 5 anos a aposentadoria fica definitiva. Só a Súmula doTST que diverge. Então há discussões dos dois lados, com Súmulasdiscrepantes.

Súmula 269 do Tribunal Superior do Trabalho: “Diretor eleito. cômputo doperíodo como tempo de serviço (mantida) – res. 121/2003, dj 19, 20 e21.11.2003

O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato detrabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço desse período, salvose permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego.”

A Súmula 217 do Supremo diz que o prazo é de 5 anos no máximo, e a outra, a160 do TST, diz que o prazo pode ser superior a 5 anos. A Súmula 269 fala docaso de eleição para cargo de diretor de sindicato. O empregado é diretor daempresa, até para estimulá-lo, desde que não haja subordinação. Se ele passa aser diretor, ele deixará de receber salário e passará a receber pro labore, ououtro sistema de pagamento, e o tempo de serviço conta como diretor, e nãocomo empregado.

Lógico que, se houver subordinação, não importa o nome do cargo que eleesteja. Se houver subordinação, ele é empregado.

Outra situação de paralisação é para o cumprimento de encargo público,cumprimento de obrigações legais.

Suspensão para qualificação do empregado: art. 476-A. Cai em prova muito: “Ocontrato de trabalho poderá ser suspenso, por um período de dois a cincomeses, para participação do empregado em curso ou programa de qualificaçãoprofissional oferecido pelo empregador, com duração equivalente à suspensãocontratual, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho eaquiescência formal do empregado, observado o disposto no art. 471 destaConsolidação. [...]”



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O que temos? Um período de 2 a 5 meses, que é o de suspensão do contrato, oempregador não paga, não recebe salário o empregado, não presta serviço, e aideia é a qualificação. Sendo necessária a convenção ou acordo.

§ 1º: “Após a autorização concedida por intermédio de convenção ou acordocoletivo, o empregador deverá notificar o respectivo sindicato, comantecedência mínima de quinze dias da suspensão contratual.”

Há um acompanhamento, uma fiscalização do sindicato na medida em que oempregador avisa-o. é uma medida flexibilizadora do contrato de trabalho,pois o empregador, quando tem dificuldade, paralisa o contrato, oferece asuspensão e não paga o empregado os salários que vinha pagando. Mas, emcompensação, qualifica o empregado. Assim, ele se mantém vinculado e depoisretornará.

§ 2º: “O contrato de trabalho não poderá ser suspenso em conformidade com odisposto no caput deste artigo mais de uma vez no período de dezesseis meses.”

Temos que fazer isso, portanto, de 16 em 16 meses, no mínimo, para que isso seefetive. Fazendo duas vezes dentro de 10 meses, a alteração torna-seinexistente, e os direitos do empregado estão mantidos, e ele continuarárecebendo. A ideia aqui é desestimular a dispensa do empregado. Quando oempregador está em dificuldades, ele tem condições de chamar o sindicato efazer um acordo. Assim, mantém-se o vínculo e o empregado não termina indoembora. Esta é, por isso, uma medida flexibilizadora.

O empregador tem o dever jurídico de dar trabalho e pagar. Nesse tempo, elenão terá que pagar. Na flexibilização, reduz-se os direitos do empregado combase nas aberturas que a lei dá. Há medidas só oferecidas pela jurisprudência.

§ 3º: “O empregador poderá conceder ao empregado ajuda compensatóriamensal, sem natureza salarial, durante o período de suspensão contratual nostermos do caput deste artigo, com valor a ser definido em convenção ou acordocoletivo.”

Está dentro do poder do empregador oferecer uma contrapartida enquanto oempregado estiver com o contrato suspenso. Essa obrigação é feita por acordoou convenção coletiva.

Havendo convenção que imponha e ajuste esse valor a ser pago, nada obsta queo empregador faça um acordo reduzindo esse valor, inclusive indo a zero. Podeser também em percentual. É uma possibilidade existente na prática.

§ 4º: “Durante o período de suspensão contratual para participação em cursoou programa de qualificação profissional, o empregado fará jus aos benefíciosvoluntariamente concedidos pelo empregador.”

Então se o empregador oferecer esses valores e quiser dar outros, o empregadofará jus aos benefícios dados voluntariamente pelo empregador. É umaabertura para uma condição mais benéfica dentro do contrato de emprego.

§ 5º: “Se ocorrer a dispensa do empregado no transcurso do período desuspensão contratual ou nos três meses subsequentes ao seu retorno aotrabalho, o empregador pagará ao empregado, além das parcelasindenizatórias previstas na legislação em vigor, multa a ser estabelecida em



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convenção ou acordo coletivo, sendo de, no mínimo, cem por cento sobre ovalor da última remuneração mensal anterior à suspensão do contrato.”

Se o empregador desrespeitar o ajuste, ele terá que pagar as indenizaçõeslegais, salários, e ainda terá que oferecer uma multa de no mínimo 100%. Essaé, das multas entre empregado e empregador, a única que prevê valor superiora 100%. Não existe multa na CLT em que o empregador tenha que pagar aoempregado ou vice-versa superior a 100%. Temos multas administrativas,impostas pelos fiscais, mas não na CLT.

Respeita-se, na prática, o art. 412 do Código Civil, o artigo que trata da cláusulapenal, na seara trabalhista.

§ 6º: “Se durante a suspensão do contrato não for ministrado o curso ouprograma de qualificação profissional, ou o empregado permanecertrabalhando para o empregador, ficará descaracterizada a suspensão,sujeitando o empregador ao pagamento imediato dos salários e dos encargossociais referentes ao período, às penalidades cabíveis previstas na legislaçãoem vigor, bem como às sanções previstas em convenção ou acordo coletivo.”

Não vai paralisar somente, mas o empregador também terá que oferecer ocurso. O período do curso deve ser o mesmo da paralisação. Não pode haverbrechas no início e no final.

§ 7º: “O prazo limite fixado no caput poderá ser prorrogado medianteconvenção ou acordo coletivo de trabalho e aquiescência formal do empregado,desde que o empregador arque com o ônus correspondente ao valor da bolsa dequalificação profissional, no respectivo período.”

A possibilidade de prorrogação existe, mas o empregador que arcará com oscustos da bolsa de qualificação do empregado.

E se passar do prazo? Qual a resposta? É desrespeito à convenção, ou mesmo àlei. Significa que, neste caso, a paralisação não ocorreu, e os valores têm queser pagos. Os elementos do art. 476-A têm que ocorrer simultaneamente.

Observação: a paralisação para mestrado ou doutorado não se rege pelo art.476-A.

Suspensão por motivo ilícito atribuído ao empregado

Art. 474: “A suspensão do empregado por mais de 30 (trinta) dias consecutivosimporta na rescisão injusta do contrato de trabalho.” O limite é de 30 dias.Acarreta para o empregador o direito de não pagar, e o tempo de serviço não écomputado.

Mandato sindical

Art. 543, § 2º: “O empregado eleito para cargo de administração sindical ourepresentação profissional, inclusive junto a órgão de deliberação coletiva, nãopoderá ser impedido do exercício de suas funções, nem transferido para lugarou mister que lhe dificulte ou torne impossível o desempenho das suas



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atribuições sindicais. [...] § 2º: Considera-se de licença não remunerada, salvoassentimento da empresa ou cláusula contratual, o tempo em que o empregadose ausentar do trabalho no desempenho das funções a que se refere este artigo.”É o período em que o empregado foi empossado em cargo eletivo, e há oafastamento dele da empresa. Há diferentes formas de se executar isso. Porém,quando ele se afasta por tempo integral da empresa, sem prestar serviços, e oempregador não lhe paga salário, então temos período de suspensão. Hásituações em que, quando o empregador não paga salário, o sindicato o faz. Osindicato tem dinheiro e paga os valores aos seus dirigentes.

Instauração de inquérito para a apuração de falta grave

Art. 494 da CLT: “O empregado acusado de falta grave poderá ser suspenso desuas funções, mas a sua despedida só se tornará efetiva após o inquérito e quese verifique a procedência da acusação. Parágrafo único – A suspensão, nocaso deste artigo, perdurará até a decisão final do processo.”

E também a Súmula 10 do STF: ”O empregado com representação sindical sópode ser despedido mediante inquérito em que se apure falta grave.”

Só ocorre quando o empregado é dirigente sindical, e, neste caso, há ojulgamento dessa situação para saber se o empregador dispensou por justacausa mesmo ou não. É inquérito do juiz, não do delegado. Há o dobro detestemunhas, para saber se houve culpa do empregado ou não. Se entender-seque foi o empregado sindical que deu causa, então é demissão por justa causa.Às vezes se questiona se há justa causa ou não, e, nesses casos, o empregadorafasta o empregado para que transcorra normalmente o inquérito. É umperíodo de suspensão, em que o empregador não paga salário e o empregadonão presta serviço.

Interrupção do contrato de trabalho

A interrupção é também uma paralisação do contrato porém tem resultadosdistintos da suspensão. Na suspensão não se paga salário nem se conta tempo.Na interrupção, conta-se o tempo e paga-se o salário. As situações sãodiferentes. Temos uma paralisação parcial, por tempo maior, que termina nãose operando pela plenitude do contrato.

Efeitos: o empregado não presta serviço, há pagamento de salários total ouparcialmente, e as cláusulas contratuais permanecem vigentes.

Art. 320, § 3º: “A remuneração dos professores será fixada pelo número deaulas semanais, na conformidade dos horários.

[...]

§ 3º - Não serão descontadas, no decurso de 9 (nove) dias, as faltas verificadaspor motivo de gala ou de luto em consequência de falecimento do cônjuge, dopai ou mãe, ou de filho.”

Temos alguns casos aqui: ausências legais, falecimento do cônjuge, ascendente,



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descendente, pessoa que vive sob dependência econômica... então quandoexistem as causas classificadas pela lei como justificadas, temos interrupção;se injustificada, temos suspensão.

O art. 473 também traz outro rol de causas de interrupção. Prestação deserviço militar, doação de sangue, greve, alistamento eleitoral, etc.

Quando a greve é uma suspensão? No comando da lei. Há a lei de greve. Maspode ser que por decisão judicial ou acordo, aquele tempo deve ser consideradocomo trabalhado, e o tempo de serviço tem que ser contado. O empregado temque ficar com o tempo paralisado, que inicialmente é suspensão, e, fruto doajuste, aquele período em que houve paralisação é pago como horas realizadasapós o expediente. Não são consideradas horas extras; na verdade, é umsistema que funciona como se fosse uma compensação. O empregado paga parao empregador aquele período em que ele ficou paralisado, lá atrás. Se ficou 200horas parado, empregador e empregado podem estabelecer um acordo em queo contrato não será considerado suspenso, mas interrompido, e o empregadopaga essas 200 horas que ficou paralisado. O empregador recebe pelo tempoparado. O empregado trabalha as horas para compensar o tempo deparalisação.

Ainda sobre a greve: para vermos as consequências, mesmo no serviço público,tivemos uma greve em São Paulo num caso emblemático. A justiça comum deSão Paulo paralisou o serviço por 60 dias. Muitos anos para recuperar oprejuízo. No início da paralisação, a OAB estava no lado dos servidores. depois,mudou de lado e foi para o lado do Estado. Foi em meados de 2005, e oJudiciário autorizou o servidor público usar a lei de greve, que atinge só aatividade privada, por analogia.

Repouso semanal remunerado e férias

Preferencialmente aos domingos. Houve um caso em que um empregadofolgava somente aos domingos e o empregador depois instituiu que osempregados trabalhariam por 5 dias e folgariam 1. Assim, fatalmente ele teriaque trabalhar em alguns domingos. O dia não trabalhado era consideradocomo de interrupção. Para quem está em serviço, o tempo é contado.

Comparecimento judicial

Se alguém é intimado a depor como testemunha, na secretaria do juízoconsegue-se uma declaração de que esteve presente numa audiência, e esse diaé considerado de contrato interrompido, e não suspenso.

Força maior

Interrupção nos serviços na empresa, por causas acidentais ou força maior, eainda assim o contrato é interrompido e não suspenso. Ocorrendo a forçamaior, pode até haver uma redução do valor indenizatório a ser pago. O tempode serviço é contado de forma completa, só a indenização que pode ser



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reduzida. Há uma grave denominada “greve do empregador”, denominada“lockout”, em que o empregador fecha as portas e inviabiliza a greve a serrealizada pelo empregado. É uma investida do empregador quando tomaciência de que uma greve está para iniciar. Nisso, se não se comprovar quehaveria algum prejuízo patrimonial, não há justificativa para o empregadorfechar as portas, até porque a empresa é o local onde os empregados secomunicam. Se é o empregador quem inviabiliza a greve fechando as portas, ocaso é de interrupção, e não suspensão, e ele terá que pagar e contar o tempo.

Eleição de cargo de diretor sindical

São valores pagos pelo empregador. Se o empregador pagar enquanto oempregado estiver afastado, conta como interrupção. Se o empregador nãopagar, é porque é suspensão.

Além desses casos, a licença paternidade, licença maternidade, aborto(durante afastamento até duas semanas), doação de sangue e licença prêmiosão outros motivos para a interrupção e não suspensão do contrato detrabalho.

Ausência por motivo de doença ou acidente até o 15º dia e afastamentoprevidenciário

Primeiro vamos ver a situação do acidente de trabalho e da doença dotrabalho.

Acidente e doença. Até o 15º dia da data do acidente, o período é pago peloempregador. Isso é considerado interrupção do contrato. Os dias 16º ao 30ºsão pagos pela Previdência. Então é um período de suspensão do contrato. Esseé o entendimento, porém com discussão, já que, se no primeiro momento háinterrupção sem trabalho, é suspensão, embora o empregador pague. Oempregador consegue deduzir depois de seus débitos com a previdência.

CLT, art. 4º: “Considera-se como de serviço efetivo o período em que oempregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executandoordens, salvo disposição especial expressamente consignada. Parágrafo único– Computar-se-ão, na contagem de tempo de serviço, para efeito deindenização e estabilidade, os períodos em que o empregado estiver afastadodo trabalho prestando serviço militar... (VETADO) ... e por motivo de acidentedo trabalho.” Então se o legislador diz que se computará como tempo deserviço para efeito de indenização e estabilidade, por motivo de acidente detrabalho, significa que esse período é de interrupção, pois é contado.Entretanto note que o tempo será contado, mas o pagamento não será feitotodo pelo empregador.

Nos dois casos, não há possibilidade de rescindir o contrato salvo por justacausa do empregado ou extinção do estabelecimento.

Para fechar, há um caso, uma pergunta.

Art. 298: “Em cada período de 3 (três) horas consecutivas de trabalho, será



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obrigatória uma pausa de 15 (quinze) minutos para repouso, a qual serácomputada na duração normal de trabalho efetivo.”

Esse período é suspensão ou interrupção? Interrupção porque o empregadocontinua recebendo do empregador e será computado. Existe uma paralisaçãodo contrato, mas conta-se o tempo.

No caso da licença maternidade, o período também é de afastamento, mas é aseguridade social que paga. É entendido como suspensão, pois não hápagamento. há outros que entendem que, embora sem pagamento, o tempo deserviço se computa. Depende da corrente.



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Direito do Trabalho


Renúncia e transação

1 – Fundamentação

Arts. 9º, 444 e 468 da CLT

2 – Renúncia

Desistência voluntáriaUnilateralDireito atual e certoEspécies: expressa ou tácitaResultado (efeito)

3 – Transação

BilateralPrevenção/finalização de litígioEfeito

4 – Classificação

5 – Indisponibilidade

Relativa (privada)Denominada disponibilidadePodem ser objeto de renúncia e transação

AbsolutaPatamar civilizatório mínimo – Constituição de 88Normas legais infraconstitucionaisDireitos da personalidade

5 – Momento

Antes e durante o contratoApós o contrato

6 – Conciliação

ExtrajudicialJudicial – art. 764, CLT

7 – Situações

Constituição, art. 7º, incisos VI, XIII e XIVSúmulas 276 e 330, TSTIrrenunciabilidade, estabilidade de dirigente sindical, gestante;Súmula 51, TST



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Vamos ver hoje os institutos da renúncia e da transação de direitos entreempregador e empregado. Imagine a cena: o empregado chega a determinadomês e diz ao empregador: “não quero mais receber o pagamento.” Poderia elefazer isso? Evidente que não, mesmo que queira. Poderia renunciar ao décimoterceiro salário? Também não.

Ou então o empregador dizer: “aumentarei o seu salário em 10% mas emcompensação você trabalhará no escuro, pois eu tenho que economizarenergia.” Poderia o empregador fazer isso? Podem esses direitos sertransacionados? É o que veremos.

Existem três pontos em nosso conteúdo que estão inundados pelas dúvidas equestionamentos diversos, em virtude da criatividade do empregador. Oprimeiro é a alteração do contrato. Há uma parte definida e outra não. Osegundo é a flexibilização. E o terceiro é a renúncia e transação. Os três serelacionam. Ao alterar o contrato, ele retira ou oferece um direito doempregado. Haverá reflexos negativos e positivos. Se algo for retirado e oempregado não reclamar, pode-se falar em renúncia tácita? Até onde vai o jusvariandi?

Fundamentos que tratam da renúncia e transação

O estudo da renúncia e da transação, tem fundamento em três artigos da CLT:9º, 444 e 468.

Art. 9º: “Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo dedesvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presenteConsolidação.”

Art. 444: “As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livreestipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha àsdisposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejamaplicáveis e às decisões das autoridades competentes.”

Art. 468: “Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração dasrespectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que nãoresultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena denulidade da cláusula infringente desta garantia. Parágrafo único – Não seconsidera alteração unilateral a determinação do empregador para que orespectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado,deixando o exercício de função de confiança.”

Este artigo diz que será ilícita a alteração que trouxer prejuízo mediato ouimediato ao empregado. Aqui nesses três artigos encontramos o que pode serrenunciado e o que pode ser transacionado.

Renúncia implica desistência voluntária, então tiramos a possibilidade de doloe coação do empregador. É unilateral, e não abrange a necessidade daparticipação do outro. Somente um abre mão. Se o empregado, hipossuficiente,abre mão de uma gratificação, mas mesmo assim e o empregador paga, aqueleterá o direito e o dever de receber. O empregador, devedor da remuneração,



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tem o dever de pagar, mas também tem o direito! É uma coisa que nãochegamos a imaginar quando estudamos o Direito das Obrigações. O credortem o dever de receber ou, como vimos, ele mesmo incorrerá em mora. Parapurgar a mora, ele terá que se apresentar e receber a prestação. Aqui, oempregado é o credor e o empregador é o devedor. Mas o empregado é umcredor hipossuficiente. Assim a doutrina e a jurisprudência retiram doempregado o direito de renúncia. É inaceitável que se renuncie ao 13º salário.

Quando o empregado faz uma renúncia, ele abandona um direito atual e certo,no sentido de que existe e está delimitado pela sua quantidade, sendo portantoinconfundível e não existe questionamento.

A doutrina também separa as espécies de renúncia. Há a expressa, tambémtratada no Direito Civil de forma semelhante, que é fruto da declaração devontade do credor (empregado), e a renúncia tácita. Quanto à tácita temosdois entendimentos: um que é a perda do direito em virtude de o credor nãobuscar no Judiciário no prazo que a lei estipula, e outro, que não está ligado aotempo, mas ao comportamento do credor. Imagine uma relação no ambientefamiliar: a mulher sabe que o marido quebrou a fidelidade do casal. Ela podesaber, ele pode saber que ela sabe, todos sabem que ela tem o conhecimento,mas ela pode se comportar de maneira que se entende que houve perdão.Portanto os entendimentos são com relação ao tempo de manifestação equanto ao comportamento adotado empregado credor.

A renúncia tácita, mais abrangente que a remissão (perdão, instituto de DireitoCivil), pode se dar não só quanto ao pagamento do salário, aqui no Direito doTrabalho, mas também quanto a prêmios. A renúncia tácita não observamospor uma questão de tempo, mas de comportamento, baseado no preceitopopular: quem cala consente. Não significa que se autoriza que a coisa serepita, mas, o que ficou para trás, para trás ficou. Houve, por exemplo,renúncia em buscar o direito.

No Direito do Trabalho, temos que tomar mais cuidado. Há situações em que asVaras do Trabalho têm entendido que houve renúncia do empregado pelocomportamento. Pode ser uma renúncia por prazo, mas o prazo é objetivo, enão vai da concepção do empregado, empregador ou juiz. Mas ocomportamento sim, este é subjetivo. O juiz pode entender que houve renúnciatácita em virtude de uma omissão do empregado por não ter ajuizado emtempo mesmo que inferior ao máximo legal, que é o tempo em que suapretensão prescreve. Vejam por exemplo as gestantes: existe súmula do TST(244) que diz que, se ela sair do trabalho quando se descobrir grávida e nãoretornar ao trabalho durante o período de estabilidade, ela terá só direito aperceber os valores referentes àquele período garantido, mas não terá o direitoà readmissão. Isso é como colocar uma relação obrigacional acima de umanorma de ordem pública que é a prescrição.

Se você representa o empregador, insista na tese de renúncia. Se você está peloempregado, é melhor que sua causa suba para o TST, que raramente aceita arenúncia. Em outras palavras, as VTs e os TRTs admitem a tese da renúncia. OTST pensa de maneira completamente diferente.

Efeito da renúncia: extinção do direito renunciado. Uma vez feita a renúncia,abre-se mão do tempo trabalhado.



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Transação

A transação, por sua vez, tem natureza bilateral. Estudamos transação emDireito Civil também. É um jogo de perde-e-ganha. Ambas as partes perdem eambas as partes ganham. As transações são feitas para evitar litígio, versamsobre elementos futuros, daí ela tem a futuridade, e tem também incerteza, nosentido de que não se sabe se o direito é mesmo da parte ou não. No caso darenúncia, o direito é certo.

A convenção coletiva e o acordo coletivo são transações. Às vezes, não se temnem um litígio em andamento, mas quer-se preveni-lo. Se não conseguir serparte de uma convenção, a transação pode também ser feita no Judiciário.

O que não se pode, claro, é transacionar e submeter a causa a um litígioposterior imediato. Não se pode também fazer greve para reivindicar mais 7%de reajuste logo depois de participar de um acordo coletivo que discutiu aquestão salarial. Isso não é aceito pelo Judiciário Trabalhista, na SDC. Osindicato, como veremos em Direito Coletivo, deverá passar a defender a paz einfluenciar o empregado para que também permaneça em paz.

O efeito da transação é a perda dos direitos que foram objeto dela e o ganho deoutros.

Que cuidado temos que ter? Quando analisamos as convenções coletivas,podemos ver que nem sempre ela prevê que direitos o empregado perdeu. Comoas convenções coletivas têm prazo de vigência máximo de 2 anos, então muitassão feitas em sequestro. Feita uma e acabada como decurso do prazo,perguntamo-nos: onde está a perda do empregado quando pegamos a segundaconvenção coletiva, celebrada logo após? Pode ser que a convenção 1 tenhatrazido 20 direitos para o empregado, e a convenção 2 preveja 18. Não estaráescrito no texto da segunda: “os representados pelos convenentes não mais têmo direito a isto e aquilo”, ou “os representados abdicaram do direito a...”. Entãoteremos que ler as duas, e então entender o que foi objeto de transação, ecomparar com os objetos anteriores. Tem que ser feito em análise cansativamesmo. O direito é temporal, então a segunda convenção não precisa declararexpressamente o que foi perdido. Sabe-se pela vigência no tempo.

Classificação

Essa classificação é do Ministro Godinho.

Quanto à disponibilidade ou não, a transação pode ser de natureza relativa,privada, ou então chamamos de indisponibilidade relativa. O horário deentrada e saída pode ser flexibilizado, desde que não traga prejuízo aoempregado, sempre com observância ao art. 468, e aí teremos a possibilidadede realizar essa transação sem maiores problemas. É o caso deindisponibilidade relativa, e aí sim tais direitos podem ser objeto de transaçãoe renúncia. Para alguns autores eles não podem ser objeto de renúncia de jeitonenhum. Outros aceitam.

Também os direitos podem ser de indisponibilidade absoluta, pois remetem aum “patamar civilizatório mínimo”, estabelecido como tal pela sociedadecomo intransponível. Horas extras e férias, por exemplo, não podem ser



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modificadas, são até consagradas pela Constituição. Normas legaisinfraconstitucionais, como a CLT, que define o mínimo de dias de férias,também quantificando o mínimo do adicional noturno, o adicional detransferência, que é de 25% do contrato, adicional de periculosidade einsalubridade também estão, todas, dentro do patamar civilizatório mínimo.Isso é tão indisponível quanto o direito ao nome, à imagem e à honra.

Cada autor enquadra de acordo com a forma que pensa mais correto o que deveser considerado de indisponibilidade absoluta e o que deve ser considerado deindisponibilidade relativa.

Outra questão do patamar civilizatório mínimo está ligada às normas dehigiene, saúde, higidez, resistência. Não se podem retirar os óculos de proteçãodo empregado, nem luvas de quem trabalha com fundição de metais. Isso nãopode ser objeto de transação. São direitos que não pode podem ser renunciadosnem transacionados pois são eminentemente indisponíveis.

Texto de apoio com as correntes sobre renúncia e transação dos direitos trabalhistas

1. A primeira defende que não poderá haver renúncia e transação quanto aosdireitos previstos em lei, salvo quando a própria lei autoriza, mas não haveráóbice àqueles de caráter privado.

2. O segundo entendimento não admite haver renúncia e transação aos direitosprevistos em lei, salvo quando a própria lei autorizar, e quanto àqueles previstosem norma de ordem privada a alteração só poderá ocorrer se não causar prejuízoao trabalhador, sindicato quando a própria lei autorizar. Defendemos essaposição.

3. A terceira posição é no sentido de classificar os direitos trabalhistas em direitosde indisponibilidade absoluta ou de indisponibilidade relativa. O problema destacorrente é que cada autor conceitua de forma diferente quais são os direitos deindisponibilidade absoluta e aqueles de indisponibilidade relativa.

4. A quarta vertente é a adotada por alguns tribunais de que tudo é possível atravésde norma coletiva, em face da flexibilização autorizada pela Carta/88. Defendemque, se a Constituição permitiu o mais, que é a redução salarial pela vianegocial, o menos está automaticamente autorizado.

5. A quinta tese, minoritária, se sustenta que se o trabalhador pode renunciar seusdireitos em juízo, ou seja, perante um juiz do trabalho, qualquer renúncia éválida. Todavia, os defensores desta posição não estabelecem se até mesmo osdireitos indisponíveis (previstos na Carta e nas leis trabalhistas) podem serobjeto de renúncia.

6. A sexta e última corrente relaciona-se aos conflitos entre acordo e convençãocoletiva. Alguns advogam que o acordo coletivo sempre prevalece sobre aconvenção, seja porque efetuado entre empresa e o sindicato dos empregados,seja porque o acordo, quando cronologicamente posterior à convenção,demonstrar que a empresa empregadora não tem condições de garantir asvantagens previstas na convenção, flexibilizando esses direitos. Para alguns dosdefensores desta tese, o acordo pode até prevalecer sobre a lei ou sentençanormativa, mesmo que o sindicato que representa o empregador tenha sido partedissidente.

Remetemos o leitor ao capítulo “flexibilização”.

Fonte: obra do autor Sérgio Pinto Martins, Direito do Trabalho, 13ª edição, São Paulo,

Atlas, 2001. P. 496.

Temos um mundo de coisas discutíveis, e um pequeno grupo de questõesindiscutíveis.



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As duas primeiras são fáceis de entender. A terceira corrente, mencionada notexto acima, traduz o que acabamos de falar: há o que os autores chamam deindisponibilidade absoluta e o que chamam de indisponibilidade relativa.

Agora atenção para a quarta. É o seguinte: como no art. 7º, inciso VI está ditoque há possibilidade de redução salarial e da jornada, então teoricamenteposso tudo que for menos grave que isso. “Se posso o mais, posso o menos!” Acrítica vem aqui: a interpretação conforme a Constituição. O legislador tinhaum excelente momento de dizer que a convenção coletiva e o acordo poderiamser instrumento de alteração de todos os direitos trabalhistas, mas não é ocaso. A Constituição previu que, por acordo ou convenção, pode-se reduzir osalário e a jornada, mas não todos os direitos. Alguns doutrinadores sustentamque o legislador entendeu que essa norma, que possibilita a redução do salário,seria suficiente pois o salário é a base de cálculo. Então, se reduzirmos osalário, podemos manter os outros percentuais que incidem sobre o salário etrabalhar somente com a alteração sobre o salário. Se a base de cálculo foialterada, que é a referência para se calcular os 50% de horas extras, a questãoestá resolvida. Se o sindicato tivesse poder para alterar o salário, o adicionalnoturno, o adicional de insalubridade, e tudo mais, seria um descontrole. Oprofessor entende que o legislador quis alterar somente o salário que é a basede cálculo das demais quantias. E, logicamente, como é um prejuízo aoempregado, deve ser interpretado de forma restritiva. Significa dizer que, se olegislador constitucional disse que a convenção pode reduzir nos três incisos,então é somente isso.

Quinta: diante do juiz, o sujeito pode transacionar tudo, já que a renúncia e atransação são feitas em virtude da pressão do empregador sobre o empregado.Como ele está na frente do juiz e não tem problema, “qual seria a consequênciadisso?”, perguntam os autores. Então o empregado poderia transacionar erenunciar, de acordo com a este corrente, que é minoritária.

Momento de se fazer a renúncia ou transação

A doutrina diz: antes do contrato, não há como fazer transação ou renúncia. Éoutro ponto de discussão também. Quando se pode fazer a renúncia outransação? Também temos dúvida sobre o que é disponibilidade e o que éindisponibilidade. O direito pode ser disponível mas o momento não éadequado. O que a doutrina entende, hoje, como impossível? Abrir mão dedireitos antes mesmo de assinar o contrato. É o caso em que se presume acoação do empregador contra o empregado.

E após o término da relação de trabalho, do contrato? Após o afastamento oempregado não tem mais a pressão do empregador, e figura somente comocredor puro. Enquanto trabalhando, ele é credor do salário e devedor daobrigação de fazer. Ao se afastar, ele deixa de ser devedor da obrigação defazer. É cômodo exigir o valor, mas foi incomodo obtê-lo. Os autores entendem,então, que há possibilidade sim de se fazer renúncia ou transação depois defindo o contrato de trabalho. O empregado está numa posição melhor paranegociar com o ex-empregador.

Houve um caso de uma mulher que, sem saber que estava grávida, foidispensada, e seu empregador, logicamente, também não sabia. Daí temos oproblema de saber o que é, para o Direito, “o momento da confirmação da



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gravidez”, o que, como várias outras coisas no Direito do Trabalho, é algo quedivide opiniões. Alguns autores dizem que a confirmação se dá desde aconcepção, que é quando a mulher se constitui biologicamente como grávida,outros defendem que só com o laudo médico expedido depois de exame. Issoimporta para saber a incidência do direito à estabilidade.

Pois bem. Pouco depois da demissão ela ajuíza buscando o recebimento daremuneração a que teria direito devido ao período da estabilidade, já que jáestava grávida desde antes da dispensa, alegando, portanto que estava estáveldesde antes. A empresa contestou alegando não ter ciência da gravidez dela,alegação que foi refutada com base no entendimento de que a estabilidade sedá desde a concepção. O empregador, então, oferece a readmissão, e ela, depronto, recusa, tudo na frente do juiz. O que o juiz decide? Que ela renunciou! Eaí a coisa se complica mesmo, pois há decisões que reconheceram a dificuldadede outras gestantes em voltarem à empresa como grávidas, o que de fato édifícil, então isso não poderia caracterizar a renúncia. Já se entendeu que aempresa não é ambiente para uma grávida que tenha sido demitida, pois podeser que ela tenha brigado com colegas ou o chefe, ou que o trabalho estavainadequado para ela.

Se você é advogado da empregada e sentir que o juiz está para declarar arenúncia na sentença, portanto, você deve alegar a estabilidade é anterior àciência da gravidez e de que não há condições de a grávida voltar ao trabalho eque isso não caracteriza renúncia. E muita experiência é necessária nesse tipode questão, pois às vezes o juiz não sentencia, mas emprega algumas palavrasque indicam que ele vai enquadrar no caso da renúncia.

Conciliação

Conciliação é a negociação feita pelas partes. Pode ser extrajudicial ou judicial.Quer-se chegar a um consenso sobre um valor devido.

A conciliação judicial tem previsão no art. 764 da CLT, que é a tentativaconstante em se conciliar e chegar-se a um acordo: “Os dissídios individuais oucoletivos submetidos à apreciação da Justiça do Trabalho serão sempresujeitos à conciliação.

§ 1º - Para os efeitos deste artigo, os juízes e Tribunais do Trabalho empregarãosempre os seus bons ofícios e persuasão no sentido de uma soluçãoconciliatória dos conflitos.

§ 2º - Não havendo acordo, o juízo conciliatório converter-se-áobrigatoriamente em arbitral, proferindo decisão na forma prescrita nesteTítulo.

§ 3º - É lícito às partes celebrar acordo que ponha termo ao processo, aindamesmo depois de encerrado o juízo conciliatório.”

Ele pode ou não ser alcançado em diversas tentativas de conciliação. Naconciliação judicial, temos exatamente o acordo, para então ser homologadopelo juiz do trabalho.



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Situações

Quais as situações em que já temos decisão sobre renúncia ou transação?

A primeira delas é referente ao art. 7º, incisos VI, XIII e XIV da Constituição.VI é o inciso que trata da remuneração, XIII é o que fala sobre a jornada e o XIVé o dos turnos ininterruptos de revezamento: “São direitos dos trabalhadoresurbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:[...]

VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordocoletivo;

XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarentae quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução dajornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;

XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptosde revezamento, salvo negociação coletiva; [...]”

Irrenunciabilidade do dirigente sindical e da gestante: o empregado que secandidata a dirigente sindical não pode renunciar à estabilidade que temdesde o registro da candidatura de sua chapa, a que tem direito, até o términodo mandato, a não ser por justa causa ou extinção da empresa. O direito não érenunciável para não desestimular outras representações.

Quanto à gestante, protege-se a saúde da mulher, a saúde do nascituro, a vidados dois e a também a própria maternidade. Isso está ligado ao princípio dasolidariedade, função social do contrato, da empresa e dignidade da pessoahumana. Isso pode ficar pesado para o empregador caso o advogado doempregado faça um bom arrazoado. Ele pode inclusive invocar o art. 4º da Lei9029/95, que trata da discriminação à empregada por motivo de gravidez ecriminaliza a exigência de laudo médico que certifica o estado de não gravidez.Em caso de discriminação, a empregada terá duas opções: pedir o recebimentode todo o tempo de afastamento e a volta, ou todo o tempo que deveria terrecebido em dobro, mas sem voltar. Esse é só o dano material, fora o moral.

Por fim, vamos ler três súmulas do TST:

Súmula 51: NORMA REGULAMENTAR. VANTAGENS E OPÇÃO PELO NOVOREGULAMENTO. ART. 468 DA CLT I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidasanteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação oualteração do regulamento.II - Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção doempregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistemado outro.

Súmula 276: AVISO PRÉVIO. RENÚNCIA PELO EMPREGADOO direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensade cumprimento não exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvocomprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego.

E a Súmula 330: QUITAÇÃO. VALIDADEA quitação passada pelo empregado, com assistência de entidade sindical de



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sua categoria, ao empregador, com observância dos requisitos exigidos nosparágrafos do art. 477 da CLT, tem eficácia liberatória em relação às parcelasexpressamente consignadas no recibo, salvo se oposta ressalva expressa eespecificada ao valor dado à parcela ou parcelas impugnadas.I - A quitação não abrange parcelas não consignadas no recibo de quitação e,conseqüentemente, seus reflexos em outras parcelas, ainda que estas constemdesse recibo.II - Quanto a direitos que deveriam ter sido satisfeitos durante a vigência docontrato de trabalho, a quitação é válida em relação ao período expressamenteconsignado no recibo de quitação.



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Direito do Trabalho


Nulidades do contrato de trabalho

1 – Capacidade do empregadoNorma de proteção ao incapazNulidade teórica – efeito ex-nuncPrescrição e convalidaçãoValidade até a declaração da autoridadeTeoria trabalhista das nulidades e irretroatividade

2 – Objeto – licitudeOJ 199, SDI-1, TSTOJ 296, SDI-1, TSTNulidade de objeto com efeito ex-tuncArt. 594, Código CivilDoutrina – dosagem do binômio ciência x contribuição com aatividade ilícita do empregador para determinar a nulidade ou nãodo contrato de trabalho do empregadoImpossibilidade física e indeterminação do objetoContrato nulo Trabalho proibido Trabalho ilícitoSúmula 363, TSTSúmula 386, TSTTrabalho proibido x trabalho válido com cláusula em condiçãoproibidaErro, dolo, coação –>decisão

Hoje vamos ver alguns casos de nulidade do contrato de trabalho.

A grande pergunta da nulidade é: que elementos caracterizam a nulidade

contratual trabalhista? Neste caso, o empregador deve ou não pagar o

empregado? O empregado faz jus ou não ao seu pagamento em caso de

nulidade? Veremos os casos em que fará e os casos em que ele não deverá

receber pagamento.

O contrato de trabalho é um negócio jurídico, neste caso, ele respeita os artigosatinentes do Código Civil, a começar pelo art. 104. Agente capaz, objeto lícito,possível, determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa emlei.Vamos ver primeiro a...



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capacidade do empregado.

O art. 7º, inciso XXXIII da Constituição diz que o empregado pode trabalhar apartir dos 16 anos. E a partir dos 14 como aprendiz. A partir dos 18 ele podetrabalhar como adulto, formalmente; antes disso há as restrições, como nãotrabalhar em ambiente penoso, insalubre, perigoso, noturno, que prejudiquesua formação moral, psicológica, desenvolvimento físico. O trabalho deaprendizagem, que veremos no semestre que vem, tem inspiração grande nascorporações de ofício de muitos séculos atrás.

O que temos hoje na doutrina e na jurisprudência trabalhista é uma norma deproteção à capacidade do empregado quando menor. Quando maior, nãohaverá problema. Quando menor, faremos o estudo da nulidade em relação aoCódigo Civil. Deve haver representação no caso do absolutamente incapaz, ouassistência, no caso do relativamente incapaz.

No final das contas, o que temos no Direito do Trabalho é a proteção doincapaz, do menor de 18 anos. A maioridade trabalhista se dá aos 16 anos. Nãose fala “o maior de 16 anos é considerado maior para o Direito do Trabalho”,mas ele já está apto a receber como empregado adulto. O que se criaram noDireito do Trabalho foram questões de proteção ao trabalhador menor, umanulidade teórica, em tese, que não traz efeito ex-tunc. Só há efeito ex-nunc. Apartir da declaração de nulidade é que temos impedimento da continuidadedaquele contrato de trabalho. Mas, em relação ao contrato celebrado aindaquando o menino era menor, a doutrina constituiu um pensamento paradesestimular a exploração extra de menores. Se um empregador usou otrabalho de um menor de 16 anos durante alguns meses, houve dispêndio deenergia do menor em prol do patrimônio do empregador, que enriqueceu emvirtude do trabalho. Por isso ele terá que dar a contraprestação.

Neste contexto, não se fala em convalidação, que é possível para os atosanuláveis, pois o contrato é nulo mesmo. Não pode ser convalidado um negóciojurídico nulo. É aqui que devemos prestar atenção: neste caso único, a sentençaque vier a declarar a nulidade desse contrato de trabalho, já que ele é mesmonulo (e não anulável), não terá efeitos retroativos¸ e o pagamento pelo laborserá devido pelo empregador ao empregado menor. É, portanto, uma sentençaex-tunc com efeitos de ex-nunc. Vamos detalhar mais ainda hoje.

O que temos, então, é validade até a declaração da autoridade. Enquantoalguns autores defendem que, se o juiz determinar que o contrato de trabalho,até a data do ajuizamento, terá que ser considerado válido, outros dirão que ocontrato não poderá ser validado por conta do próprio Código Civil, que nãocontém essa previsão.

Dentro dessa validade teórica, temos a teoria trabalhista das nulidades, queprega a irretroatividade da sentença no sentido de que ela tem um efeito ex-nunc, não ex-tunc, e, para outros, ela tem o efeito ex-tunc com caráter ex-nunc.Então dizem que, se houver sentença, ela só pode ser ex-nunc. Ela impedirá queo contrato continue produzindo efeitos, mas não retroagirá. Esse é opensamento.

Outro é: a sentença que declara a invalidade do contrato celebrado entreempregador e empregado menor é ex-tunc, retroativa, mas com caráter de ex-nunc, ou seja, é inválido desde o início, mas o período trabalhado como menordeve ser pago. A jurisprudência se apoia mais neste segundo caso. O contrato é



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considerado nulo mas com efeitos minorados. Qual o sentido? Se a decisão forretroativa, o empregado será prejudicado, e o empregador será favorecido. Oque foi feito deve ser pago. É um caso raro, dentro do Direito Brasileiro, desentença ex-tunc com efeitos de ex-nunc.

São posições diversificadas com relação à capacidade do empregado.

Há autores que dizem que não é possível essa forma, porque, como dissemos, oCódigo Civil também não prevê essa possibilidade de sentença ex-tuncproduzindo efeitos somente de ex-nunc. Argumentam que a sentença não chegaou não deve chegar a esse ponto.

Objeto do contrato

O objeto também é um elemento essencial do negócio jurídico. É outro pontoem que a doutrina discute questões sobre, caso o objeto seja lícito, então nestecaso temos um trabalho lícito e pagável, e o tempo de serviço será computado.Essa é a ideia inicial. Enquanto isso, se o empregado tiver o objeto do seucontrato de trabalho ilícito, neste caso não será pagável. Mas não se confunde oobjeto do contrato do empregado com o objeto da empresa, que estejaencampando a atividade laboral.

A OJ 199 da SDI-1 dispõe que o apostador do jogo do bicho, em virtude de aatividade ser ilícita, não tem o direito a pagamento de salário, nem à contagemdo tempo. É que os bicheiros iam pagando os apostadores de início, e depoisnão mais. O trabalhador ajuizava pedindo a continuidade do pagamento.

Há relação laboral, de acordo com uma decisão da Paraíba, fundamentada nofato de que o Estado não tem poder de fiscalizar. Significa que o Judiciário nãodeve acompanhar a omissão do Executivo.

A atividade de uma empresa pode ser preponderantemente lícita, em virtudeda variedade. Como assim? É que havia locais em que promoviam-se diferentesserviços, entre eles o jogo do bicho, mas também havia “assistênciapsicológica”, coisa lícita. A parte de jogo do bicho funcionava com elevadoluxo, com guichês de atendimento similares ao da própria Caixa EconômicaFederal. Podemos ter atividade lícita do empregador e ilícita do empregado, evice-versa.

Aqui no caso do jogo do bicho,a atividade ilícita é do empregador, enquantoentendeu-se que a atividade do empregado é lícita.

OJ 296: o auxiliar de enfermagem precisa de um curso especial. Dessa forma, oque presta o serviço sem o curso desempenha uma atividade que não poderiasê-lo. A liberdade de profissão é uma regra, mas a lei pode exigir requisitospara o exercício de algumas delas. Existem atos próprios de contador, deadvogado, de médicos e engenheiros, para dar apenas alguns exemplos. É areserva de mercado. Administrador, por outro lado, tem reserva de mercadobem pequena; são pouquíssimos os concursos que exigem a qualidade deadministrador formado para a admissão. Exigir graduação no curso superiorde administração iria contra o princípio da livre iniciativa, defendido pelaConstituição.



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A nulidade com efeito ex-tunc é objeto de discussão. Como dissemos, asentença é ex-tunc, mas com efeitos ex-nunc. O contrato tem objeto ilícitoentão é ilícito ab initio. O sujeito que planta maconha na fazenda doempregador pratica serviço ilícito dentro de atividade também ilícita.

O art. 594 do Código Civil diz que qualquer atividade lícita merece pagamento:“Toda a espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial, pode sercontratada mediante retribuição.” Isso significa dizer que a ilícita não merecea contraprestação. No caso do objeto ilícito, a obrigação é inexigível; ela setorna natural. Vamos para a teoria das obrigações, e não falamos somente noart. 594 da Lei Civil. Lembrando que a obrigação natural é aquele em que opagamento não é exigível, mas, uma vez pago, não se pode exigir a devolução.

O doutrinador Rodrigues Pinto, quando trata dessas questões ligadas ao objeto,discute uma “dosagem”: o empregado sabe e contribui com a atividade ilícitado empregador? Em que casos será válida? Vamos ver isso agora.

Se o empregado não sabe da atividade ilícita do empregador, e não contribuicom ela, então seu contrato é válido. Ele pode ser trabalhador rural e trabalharnuma área da fazenda diferente daquela em que se cultivam ervas. Ele podetrabalhar na gleba de café e não ter sequer idéia de que, a alguns metros dali,plantam-se drogas. Ele não sabe e não contribui com a atividade ilícita doempregador. Por isso seu contrato, de acordo com o autor, deve serconsiderado válido.

Pode também ocorrer de ele saber e contribuir com essa atividade ilícita doempregador. Neste caso, o contrato deve ser considerado inválido.

E ainda o empregado pode saber, mas não contribuir, ou contribuir sem saber oque está fazendo. Exemplo desse último caso é a empregada de loja de roupasque revende peças contrabandeadas, mas, como não é da alçada da vendedorasaber a procedência das roupas, então ela não tem consciência e o contratodeve ser reputado válido. Veja que o que importa é a atividade do empregado,aqui. “Vender” é uma atividade, via de regra, lícita. Essa é a 0.

Aliás, se o empregado sabe e não contribui com a atividade ilícita doempregador, então houve omissão do empregado, e nesse particular a doutrinadivergirá. Diz parte dos autores que o empregado deveria se negar àquelecontrato; apesar de não trabalhar na atividade ilícita do empregador, elecontribui indiretamente. Exemplo: segurança de casa de prostituição. Sersegurança é uma atividade lícita, mas ele poderia ser segurança de qualquerlugar; mas, no caso, ele está salvaguardando o proveito da atividade ilícita doseu empregador.

Agora veja a nuance: havia uma casa de “entretenimento” que oferecia, aosclientes, apresentações de lindas mulheres dançando. Elas eram contratadascomo dançarinas, mas o intento do empregador, na verdade, era atrair osclientes para a prática da “atividade fim”, que era a relação sexual. Ou eram aspróprias dançarinas que acabavam praticando sexo com os clientes, ou eramoutras mulheres da casa. Como resolver? A dança, neste caso, seriaconsiderada ilícita, uma vez que no final há o objetivo da prática de umaatividade que o Direito não protege, que é a prostituição.

A jurisprudência é taxativa: apontador, atendente e auxiliar de enfermagemterão seu vínculo reconhecido porque o que importa é a atividade do



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empregado.

Impossibilidade física e indeterminação do objeto

Se sobrevier impossibilidade física do objeto do contrato, como construir umprédio em 10 dias, o contrato será considerado nulo.

Indeterminação: não se pode contratar alguém para realizar um trabalho quenão sabe o que é, qual a qualidade do serviço, que instrumentos serãoutilizados, etc. O cuidado que temos que ter é que, muitas das vezes, embora elenão seja determinado, a pessoa pode passar a simplesmente executar ordensdo empregador, até que entenda que não tem determinação o objeto docontrato. Pode ser que se descubra posteriormente que não há nada definido.Isso pode descambar, pelo art. 444 da CLT, que as partes podem pactuarqualquer trabalho desde que não contrarie a lei ou a convenção coletiva: “Asrelações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação daspartes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições deproteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e àsdecisões das autoridades competentes.” Depois de iniciado, pode haver umadelimitação pela habitualidade daquela tarefa, tudo pelo princípio daprimazia da realidade.

O contrato nulo acarreta dois entendimentos dentro da doutrina trabalhistadas nulidades; como falamos, o efeito ex-tunc, ex-nunc, o pagamento domenor, e voltamos a discutir o que vem a ser trabalho proibido e o que étrabalho ilícito. O proibido é o que não atende a determinadas restriçõesexigidas pela lei e, na verdade, é proibido desde o início. Então, se se contrataum menor de 16 anos, que trabalha sem ser na condição de aprendiz, o aindaassim o contrato é considerado válido, mesmo que seja proibido. É quecontinua havendo dispêndio de energia do empregado em prol do empregador,aumentando seu patrimônio.

O trabalho ilícito é aquele caracterizado pela ilicitude do objeto mesmo docontrato. Na questão da capacidade do empregado, temos a decretação danulidade com qualidade ex-tunc mas produzindo efeitos somente para frente(portanto ex-nunc), bem como ocorre no caso de objeto indeterminado.

Súmula 363 do TST: policial militar trabalhando como segurança: sabemosque policiais militares não podem, por regras da Corporação, trabalharem emsegurança particular. Sem saber disso, alguém contrata um policial para fazersua segurança. O policial deixa de ser pago por algum motivo e ajuízareclamação trabalhista pedindo o reconhecimento do vínculo de emprego. Ovínculo não existe, mas o serviço não deve deixar de ser pago. O trabalho éconsiderado proibido, porém pagável.

A doutrina também indica um trabalho proibido diferente do trabalho comcláusula em condições proibidas. É o trabalho proibido ab initio, desde oinício. É o caso do trabalho do menor em condições insalubres; esse contrato,não obstante, pode ser válido com cláusula em condições proibidas. Trabalhoproibido é aquele que já nasce proibido, mesmo que sua declaração sejaposterior.

Dolo, coação e erro: no Direito Civil, a sentença, nestes casos, terá efeitos ex-



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nunc. No caso do Direito do Trabalho, temos uma nulidade (e não anulação) docontrato mas ela gera o direito do empregado a receber os valores do trabalhoque já foi realizado.

Um caso de dolo do empregador é a promessa de participação nos lucros: oempregado é atraído para o trabalho com a promessa de que receberá umsalário nominal relativamente baixo, mas uma decente porcentagem emparticipação nos lucros da empresa. Ao chegar o primeiro pagamento, ele notaque seu salário é na verdade maior do que imaginava, mas sem o percentual departicipação computado, o que acabou ficando pior, no final das contas, para oempregado.

Coação: já vimos alguns exemplos no passado. Mas este também pode consistirem ameaça do empregado contra o empregador, em que aquele diz que, se estenão contratá-lo ou dispensá-lo, irá causar algum mal injusto e grave.

Nestes casos, a decisão do Judiciário pode demorar muito. Pode demorar parase obter a declaração de que o contrato foi feito por erro, dolo ou coação. Oempregador deve dispensar o empregado, e aguardar pela decisão.

É direito potestativo de qualquer das partes na relação de trabalho colocar fimao contrato. É um contrato típico em que há possibilidade de resiliçãounilateral.

A fraude caracteriza o uso do Direito para fim distinto de sua finalidade social.Se designo o cooperado para trabalhar na atividade fim da empresa tomadora,estou usando o Direito para alcançar um fim diferente de seu próprio objeto.Isso caracteriza a fraude, que por sua vez acarreta a nulidade.

Terminamos a nulidade lembrando-nos de alguns artigos, a começar pelo art.9º da CLT: “Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo dedesvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presenteConsolidação.”

Art. 444, que vale a pena ler de novo: “As relações contratuais de trabalhopodem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quantonão contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratoscoletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.”

Art. 468: “Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração dasrespectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que nãoresultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena denulidade da cláusula infringente desta garantia. [...]”

Lembrando: somente a licitude do objeto é capaz de retirar o pagamento. Nestecaso, a sentença terá efeito ex-tunc e retirará o direito do empregado dereceber. Nos demais casos, a sentença é ex-tunc mesmo pois o contrato é todonulo, mas o efeito será de ex-nunc pois não se pode tirar do empregado odireito de receber. Levar o efeito ex-tunc a cabo implicaria forçar o empregadoa devolver todo o dinheiro que já recebeu por todo o tempo até a declaração denulidade.

Força maior



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Art. 501: “Entende-se como força maior todo acontecimento inevitável, emrelação à vontade do empregador, e para a realização do qual este nãoconcorreu, direta ou indiretamente.

§ 1º - A imprevidência do empregador exclui a razão de força maior.

§ 2º - À ocorrência do motivo de força maior que não afetar substancialmente,nem for suscetível de afetar, em tais condições, a situação econômica efinanceira da empresa não se aplicam as restrições desta Lei referentes aodisposto neste Capítulo.”

Força maior é acontecimento inevitável. No art. 393 do Código Civil, o casofortuito ou força maior é o fato que o devedor não poderia evitar nem impedir:“O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou forçamaior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.” O terremotoé previsível em algumas horas, mas os resultados e prejuízos não. Aprevisibilidade não é elemento essencial, só a evitabilidade. Uma coisa é evitaro fato, outra é evitar as consequências.

§ 1º: imprevidência significa o quê? Não ter tomado cuidado. Não é não prever,mas ter sido displicente com relação às conseqüências do evento catastrófico.

§ 2º: há a necessidade de que haja um prejuízo contundente, significativo,profundo. O problema é que não tem como fazer gradação da força maior. Nãohá força maior pequena, força maior média e grande.

Art. 502: “Ocorrendo motivo de força maior que determine a extinção daempresa, ou de um dos estabelecimentos em que trabalhe o empregado, éassegurada a este, quando despedido, uma indenização na forma seguinte:

I – sendo estável, nos termos dos arts. 477 e 478;

II – não tendo direito à estabilidade, metade da que seria devida em caso derescisão sem justa causa;

III – havendo contrato por prazo determinado, aquela a que se refere o art. 479desta Lei, reduzida igualmente à metade.”

Vamos começar pelo inciso II, que fala em indenização. Essa indenização deveser vista como se trata a estabilidade, no art. 492: “O empregado que contarmais de 10 (dez) anos de serviço na mesma empresa não poderá ser despedidosenão por motivo de falta grave ou circunstância de força maior, devidamentecomprovadas. Parágrafo único – Considera-se como de serviço todo o tempoem que o empregado esteja à disposição do empregador.”

A doutrina majoritária entende que se devem os 40% do Fundo de Garantia porTempo de Serviço. A Lei 8036, que trata do FGTS, fala que o valor é de 40%,mas, em caso de força maior, o valor cai pela metade, o que é coerente com esseinciso II acima: “não tendo direito à estabilidade, metade do que seria devidaem caso de rescisão sem justa causa”. Logicamente a metade aqui é só da multados 40% sobre o FGTS, não do salário, do décimo terceiro, das férias, o queficou para trás. O empregador terá que pagar tudo 100%. No Direito Civil, seocorrer força maior na obrigação de restituir um imóvel, caso o devedor entreem mora, o fato de perder o imóvel o prejudica? Não, pois aquilo teria ocorridomesmo que o imóvel tivesse sido devolvido. Mas o tempo de mora tem que ser



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pago. Neste caso, a mora não favorece o empregador no sentido de dispensar oque ele já tinha que pagar anteriormente.

Aqui no Direito do Trabalho a regra é a mesma: se o empregador tiver umadívida com o empregado antecedente à força maior, ele terá que pagar tudo.Férias, décimo terceiro, adicionais, etc. A força maior é uma flexibilização dorisco da atividade econômica do empregador, já que o risco é dele. Peladefinição de empregador do art. 2º (considera-se empregador a empresa,individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica,admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço), a perda é dele.

A consequência pode ser até uma redução de jornada.

Outra forma de flexibilizar é o inciso III do art. 502, que estávamos analisando:“havendo contrato por prazo determinado, aquela a que se refere o art. 479desta Lei, reduzida igualmente à metade.” O inciso nos remete ao art. 479: “Noscontratos que tenham termo estipulado, o empregador que, sem justa causa,despedir o empregado será obrigado a pagar-lhe, a titulo de indenização, e pormetade, a remuneração a que teria direito até o termo do contrato. Parágrafoúnico – Para a execução do que dispõe o presente artigo, o cálculo da partevariável ou incerta dos salários será feito de acordo com o prescrito para ocálculo da indenização referente à rescisão dos contratos por prazoindeterminado.” O art. 479 diz que, se tivermos um contrato por prazodeterminado e dispensarmos o empregado, teremos que pagar a metade do queele receberia pelo período que está para vencer. Aqui, o que se diz é que sepagará a metade desse valor, o que significa que pagaremos a metade dametade.

Se, num contrato por prazo determinado de 12 meses, a força maior sobrevierdepois de 4 meses, faltariam 8 para a conclusão, então divide-se esse temporestante por 2, e ficarão devidos os pagamentos referentes a 4 meses. Isso paracontratos por prazo determinado. Se for por prazo indeterminado, paga-se20%, que é a metade da multa sobre o FGTS.

Factum principis

É o art. 486: “No caso de paralisação temporária ou definitiva do trabalho,motivada por ato de autoridade municipal, estadual ou federal, ou pelapromulgação de lei ou resolução que impossibilite a continuação da atividade,prevalecerá o pagamento da indenização, que ficará a cargo do governoresponsável. [...]”

É uma espécie de força maior. É no caso de fato produzido por aquele que tem opoder, quando interfere profundamente na atividade, acarretando paralisaçãotemporária ou definitiva.

§ 1º: “Sempre que o empregador invocar em sua defesa o preceito do presenteartigo, o tribunal do trabalho competente notificará a pessoa de direito públicoapontada como responsável pela paralisação do trabalho, para que, no prazode 30 (trinta) dias, alegue o que entender devido, passando a figurar noprocesso como chamada à autoria.”

Embora a lei diga que a responsabilidade é da autoridade competente, por



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exemplo quando emitiu ordem de desapropriação, ou elevação de taxas,construção de edificação inconveniente, proibição de bingos, tentou-setransportar a responsabilidade para a União.

Já existem decisões dizendo que a competência é puramente da justiça dotrabalho, nada com a justiça federal. O que pode ser discutido são os valores daindenização. Na força maior temos 20% de multa, e no fato do príncipe temos otransporte da responsabilidade para o administrador que deu causa àimpossibilidade. A justiça do trabalho é competente para julgar esses fatos.

Outra questão importante é a inexistência de culpa ou dolo do tomador e aimprevisibilidade da decisão do ente público. Por outro lado, há um pequenonúmero de causas trabalhistas que chegam ao TST sobre factum principis combase no risco da atividade do empregador.

Casos de hoje

Como sempre, notem os comentários após o texto.

Massa falida do Mappin é multada em ação trabalhista

A Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho mudou decisão do Tribunal Regionaldo Trabalho de São Paulo (2ª Região), e aplicou a multa de 40% sobre o Fundo deGarantia por Tempo de Serviço em favor de uma trabalhadora dispensada pela MassaFalida do Mappin Lojas de Departamento S.A..

O TRT-SP havia determinado a redução da multa do FGTS para 20% - em lugar dos40% previstos no artigo 7º, inciso I, da Constituição -. Segundo o TRT-SP, a rescisãocontratual decorreu de motivo de força maior, ou seja, a falência da empresa.

"O rompimento contratual ocorreu em virtude de falência. Com fulcro no artigo 18,parágrafo 2º, da Lei n.º 8.036/90, entendo que o mesmo se deu por força maior,devendo a multa em epígrafe ser reduzida para o percentual de 20%", sustentou orelator do acórdão do TRT. A reforma da decisão do TRT foi liderada pela ministra MariaCristina Peduzzi, relatora do recurso de revista em que a ex-empregada da MassaFalida do Mappin Lojas de Departamento pede o restabelecimento da multa de 40%.

A defesa da funcionária do falido Mappin cita o artigo 449 da Consolidação das Leis doTrabalho (CLT), que assegura ao empregado os salários e indenizações a que tiverdireito, em caso de falência. Sustenta ainda que a dispensa ocorreu sem justa causa,"o que lhe confere o direito ao percentual de 40% sobre os depósitos do FGTS, já quenão pode ser responsabilizada pela falência". Para os advogados da ex-funcionária, orisco da atividade econômica deve ser um ônus apenas ao empregador. "Entendimentocontrário nos conduziria fatalmente à inversão dos papéis entre empregado e

empregador".

A ministra relatora Maria Cristina Peduzzi acatou o argumento da trabalhadora edecidiu pela multa de 40%. Ela observou que "o empregado não pode ser constrangidoa compartilhar com o empregador os riscos da atividade empresarial". A TerceiraTurma, por unanimidade, decidiu que a decretação de falência de uma empresa

"não pode ser equiparada à força maior".

Para a ministra, a falência geralmente está associada à má administração dosnegócios, causa perfeitamente evitável. "A falência de uma empresa não pode ser vistacomo um acontecimento inevitável, que independe da vontade do empregador, ou para oqual ele não tenha concorrido direta ou indiretamente", sustentou.

Maria Cristina Peduzzi afirmou também que a CLT assegura aos trabalhadores os



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direitos oriundos do contrato de trabalho em casos de falência, concordata oudissolução da empresa, em seu artigo 449. "Ora, se para o empregado dispensado emrazão de falência subsistem todos os direitos oriundos do contrato de trabalho, e sendoa indenização de 40% sobre o FGTS direito igual, deve ser afastada a alternativa daredução da multa de 20%", concluiu a ministra Cristina Peduzzi. (TST)

RR 814324/2001

O que é essa inversão do papel do empregador e empregado? Seria como se oempregado tivesse o risco da atividade, coisa que não é admitida.

A ministra também entendeu que a falência da empresa não é caso de forçamaior, e portanto a hipótese não se encaixa na previsão do art. 501, caput:“Entende-se como força maior todo acontecimento inevitável, em relação àvontade do empregador, e para a realização do qual este não concorreu, diretaou indiretamente.” A magistrada entendeu que houve presunção de máadministração, que os empregadores concorreram direta ou indiretamentepara a falência, assim como diz o artigo.

O art. 449 diz: “Os direitos oriundos da existência do contrato de trabalhosubsistirão em caso de falência, concordata ou dissolução da empresa.” Afalência não foi considerada força maior. Nem incêndio é considerado caso nãohaja seguro contra incêndio. Não fazer seguro caracteriza imprevidência dotomador.

Caso 2

Justiça do Trabalho é competente para julgar fato do príncipe

A Justiça do Trabalho de Pernambuco terá de analisar o recurso do Incra que discute opagamento de indenização a trabalhadores rurais por ter ocorrido fato do príncipe apósa desapropriação de uma área rural para reforma agrária. A decisão é da 2ª Turma doTribunal Superior do Trabalho.

O fato do príncipe ocorre quando o Poder Público torna impossível o cumprimento decontrato celebrado entre terceiros. No caso, a desapropriação da terra inviabilizou amanutenção do contrato dos trabalhadores.

Apesar de o artigo 486 da CLT ainda declarar a incompetência da Justiça do Trabalhopara julgar causas em que se constata a ocorrência do fato do príncipe, o entendimentoda 2ª Turma é o de que a evolução constitucional das atribuições da Justiça doTrabalho demonstra o contrário.

De acordo com o relator, ministro Simpliciano Fernandes, o artigo 486, parágrafo 3º, daCLT foi introduzido no ordenamento jurídico nacional no contexto da Carta Magna de1934, quando ainda não era reconhecida, constitucionalmente, a competência daJustiça do Trabalho para examinar causas em que figurassem como partes os entes daAdministração Pública.

“Todavia, a análise da evolução constitucional das atribuições da Justiça do Trabalhoconduz ao entendimento de que a Constituição de 1988 retirou os fundamentos devalidade daquele dispositivo, na medida em que lhe foi atribuída, pelo artigo 114, acompetência para dirimir controvérsias decorrentes da relação de trabalho entreentidade de Direito Público e trabalhadores”, afirmou o relator.

O ministro relator explicou que compete à Justiça do Trabalho apreciar tanto a questãorelativa à caracterização do fato do príncipe, como o pedido de indenização, a cargo dogoverno responsável pelo ato que originou a rescisão contratual. Segundo ele, naocorrência do fato do príncipe, o ente público transforma-se em “litisconsorte



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necessário”, participando efetivamente da relação processual.

RR 605.365/1999.1

Este caso é de 2006, posterior à Emenda Constitucional nº 45. Antes, não era decompetência da justiça do trabalho o julgamento de causas em que os entespúblicos figurassem como parte. Para cair na responsabilidade do poderpúblico, deverá cair nos precatórios. Então, deve-se pagar somente no anoseguinte.

Quarta-feira: direito coletivo.



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Direito do Trabalho

quarta-feira, 2 de junho de 2010

Direito Coletivo

1 – Sindicato2 – Categorias (art. 511 da CLT)3 – Autonomia privada coletiva4 – Convenção Coletiva de Trabalho e Acordo coletivo de trabalho

Pontos comunsDistinções

PartesAlcance

Ausência de sindicatoNatureza jurídica

Contrato social normativoConteúdo (art. 613, CLT)

CláusulasObrigacionais

TípicasAtípicas

NormativasDe garantia

SolenidadePublicidadeConvocação (quórum) – art. 612

Prorrogação, revisão, denúncia e extensãoOutros dados

OJ 34, SDC, TSTOJ 36, SDI-1, TST

Vamos ver, hoje, as questões ligadas ao Direito Coletivo. Ele é um Direito queestá voltado não para as relações entre empregado e empregador, mas entre ossindicatos, destes e os sindicalizados, entre empresas e sindicatos, direito degreve, dissídios, que são processos julgados diretamente pelos TRTs. Tudo issoestá voltado para o objeto do estudo do Direito Coletivo. Os estatutos dossindicatos também.

O sindicato é uma pessoa jurídica de direito privado que realiza atividade deinteresse público, na medida em que auxilia o Estado em ajudar determinadacategoria profissional. Ele suscita questões de relevo para aquela categoria, eaté fornece informações para o Estado, como as estatísticas, com o número deacordos realizados, de convenções realizadas, de pessoas sindicalizadas,dissídios resolvidos, etc. Além disso, o sindicato tem como função precípuaaperfeiçoar as condições de trabalho; como isso tem a ver com a relaçãoempregado-empregador, veremos que o sindicato tem uma importância muitogrande, até histórica. Ele está em prol da categoria que está trabalhando comcontrato por prazo indeterminado, majoritariamente defendendo oempregado. Não existiriam sindicatos se não fosse o princípio da continuidade



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da relação de emprego.

A tarefa mais importante do sindicato é a flexibilização, a redução dos direitosdo empregado, de maneira que as empresas fiquem vivas e saudáveis, e que,assim, possam pagar não somente aquele empregado, mas tantos outros.

O sindicato tem uma direção, um conselho fiscal com de três a sete membros, euma assembleia geral. Esta é constituída pelos empregados de uma categoria,que deliberarão sobre um certo tema. É usual hoje, por exemplo, o sindicatodos professores promover um show e, no meio da apresentação, osorganizadores (presidente do sindicato, tesoureiro e secretários) subirem nopalco para fazer uma convocação para a assembleia. É o canal que tem sidousado. Não há proibição de haver assembleia duas horas antes de um show.

O art. 511 da CLT vem para dizer exatamente o que é a categoria. É a estruturado lado dos empregadores e dos empregados. É a forma de estruturação dasociedade hoje, no país. “É lícita a associação para fins de estudo, defesa ecoordenação dos seus interesses econômicos ou profissionais de todos os que,como empregadores, empregados, agentes ou trabalhadores autônomos ouprofissionais liberais exerçam, respectivamente, a mesma atividade ouprofissão ou atividades ou profissões similares ou conexas.”

Esta norma fala do direito de associação, direito que tem previsãoconstitucional.

Os parágrafos começam a diferenciar o que são categorias de empregados,empregadores, trabalhadores, agentes, etc. § 1º: “A solidariedade de interesseseconômicos dos que empreendem atividades idênticas, similares ou conexas,constitui o vínculo social básico que se denomina categoria econômica.”

Os que empreendem, ou seja, empresas, são as tomadoras do serviço. Todos astomadoras que realizam atividades idênticas, similares ou conexas integram amesma categoria econômica. Assim, eles podem se associar. É um comandosociológico, que fala de aspirações oriundas das relações de trabalho.

Quando falamos em atividades idênticas, podemos mencionar, por exemplo, osbancos. Estabelecimentos de ensino entre si também constituem sua categoria.E o que são atividades similares? Para exemplificar, temos os restaurantes ehotéis. São similares, na medida em que os hotéis também fornecemalimentação, dentro do próprio quarto do hóspede inclusive. Há hotéis têmcozinhas que servem os clientes externos; eles fazem propaganda da cozinhaespecificamente. Há empresas que trabalham com construção, algumas com aparte elétrica, outras com a parte hidráulica. As duas são conexas. No final, ogrande objetivo é a construção civil. Temos várias empresas que atuam noramo e têm uma área específica. Há empresas que fazem tudo, mas há asespecializadas. São todas da mesma categoria econômica, para os fins destanorma da CLT. Também são chamadas de categoria patronal, categoriaeconômica, categoria dos empregadores. Elas têm várias denominações.

§ 2º: “A similitude de condições de vida oriunda da profissão ou trabalho emcomum, em situação de emprego na mesma atividade econômica ou ematividades econômicas similares ou conexas, compõe a expressão socialelementar compreendida como categoria profissional.”

A categoria profissional é a categoria dos trabalhadores, também chamada de



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categoria dos empregados, categoria obreira, categoria laboral. Todas essasdenominações são usadas. Temos aqui o mesmo raciocínio: empregados querealizam a mesma atividade, como professores, garçons, aeroviários, e têm asmesmas aspirações oriundas da relação de trabalho.

E o que é atividade similar? Também vamos exemplificar. Há as profissões,inclusive assim denominadas nos editais de concursos públicos, de técnicojudiciário, técnico legislativo, e técnico administrativo. Atividades conexas,por sua vez, são as de recepcionista, cozinheiro, balconista, garçom. O que háem comum entre elas? São profissões inerentes à atividade do ramo derestaurantes. A categoria não é uma profissão. Podemos ter categorias com amesma profissão (como a dos médicos) ou com profissões distintas (como estasassociadas aos restaurantes).

Ajudante de cozinha, cozinheiro, churrasqueiro, garçom... todos realizamatividades conexas. Um faxineiro também pode ser encaixado aqui nestecampo semântico quando trabalha na atividade preponderante da atividadedo empregador, que é a gastronomia.

§ 3º: “Categoria profissional diferenciada é a que se forma dos empregados queexerçam profissões ou funções diferenciadas por força de estatuto profissionalespecial ou em consequência de condições de vida singulares.”

Para termos uma categoria diferenciada, temos que ter pessoas que realizamdeterminadas atividades sob condições de vida singular, e que tenham umestatuto profissional. O advogado tem estatuto da profissão e tem condição devida singular. Também tem o médico. Eles seriam trabalhadores de categoriadiferenciada? Não. Aqui que há problema. Na verdade, existe um quadro deatividades e profissões, mencionado no art. 577, que existia à época dapublicação da CLT, contendo categorias de empregados e empregadores. Issoera chamado paralelismo de categorias. Uma categoria de estabelecimentos deensino corresponderia a uma categoria de empregadores na área de ensino.Temos sindicato dos professores que correspondem a uma categoria deprofessores, e, do outro lado, completando o paralelismo, o sindicato dosestabelecimentos de ensino. Outra relação de paralelismo é existente entre acategoria dos empregados administrativos, como secretários e o próprioestabelecimento de ensino. Mas note que, apesar de ambos, tanto o professorquanto o secretário, estarem contrapostos ao empregador da área de ensino,eles não são da mesma categoria. O paralelismo não é de sindicatos, naverdade. O paralelismo é de categoria, e não de profissionais. A regra é: a umacategoria de empregados deve haver uma categoria correspondente deempregadores.

E por que professores e a administração escolar são categorias distintas?Porque eles têm aspirações diferentes, distinção nas condições de trabalho.Não só pelo teor do contrato, mas pelo princípio da primazia da realidademesmo, pelo dia a dia. A atividade do professor é diferente dos que estão naadministração escolar. Mesmo que haja uma convergência de interesses: umquer que o outro fique bem, na medida em que, se o professor não estáconfortável em seu ambiente de trabalho, a atividade do empregador não serábem desempenhada e poderá haver queda de receita, prejudicando a todos.

Essas categorias diferenciadas são agrupamentos de pessoas que nãocorrespondem a uma categoria de empregadores. Não tem paralelismo.Empregados de bancos têm paralelismo com a categoria dos bancos. E o



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secretário? O sindicato dos secretários não tem uma categoria deempregadores correspondente à dele. Até porque há secretários em muitos emuitos ramos, e não somente em escritórios de advocacia. Temos secretáriosaqui no faculdade, também na área comercial, na área de saúde, na áreaindustrial... Em outras palavras, o secretário pode trabalhar para qualquertomador. Isso é pesado porque, quando temos uma convenção coletiva, deve-seter o outro lado presente. Uma convenção pode acabar não alcançando a áreade indústria, por exemplo. Significa que o cabineiro da área comercial podereceber mais o cabineiro da área industrial. Todos teriam que ser chamados, eaí sim a convenção seria aplicada a todos os empregados.

Isso é altamente prejudicial para o empregado. Ele não terá condições de pedirequiparação porque são partes diferentes. Até as aspirações são distintas oupodem ser consideradas como tal, por força do empreendimento dosempregadores. Ele pode, na melhor das hipóteses, usar a convenção coletiva daqual não participou como argumento na negociação.

Há outras tantas profissões nessa condição. Art. 577: “O Quadro de Atividadese Profissões em vigor fixará o plano básico do enquadramento sindical.” Oquadro existia em 1942, ainda existe, mas está em desuso. Quando se iaregistrar o sindicato, levava-se o registro ao Ministério do Trabalho para queele fizesse uma classificação. Cada um estaria englobado por um sindicato. OMinistério mesmo dizia que alguém estava vinculado a uma determinadafederação. Mas, em virtude do princípio da liberdade sindical, oferece-se apossibilidade do empregado se filiar ou não a uma federação. O art. 577 éconsiderado, por alguns autores, como revogado tacitamente. Não foirevogado, na verdade. O TST ainda não se pronunciou, e não houve revogaçãoexpressa. A questão é se foi recepcionado ou não, mas a matéria não estádefinida. Encontramos algumas decisões do TST falando sobre o Quadro mas,na prática, ele está em desuso porque o Ministério do Trabalho não o usa mais.

Importante é saber o efeito de uma categoria ser diferenciada. A categoria, nomeio urbano, precede a atividade preponderante do empregador. Ele pode serda área industrial, comercial ou de educação: o jardineiro será semprejardineiro, independente de trabalhar para uma indústria, loja de vestuáriosou um centro universitário. O empregado da área diferenciada não segue acategoria do empregador.

No meio rural, só existe uma categoria, que é a do trabalhador rural. Asecretária, numa fazenda, é considerada empregada rural.

Como o quadro ficou em desuso, a secretária do banco não é bancária porque aela tem categoria diferenciada. E o engenheiro concursado, que trabalha para obanco? Não seria ele bancário? Se atendêssemos o quadro, ele seria, sim,bancário, porque teríamos que respeitar a atividade do empregador. E oprofissional liberal? Se deixar de sê-lo para trabalhar para o banco, ele passaráa ser bancário. Ele pode continuar prestando serviços autônomos para outros,mas para o vínculo dele com o banco ele passa a ser bancário.

Hoje temos decisões dizendo que o engenheiro contratado por um banco é umtrabalhador de categoria diferenciada. O TST pegou o art. 511, § 3º edeterminou que o engenheiro tem um estatuto próprio, um regramentodiferenciado. Pode ser autônomo. Temos decisões para todos os lados hoje emdia. O advogado pode ser entendido como bancário ou como autônomo, mesmoque seja contratado pelo banco como empregado. É uma grande briga para



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declarar o enquadramento.

Autonomia privada coletiva

O termo traz a ideia de regras próprias. “Privada” porque não envolve o Estado,não é de natureza pública, mas da própria categoria, do grupo, e coletivaporque não é individual. Assim nos referimos à categoria. A categoria é oagrupamento de pessoas que realiza atividades idênticas, similares ouconexas.

Pois bem. Essa autonomia privada coletiva é o que habilita a categoria aestruturar o sindicato, definir a base territorial onde ele atuará, como seorganizará, estabelecer o estatuto... Se houver convenção coletiva, a autonomiaprivada coletiva habilita as partes a transacionarem. Temos o direito mínimo,a transação e renúncia, que já vimos; fora disso temos a autonomia privadacoletiva.

É possível ir a juízo pedir pagamento de multa por descumprimento deconvenção coletiva. Houve um caso em que um sujeito era cooperado e pediudeclaração de vínculo diretamente com o tomador, da mesma forma que nosexemplos que vimos quando estudamos as cooperativas. A convenção tinhaprevisão de multa de meio salário mínimo por descumprimento por mês, desdeque houvesse notificação. Ele era cooperado, e teve que se saber qual era acategoria dele, para então saber qual era a convenção a se usar. Na convençãodaquele trabalhador, havia a previsão de que, para que houvesse pagamento demulta por descumprimento, ele teria que notificar. Daí depois consultar umaplanilha que contém o número de descumprimentos e o valor diário de multa,bem como os fatos geradores e o número de meses. Ajuizou ação, e a outra partecontestou dizendo que não houve notificação. O juiz indeferiu fundamentandona falta de notificação. Ao recorrer, o Tribunal reconheceu que era um casodiferente e reconheceu a procedência das multas. O sujeito acabou levandomais de 50 mil Reais, sem os juros.

Pontos comuns entre convenção coletiva e acordo coletivo

Efeito imediato e princípio da irretroatividade. A convenção, quando entra emvigor, altera de imediato o contrato e o acordo também não tem o poder deretroagir. Daí não alcança contratos extintos e atos jurídicos já praticados noscontratos em curso.

Distinções

Primeiramente, com relação às partes. Na convenção, temos sindicatos deempregados e sindicatos de empregadores. No acordo, temos sindicato de umlado e empresa(s) de outro.

Quanto ao alcance territorial, o acordo alcança as empresas acordantes. Aconvenção alcança sua base territorial, que é o espaço geográfico decididopelos empregados no qual irá atuar o sindicato, como instrumento da



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autonomia privada coletiva. A base territorial pode ser de no mínimo ummunicípio. Pode abranger um estado todo, mas a regra é o município. Hásindicatos que pegam o estado de São Paulo por inteiro. Há também sindicatode metalúrgicos do Distrito Federal e Tocantins, sem incluir Goiás. Brasília nãoé município, então, a base territorial é o Distrito Federal. Não temos baseterritorial em cada região administrativa aqui do DF: não existe, por exemplo,um sindicato dos professores do Lago Sul. Só se pode ter um sindicato porcategoria numa mesma base territorial. Esse é o princípio da unicidadesindical.

Se falarmos que existem dois ou mais sindicatos na mesma categoria na mesmabase, estamos falando no princípio da pluralidade sindical, que não estárecepcionado, atendido pela nossa Constituição. Distinto do princípio dapluralidade. Para haver, seria necessária uma permissão constitucional, quenão há.

Ausência de sindicato

Digamos que temos uma categoria inorganizada em sindicato. Se o empregadoquiser buscar o seu direito, ele poderá fazer isso por intermédio da federação.Ela engloba cinco ou mais sindicatos. A confederação envolve três ou maisfederações. Então, quando o trabalhador busca o sindicato, que se recusa ouinexiste na categoria, ele deve ir à federação e/ou à confederação. Se nãoconseguir o resultado que quer, ele deve buscar o Judiciário, junto com seugrupo, ajuizando ação perante o TRT diretamente. Se à primeira vista nosparece que o trabalhador sozinho não tem legitimidade para pleitear noJudiciário uma questão coletiva, alguns tribunais já conheceram de ações dotipo que foram ajuizadas por força do princípio da liberdade de ação, pelainafastabilidade da jurisdição.

Natureza jurídica da convenção coletiva

É um contrato social normativo. Art. 611: “Convenção Coletiva de Trabalho é oacordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais Sindicatos representativosde categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalhoaplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuaisde trabalho.”

Há ajuste entre partes. Normativo é porque atinge o contrato individual. Oacordo e a convenção têm alma de lei e corpo de contrato, dizia FrancescoCarnelutti (1879-1965). O acordo e a convenção fazem lei entre as partes. Isso étípico de contrato. Aqui vem a curiosidade: há tempos atrás havia, emFortaleza, um conjunto de bares e restaurantes que traziam na capa doscardápios: “cobramos 10% (acordo coletivo de trabalho)”. Na verdade, oconsumidor não é parte do referido acordo. Significa então que a cobrança nãopode ser oposta a ele. Na verdade, incluir a mensagem na capa do cardápio eraparte do teor do acordo, em que os bares tinham a obrigação de cobrar, masnão significando que o cliente teria a obrigação de pagar. Muitosconsumidores, desavisados, acabavam pagando porque acreditavam na“autoridade” que emanava da expressão “acordo coletivo de trabalho”. Era, naverdade, uma jogada esperta e barata.



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A convenção tem previsão no art. 613 da CLT, que traz os requisitos:

“As Convenções e os Acordos deverão conter obrigatoriamente:

I - Designação dos Sindicatos convenentes ou dos Sindicatos e empresasacordantes;

II - Prazo de vigência;

III - Categorias ou classes de trabalhadores abrangidas pelos respectivosdispositivos;

IV - Condições ajustadas para reger as relações individuais de trabalhodurante sua vigência;

V - Normas para a conciliação das divergências sugeridas entre osconvenentes por motivos da aplicação de seus dispositivos;

VI - Disposições sobre o processo de sua prorrogação e de revisão total ouparcial de seus dispositivos;

VII - Direitos e deveres dos empregados e empresas;

VIII - Penalidades para os Sindicatos convenentes, os empregados e asempresas em caso de violação de seus dispositivos.

Parágrafo único. As convenções e os Acordos serão celebrados por escrito,sem emendas nem rasuras, em tantas vias quantos forem os Sindicatosconvenentes ou as empresas acordantes, além de uma destinada a registro.”

A doutrina indica que essa lista não é taxativa, mas meramenteexemplificativa.

Nas convenções coletivas temos três tipos de cláusulas: obrigacionais, queobrigam as partes, ou seja, os sindicatos. No acordo, como já sabemos, as partessão o sindicato de trabalhadores e empresa. Não pode, por exemplo, haver umaprevisão de uma obrigação de multa de um sindicato para outro, ou de que umtenha que entregar a outro uma relação de empregados. Existem tambémdeterminadas cláusulas que são colocadas em destaque pela doutrina: astípicas, que são próprias de toda e qualquer convenção: o dever de paz e odever de influência. O dever de paz é o dever que o sindicato tem de se eximirde buscar a greve no período do acordo ou convenção. Feito o pacto, o sindicatotem o dever de não mais promover greves pelo mesmo motivo, ou por motivoque deveria ter sido discutido. Outra cláusula típica é o dever de influência, nosentido de que o sindicato de influenciar o empregado a não conturbar aconvenção, e cumprir o dever de paz. A consequência disso é o sindicatoinfluenciar o trabalhador a não “criar caso”. Em resumo, o dever de paz é arenúncia de fazer exigências. O dever de influência é o compromisso que osindicato tem de influenciar o empregado a manter a paz.

Como a convenção é uma forma de transação, que visa colocar fim a umadiscussão e evitar problemas futuros, se alguém assinou, não há motivo paragreve, a não ser que o empregador não tenha cumprido sua parte.

Cláusulas atípicas, ainda dentro das obrigacionais, são as que estabelecem ummecanismo de administração do acordo. Por exemplo: podemos estabelecer



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uma comissão para tirar dúvidas dos trabalhadores no caso de imprecisão deuma cláusula. Ou então uma cláusula que fale também sobre a comissão deconciliação prévia.

Saindo das obrigacionais, temos as cláusulas normativas são as cláusulas queatingem o contrato individual de trabalho. Pode ser abono, reajuste, melhoriadas condições de trabalho, gratificações, redução de jornada, de salário. Ascláusulas negociais, em sua maioria, são normativas.

Por fim, as cláusulas de garantias estão ligadas à vigência, à duração doacordo, e garantem a efetividade da negociação.

Solenidade

Qual é a solenidade exigida? Feita a convenção coletiva, há uma publicidade.Cada um dos envolvidos fica com uma via do que foi celebrado. Há umadivulgação. A lei dispõe que a convenção coletiva é pregada no quadro deavisos da empresa. Aquilo é a publicidade, de acordo com a lei. Mas hoje temosInternet, apesar de não haver lei que diga a publicação deve ser feita viaInternet, o que pode criar mais problemas, pois a publicação é importante parase saber quando se começarão a contar os prazos.

Em geral há uma previsão sobre a publicidade no início ou no final do texto daconvenção. A CLT traz o procedimento no art. 614

A convocação está no art. 612: “Os Sindicatos só poderão celebrar Convençõesou Acordos Coletivos de Trabalho, por deliberação de Assembleia Geralespecialmente convocada para esse fim, consoante o disposto nos respectivosEstatutos, dependendo a validade da mesma do comparecimento e votação, emprimeira convocação, de 2/3 (dois terços) dos associados da entidade, se setratar de Convenção, e dos interessados, no caso de Acordo, e, em segunda, de1/3 (um terço) dos mesmos.

Parágrafo único. O “quórum” de comparecimento e votação será de 1/8 (umoitavo) dos associados em segunda convocação, nas entidades sindicais quetenham mais de 5.000 (cinco mil) associados.”

Somente com o quórum acima descrito que se poderão colocar as matérias emdiscussão e votação. Não pode haver acordo sem assembleia, por exemploaqueles feitos numa mesa de negociações. Deve haver democraciarepresentativa.

Prorrogação, revisão, denúncia e extensão da convenção coletiva

O prazo da convenção e do acordo é de no máximo dois anos. O que é aceito, ecorriqueiramente feito, é um acordo ou convenção celebrados por um ano coma previsão de que é prorrogável por mais um no caso de silêncio das partes. Amesma convenção pode ser aprovada novamente, idêntica em todas ascláusulas, desde que haja assembleia.

Revisão: no mesmo sentido. A alteração da convenção, mesmo que bilateral,



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requer nova assembleia. Da mesma forma, se uma denúncia precisar ser feita,com indicação de irregularidades, o próprio Ministério do Trabalho pode fazê-la. A revisão não tem condão de suspender ou interromper o prazo, salvo se setratar, na verdade, de uma nova convenção que revogue a anterior.

Extensão: é a extensão da abrangência, da eficácia a outro sindicato, que nãotenha sido parte. Isso não é permitido. As partes serão diferentes. Também nãose pode pegar uma convenção coletiva de professores e estender para aadministração escolar.

Por fim, as OJs:

OJ-SDC-34 ACORDO EXTRAJUDICIAL. HOMOLOGAÇÃO. JUSTIÇA DOTRABALHO. PRESCINDIBILIDADE. Inserida em 07.12.1998

É desnecessária a homologação, por Tribunal Trabalhista, do acordoextrajudicialmente celebrado, sendo suficiente, para que surta efeitos, suaformalização perante o Ministério do Trabalho (art. 614 da CLT e art. 7º, incisoXXVI , da Constituição Federal).

OJ-SDI1-36 INSTRUMENTO NORMATIVO. CÓPIA NÃO AUTENTICADA.DOCUMENTO COMUM ÀS PARTES. VALIDADE. (título alterado e inseridodispositivo, DJ 20.04.2005)

O instrumento normativo em cópia não autenticada possui valor probante,desde que não haja impugnação ao seu conteúdo, eis que se trata de documentocomum às partes.



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Direito do Trabalho

segunda-feira, 7 de junho de 2010

Salário e remuneração

Na aula passada vimos o Direito Coletivo. Falamos sobre convenção coletiva,acordo coletivo de trabalho, partes, alcance, autonomia privada coletiva.

Temos mais quatro aulas, entre elas vamos voltar a falar de Direito Coletivo nasegunda que vem e fazer uma revisão na quarta-feira posterior. Nessa aula nãohaverá chamada.

Vamos tratar hoje de salário e remuneração, seguindo nosso plano de curso, naUnidade Didática IV.

O salário define-se pelo valor pago pelo empregador diretamente aoempregado como contraprestação pelo serviço prestado. Dentro dessadefinição, temos ideias interessantes. Primeiro, no sentido de que é pago peloempregador e não por terceiro. O que vem de outra pessoa, ainda que pelotrabalho e diretamente ao empregado, não pode ser salário. Às vezes entramosnuma farmácia e o vendedor quer nos empurrar outro remédio. Ele recebe nãodo farmacêutico, seu chefe, mas ganha uma comissão ou percentagem dolaboratório fabricante daquela droga. O empregador é em intermedeia, mas ovalor é pago pelo fabricante do remédio empurrado.

Outro aspecto é que o salário é pago para diretamente o empregado. Significaque não pode ser pago para terceiros. É depositado na conta dele, e de nenhumintermediário. Para isso existe a conta salário.

A natureza do salário é puramente trabalhista, pelo serviço prestado. Se oempregador tiver outra dívida para com o empregado, essa dívida será denatureza civil, e não trabalhista, portanto não poderá haver compensação, quesó é cabível para dívidas de mesma natureza.

São esses os três caracteres.

Constituição do salário

Como se constitui o salário? Se virmos bem, há o salário base, e em seguidaestudaremos vários tipos de adicionais. Os adicionais constituem o salário. Osalário base pode ser também chamado de salário legal, salário de basenegocial, salário contratual. Veremos os tipos de salário no semestre que vem.Hoje vamos ver a forma e modo de pagamento do salário.

O salário fixo é denominado salário base, que serve de baliza para o cálculo devárias gratificações. Se o empregador dever, digamos, 25% a título de algumagratificação ao empregado, esse percentual incidirá sobre o salário base. O



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salário base, como diz o próprio nome, servirá de base para o cálculo da maiorparte das outras gratificações.

Depois temos o adicional noturno, o primeiro adicional a de no mínimo 20%,pago para o período das 22:00 às 5:00, sendo a hora computada a cada 52minutos e 30 segundos. Também estudaremos com detalhes no mês que vem,mas cabe a nós, em Direito do Trabalho I, fazer uma introdução dessasparcelas.

No meio rural temos diferentes períodos noturnos. Na pecuária, o períodonoturno é o que se inicia às 20:00 e vai até às 4:00, oito horas, mais do que nomeio urbano, que são sete, apesar de cada hora “urbana” ser de 52 minutos emeio e não 60. Por que isso? Porque das 22:00 às 05:00 temos sete horas; semultiplicarmos 7 x 60 minutos por hora teremos 420 minutos. Se pegarmosesses 420 minutos e dividirmos por 52,5 minutos, teremos oito horas. Então, nofinal das contas, no período noturno de 22 às 5 temos oito horas noturnas, enão sete. O trabalhador urbano tem o benefício de, além do adicional de 20%,cada hora ter duração legal menor. Resumindo: pegamos as sete horas,multiplicamos pelos 60 minutos e dividimos por 52 minutos e meio. Assimchegamos a oito horas.

Na pecuária o horário noturno é das 20:00 às 4:00 e na lavoura é 21:00 às 5:00,esta com 25% da hora normal, enquanto aquela deve ser paga com no mínimo20% o valor da hora normal.

A hora normal é baseada no valor do salário. Portanto, quando há aumentonele, há reflexo em todas as demais parcelas. Por isso que a redução cabível naconvenção coletiva é de salário e de jornada.

Adicional de insalubridade

A condição de insalubre não significa risco de vida, mas um mal à saúde, emlugares que testam a capacidade de resistência do empregado. O conceito legalde insalubridade está no art. 189 da CLT: “Serão consideradas atividades ouoperações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos detrabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima doslimites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agentee do tempo de exposição aos seus efeitos.”

Há normas regulamentadoras específicas sobre os índices de insalubridade.Art. 192: “O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limitesde tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepçãode adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte porcento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo seclassifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.”

Houve uma ação direta de inconstitucionalidade tratando sobre isso sob ofundamento de que o salário mínimo não pode servir de referência aopagamento de outra parcela. Inclusive há a Súmula Vinculante nº 4: “Salvo noscasos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado comoindexador de base de cálculo e vantagem de servidor público ou de empregado,nem ser substituído por decisão judicial.” Dessa forma, o professor entendeuque o adicional de insalubridade também não poderia ter como parâmetro o



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salário mínimo. Mas a decisão do STF foi de que, embora o adicional não possaser calculado com base no salário mínimo, as coisas permanecerão assim atéque lei ou convenção coletiva trate de maneira diferente.

Não se pode oferecer qualquer vantagem ou parcela baseada em fatorinindexável.

Esse índice de insalubridade tem relação com a frequência e nível de contatocom o ambiente perigoso ou materiais danosos. O advogado deve pedir oelemento certo, e a perícia também tem que entender qual é o elementoinsalubre que se encontra ali.

O grau de insalubridade é fixado pelo Executivo, por uma portaria doMinistério do Trabalho. Variará com a toxidade da substância a que oempregado é exposto e com o tempo de exposição.

Uma aluna também já fez um trabalho sobre adicional de insalubridade emvirtude de o empregado trabalhar sob o Sol, discorrendo sobre o efeito danosodos raios ultravioleta.

O adicional de insalubridade também é computado para explosivos einflamáveis, que são elementos ensejadores do adicional de periculosidade.Veremos o detalhamento disso no semestre que vem. É comutado quando otrabalhador mexe com explosivos, inflamáveis e substâncias radioativas.Fixou-se o adicional em 30% do salário contratual: “São consideradasatividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada peloMinistério do Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho,impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condiçõesde risco acentuado.

§ 1º - O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado umadicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimosresultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa.”É o art. 193, § 1º. Voltaremos a ver na aula sobre Direito Coletivo que aindatemos por ver.

Adicional de transferência: já vimos bastante.

Adicional de horas extras: também chamado de serviço extraordinário.Quando falamos em horas extras, estamos nos referindo a uma hora normalcom mais um adicional de no mínimo 50%, fixado pela Constituição. Não sepode flexibilizar esse percentual. Não cabe renúncia nem transação por serconsiderado direito mínimo de 50%.

O trabalhador em domicílio não tem direito a horas extras. Falamos daqueleque é liberado pelo empregador para trabalhar em casa, usando equipamentopróprio ou fornecido. Este empregado tem grande flexibilidade, e podetrabalhar à hora que quiser. A casa passa a ser um prolongamento doestabelecimento do empregador.

Também deve-se ponderar: se entregar-se para o empregado em domicílio otrabalho que deveria ser feito por quatro ou cinco pessoas, então ele estátrabalhando com horas extras.

Salário complessivo está na Súmula 91 do TST:



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“SALÁRIO COMPLESSIVO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

Nula é a cláusula contratual que fixa determinada importância oupercentagem para atender englobadamente vários direitos legais oucontratuais do trabalhador.”

O empregador não pode colocar nas parcelas normais o salário base e as horasextras. Elas têm que ser discriminadas isoladamente no contracheque. Saláriocomplessivo é proibido, pois retira do empregado a capacidade de determinar.O Judiciário entende que salário condensado, aquele que reúne a soma dosalário base mais adicionais numa única linha, explicitando um único valor éconsiderado salário base, e tudo terá que ser recalculado. É uma punição aoempregador. Atenção advogados de empregadores!

Adicional de penosidade: está na Constituição, apesar de não definir o que éambiente ou elemento penoso. Um exemplo que assim foi considerado é otrabalho do entregador que tinha que levar colchões até o oitavo andar de umprédio, subindo de escada. Mas não temos ainda uma normainfraconstitucional que regule o que seja isso.

Não é fácil alegar que o sujeito que trabalha sobre o Sol trabalha penosamente,pois há muitos trabalhando sob o Sol. Até professores de natação podem seencaixar nessa descrição. O espaço para a definição é na convenção e noacordo coletivo. Uma vez pactuados, não há como o empregador se recusar apagar.

Os autores dizem que o adicional de penosidade seria um adicional porraciocínio residual. O trabalho que for com excesso de jornada não seriapenoso pois seria o realizado com hora extra; também não seria um trabalhopós-transferência, nem por insalubridade, periculosidade ou noturno. Assimque se determina, de acordo com a doutrina.

Prêmio

É um salário vinculado a fatores de ordem pessoal do trabalhador. Podem-seoferecer prêmios a motoristas de ônibus que não batem o veículo durante umano, ou o funcionário de loja de eletrodomésticos que venda mais de R$ 50 milpor mês. Existe uma diferença entre comissão e percentagem. Esta é opercentual sobre uma venda, pago pelo empregador em favor do empregado. Acomissão é a unidade fixa dada em moeda, um valor absoluto. Exemplo:pagamento de R$ 3,00 por cadeira vendida. Então não confundam: não existe“comissão de 5% pelo trabalho”. Encontrávamos muito essa expressão nosproblemas de Matemática do Ensino Fundamental.

Também é denominado “salário por produção” ou “salário por rendimento”.

A redução de percentagem está vedada na Súmula 372, inciso II, também doTST: “Mantido o empregado no exercício da função comissionada, não pode oempregador reduzir o valor da gratificação.” De qualquer forma, tanto fazpagar valor absoluto ou percentual.

Pode-se pagar como forma única de pagamento, desde que o pago seja nomínimo igual ao valor do salário mínimo ou do salário negocial. Deve haver



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complementação caso não alcance. Exemplo: o contrato de trabalho de umempregado prevê que ele receberá R$ 800,00 mais R$ 1 para cada chave defenda vendida. Se ele não vender nenhuma, ele deverá receber R$ 800,00. Sevender 400, ele deverá receber R$ 1.200,00. Nunca menos que 800, que é seusalário negocial. Ao mesmo tempo, se ele assinou um contrato em que estáprevisto que ele não receberá nada de salário base, mas ganhará R$ 4,00 paracada estátua fabricada, o que acontecerá se ele fabricar apenas 100 estátuas?Ele não deverá receber R$ 400,00, que é um valor inferior ao salário mínimo;ele deverá ser compensado na medida até atingir o valor do salário mínimo. Sefabricar 128 estátuas, ele receberá exatamente R$ 512,00, o valor do saláriomínimo, e não deverá haver compensação. Se, finalmente, ele fabricou 150estátuas, ele fará jus aos R$ 4,00 x 150 = R$ 600,00, nada menos.

Gratificações

A gratificação é oferecida pelo empregador ao empregado de forma reiterada,habitual. Se for eventual, ela não tem natureza salarial. Sendo habitual,integra-se ao salário para se fizer cálculo em cima daquilo. O 13º salário, porexemplo, tem que ser pago em cima desse valor desde que essa gratificação sejadada de maneira reiterada.

Art. 457, § 1º da CLT: “Compreendem-se na remuneração do empregado, paratodos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente peloempregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.

§ 1º - Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também ascomissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonospagos pelo empregador.”

E Súmulas 207, STF... “As gratificações habituais, inclusive a de natal,consideram-se tacitamente convencionadas, integrando o salário.”

...e 152, TST: “O fato de constar do recibo de pagamento de gratificação ocaráter de liberalidade não basta, por si só, para excluir a existência de ajustetácito.”

Há os tipos de gratificações: mensais, bimestrais, trimestrais, etc., de função,de festas, de tempo de serviço, entre outras.

Terminamos as figuras que constituem o salário.

Remuneração

Precisamos passar por três correntes para diferenciá-la do salário e defini-la.

O art. 3º da CLT, como sabemos, define empregado como aquele que trabalhamediante salário, e não mediante remuneração.

A primeira diz que o salário é igual à remuneração. Essa discussão não é bobapois o Código de Processo Civil diz que “o salário é impenhorável.” E aremuneração, é? Vai depender do entendimento. Entende-se que o valor pagopor terceiro pode ser penhorado, enquanto o salário, pago pelo empregador,



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não. A gorjeta dada por laboratórios a balconistas de farmácia pode serpenhorada.

Outra corrente afirma que remuneração é tudo que acabamos de ver, inclusivesalário. Seria o salário mais as demais parcelas.

Terceira corrente: art. 76... “Salário mínimo é a contraprestação mínimadevida e paga diretamente pelo empregador a todo trabalhador, inclusive aotrabalhador rural, sem distinção de sexo, por dia normal de serviço, e capaz desatisfazer, em determinada época e região do País, as suas necessidadesnormais de alimentação, habitação, vestuário, higiene e transporte.”

...e art. 457 da CLT: “Compreendem-se na remuneração do empregado, paratodos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente peloempregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.”Conjunto de parcelas pagas diretamente pelo empregador. A remuneraçãoenvolve, também, a gorjeta. Esta é a corrente dominante.

O TST já julgou que o agrado dado por laboratórios aos empregados defarmácias tem natureza de gorjeta, pois é pago por terceiro. Não pode ternatureza salarial. Bem como o empregado que, trabalhando para determinadaempresa, é cedido para outra, mas sem findar o contrato com seu empregadooriginal: se receber algo da empresa para a qual estiver trabalhando, isto seráconsiderado gorjeta. A remuneração envolve essa gorjeta, enquanto o salário ésomente a parte paga pelo seu próprio empregador.

Quanto a essa matéria, há divergência para todos os lados.

Elementos da remuneração

Gratificação dada eventualmente não tem natureza salarial, então podemosdizer que a remuneração tem, como um de seus caracteres, a habitualidade.Então, se o empregador pagar ao empregado uma gratificação eventual, ela nãoterá natureza salarial. Significa que não se computa férias, 13º nem adicionaissobre ela. O Fundo de Garantia por Tempo de Serviço é formado por 8% do queé pago. Se o empregador der uma esporádica gratificação de R$ 1.000,00 aoempregado, sobre esse valor incidirá 8% de FGTS, e serão devidos R$ 80,00 aoempregado pelo empregador. Mas esses R$ 1.000,00 não servirão de base para ocálculo de nenhuma outra gratificação, sejam adicionais ou 13º salário.

Outro elemento é a periodicidade. Significa que o salário deve ser pagoperiodicamente, com período nunca superior a um mês.

Quantificação: deve-se dizer qual o valor a ser pago.

Essencialidade: não apenas a remuneração, mas o próprio salário é essencial àvida do empregado. Ele tem uma natureza de sobrevivência, alimentícia. Nãoapenas em alimentos propriamente ditos, mas mais abrangente ainda: o que seespera de um trabalhador? Ele tem que sustentar uma família, cuidar de suasegurança, vestimenta e planos de vida.

Reciprocidade: o empregador paga em contraprestação em virtude do que foiprestado pelo empregado. É a obrigação de mão dupla entre o trabalho e o



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salário. O trabalho está relacionado a uma obrigação de fazer, enquanto osalário está relacionado a uma obrigação de dar.

Formas e modos de pagamento do salário

Aqui temos uma discussão de o que é o que. O que é uma forma de pagamento, eo que é um modo de pagamento. A doutrina diverge muito.

Primeiramente, paga-se em moeda corrente. Art. 463, CLT: “A prestação, emespécie, do salário será paga em moeda corrente do País.

Parágrafo único – O pagamento do salário realizado com inobservância desteartigo considera-se como não feito.”

Se feito de outra forma, é considerado pagamento sem efeito. Quem paga malpaga duas vezes. Não se pode, por exemplo, pagar em Euro ou Dólar. Isso estácoerente com a “cláusula ouro”: os valores devem ser pagos em moedacorrente. É um instituto de Direito das Obrigações. A exceção é o técnicoestrangeiro, que, quando pago em moeda estrangeira, tem sua relação regidapela lei estrangeira; se se paga em moeda nacional, usa-se a lei nacional.

Observação: não se considera transferido o sujeito que for contratado aquipara começar a trabalhar já em outro lugar.

O salário também pode ser pago em bens: chama-se “salário utilidade” ou“salário in natura”. Art. 458: “Além do pagamento em dinheiro, compreende-seno salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ououtras prestações “in natura” que a empresa, por força do contrato ou docostume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitidoo pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas.

§ 1º Os valôres atribuídos às prestações "in natura" deverão ser justos erazoáveis, não podendo exceder, em cada caso, os dos percentuais das parcelascomponentes do salário-mínimo [...]”

O salário não pode ser pago em bebidas alcoólicas ou drogas nocivas. O § 2ºexcetua do salário aquilo que for dado pelo empregador para o trabalho, e nãopelo trabalho. E se o empregador fornece um carro para o empregado fazerentregas, mas dá-lhe a liberdade para passear com ele nos finais de semana? Senão há preponderância de um uso sobre outro (para o trabalho ou pessoal), oJudiciário entendeu que então não tem natureza salarial.

Art. 82: “Quando o empregador fornecer, in natura, uma ou mais das parcelasdo salário mínimo, o salário em dinheiro será determinado pela fórmula Sd =Sm – P, em que Sd representa o salário em dinheiro, Sm o salário mínimo e P asoma dos valores daquelas parcelas na região, zona ou subzona.

Parágrafo único – O salário mínimo pago em dinheiro não será inferior a 30%(trinta por cento) do salário mínimo fixado para a região, zona ou subzona.”

Este artigo fala dos percentuais que poderão ser pagos in natura e qual partedeverá obrigatoriamente ser paga em dinheiro. No máximo 70% poderá serpago in natura, já que a lei reserva um mínimo de 30% a serem pagos em



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dinheiro.

A Súmula 258 do TST também trata do tema. Diz que deve-se considerar comoin natura não exatamente o percentual, como se faz com o salário mínimo, massim o valor recebido pela pessoa. Se a pessoa mora em uma casa locada, aocusto mensal de R$ 2 mil, o empregador poderá custear o aluguel, o quesignifica que o trabalhador recebe R$ 2 mil para morar naquela casa. Esse valoré considerado. Se o empregador também oferece, anualmente, viagens aoempregado para passear com a família, isso será pelo trabalho e não para otrabalho. Também deve-se converter para se aferir o valor recebido. Eis aSúmula: “Salário-utilidade. Percentuais. Os percentuais fixados em leirelativos ao salário “in natura” apenas se referem às hipóteses em que oempregado percebe salário mínimo, apurando-se, nas demais, o real valor dautilidade.” O salário in natura tem um reflexo grande em favor do empregado.

Pagamento deve ser feito por depósito bancário, em conta salário em nome doempregado, aberta em ajuste com o empregador. Essa conta só terá essadestinação.

Também pode ser pago em dinheiro em mãos ou em cheque. É dever doempregador comprovar os pagamentos.

Modos de aferição do salário: art. 7º, inciso VII da Constituição: “São direitosdos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria desua condição social: [...] garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para osque percebem remuneração variável;”. Pode-se pagar salário por tempotrabalhado, no máximo por mês. Não se pode pagar salário com intervalossuperiores a um mês, exceto comissões.

Resultado obtido em função da produção: não se considera o tempo. O mesmopara pelas ou trabalhos executados e os próprios comissionistas.

Tarefa realizada em determinado tempo: o empregado pode se retirar daempresa ao terminar a tarefa à qual foi designado. Não se faz mais isso porqueo melhor para o empregador é aproveitar o empregado ao máximo.

Salário mínimo

Previsto no art. 76 e seguintes da Consolidação: “Salário mínimo é acontraprestação mínima devida e paga diretamente pelo empregador a todotrabalhador, inclusive ao trabalhador rural, sem distinção de sexo, por dianormal de serviço, e capaz de satisfazer, em determinada época e região doPaís, as suas necessidades normais de alimentação, habitação, vestuário,higiene e transporte.”

Temos um salário mínimo de 510 Reais, um valor relativamente baixo emcomparação com países desenvolvidos.

O salário mínimo é devido mesmo em caso de empreitada ou pagamento feitopor peças produzidas.

Sua composição está no art. 81. “O salário mínimo será determinado pelafórmula Sm = a + b + c + d + e, em que "a", "b", "c", "d" e "e" representam,



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respectivamente, o valor das despesas diárias com alimentação, habitação,vestuário, higiene e transporte necessários à vida de um trabalhador adulto.[...]”Já vimos aqui. Se o salário for oferecido in natura, o empregador aindadeverá um salário em dinheiro igual ao salário mínimo menos as parcelasmencionadas no art. 82.

Quanto à Súmula 258, o valor daquela utilidade tem que ser observado. Oempregado tem o ônus de demonstrar seu valor. O empregado não deve deixarde pedir, mas deve indicar a fonte.



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Direito do Trabalho


Trabalho temporário, gratificação natalina, flexibilização egarantias salariais

Trabalho temporário

Vamos tratar inicialmente da Lei 6019/74. Vai cair na prova.

A primeira questão fala da finalidade do trabalho temporário, que é solicitadoquando há um acréscimo extraordinário de serviço numa empresa tomadora,ou, como chama a Lei 6019, cliente, ou para dar suporte em caso desubstituição de pessoal. Não se confunde com o contrato por prazodeterminado do art. 443 da CLT, em que se contrata diretamente o empregado.Na Lei 6019, contrata-se por interposta pessoa, no caso, a empresa de trabalhotemporário. A lei não impõe que seja na atividade fim ou meio da empresacliente.

Aqui existirão duas relações: uma, de natureza trabalhista, entre o trabalhadore a empresa de trabalho temporário, e outra, de natureza econômica, entre aempresa de trabalho temporário e a tomadora/cliente. Não existe lei que falesobre terceirização no país.

A terceirização pode ser feita na atividade fim, na atividade meio, e tambémbaseada Súmula 331 do TST, que já vimos, mas vamos ler novamente:

Súmula 331 – CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalhotemporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, nãogera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta,indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviçosde vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bemcomo a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desdeque inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador,implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quantoàquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, dasautarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades deeconomia mista, desde que hajam participado da relação processual e constemtambém do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).



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Na atividade fim do tomador, somente se pode contratar temporários pela Lei6019.

O que vem a ser a empresa de trabalho temporário? Não é sinônimo do órgãogestor de mão-de-obra, que vimos quando estudamos a figura do trabalhadoravulso, que é criado especificamente para aquilo. A empresa de trabalhotemporário não pode ocupar o espaço do órgão gestor de mão-de-obra, emborase assemelhem, e vice-versa. A lei obriga que somente o órgão gestor de mão-de-obra e o sindicato contratam o avulso.

A ideia é similar, no sentido de que se contrata alguém que captará mão-de-obra para oferecer ao tomador-cliente.

Quando se faz qualquer tipo de terceirização o tomador busca algumasvantagens: flexibilidade, rapidez, inclusão de alguém com especialização naárea, possibilidade de substituição do pessoal o mais rápido possível,vantagens quanto a encargos sociais, preço, tempo para preparação, etc. Naterceirização pura, tínhamos uma grande vantagem de colocar pessoas quesabem, por exemplo, lidar com segurança.

O contrato entre o tomador e o fornecedor do trabalho temporário, de acordocom a Lei 6019, tem que ser escrito. Por quê? Porque pode haver fraude adireitos do trabalhador, que ficaria com dificuldades de mostrar para quem eonde esteve trabalhando. Essa fraude pode perfeitamente se encaixar no art. 9ºda CLT. Também protege a empresa, que, sem o instrumento, pode acabargerando o entendimento de que aquele trabalho é por tempo indeterminado ecom relação direta entre o tomador e o trabalhador, o que é pior.

O prazo máximo é de 3 meses, salvo autorização conferida pelo órgão local doMinistério do Trabalho e Previdência Social (art. 10 da Lei 6019). O contratopor experiência é um contrato de prova, que visa avaliar a capacidade laboraldo empregado. Aqui, falamos de uma necessidade pontual por aumento dedemanda ou substituição de pessoal.

A empresa também pode contratar diretamente. Art. 11, parágrafo único: “Seránula de pleno direito qualquer cláusula de reserva, proibindo a contratação dotrabalhador pela empresa tomadora ou cliente ao fim do prazo em que tenhasido colocado à sua disposição pela empresa de trabalho temporário.” É nulode pleno direito. Qual a ideia? É que, se fosse proibida a contratação posterioro trabalhador que o tomador gostou, isso seria um estímulo a que ele ficassesempre na condição de temporário, portanto, em situação precária e insegura,já que não saberia se seria mesmo recontratado depois de findo um período detrês meses.

A quem o trabalhador temporário está juridicamente subordinado? À empresade trabalho temporário. É ela que assina sua carteira e paga sua remuneração.

E quais os direitos que ele faz jus? Todos os que um empregado comum tem:férias, horas extras, adicionais de insalubridade, noturno, de periculosidade,todos. A diferença é que não terá FGTS e aviso prévio. Por outro lado ele nãopoderá receber valor menor do que recebe aquele que foi contratadodiretamente pelo tomador, salvo se aquele estiver recebendo algumagratificação por características pessoais.

Justa causa do art. 482 da CLT deve ser entendida em qual relação? Entre a



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empresa e o cliente ou entre o trabalhador e o tomador? Ambos.

E em caso de falência da empresa de trabalho temporário? Se ocorrer no tempoem que o trabalhador estava sob as ordens do tomador, há responsabilidadesolidária. A Súmula 331 fala em responsabilidade subsidiária.

Proteções legais ao salário e flexibilização

Comecemos pela flexibilização.

Há um texto, relativamente antigo, de 1998, mas nem por isso perdeu avalidade, de Ives Gandra Martins Filho:

Os Direitos Sociais na Constituição

(Síntese da palestra proferida no I Congresso Brasileiro de Direito Constitucional, dias22 a 24 de outubro de 1998, em Brasília)

[...]

2) Os direitos sociais na Constituição de 1988. A Declaração Universal dos DireitosHumanos, em relação aos Direitos Laborais (artigos XXIII e XXIV), tratou das trêsquestões básicas de toda proteção ao ser humano trabalhador: o salário justo, alimitação da jornada de trabalho e a liberdade de associação sindical para defesadesses direitos.

Nossa tradição constitucional, no campo dos direitos trabalhistas, remonta a 1934,quando a Carta Política previu o primeiro núcleo de direitos sociais (arts. 120-122).Passamos pela Constituição do Estado Novo (1967), que restringiu esse núcleo (art.137), pela Carta Democrática de 1946, que o ampliou notavelmente (art. 157), pelaConstituição de 1967, emendada em 1969, com nova restrição de direitos laborais (art.165), até chegarmos, finalmente, à Constituição de 1988, que foi pródiga em ampliar osdireitos trabalhistas (art. 7º), a ponto de comprometer a própria atividade produtiva dasempresas.

Se, de um lado, o Constituinte de 1988, em relação a muitos direitos laborais, apenastrouxe para o texto constitucional o que já se encontrava previsto na CLT, por outroampliou muitas dessas vantagens: salário mínimo mais amplo, para abranger os gastoscom educação e lazer (IV); jornada semanal de 44 horas (XIII); adicional de 50% paraas horas extras (XVI); abono de 1/3 sobre as férias (XVII); licença-paternidade (XIX);aviso prévio proporcional ao tempo de serviço (XXI); adicional de penosidade (XXIII);proteção em face da automação (XXVII); e prescrição qüinqüenal dos créditostrabalhistas (XXIX).

No entanto, para restabelecer o equilíbrio entre o aumento substancial de encargostrabalhistas e a justa retribuição ao capital, a Constituição de 1988 albergou o princípioda ‘‘flexibilização’’ das normas trabalhistas, sob tutela sindical, mediante negociaçãocoletiva, para as seguintes hipóteses: redutibilidade salarial (VI); jornada de trabalho(XIII); e trabalho em turnos ininterruptos de revezamento (XIV).

A flexibilização representa a atenuação da rigidez protetiva do Direito do Trabalho, com

a adoção de condições trabalhistas menos favoráveis do que as previstas em lei,

mediante negociação coletiva, em que a perda de vantagens econômicas poderá ser

compensada pela instituição de outros benefícios, de cunho social, que não onerarão

excessivamente a empresa, nos períodos de crise econômica (efeito da globalização)

ou de transformação na realidade produtiva (efeito do avanço tecnológico).

Nesse sentido, admitindo-se a flexibilização dos dois pilares básicos do Direito doTrabalho, que são o salário e a jornada de trabalho, todos os demais, ainda que não



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previstos expressamente, são suscetíveis de flexibilização, na medida em queconstituem vantagens de natureza salarial ou garantias do descanso periódico oucircunstancial.

Mais do que isso: admitindo a Constituição o princípio da flexibilização para os direitossociais, reconhece que não constituem cláusulas pétreas (CF, art. 60, § 4º), sendopassíveis de alteração e redução por Emenda Constitucional. Na realidade, o que seassegura ao trabalhador é o direito a um salário justo e uma jornada de trabalholimitada, mas a ‘‘quantificação’’ desse direito é suscetível de adequação àscircunstâncias de cada momento.

[...]

Fonte:http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/view/25669/25232,acessível em 20/06/10 às 01:02, onde se encontra a primeira parte e o restante do

texto.

No texto, fala-se da flexibilização nas Constituições do passado e então falaespecificamente de direitos sociais na nossa atual Carta Magna, de 88. Nisso oautor fala das autorizações constitucionais à flexibilização, nos incisos VI,XIII e XIV do art. 7º, com redução de salário mediante negociação coletiva,alteração da jornada e alteração na jornada em turnos ininterruptos derevezamento.

Na flexibilização, reduz-se a rigidez do contrato e abre-se um espaço para que,dentro da lei, a empresa economize e se recupere. Além de que a medidaflexibilizadora poderá desestimular a dispensa em massa de empregados.

Há outros casos de flexibilização: estagiários, por exemplo. A flexibilizaçãoestimula a contratação de pessoas que não são empregadas. Se todos oscontratados pelo empregador tivessem que necessariamente ser empregados,talvez sua atividade econômica fosse muito mais difícil de conduzir.

Outras casos são o trabalho por prazo determinado, regulado pela Lei 9601/98,que já estudamos; o contrato de trabalho a tempo parcial (regime part time),que é o sujeito que trabalha até 25 horas por semana, que é outra forma deflexibilização porque o empregador não fica obrigado a contratar o segurançade boate por 44 horas semanais, já que não precisará dele durante o dia,fazendo assim com que o gasto com o empregado seja bem menor eproporcional;

Terceirização também é uma medida flexibilizadora. Por quê? Porque não éuma contratação direta, como deveria ser.

Suspensão contratual temporária para qualificação do empregado: vimos noart. 476 quando tratamos da suspensão do contrato. É vantagem porque nasuspensão o empregador não paga salário, mas também não pode excluir oempregado. É uma redução de direitos do empregado que acarreta vantagenspara o empregador, mas também para o próprio empregado.

O trabalho temporário, da Lei 6019, tema do início desta aula, também é umaforma de terceirização porque não há necessidade de contratar diretamentealguém para atividade fim. Quem paga adicionais e hora extra é a empresa detrabalho temporário e não o próprio tomador.



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Existem algumas reduções de direitos, dadas pelo Judiciário e não pelolegislador, que vêm sendo determinadas com a ideia de proporcionar àempresa uma sustentação. Vemos que a terceirização, por exemplo, não é dadapela lei, mas pela Súmula 331 do TST. No final das contas, é o Judiciário quecomeça a atuar, complementando a ausência de dispositivo legal. O que maisvemos é isso. Verdade é que o Judiciário tem mandado e desmandado. Olegislador manda no Direito, enquanto o Judiciário manda na interpretação.

Há um choque entre a Súmula 331 e a lei que trata de contratosadministrativos para terceirização na Administração Pública, a Lei 8666. Seuart. 71, § 1º prevê que a Administração Pública não é responsável pelopagamento ao trabalhador dos débitos que o contratado (a empresa que venceuma licitação para fornecer mão-de-obra) deixa de pagar. A Súmula 331, noinciso IV, diz que é. Temos uma súmula e uma lei tratando de coisas opostas. OSupremo irá dar a palavra final. Era só o legislador ter tratado do tema paraevitar tamanho desgaste interpretativo, para os trabalhadores, para asempresas e para o Erário.

O adicional de periculosidade é pago em virtude do tempo de exposição dotrabalhador ao elemento perigoso ou potencialmente nocivo. O percentual nãopode ser reduzido, mas varia com o tempo de contato. A lei não fala dapossibilidade de gradação do adicional. O Judiciário entendeu que, como osindicato e a convenção podem definir um percentual menor que a lei, se ofrentista de posto de gasolina recebe 30% de adicional, o sujeito que trabalhana loja de conveniência pode receber um percentual menor. A lei não fala demaneira tão clara, e o Judiciário tem entendido como possível, como medidade flexibilização. Reduz-se o gasto do empregador.

O Judiciário atua sempre que o Legislativo deixa de trabalhar corretamente.Usa-se a jurisprudência como forma de integração.

A flexibilização, portanto, está parte na mão do legislador e parte na mão dojulgador. Isso não é a situação ideal.

Proteções legais ao salário

Vamos ver algumas proteções que a lei coloca ao salário exatamente que estãodentro das medidas de proteção ao trabalhador. É o mega princípio daproteção, o mais importante e primeiro que estudamos.

Temos algumas medidas de proteção dadas pela própria lei e a primeira delasé a intangibilidade. O salário é intangível, no sentido de que é “intocável”.Alguns autores chamam isso de “princípio da intangibilidade”. Quando formosver os princípios, veremos que eles não chegam a ter características deprincípios, pois não norteiam outras normas e entendimentos; é, na verdade,uma bela forçada de barra por meio da linguagem.

Há também a proibição de descontos no salário do empregado. A redução sósegue o acordo ou convenção coletiva. O desconto, aqui, é aquele imposto aoempregado pelo empregador, o que é vedado.

O empregador é quem tem o risco econômico da atividade. Significa que ele nãopode descontar do empregado pela ocorrência de algum sinistro em sua



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empresa, salvo caso de dolo do empregado; em caso de culpa, deve-se olhar ocontrato. Também não podem outros descontar por intermédio doempregador. O empregado tem que aquiescer. O empregador pode inclusive seopor ao desconto em desfavor de seu empregado.

Impenhorabilidade: é outra forma de proteção ao salário do empregado,também denominado princípio da impenhorabilidade por alguns autores. Nãoé princípio, na verdade. Princípios, que vimos, foram o da proteção, pacta suntservanda, princípio da primazia da realidade e imperatividade.

Outros autores chamam de princípio da irredutibilidade. No caso daimpenhorabilidade, o salário não pode ser objeto de penhora, como prevênorma do Código de Processo Civil. Há um entendimento muito diversificadosobre o art. 649 do CPC. Os autores falam que o salário protegido só pode seraquele depositado na conta salário, ou haverá mistura e não se saberá mais,gerando mais caos para o Judiciário.

E outros entendem que se pode penhorar até 30%. Primeiro porque a pessoanão pode se prevalecer desse dispositivo para deixar de pagar suas obrigações.O TRT do Distrito Federal pode ordenar a penhora de 30% do salário de umempregado para pagar salário de seu empregado doméstico. Há entendimentosde que a penhora pode ser feita porque é de natureza salarial, outros entendemque a penhora não é permitida porque o art. 649 do CPC veda, e o TribunalRegional do Trabalho daqui do DF também manda penhorar. Nada estápacificado. Ordenar a penhora de 30% do salário pelo menos minora oproblema daquele que está buscando a execução salarial.

As coisas se agravam quando a palavra “alimentos” ou “alimentícia” entra najogada. Quando o Código de Processo Civil diz que a dívida alimentícia pode serpaga, há também o entendimento de que, como o salário tem naturezaalimentícia, pode-se penhorar salário para pagar salário. É um golpe. Diz-se: osalário usado para pagar dívidas de natureza alimentícia, de acordo com oCPC. O salário também é de natureza alimentícia. Então pode-se usar saláriopara pagar salário. Só que, em que pese esse entendimento de alguns juízes, oart. 100 da Constituição também de dívidas de natureza alimentícia, então aconfusão fica até maior.

O que temos até agora? O problema dos alimentos do CPC, mais o problema doentendimento da doutrina trabalhista que defende que o salário é de naturezaalimentícia e também o art. 100 da Constituição, que fala de precatórios,mencionando a natureza alimentícia de alguns valores. Pronto, temos umninho de cobras. Significa dizer que a natureza alimentícia que o Estado temque pagar não é a mesma natureza alimentícia do âmbito familiar. Quer dizer,não é daquele que tem que pagar para o filho. O Código de Processo Civil, porsua vez, embora faça a referência expressa, ele se refere ao Código Civil, já que oprocesso é instrumento de obtenção do direito material. Daí que começamosseparar as agulhas. Quando vemos dívida alimentícia no CPC, é porque se falaem dívida alimentícia do CC. Quando que aparecem os alimentos no CódigoCivil? Somente no Livro IV da Parte Especial, Do Direito de Família. Não dadívida alimentícia do art. 100 da Constituição, nem da doutrina celetista. Esseé o caminho para dizer que salário paga salário.

Na verdade não há solução. A confusão é grande e parece não haver vontadepolítica de simplificar isso. Se o sujeito perder na primeira instância, deve-seter dinheiro para recorrer pois o juízo tem que ser garantido, e ele terá que



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depositar para satisfazer ao requisito de admissibilidade da apelação.

Privilégio de concurso de credores do empregador: aparecem na hora em quecredores surgem reivindicando o dinheiro do empregador, o que leva a que oempregado termine sem seu salário. Daí existe essa proteção em forma depreferência. Em outras palavras, se o empregador estiver em falência e tivervários débitos, os trabalhistas preferirão os dos demais credores.

No momento em que a empresa encontra-se em falência, alguns credoresaparecem com privilégios, enquanto outros são quirografários. Temos,primeiramente, empregados que continuam trabalhando na empresa, que sãoos credores extraconcursais, que não integram o concurso. Eles têm o privilégiode receber antes de todo mundo.

Depois temos os empregados que propõem ações judiciais querendo os valoresque são seus por direito. Esses são os credores privilegiados. É aqui que seencontra o empregado.

Dos empregados que têm até 150 salários mínimos por receber, estes terãoprivilégio. Se têm 200 salários mínimos a receber, terão privilégio sobre até 150e, quanto aos 50 restantes, eles vão para o final da fila de credores.

Por fim há o credor comum: fornecedores, pessoas com quem o empregadorcontraiu dívidas civis, etc. Não falamos de todos.

A irredutibilidade tem previsão no art. 7º da Constituição Federal. Já falamos.

A revisão também é uma proteção ao salário. Em regra ela vem para combater acorrosão monetária, que é a redução do “salário real” do empregado mediantea manutenção de seu valor nominal, enquanto decresce o valor da moeda.

Pontualidade: o salário tem que ser pago até o quinto dia útil do mêssubsequente. Sábado é dia útil para fins de pagamento.

Periodicidade: o período máximo em que se deve pagar o salário é de um mês,exceto no caso das comissões.

Gratificação natalina

Também conhecida como 13º salário. É para o Natal mesmo. Deriva doscostumes. Antes de existir em lei (4090/62), as empresas ofereciam por contaprópria, até cigarros e bebidas. Depois a obrigatoriedade do pagamento foiincorporada na Constituição de 88.

É devido ao rural, ao doméstico, ao avulso, ao urbano. Todos eles têm direito àgratificação natalina. Sócio e outros que não são afins ao empregado não têmdireito.

E se o sujeito não trabalhou o ano todo? O entendimento é que, a cada mêstrabalhado, ele constitua 1/12 do salário. Dias quebrados são arredondadospara baixo, se menos que 15. Se ele trabalhar 3 meses e 20 dias, ele terá direitoa constituir 4/12 do salário. A partir do 15º dia do mês, portanto, ele passa ater direito a integrar, no 13º, o correspondente àquele mês.



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E se o trabalho é temporário? Também se paga proporcionalmente. Se foicontratado por três meses, ele fará jus a 3/12 do salário a título de décimoterceiro. Se ele se aposentar, digamos, em 20 de novembro, tendo começadoneste emprego em 1º de janeiro, ele completou 10 meses (janeiro a outubro) epassou do 15º dia de novembro. Ele fará jus, portanto, a 11/12 do salário.

Os cálculos nós faremos no semestre que vem.

Em caso de rescisão do contrato de trabalho, independente de justa causa oempregador deverá pagar o valor proporcional ao empregado: 1/12 para cadamês trabalhado, arredondando o mês “incompleto” para cima caso ele tenhatrabalhado mais do que 15 dias.

Momento: o empregador paga o décimo terceiro ao empregado em doismomentos. A primeira parcela, chamada adiantamento do 13º, ele paga emqualquer mês de fevereiro a novembro, de acordo com a vontade doempregador. Então digamos que o empregador resolva pagá-la em agosto. Eledeverá dar a metade do valor de um salário para o empregado. Calcula-se,portanto, em cima da metade do salário percebido pelo empregado em julho, omês anterior, considerando que ele trabalhou o ano inteiro. Os outros 50% sãodevidos em dezembro, até dia 20. Se o empregado teve um aumento entre oprimeiro pagamento e a segunda parcela, o empregador deve fazer um ajustede contas. Pode ter havido uma convenção coletiva que aumentou em 20% osalário, indo, por exemplo, de R$ 1.200,00 para R$ 1.440,00. Pegamos os 1440 ediminuímos dos 600, que já foram pagos em agosto, ou seja, R$ 840,00.

No caso de extinção do contrato, existe possibilidade de compensação. Oempregado pediu adiantamento do 13º em abril. O empregador concedeuadiantamento total. Dia 1º de julho ele é dispensado. Significa que ele nãodeveria receber a integralidade do 13º salário ou seria enriquecimento semcausa, dessa forma o empregado deveria devolver ao empregador. Oempregador poderá, portanto, compensar esse valor adiantado com outros quedever ao empregado por conta da rescisão.

E para o caso do empregador que recebe salário variável? As coisas mudam umpouco. Aplicamos 1/11 das importâncias recebidas até novembro, e não 1/12.Isso porque o 12º mês é aquele que não se saberá quanto o empregado receberá.



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Direito do Trabalho

segunda-feira, 14 de junho de 2010

Direito Coletivo - parte 2

Convenção coletiva, acordo coletivo de trabalhoSindicatos

Natureza jurídicaReceitas

Garantias sindicais

Desta parte de Direito Coletivo o professor já nos havia falado da definição desindicato, pessoa jurídica de direito privado, categorias profissionais,econômicas, diferenciadas, e faltou falar da categoria eclética. Ela não temuma definição na CLT, mas é entendida pela jurisprudência como categoriaque tem mais de uma profissão. Quando há duas ou mais profissões, temos acategoria eclética. Não é o caso dos professores, já que todos os que lecionamem instituições de ensino são professores, mas é o caso dos hoteleiros, quecontêm mais de uma função: recepcionistas e camareiros, por exemplo. É umaquestão conceitual.

Finalidade do enquadramento: enquadra-se pela atividade preponderante doempregador. Em outras palavras, quem estiver trabalhando num banco ébancário. Quem estiver lecionando na instituição de ensino é professor. Quemestá na empresa rural é trabalhador rural. Assim se define a categoria doempregado.

O resultado disso é que as normas coletivas daquela categoria atingirão aqueleempregado.

Tivemos um caso em São Paulo dos empregados do McDonald’s. Um sindicatoalegou que os empregados do McDonald’s pertenciam àquela categoria, assimfazendo incidir contribuições. Como se fosse “sindicato dos trabalhos na áreade alimentação de carne e pão”. E venceu. Deslocou todos os empregados queeram de uma categoria para a deles, o que trouxe uma receita enorme. Para oempregado, gerou-se o alcance da norma coletiva, que era mais benéfica que aoutra. Com isso, o McDonald’s teve que pagar 40 milhões para seus empregadosem São Paulo. E a obrigação retroagiu: os valores que deveriam ter sido pagostiveram que ser ressarcidos.

Outra finalidade do enquadramento do empregado em uma categoria é aassistência homologatória das rescisões. Quer dizer, qual é o sindicato no qualo empregado vai fazer a homologação da rescisão? Ele vai encerrar o contratode trabalho. Terminada a relação de emprego, ele procura o sindicato, deacordo com a determinação da CLT que o ordena a procurar o sindicato casotenha mais de um ano de contrato. Qual o sindicato que ele vai? E, antes disso,por intermédio de qual sindicato ele pedirá a admissão? É que o empregado fazum exame de saúde admissional, que é gerenciado pelo sindicato.



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E também a destinação das receitas sindicais. Para onde o dinheiro vai? Oempregado paga e vai para qual sindicato?

Já falamos os pontos comuns entre o acordo coletivo e a convenção coletiva.Falamos do quórum para deliberação nas assembleias, no parágrafo único doart. 612 da CLT, e não falamos da teoria dos conflitos entre acordos econvenções coletivas. Acordo e convenção em vigência simultânea geraráaquele choque chamado antinomia aparente. Aqui temos um choque entreacordo e convenção. Esse choque presume que há uma universalidade decláusulas que podem confrontar. Horas diárias, por exemplo. Durante avigência de uma convenção coletiva, pode ter sido feito um acordo coletivopara majorar a jornada. O acordo vem pontualmente para atender essaquestão. Não tem como confrontarmos o acordo, que só vem para tratar de umaspecto, e a convenção, que traz várias matérias. Deve-se aceitar um e outro.Aceita-se o primeiro e, na cláusula que fala da jornada, não se aplica aconvenção para aplicar o acordo, que inclusive é mais recente.

Pode acontecer de termos acordo e convenção de porte suficiente que se possaconfrontá-los. Aí aplicamos o art. 620 da CLT: “As condições estabelecidas emConvenção quando mais favoráveis, prevalecerão sobre as estipuladas emAcordo.” Se a convenção contiver disposições mais favoráveis, ela deveráprevalecer.

Pelo princípio do Direito Comum, concluímos pela aplicação do maisespecífico, que é o acordo. Mas pode acontecer de a convenção, que é maisgenérica, ser mais favorável. O art. 620 busca, então, preservar o princípio danorma mais favorável e, se a convenção for mais favorável que o acordo, nãousamos os princípios do Direito Comum, e aplicamos o mais genérico emprejuízo do mais específico.

O entendimento que se tem hoje do art. 620 é que há possibilidade de sebuscarem as normas mais favoráveis na convenção em comparação com asnormas do acordo. As mais favoráveis prevalecerão. Isso pode gerar resultadosdistintos dependendo do empregado, pois determinado sujeito pode ou nãoestar subordinado àquela convenção por ser de determinada categoria,enquanto seu colega de trabalho, de outra, não se subordina a ela.

E, misturando o acordo e a convenção, acaba-se criando um terceiroinstrumento, que não é fonte do Direito do Trabalho, e, assim, escapamos dopróprio sistema jurídico. A completude do sistema jurídico faz com que todoque qualquer problema seja resolvido com o uso do próprio sistema, usando-sea integração e a analogia. Mas, ao fazer isso, criamos uma figura estranha aosistema. Quem iria criar esse terceiro instituto? Seria o Judiciário, mas ele nãotem capacidade para isso, pois o acordo e a convenção foram criados pelavontade das partes. Tampouco é o legislador. O resultado é que acaba-se indopara o casuísmo.

Outra teoria, utilizada dentro do Direito de hoje, é a do conglobamento.Analisa-se a convenção como todo, o acordo como todo, e vê-se qual é a normamais favorável. Aí aplicamos ao caso específico o que, no geral, é maisfavorável. Questão de prova da Ordem.

Há também a teoria do conglobamento mitigado, que seria assim: não se aplicao todo, mas um instituto: quanto ao salário, qual deve ser aplicado? E quanto aférias, qual deve? Sempre o mais benéfico. Então, em vez de se analisar o todo



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para descobrir qual dentre o acordo ou a convenção é o mais favorável, analisa-se o todo da convenção ou acordo em relação ao assunto “salário” para seaplicar o mais favorável em relação ao salário, depois analisa-se o todo emrelação ao assunto “férias” e então se aplica o instrumento mais favorável noque tange às férias, e assim sucessivamente.

Interferência das convenções no contrato individual de trabalho

Há três teorias:

Primeira: é a teoria da aderência irrestrita. O Direito da convenção está sendooferecido para o empregado, e ela aderirá irrestritamente ao contrato detrabalho, indefinidamente. Se transformaria em direito adquirido. Não é aceitaem virtude do prazo que se tem para o acordo ou convenção que é de até doisanos.

Segunda: a teoria da aderência limitada pelo prazo. É igual à anterior excetoque há a limitação do tempo. É a aceita no nosso Direito porque há aquantificação do prazo em que a convenção ou acordo tem vigência. Combinacom a necessidade de se atender às alterações na economia.

Terceira: teoria da aderência limitada por revogação. Tem previsão na lei quetrata da política salarial, a Lei 8542/92. O legislador estabeleceu que aconvenção coletiva vigorará até que outra a revogue. Dá a entender que operíodo de vigência, quer dizer, a incorporação de trabalho convencional aocontrato individual seria até que nova convenção surgisse, Independente doprazo. Esta teoria está voltada para o salário. Diz que se terão tais condiçõesaté que sobrevenha novo acordo ou convenção.

O princípio da liberdade sindical tem previsão no art. 8º da ConstituiçãoFederal. É objeto de prova: “É livre a associação profissional ou sindical,observado o seguinte:

I – a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação desindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Públicoa interferência e a intervenção na organização sindical;

II – é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquergrau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma baseterritorial, que será definida pelos trabalhadores ou empregadoresinteressados, não podendo ser inferior à área de um Município;

III – ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ouindividuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas;

IV – a assembleia geral fixará a contribuição que, em se tratando decategoria profissional, será descontada em folha, para custeio do sistemaconfederativo da representação sindical respectiva, independentemente dacontribuição prevista em lei;

V – ninguém será obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato;

VI – é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas



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de trabalho;

VII – o aposentado filiado tem direito a votar e ser votado nas organizaçõessindicais;

VIII – é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registroda candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, aindaque suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta gravenos termos da lei.

Parágrafo único. As disposições deste artigo aplicam-se à organização desindicatos rurais e de colônias de pescadores, atendidas as condições que a leiestabelecer.”

Diz que é livre o estabelecimento do sindicato e sua organização. É a liberdadede se sindicalizar, permanecer ou não filiado, se ausentar ou não, liberdade deestruturação, pertencer ou não a uma federação, e a liberdade do sindicato emrelação ao próprio Estado. Dado o grau de liberdade e atribuiçõesconstitucionais, exige-se uma maturidade muito grande do sindicato para como Estado e a sociedade.

Os parágrafos e incisos colocam os requisitos, e alguns vamos falar. Um deles éo do inciso II, que diz que a liberdade sindical existe, mas deve existir somenteum sindicato da categoria na mesma base territorial. Assim é o sindicato dosrodoviários, dos professores, dos bancários, dos trabalhadores de construçãocivil, etc. O dos metalúrgicos daqui abrange o Estado do Tocantins e o DistritoFederal.

Podemos ter sindicato também com um estado membro, e não município.Temos, aqui no DF, a FIBRA – Federação das Indústrias do Distrito Federal, etambém um sindicato. Como não há município; há superposição. Asconfederações têm sede em Brasília obrigatoriamente. CNI, por exemplo. Essaobrigatoriedade é até para facilitar os contatos com o poder central. Mas nãoseria uma restrição à liberdade sindical? Na verdade sim, mas na prática acabaajudando. Não chega a ferir a autonomia sindical.

Esse é o princípio da unicidade sindical. Não é admitido o princípio dapluralidade sindical aqui no Brasil desde a Constituição de 1988. Não se pode,por exemplo, ter dois sindicatos de bancários, ou de bares e restaurantes aquino Distrito Federal. É o inciso II do art. 8º da Constituição.

O último princípio é o princípio da unidade sindical. Ele prevê que se tenha umúnico sindicato por base territorial mas não por imposição da lei, mas sim porvontade dos empregados. Partindo da pluralidade sindical, com o tempo ossindicatos iriam fazendo suas fusões, cisões, até que se tivesse um e somenteum sindicato naquela base territorial, mas fruto da vontade, não da lei. Mas,para isso, dever-se-ia passar pela pluralidade sindical, o que não poderia.Então essa se torna apenas uma ideia abstrata, pelo menos no Brasil.

Estrutura dos sindicatos

Art. 522: “A administração do sindicato será exercida por uma diretoriaconstituída no máximo de sete e no mínimo de três membros e de um Conselho



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Fiscal composto de três membros, eleitos esses órgãos pela Assembleia Geral.

§ 1º A diretoria elegerá, dentre os seus membros, o presidente do sindicato.

§ 2º A competência do Conselho Fiscal é limitada à fiscalização da gestãofinanceira do sindicato.

§ 3º - Constituirão atribuição exclusiva da Diretoria do Sindicato e dosDelegados Sindicais, a que se refere o art. 523, a representação e a defesa dosinteresses da entidade perante os poderes públicos e as empresas, salvomandatário com poderes outorgados por procuração da Diretoria, ouassociado investido em representação prevista em lei.”

Está prevista, portanto, uma direção, com 3 a 7 eleitos, um conselho fiscal euma assembleia. Esta se coloca para deliberar sobre determinado tema.

Vimos também o art. 612, que estabelece que o quórum para deliberação doconteúdo de convenção e acordo requer 2/3 em primeira convocação, 1/3 emsegunda; caso haja 5000 ou mais, 1/3 em primeira e 1/8 na segunda: “OsSindicatos só poderão celebrar Convenções ou Acordos Coletivos de Trabalho,por deliberação de Assembléia Geral especialmente convocada para esse fim,consoante o disposto nos respectivos Estatutos, dependendo a validade damesma do comparecimento e votação, em primeira convocação, de 2/3 (doisterços) dos associados da entidade, se se tratar de Convenção, e dosinteressados, no caso de Acôrdo, e, em segunda, de 1/3 (um terço) dos mesmos.

Parágrafo único. O “quórum” de comparecimento e votação será de 1/8 (umoitavo) dos associados em segunda convocação, nas entidades sindicais quetenham mais de 5.000 (cinco mil) associados.”

Alguns autores falam que esse quórum não deveria ser respeitado por causa daliberdade sindical. Há uma aceitação do Judiciário, diferente da legal dequórum exigido desde que seja mais expressivo, como, em vez de 2/3, requerer4/5 de votos favoráveis. Isso pela representatividade.

Não haverá como o empregado não sofrer a vigência da convenção ou acordosalvo se houver lesão ao direito mínimo.

Sustenta-se que o art. 612 foi recepcionado pela Constituição de 1988 e osindicato não tem liberdade para estabelecer quórum menor. É uma medida deproteção ao empregado.

Na greve, que veremos adiante, a Lei 7783/89 diz que é o estatuto do sindicatoque irá definir o quórum para deliberação sobre as reivindicações da categoria.Por que na convenção podemos estabelecer por deliberação da assembléia? Éque o empregado não está obrigado a aderir à greve, mas ele inevitavelmente sesubordinará à forma que a convenção assumir. Como o reflexo para oempregado é substancialmente distinto, exige-se o quórum, arepresentatividade na convenção.

Autonomia privada coletiva

Deixa os sindicatos no mesmo nível, mesmo patamar. Interessante isso porque



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não existe um sindicato hipossuficiente. Na relação empregado-empregador, oempregado é hipossuficiente. Na convenção e no acordo, não há partehipossuficiente. A autonomia privada coletiva é expressão usada peladoutrina, apesar de haver a ideia na Constituição. No acordo, o sindicato nãoaparece para o empregador porque a exigência da presença do sindicatopatronal poderia representar um ônus maior. A Constituição diz que ossindicatos são essenciais para o acordo e a convenção, então, se levássemos aopé da letra, sindicatos deveriam estar presentes dos dois lados, em qualqueravença.

O nascimento da autonomia privada coletiva está na liberdade que a categoriatem para ser representada pelo sindicato, judicial e administrativamente.Nessa autonomia, temos, dentro dela, a ideia de auto-organização, o quesignifica dizer que a estrutura do sindicato é mínima. O sindicato pode teroutros órgãos, sem problema nenhum. Mas deverá ter, no mínimo, umadireção, um conselho fiscal e uma assembleia.

Há a capacidade negocial, e a negociação coletiva deve ser constante. Anegociação pode não alcançar o acordo ou convenção, mas a tentativa denegociação é permanente. A negociação é diferente de acordo e convenção.Negociar é lançar mão de um conjunto de medidas para reivindicar melhoriasem condições, inclusive a própria greve é considerada uma forma denegociação. Não ir trabalhar é uma forma de negociar.

Há a autotutela, no sentido de que o sindicato se gerencia, se conduz, tem aspróprias normas, e pode inclusive aplicar punição disciplinar ao filiado, naforma do estatuto; bem como fiscalizar os empregados. Há também arepresentação de interesses da categoria.

Tudo isso está dentro da autonomia privada coletiva.

Como temos hoje a estrutura classista no país? Sindicato, federação,confederação e, ultimamente, centrais sindicais. Até 2007 eram estruturasmuito mais politicas do que classistas. O que acontecia: eles faziam umanegociação, mas não têm, até hoje, capacidade para representar o empregadoem juízo, não podem nem ajuizar ação. O que conseguiram, em 2008, foi umafatia do imposto sindical.

O art. 589 traz a lista com a distribuição das porcentagens para o sindicato,para a federação, a confederação, e agora com a central sindical. Quem perdeucom essa reforma foi o Estado, pois foi reduzida a porcentagem do impostosindical destinado para a ‘Conta Especial Emprego e Salário’.

Garantias do dirigente sindical

Temos o art. 8º, inciso VIII da Constituição. Eles não podem ser dispensados anão ser por justa causa desde o registro da chapa até um ano depois domandato. Essa é a estabilidade deles. A ideia dessa garantia não é protegersomente os dirigentes sindicais, mas também os representados. Tira-se o focode um interesse individual e coloca-o na categoria. Quem o elegeu quer que elese mantenha seguro para poder ser bem representado. É uma expressão dademocracia que se coloca ali.



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Tivemos vários problemas, então veio a Súmula 369 do TST, que resolveualguns deles. “DIRIGENTE SINDICAL. ESTABILIDADE PROVISÓRIA

I – É indispensável a comunicação, pela entidade sindical, ao empregador, naforma do § 5º do art. 543 da CLT.

II – O art. 522 da CLT, que limita a sete o número de dirigentes sindicais, foirecepcionado pela Constituição Federal de 1988.

III - O empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical só goza deestabilidade se exercer na empresa atividade pertinente à categoriaprofissional do sindicato para o qual foi eleito dirigente.

IV – Havendo extinção da atividade empresarial no âmbito da base territorialdo sindicato, não há razão para subsistir a estabilidade.

V – O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindicaldurante o período de aviso prévio, ainda que indenizado, não lhe assegura aestabilidade, visto que inaplicável a regra do § 3º do art. 543 da Consolidaçãodas Leis do Trabalho.”

Inciso I: o que temos aqui é a necessidade de informar que o sindicato informara empresa de que alguém registrou chapa. Daqui temos o fato gerador daestabilidade. A empresa não tem obrigatoriedade de respeitar isso se nãosouber do registro da chapa. Significa que o empregado pode ser dispensadosem justa causa enquanto não souber da ocorrência de que ele se candidatou.

Inciso II: a discussão que se tem é: a CLT fala que o número de dirigentessindicais é de 3 a 7. O que acontece é que, em virtude do princípio da liberdadesindical, muitos resolveram constituir-se com um número maior que sete. Atécerto ponto dá para se explicar para municípios como o de São Paulo, em quesete é pouco mesmo. Todos queriam a garantia. Questionou-se se o limite, queera de sete, não afrontava a Constituição. TST entendeu que não. Em termospráticos, o sindicato pode ter 12, 15, 20 dirigentes sem nenhum problema, masestáveis só podem ser sete. O juiz definirá quem é, caso o sindicato não indique.Para se apurar, deve-se abrir inquérito judicial.

Inciso III: o inciso é de intelecção imediata. Se o sujeito se candidatar comodirigente sindical de uma categoria mas estiver trabalhando em outra, ele nãoterá a estabilidade.

Inciso IV: se a empresa se extingue, o sujeito não tem razão de se manterestável.

Inciso V: se a candidatura é registrada no curso do aviso prévio, o empregadonão terá direito à estabilidade.

Observação: O TST já decidiu que os membros do conselho fiscal não temestabilidade.

O art. 543 da CLT traz a regra da inamovibilidade do dirigente eleito. Não sepode transferir o dirigente de forma que a representatividade dele fiqueprejudicada. Não se pode dar a ele um mister que prejudique a representação,como dar atividades que dificultam o desempenho da representação. Comoatribuir atividade de deslocar-se em todo o país para fazer visitas. O



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empregado deve parar no local onde foi eleito.

Receitas sindicais

Quais são as que temos no país? No art. 8º da Constituição, IV, fala-se de duascontribuições: “a assembleia geral fixará a contribuição que, em se tratando decategoria profissional, será descontada em folha, para custeio do sistemaconfederativo da representação sindical respectiva, independentemente dacontribuição prevista em lei;” A primeira vai até a palavra “respectiva”, e asegunda é a “independente da prevista em lei”. A primeira é a contribuiçãosindical, que tem previsão nos artigos 578 a 610 da CLT.

O fato gerador dessa contribuição não é a assembleia, mas a lei. O fato geradorda primeira é a participação da assembleia, que, reunida, irá decidir sobre essaprimeira contribuição, que é a confederativa. Leiam o art. 8º, ou enrolar-se-á.O art. 8º, inciso IV não diz que a contribuição confederativa é obrigatória. Oart. 8º não dá tanto prestigio à assembleia dando a liberdade de estabelecercontribuição obrigatória. Só a prevista em lei, do art. 578 da CLT, paga portodos os trabalhadores da categoria, é a obrigatória. Não só os associados aosindicato irão pagar. A contribuição confederativa sim, só deverá ser pagapelos associados do sindicato, pois é sobre eles que a assembleia tem gerência.Não precisa pagar, basta sair do sindicato. Para entrar, deverá pagar.

Este art. 8º, inciso IV da Constituição tem relação com o art. 578 da CLT etambém com o art. 149 da Constituição Federal: “Compete exclusivamente àUnião instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico ede interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento desua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente àscontribuições a que alude o dispositivo. [...]” dessas duas normasconstitucionais tiramos o fundamento constitucional da cobrança dacontribuição sindical.

Terceira contribuição é a assistencial. Tem previsão no art. 513 da CLT: “Sãoprerrogativas dos sindicatos: [...] e) impor contribuições a todos aqueles queparticipam das categorias econômicas ou profissionais ou das profissõesliberais representadas.” Este comando dá a entender que vale para todas ascategorias. Mas há uma limitação de natureza prática de que não se podeaplicar esse tipo de contribuição convencional, só a legal. Em outras palavras,não é a assembleia que determinará qual é o valor que o não sindicalizado teráque pagar. Estabelecer contribuições para todos é ferir a liberdade sindical, nosentido de que o empregado não é obrigado a pagar para alguém que não estejaassociado.

Essa contribuição também é chamada de taxa de reforço ou negocial, pois elavem muitas das vezes no bojo de uma convenção ou acordo coletivo,aproximadamente assim: “o empregado deverá contribuir com 3% do que vier areceber.” Daí chamar de negocial, porque vem de um acordo ou convenção.

Art. 548-B fala da mensalidade do sócio, também chamada de contribuiçãomensal. “Constituem o patrimônio das associações sindicais: [...] b) ascontribuições dos associados, na forma estabelecida nos estatutos ou pelasAssembléias Gerais; [...]” assim como se contribui com o clube, também se



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contribui aqui.

O PN 119, SDC, dá a entender que só se podem obrigar trabalhadoressindicalizados: “CONTRIBUIÇÕES SINDICAIS – INOBSERVÂNCIA DEPRECEITOS CONSTITUCIONAIS – A Constituição da República, em seus arts.5º, XX e 8º, V, assegura o direito de livre associação e sindicalização. É ofensivaa essa modalidade de liberdade cláusula constante de acordo, convençãocoletiva ou sentença normativa estabelecendo contribuição em favor deentidade sindical a título de taxa para custeio do sistema confederativo,assistencial, revigoramento ou fortalecimento sindical e outras da mesmaespécie, obrigando trabalhadores não sindicalizados. Sendo nulas asestipulações que inobservem tal restrição, tornam-se passíveis de devolução osvalores irregularmente descontados.”

Art. 592 traz a destinação da contribuição sindical, tanto para sindicatos deempregadores quanto de empregados. Assistência técnica, jurídica, médica,estudos e até creches. Tudo isso é a destinação da contribuição sindical. Acontribuição confederativa, que é aquela dada pela assembleia, com base navontade do constituinte, visa atender o sistema confederativo, daí seu nome.Pega sindicato, federação, confederação, mas não segue esse comando da CLT,detalhando a destinação. Temos que saber a diferença da contribuição sindicalpara a confederativa.

Greve na próxima aula.



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Direito do Trabalho


Direito de greve e a Organização Internacional do Trabalho

A Lei de Greve (LG) é a lei 7783/89. Essa lei revogou a lei anterior que tratavado assunto, a 4330/64, e passou a ter suporte na Constituição Federal. Ela veiodestrinchar, complementar o mandamento da Constituição que fala que otrabalhador tem direito de greve. Essa lei veio para dizer como o empregadopode exercer o direito de greve. É entendido como o direito de causar prejuízo.Funciona como uma espécie de autotutela no sentido de que não hánecessidade de ir ao Judiciário para buscar o direito de greve. Ele pode serexercido com base na autotutela do sindicato, com base na ideia de autonomiaprivada coletiva e liberdade sindical.

O que vamos ver é pouco mais do que há na lei, mas está balizado pelo que hánela. O art. 2º, por exemplo, tem a definição de greve: “Para os fins desta Lei,considera-se legítimo exercício do direito de greve a suspensão coletiva,temporária e pacífica, total ou parcial, de prestação pessoal de serviços aempregador.” É um movimento pacífico, global, coletivo, ninguém entra emgreve pessoalmente, individualmente, também é uma atividade temporária, eninguém entra em greve por prazo indeterminado.

O fundamento da greve tem previsão no art. 9º da Constituição: “É asseguradoo direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidadede exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.

§ 1º - A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre oatendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.

§ 2º - Os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às penas da lei.” Osempregados dirão qual é o propósito da greve. Quem decide se uma greve seráou não realizada é o sindicato.

A competência para o exercício da greve tem previsão no art. 1º da Lei 7783,que é da categoria, apesar de alguns autores dizerem que é do sindicato. Ele ésó o representante.

Para se iniciar uma greve, há uma formalidade de avisar o sindicato dosempregadores, informar ao empregador com antecedência mínima de 48 horas,ou 72 horas nos casos de serviços essenciais. Compensação de cheques,hospitais, polícia, transporte coletivo, estação de tratamento de água e esgoto,etc., os do rol do art. 10.

Um serviço na área de alimentação não é considerado essencial, bem como oshoteleiros.

Quórum para deliberação tem previsão no art. 4º: “Caberá à entidade sindicalcorrespondente convocar, na forma do seu estatuto, assembleia geral quedefinirá as reivindicações da categoria e deliberará sobre a paralisação



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coletiva da prestação de serviços.

§ 1º O estatuto da entidade sindical deverá prever as formalidades deconvocação e o quórum para a deliberação, tanto da deflagração quanto dacessação da greve.

§ 2º Na falta de entidade sindical, a assembleia geral dos trabalhadoresinteressados deliberará para os fins previstos no “caput”, constituindocomissão de negociação.”

Cabe à entidade sindical deliberar sobre a greve. Embora se tenha um quórummínimo para a convenção coletiva, que é 2/3 na primeira convocação, 1/3 nasegunda (1/8 caso haja 5000 ou mais associados), no caso de greve, atendeapenas ao estatuto do sindicato; não precisa-se atender à CLT. O quórum daCLT é para convenção ou acordo. No caso da greve, adere-se se quiser.

Direitos dos grevistas: têm previsão no art. 6º... “São assegurados aos grevistas,dentre outros direitos:

I – o emprego de meios pacíficos tendentes a persuadir ou aliciar ostrabalhadores a aderirem à greve;

II – a arrecadação de fundos e a livre divulgação do movimento.

§ 1º Em nenhuma hipótese, os meios adotados por empregados eempregadores poderão violar ou constranger os direitos e garantiasfundamentais de outrem.

§ 2º É vedado às empresas adotar meios para constranger o empregado aocomparecimento ao trabalho, bem como capazes de frustrar a divulgação domovimento.

§ 3º As manifestações e atos de persuasão utilizados pelos grevistas nãopoderão impedir o acesso ao trabalho nem causar ameaça ou dano àpropriedade ou pessoa.”

...Fora mais algumas indicações em outros artigos. De modo geral, os grevistastêm o direito de realizar, a empregar meios pacíficos para chegar ao objeto.Não podem os rodoviários quebrar ônibus. Pode-se cobrar dos grevistastambém uma importância para divulgar a greve ou pagar. O grevista não podesofrer nenhuma restrição às suas garantias fundamentais do art. 5º daConstituição, nem outros trabalhadores, que resolverem não aderir. Asgarantias devem ser preservadas. Especialmente o direito dos demaistrabalhadores ao livre acesso ao trabalho. Ninguém é obrigado a aderir à greve.

Hoje o sindicato é mais negociador do que antigamente, quando era maisbaderneiro. Hoje também, os servidores estáveis, há 15, 20 anos no serviço,aderem à greve sem o menor medo de serem transferidos ou sofrer qualqueroutra represália.

Espécies de paralização

O art. 7º da LG diz que a participação em greve suspende o contrato. É por issoque, na semana passada, estava-se falando de uma decisão do TST de



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determinar a suspensão ou corte dos pontos de servidores que aderiram àgreve. Quem adere e continua recebendo está, na verdade, sendo convidado apermanecer em greve. Depois da greve, ou fruto da negociação da greve, podeficar acertado que seja pago o valor em horas a mais para o empregador, entãonos próximos dias, compensa-se. Assim, a suspensão é tratada como se fosseinterrupção, fruto do acordo.

No lado dos empregados, o art. 9º diz que o empregado deverá assegurar oserviço cuja paralização resulte prejuízo irreparável. Hospital, por exemplo. Osujeito que cuida do banco de sangue não pode abandonar a sala. Ele podefazer greve, mas a greve só pode ser praticada por um número de pessoas quenão resulte na deterioração irreversível de bens, máquinas e equipamentos,bem como os essenciais à retomada das atividades na empresa. Na UTItambém. Eis o artigo: “Durante a greve, o sindicato ou a comissão denegociação, mediante acordo com a entidade patronal ou diretamente com oempregador, manterá em atividade equipes de empregados com o propósito deassegurar os serviços cuja paralisação resultem em prejuízo irreparável, peladeterioração irreversível de bens, máquinas e equipamentos, bem como amanutenção daqueles essenciais à retomada das atividades da empresaquando da cessação do movimento.

Parágrafo único. Não havendo acordo, é assegurado ao empregador, enquantoperdurar a greve, o direito de contratar diretamente os serviços necessários aque se refere este artigo.”

E do lado do empregador? É vedada a rescisão do contrato de trabalho de quemtenha aderido, nem substituir, salvo se for a pessoa do serviço essencial.

A greve também tem que surtir seu efeito. O que provoca a negociação éjustamente o incômodo.

Art. 10: “São considerados serviços ou atividades essenciais:

I – tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição deenergia elétrica, gás e combustíveis;

II – assistência médica e hospitalar;

III – distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos;

IV – funerários;

V – transporte coletivo;

VI – captação e tratamento de esgoto e lixo;

VII – telecomunicações;

VIII – guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos emateriais nucleares;

IX – processamento de dados ligados a serviços essenciais;

X – controle de tráfego aéreo;

XI compensação bancária.”



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O art. 10 traz a lista de atividades que colocam a sociedade em risco caso sejamparalisadas. O próprio poder público pode e deve assegurar a prestação deserviços. Se houver greve de médicos no Nordeste, o Estado pode determinar odeslocamento de servidores para cobrir a necessidade lá. A lei ampara isso.

A doutrina entende que os serviços essenciais são um rol taxativo. No caso dosessenciais, a jurisprudência criou uma ficção de que, no mínimo, 30% doefetivo deverão estar em atendimento. Quem terá que gerenciar é o própriosindicato dos empregados.

O Judiciário criou outra ficção jurídica, que é a da questão da abusividade dagreve. Hoje temos a greve abusiva formal ou materialmente. A formalmenteabusiva termina não trazendo a declaração de uma ilicitude da greve. Deve-seinformar a greve com 48 ou 72 horas de antecedência, dependendo da naturezada atividade. Não informar caracteriza somente uma abusividade formal. Masnão retira do empregado o direito de greve. Uma abusividade material, poroutro lado, tira sim o direito de greve. Digamos que ele esteja pedindo abono,aumento de 5%, etc. Na hora da greve, ele sabotou o patrimônio doempregador. Fazendo isso ele perdeu o direito de discutir todas as outrascoisas. Foi uma medida que o TST veio trazendo para que o empregado nãoficasse empregado com formalidades que deveriam ser atendidas pelosindicato. Greve logo depois de acordo ou convenção também é materialmenteabusiva.

Art. 14: “Constitui abuso do direito de greve a inobservância das normascontidas na presente Lei, bem como a manutenção da paralisação após acelebração de acordo, convenção ou decisão da Justiça do Trabalho.

Parágrafo único. Na vigência de acordo, convenção ou sentença normativa nãoconstitui abuso do exercício do direito de greve a paralisação que:

I – tenha por objetivo exigir o cumprimento de cláusula ou condição;

II – seja motivada pela superveniência de fatos novo ou acontecimentoimprevisto que modifique substancialmente a relação de trabalho.”

É coisa mais difícil de acontecer. Não conseguindo a reivindicação, oempregado realiza a greve. A greve é resultado de uma negociação que não foialcançada.

Apuração da responsabilidade

O art. 15 fala que essa responsabilidade é de natureza penal, civil e trabalhista.O que significa dizer que a pessoa poderá perder o emprego, indenizar e sofrerpenas. Mas não será responsabilizada civilmente só por aderir. “Aresponsabilidade pelos atos praticados, ilícitos ou crimes cometidos, no cursoda greve, será apurada, conforme o caso, segundo a legislação trabalhista, civilou penal. Parágrafo único. Deverá o Ministério Público, de ofício, requisitar aabertura do competente inquérito e oferecer denúncia quando houver indícioda prática de delito.”

Outra questão, também no art. 15, é que a responsabilidade pode seradministrativa também. Particularmente no caso dos servidores público, tendo



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a lei 7783 como instrumento. A Constituição fala que a greve do servidorpúblico seria regulada por lei complementar. Não conseguiram elaborá-laainda. Emendaram a Constituição para exigir só lei ordinária, e nãocomplementar, para isso. O direito de greve é do trabalhador, e ele não podeser punido por exercer um direito constitucional ou pela faltar de normaregulamentadora desse direito. O que só faltava era uma lei complementarpara regular, depois, bastou uma lei ordinária. Ainda assim não existe uma leisobre greve dos servidores públicos. O Supremo decidiu que, enquanto não viera lei que trate do servidor público, a Lei 7783 será a instrumentalizadora dodireito de greve do servidor público.

Lockout

É a paralização das atividades por iniciativa do empregador, de maneira afrustrar a tentativa de greve do empregado. O lockout é vedado; se sei quehaverá tentativa de greve do empregado, não posso fechar as portas. Está noart. 17: “Fica vedada a paralisação das atividades, por iniciativa doempregador, com o objetivo de frustrar negociação ou dificultar o atendimentode reivindicações dos respectivos empregados (lockout).

Parágrafo único. A prática referida no caput assegura aos trabalhadores odireito à percepção dos salários durante o período de paralisação.”

Só se podem fechar as portas se houver indício de ameaça ao patrimônio. Pode-se deixar o ônibus sem circular para que não se toque fogo nele.

A consequência da frustração da greve não é a suspensão do contrato, mas ainterrupção.

Há outros tantos artigos, mas fizemos uma abordagem mais voltada para a lei.Se cair no exame de ordem sobre greve, cairá isso. Fora disso só há o caso daabusividade formal e material.

A Organização Internacional do Trabalho

Sobre o tema, o nosso último, o professor escreveu um detalhado texto-roteiro:

1. A Organização Internacional do Trabalho (OIT) é uma agência multilateral ligada àOrganização das Nações Unidas (ONU), especializada nas questões do trabalho.

Assumiu especial importância após o Tratado de Versalhes, tendo sido complementadapela Declaração de Filadélfia (1944).

Tem representação paritária de governos dos 175 Estados-Membros e de organizaçõesde empregadores e de trabalhadores. Com sede em Genebra, Suíça, a OIT tem umarede de escritórios em todos os continentes.

O seu orçamento regular provém de contribuições dos seus Estados Membros, que ésuplementado por contribuições de países industrializados para programas e projetosespeciais específicos. No biênio 2000-01, o orçamento da OIT aprovado pelo Conselhode Administração foi de US$ 467 milhões, dos quais apenas 20% proveniente decontribuições regulares.



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2. A OIT é a única agência do sistema das Nações Unidas com uma estrutura tripartiteonde participam em situação de igualdade representantes de governos, deempregadores e de trabalhadores nas atividades dos diversos órgãos da Organização.Todos os países da ONU integram a OIT.

3. A estrutura da OIT inclui uma rede de 5 escritórios regionais e 26 escritórios de área-- entre eles o do Brasil - além de 12 equipes técnicas multidisciplinares de apoio aesses escritórios e 11 correspondentes nacionais que sustentam, de formaparcialmente descentralizada, a execução e administração dos programas, projetos eatividades de cooperação técnica e de reuniões regionais, sub-regionais e nacionais.(http://www.ilo.org/public/portugue/region /ampro/brasilia/inst/struct/index.htm).

4. A OIT é dirigida pelo Conselho de Administração que se reúne três vezes ao ano emGenebra. Este conselho executivo é responsável pela elaboração e controle deexecução das políticas e programas da OIT, pela eleição do Diretor Geral da RepartiçãoInternacional do Trabalho e pela elaboração de uma proposta de programa e orçamentobienal. Fixa a data, local e ordem do dia para as reuniões da Conferência. Atualmente,compõe-se de 56 membros (representantes dos governos participantes, dosempregados e dos empregadores).

5. A Repartição Internacional do Trabalho, também denominada Secretariado (EscritórioCentral) da OIT, em Genebra, é o órgão permanente da Organização e sede deoperações onde se concentram a maioria das atividades de administração, depesquisa, de produção de estudos e de publicações, de reuniões tripartites setoriais ede reuniões de Comissões e Comitês.

6. A Conferência Internacional do Trabalho ou Assembléia Geral é o fórum internacionalque ocorre anualmente (em junho, em Genebra) para: discutir temas diversos dotrabalho; adotar e revisar normas internacionais do trabalho; aprovar as políticas geraise o programa de trabalho e orçamento da OIT, financiado por seus Estados-Membros.Cada Estado Membro tem direito a enviar quatro delegados à Conferência,acompanhados por conselheiros técnicos: dois representantes do governo, um dostrabalhadores e um dos empregadores, todos com direito a voto independente. OMinistro de Estado responsável pelos assuntos trabalhistas em cada país pode assistirà Conferência e intervir nos debates. Cada um dos delegados tem total independênciade voto, podendo votar em sentido contrário ao governo de seus países, assim comodos outros delegados.

(http://www.ilo.org/public/portugue/region/ampro/brasilia/inst/struct/confer_inter.htm)

7. Em resumo temos os seguinte, sobre a Conferência:

1) É o Órgão deliberador da OIT.2) Elabora textos que originam o Direito internacional do trabalho.3) Tem função legislativa - Parlamento.

Representantes: 2 do governo; 1 delegado – empregado e 1 delegado –empregadorAprovação de decisões: maioria de 2/3.

4) Decisões: as decisões da OIT são Convenções, Recomendações eDeclarações.

8. Convenções Internacionais.

a) Segundo Sérgio Pinto Martins, as Convenções da OIT dividem-se em:

- auto-aplicáveis, que dispensam qualquer regulamentação;

- de princípios, que apenas estabelecem normas gerais dirigidas aos Estados, que irãoregular a disciplina;



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- promocionais, que estabelecem programas a ser disciplinados pela legislaçãonacional a médio e longo prazos.

b) Outros dados importantes:

- Aprovação da Convenção: Dec Leg do Congresso Nacional. (Art 49, I, CF)

- Publicidade (vigência): Decreto Presidencial (Art 1º, LICC);

- Ato-regra: aprovação pela Conferência (2 anos seguidos);

- Ato-condição: ratificação pelo Estado (Presidente) junto à Repartição Internacional.

- Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que foremaprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dosvotos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais (art 5º,§ 3º, CF).

- Tanto os Tratados como as Convenções têm força de lei federal.

- A natureza das convenções é de tratado-lei a não de tratado-contrato, poisestabelecem normas gerais destinadas a certos comportamentos a serem seguidospelos participantes.

Atualmente existem oito Convenções Fundamentais:

Nº 29

Trabalho forçado (1930): dispõe sobre a eliminação do trabalho forçado ou obrigatórioem todas as suas formas. Admitem-se algumas exceções, tais como o serviço militar,o trabalho penitenciário adequadamente supervisionado e o trabalho obrigatório emsituações de emergência, como guerras, incêndios, terremotos, etc.

Nº 87

Liberdade sindical e proteção do direito de sindicalização (1948): estabelece o direitode todos os trabalhadores e empregadores de constituir organizações que consideremconvenientes e de a elas se afiliarem, sem prévia autorização, e dispõe sobre uma sériede garantias para o livre funcionamento dessas organizações, sem ingerência dasautoridades públicas. Tal convenção não foi recepcionada pela CF 88, em virtude do art8º da Carta Maior.

Nº 98

Direito de sindicalização e de negociação coletiva (1949): estipula proteção contra todoato de discriminação que reduza a liberdade sindical, proteção das organizações detrabalhadores e de empregadores contra atos de ingerência de umas nas outras, emedidas de promoção da negociação coletiva.

Nº 100

Igualdade de remuneração (1951): preconiza a igualdade de remuneração e debenefícios entre homens e mulheres por trabalho de igual valor.

Nº 105

Abolição do trabalho forçado (1957): proíbe o uso de toda forma de trabalho forçado ouobrigatório como meio de coerção ou de educação política; como castigo porexpressão de opiniões políticas ou ideológicas; a mobilização de mão-de-obra; comomedida disciplinar no trabalho, punição por participação em greves, ou como medida dediscriminação.



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Nº 111

Discriminação (emprego e ocupação) (1958): preconiza a formulação de uma políticanacional que elimine toda discriminação em matéria de emprego, formação profissionale condições de trabalho por motivos de raça, cor, sexo, religião, opinião política,ascendência nacional ou origem social, e promoção da igualdade de oportunidades ede tratamento.

Nº 138

Idade Mínima (1973): objetiva a abolição do trabalho infantil, ao estipular que a idademínima de admissão ao emprego não deverá ser inferior à idade de conclusão doensino obrigatório.

Nº 182 Piores Formas de Trabalho Infantil (1999): defende a adoção de medidasimediatas e eficazes que garantam a proibição e a eliminação das piores formas detrabalho infantil.

(http://www.ilo.org/public/portugue/region/ampro/brasilia/rules/organiza.htm)

9. Recomendações Internacionais.

A Recomendação não tem aprovação de um número considerável de participantes daOIT. Por isso, não vincula tais países. Também não tem necessidade de aprovação oupromulgação (embora já tenhamos aprovado recomendações por decreto – Dec 3597,de 12-1-2000, que “PROMULGA A CONVENÇÃO 182 E A RECOMENDAÇÃO 190 DAORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO (OIT) SOBRE A PROIBIÇÃO DASPIORES FORMAS DE TRABALHO INFANTIL E A AÇÃO IMEDIATA PARA SUAELIMINAÇÃO, CONCLUÍDAS EM GENEBRA, EM 17 DE JUNHO DE 1999. É ditaprecária, podendo ou não ser cumprida pelo país. Trata-se apenas de umaconselhamento emitido pela OIT, servindo, por isso, de inspiração para o legisladornacional. A Recomendação pode, ainda, contemplar dispositivos de certa Convençãopara complementá-la.

10. Tratados internacionais.

Os países podem realizar entre si tratados na órbita do Direito Internacional doTrabalho, regulando a atividade laboral a ser realizada por nacionais: é o caso doTratado de Itaipu (26/4/73) e do Dec 350, de 21-11-91, “PROMULGA O TRATADOPARA A CONSTITUIÇÃO DE UM MERCADO COMUM ENTRE A REPÚBLICAARGENTINA, A REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL, A REPÚBLICA DOPARAGUAI E A REPÚBLICA ORIENTAL DO URUGUAI (TRATADO MERCOSUL).”

11. Declarações Internacionais.

São atos que indicam regras genéricas, apoiadas em um ideal de Justiça, servindo dereferência a sistemas jurídicos, com diretrizes, sem força obrigatória. Como exemplotemos a Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948).

12. Impugnações que atingem o cumprimento de normas internacionais.

As normas internacionais podem sofrer Denúncia, quando o Estado previamente avisaque não mais deseja continuar aplicando a norma internacional. A Denúncia ocorre no10º ano; no caso de silêncio, dá-se a prorrogação tácita.

Pode ocorrer, ainda, o pedido de Revisão, quando o Estado busca adequar a normainternacional à sua realidade econômica e social. Não se trata de não mais aplicar a



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norma internacional, mas sim de ajustá-la ao país em questão.

Já a Reclamação é o instrumento utilizado pelas categorias nacionais (profissional oueconômica) para indicar ao Conselho de Administração da OIT o Estado acordante,mas não cumpridor da norma internacional.

Por outro lado, a Queixa é adotada contra o Estado-membro que não cumprir normaratificada, podendo ocorrer de ofício pela OIT, ou a impugnação ser feita por outroEstado-membro.

Estudo de casos

Notícias do Tribunal Superior do Trabalho- 16/12/2009Conta bancária de representação estrangeira não pode ser penhorada

Os bens das representações diplomáticas são podem ser utilizados para pagamento dedívidas judiciais, entre eles os depósitos em contas bancárias, pela impossibilidade dedistinguir o que seria crédito de natureza comercial dos destinados à administração daEmbaixada.

Com esse posicionamento, a Seção II Especializada em Dissídios Individuais doTribunal Superior do Trabalho (SDI-2) não acatou recurso contra decisão do TribunalRegional do Trabalho da 10.ª Região (DF/TO), que liberou valores seqüestrados daconta bancária do Estado Finlândia.

No caso, a Finlândia entrou com o mandado de segurança no TRT com o objetivo deliberar recursos penhorados pela 3ª Vara do Trabalho de Brasília para pagamento dedívidas em processo trabalhista. De acordo com o Tribunal Regional, mesmo ao seafastar a imunidade do estado estrangeiro em questões trabalhistas, não se pode fazera execução forçada com a utilização de bens para pagamento de dívida judicial.

Para o TRT, “o Estado estrangeiro não pode ser constrangido ou molestado na suacondição de Estado, ou ver os seus bens e numerários necessários ao bom e fieldesempenho de sua missão sujeitos a medidas judiciais de nenhuma natureza”,segundo garantias do Direito Internacional (Convenções de Viena 1961 a 1962).Inconformado, o autor do processo contra a embaixada recorreu ao TST. No entanto, aSDI-2 do TST manteve a decisão do TRT. Embora a imunidade na execução doprocesso trabalhista contra outros países não possa ser absoluta, devido aos princípiosda dignidade humana e dos valores sociais do trabalho, não haveria como separar osvalores da conta bancária destinados especificamente às atividades de representaçãodiplomáticas do restante com outras utilidades.

De acordo com o ministro Emmanoel Pereira, relator do processo na SDI-2, sem apossibilidade de identificar esses valores, não teria como haver a penhora da contabancária, pois, em respeito ao artigo 122 da Convenção de Viena de 1961, sãoimpenhoráveis “todos os bens afetos à missão diplomática ou consular”. Por isso, aSDI-2 não acatou recurso ordinário contra o mandado de segurança que liberou osrecursos seqüestrados do Estado da Finlândia. (ROMS-321/2004-000-10-00.1)

No primeiro caso, a conta da embaixada do Estado estrangeiro não pode serpenhorada pois vai contra a Convenção de Viena de 61 e 63. Na primeirainstância, o pedido foi deferido, mas houve mandado de segurança para oTribunal Regional do Trabalho. Lex loci executionis. Só no processo deconhecimento que se consegue, mas não na execução. As contas são para atosde império, e não de gestão. Por isso são impenhoráveis. A convenção foirespeitada pelo país, então tem força de lei específica para o país naquele caso.O respeito aos tratados é um mandamento constitucional.



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Caso 2: Vontade soberana do Estado?

Notícias do Tribunal Superior do Trabalho - 08/06/2006TST garante execução trabalhista contra Estado estrangeiro

A imunidade dos Estados estrangeiros em relação à execução judicial dos débitostrabalhistas de suas representações diplomáticas no Brasil não é absoluta. Aconclusão decorre de julgamento efetuado pela Quinta Turma do Tribunal Superior doTrabalho que deferiu recurso (parcialmente) a uma ex-empregada brasileira daEmbaixada do Suriname. O TST admitiu exceção, segundo voto do juiz convocadoWalmir Oliveira da Costa (relator), e reconheceu a hipótese de penhora judicial sobrebens pertencentes ao Estado estrangeiro, mas que não são destinados às atividadesde natureza diplomática.

A decisão tomada pela Quinta Turma do TST modifica julgamento anterior do TribunalRegional do Trabalho da 10ª Região (Distrito Federal e Tocantins). A execução dodébito da Embaixada do Suriname, com a respectiva penhora de bens para garantir asatisfação da dívida judicial, foi negada pelo TRT. O fundamento foi o de que a penhorasó seria possível se o Estado estrangeiro renunciasse à imunidade de jurisdiçãoprevista na Convenção sobre as Relações Consulares, celebrada na cidade de Viena,em 1963.

O objetivo da trabalhadora era o de obter a expedição de ofício ao Departamento deTrânsito (Detran), ao Cartório de Registro de Imóveis e ao Banco Central para averificação de possíveis bens e valores de propriedade da embaixada passíveis depenhora e, dessa forma, buscar a garantia de quitação de seu crédito.

No TST, Walmir Costa observou, inicialmente, que a Justiça do Trabalho tem aatribuição de julgar as ações propostas por empregados contra os entes de direitopúblico externo. Essa prerrogativa, segundo o relator, leva necessariamente aoreconhecimento da competência do mesmo ramo do Judiciário para a execução desuas próprias decisões.

O julgamento do recurso também levou à análise da jurisprudência fixada pelo SupremoTribunal Federal em relação à imunidade de jurisdição dos Estados estrangeiros. Foireproduzido trecho de decisão do STF onde foi dito que “os privilégios diplomáticos nãopodem ser invocados, em processos trabalhistas, para viabilizar o enriquecimento semcausa de Estados estrangeiros, em injusto detrimento de trabalhadores residentes emterritório brasileiro, sob pena dessa prática resultar em inaceitável desvio ético-jurídico”.

No âmbito do TST, Walmir Costa frisou que a jurisprudência aponta para a possibilidadeda execução quando se consegue alcançar, dentro do domínio espacial da soberaniabrasileira, o bem do Estado estrangeiro não destinado ao cumprimento das atividadesdiplomática ou consular.

“O bem dessa espécie pode sofrer a constrição judicial (penhora) para a satisfação docrédito trabalhista devido pelo Estado estrangeiro, sob pena do título executivo judicial(decisão que reconheceu o direito à trabalhadora) tornar-se um mero documento,desprovido de qualquer validade ou eficácia, deixando a credora entregue à própriasorte”, observou Walmir Costa.

O deferimento parcial do recurso resultou na ordem para o prosseguimento daexecução contra a Embaixada do Suriname, limitada a penhora aos bens pertencentesà devedora em território brasileiro que não sejam destinados ou utilizados nasatividades diplomáticas ou consulares do Suriname no Brasil. (RR 1301/1991-003-10-40.6)

Aplicou-se o princípio lex loci executionis, mas não sobre todos os valores,somente para os não destinados às atividades diplomáticas ou consulares. Aideia é que ficou completamente diferente. Aqui houve separação entre bens



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que eram e os que não eram utilizados em atividades diplomáticas ouconsulares do Estado do Suriname. Diferente da conta do Estado da Finlândia.

Valor depositado para ato de recurso pode ser desviado para penhora.

Caso 3

Notícias do TST - 10/11/2009Contratados por organismos internacionais não se submetem à CLT

A relação jurídica dos trabalhadores que, no Brasil, prestam serviços a organismosestrangeiros está subordinada à organização internacional. Ou seja, esses casos nãosão analisados pela Justiça do Trabalho brasileira. Ao adotar esse parâmetro, a Seção IEspecializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho (SDI-1) decidiuextinguir processo sem julgamento do mérito, diante da existência de normainternacional, ratificada pelo Brasil, prevendo a imunidade absoluta de jurisdição daOrganização das Nações Unidas – ONU.

A decisão refere-se a uma reclamação trabalhista de uma consultora independente,contratada pelo Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento – PNUD, quepretendia o reconhecimento da existência de contrato de trabalho, com asconsequências legais dentro da legislação trabalhista brasileira. Vinculado à ONU, oPNUD, que visa ao combate à pobreza, busca a modernização do Estado, o fim daexclusão social, a conservação ambiental e o desenvolvimento sustentável.

A ação foi julgada extinta em primeira instância e o Tribunal Regional do Trabalho da10ª Região (DF/TO) manteve o entendimento. No entanto, ao chegar ao TST, a QuartaTurma modificou a decisão, julgando relativa a imunidade do organismo internacional, oque permitiria à ação ser apreciada pela Justiça do Trabalho brasileira. A instituiçãoopôs embargos à SDI-1 e obteve o reconhecimento da imunidade absoluta dejurisdição, com a conseqüente extinção do processo sem julgamento do mérito.

A Convenção de Privilégios e Imunidades das Nações Unidas foi adotada no Brasilatravés do Decreto 27.784/50. O entendimento da SDI-1 é de que o rompimento daimunidade absoluta de jurisdição, passível de aplicação quando se trata de processoenvolvendo Estado estrangeiro, não pode ser estendido aos organismos internacionais.De acordo com o ministro Aloysio Correa da Veiga, relator dos embargos daONU/PNUD e União, a imunidade do organismo internacional “ampara-se no tratadointernacional do qual o Brasil foi signatário, a que não lhe cabe descumprir, depois deinserido no ordenamento jurídico interno, após aprovação pelo Congresso Nacional”.

O ministro Corrêa da Veiga relata que diversos tipos de ações ingressam na Justiça doTrabalho devido a contratações realizadas por organismos internacionais e, em todosos casos, a defesa do ente de direito público externo insiste na imunidade absoluta dejurisdição, “com o fim de ver honrado o compromisso assumido pelo Estado brasileirona celebração do tratado”.

O relator ressalta que o tratado surge no ordenamento jurídico pela manifestaçãoautônoma e soberana dos Estados que o celebram. Se, anteriormente, o ministroAloysio considerava relativa a imunidade, no julgamento deste caso, assumiu amudança de posicionamento, fazendo questão de ressaltar a importância de tratadointernacional, “fruto da vontade soberana do Estado brasileiro”. (E-ED-RR - 1260/2004-019-10-00.4)

Não é mais caso de embaixada nem de Estado estrangeiro, mas de organizaçãointernacional. Não existe trabalho que não seja pago, exceto o voluntário. Sealguém é contratado e não é pago, ou temos um trabalho voluntário ou umtrabalho escravo.



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Os organismos não têm a mesma natureza jurídica das embaixadas. Quandofalamos em embaixada de um Estado, conseguimos fazer pelo menos o processode conhecimento e aplicar a Súmula 207, mesmo que haja a barreira contra aexecução. Nos organismos, nem na execução se chega, pois eles têm, de acordocom o entendimento do TST, imunidade absoluta. Há imunidade de jurisdiçãoe de legislação. O tratado surge no ordenamento jurídico pela expressãoautônoma e soberana do Estado.

No final das contas, parece ao professor que devemos pensar na prática: qual éa finalidade do trabalho?

Ninguém pode ficar sem prestação jurisdicional. O sistema jurídico deveprimar pela completude e, ao declarar-se incompetente e não indicar quem é oórgão próprio para julgar determinada causa, o empregado ficaráabsolutamente desamparado.



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