DIREITO COMERCIAL. INTRODUÇÃO. EMPRESÁRIO INDIVIDUAL E SOCIEDADE EMPRESÁRIA

1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

- período subjetivista: (de acordo com o sujeito) neste período as regras eram formuladas com acentuado caráter corporativo e havia primazia na observância dos costumes locais.

- período objetivista: (de acordo com as leis) iniciado com o liberalismo econômico, consolida-se com o código comercial francês, que influenciou a criação do código comercial brasileiro.

- período correspondente ao Direito Empresarial: em evolução e abraçado pelo código civil em vigor, leva em conta a organização e o efetivo desenvolvimento de atividade econômica organizada.

1.1. Conceito de Direito Comercial

É o ramo do direito brasileiro que objetiva a superação dos conflitos de interesses entre os exercentes das atividades econômicas de produção ou circulação de bens ou serviços tendo por objeto os meios socialmente estruturados para tal fim.

1.2 Importância da Definição e Proteção de Empresários Individuais e Sociedades Empresárias

Os empresários individuais e as sociedades empresárias são considerados agentes econômicos fundamentais, pois geram empregos, tributos, além da produção e circulação de certos bens essenciais à sociedade, razão pela qual a legislação lhes garante uma série de vantagens.Dessa forma surgem alguns institutos que darão efetividade ao princípio da preservação da empresa, em razão da necessidade de proteção ao mercado, que tem importância para o desenvolvimento da sociedade, a exemplo da falência, da concordata.

1.3. O Empresário, as Sociedades Empresárias, Regime Jurídico de Direito Comercial, Características.

Todos os institutos acima referidos, oferecidos aos empresários individuais (pessoas físicas) e as sociedades empresárias (pessoas jurídicas), em decorrência da necessidade de proteção dos mesmos, são instrumentos cujo conjunto se traduz no regime jurídico de direito empresarial. Apesar de formar juntamente com o direito civil o denominado direito privado bem como em razão do empréstimo pelo direito civil de números conceitos com este não se confunde, sendo diverso em razão de sua maior amplitude onde se verifica a característica do cosmopolismo, é menos formal, ou seja, se coloca de forma extremamente informal como regra ao contrário do direito civil que é extremamente formal e por fim o direito empresarial é mais elástico uma vez que exige maior dinâmica entre as inovações que ocorrem na atividade empresarial não havendo necessidade do seu objeto ser previsto em lei de tal ou qual forma.

1.4. Fontes do Direito Comercial

Fonte para a ciência jurídica é a expressão da origem do direito.

Fontes Materiais ou Reais

São assim consideradas os fatos sociais, políticos e econômicos bem como os convencionalismos sociais.

Fontes Formais

As fontes formais são as exteriorizações das fontes materiais. Fontes formais estatais

- Fontes Formais Estatais

É a legislação, a exemplo do código civil, código de defesa do consumidor, da lei do anonimato, etc.

- Acepções a legislação

Jurisprudência: decisões reiteradas dos tribunais na aplicação das leis ao caso concreto criando hipóteses similares ou idênticas, gerando uma espécie de norma geral de interpretação.

3.3. Fontes Formais não estatais

- Costume:

É a prática reiterada de certo ato com a certeza de sua necessidade jurídica. São necessários dessa forma dois critérios a necessidade jurídica e a frequência ou habitualidade da prática. - Doutrina:

É a atividade cientifica dos juristas que oferecem opiniões fundamentais sobre temas e a problemática da área comercial.

- Poder Negocial das Partes:

Equivale a regra de direito privado na qual o que não está proibido é permitido.

1.5 Teoria Geral dos Fatos e Atos Jurídicos

Fato Jurídico “Latu Sensu”

É qualquer acontecimento que dê origem a relações jurídicas, seja criando, modificando ou extinguindo, readaptando ou reestruturando os direitos subjetivos presentes na sociedade.

Fato Jurídico Natural

È aquele proveniente de um fenômeno natural sem a interferência da vontade humana e que produz efeitos jurídicos.

Subdivide-se em:

* Ordinário:

Surgem quando decorrem do curso natural das coisas. Ex: maioridade, morte.

* Extraordinário:

É o fato natural caracterizado pela imprevisibilidade das consequências jurídicas.

Fato Jurídico Humano

É aquele que depende da vontade humana para produzir seus efeitos jurídicos.

Subdivide-se em:

* Voluntário:

Quando gera consequências jurídicas que foram objetivadas pelo agente.

Ato jurídico em sentido estrito:

Tem como objetivo ou finalidade a mera realização da vontade do agente. Ex: perdão (dívida).

Negócio jurídico:

Transforma vontades aparentemente antagônicas em disposições comuns. Ex: compra e venda.

* Involuntário:

É aquele que acarreta consequências jurídicas não objetivadas por pelo menos um dos agentes, hipótese em que se configura o chamado ato ilícito. Ex: os chamados vícios de consentimento (induzido a erro).Requisitos de Validade do Ato Jurídico

a) Agente capaz;

Menos de 16 anos é representado. Entre 16 e 18 anos é assistido.

b) Objeto lícito;

A licitude do objeto possui um triplo aspecto, não pode contrariar a moral, a lei e os bons costumes.

c) Forma prescrita ou não defesa em lei. (Forma Legal)

A forma é o modus operandi de um determinado hábito jurídico.

Efeitos dos Atos Jurídicos

Nulidade:

Ocorre quando verificamos a quebra de um dos requisitos de validade do ato jurídico. Possui sempre efeito ex tunc, ou seja, retroage a formação do ato jurídico. É sempre proveniente de sentença declaratória, não permite convalidação.

Anulabilidade:

Esta é identificada quando se verifica a presença dos vícios de consentimento (erro, coação, fraude, estado de perigo, dolo, lesão), são causas que anulam o negócio jurídico, é a chamada nulidade relativa. Permite a convalidação do ato jurídico. É proveniente de sentença constitutiva e seus efeitos no caso da anulabilidade é ex nunc, ou seja, não é retroativa nunca.

2. TEORIAS

2.1. Teoria dos Atos de Comércio

Adotada pelo Código Comercial de 1850 vinha regulamentada pelo Decreto n°737/1850, levava em consideração a atividade desenvolvida, exigindo a prática de Atos de comércio como critérios identificadores do comerciante.

O Decreto 737 apesar de, à época revogado, vinha sendo utilizado como parâmetro para a identificação da pessoa do comerciante e sua sujeição, além de falências.

Obs.: Primeiro veio o Decreto, após o código.

2.1.1. Dos atos de comércio Por atos de comércio tinham-se aqueles enumerados na própria lei, bem como aqueles que decorriam de sua interpretação fornecida pela doutrina e jurisprudência.

Atos de comércio, via de regra:• Compra, venda ou troca de bens móveis ou semoventes em atacado ou varejo, industrializados ou não, para revenda ou locação.

Essa modalidade necessitava gerar lucro sob pena de ser considerada como uma compra de natureza civil. Faziam parte dessa modalidade atividades bancárias, transporte de mercadorias, atividades de seguro, entre outras.

• Atos de comércio por determinação legal, de acordo com a Lei n. 6.404/76, artigo 2.º, § 1.º (Lei das Sociedades por Ações).

Certos atos eram tidos por comerciais em decorrência de previsão expressa da lei. Como exemplo podem ser citadas as Sociedades Anônimas (S/A), independente do tipo societário adotado.

• Empresas de Construção e Incorporação, nos termos da Lei n. 4.068/62.

2.1.2. Teoria da Empresa

- Recentemente adotada em sua efetividade pelo ordenamento jurídico pátrio, esta teoria já vinha sendo utilizada pela doutrina e jurisprudência a fim de flexibilizar a aplicação da teoria dos atos do comércio. Isto ocorria em razão da evolução operada no comércio mundial, notadamente com a difusão e aquisição de importância da prestação de serviços.

Nascida na Itália e desenvolvida para corrigir falhas da teoria dos Atos de Comércio, tornando desnecessárias as amplas interpretações dadas pela doutrina e jurisprudência, atualmente norteia a Legislação Brasileira com o fim de proteger os que não se enquadravam nos Atos de Comércio.

3. Identificação do empresário - A adoção dessa teoria vem positivar o que já era feito costumeiramente, acabando com a dicotomia comerciante/não-comerciante anteriormente determinada pela teoria dos atos do comércio.

Segunda a teoria dos Atos de Empresa, para identificar o empresário, desconsidera-se a espécie de atividade praticada (se Atos de Comércio ou não), passando a considerar a estrutura organizacional, relevância social e a atividade econômica organizada para o fim de colocar em circulação mercadorias e serviços.

4. Empresa

- Conceito: para Carvalho de Mendonça, empresa é a organização técnico-econômica que se propõe a produzir mediante a combinação dos diversos elementos, natureza, trabalho e capital, bens ou serviços destinados à troca (venda), com esperança de realizar lucros, correndo os riscos por conta do empresário, ou seja, daquele que reúne, coordena e dirige os elementos sob sua responsabilidade.

Doutrina: Hoje: Modernamente conceitua-se empresa como uma atividade organizada, para a produção ou circulação de bens ou serviços, exercida profissionalmente pelo empresário, por meio de um estabelecimento empresarial.

-Perfis:a) Perfil objetivo

De acordo com esse perfil, empresa é um estabelecimento, um conjunto de bens corpóreos e incorpóreos reunidos pelo empresário, para o desenvolvimento de uma atividade econômica.

b) Perfil subjetivo

Adotando-se o critério subjetivo para se conceituar empresa tem-se que esta é o próprio sujeito de direitos, o empresário, que organiza o estabelecimento para o desenvolvimento de uma atividade econômica.

c) Perfil Corporativo

De acordo por meio dele, empresa é o conjunto formado pelo estabelecimento empresarial, o qual compreende bens corpóreos e incorpóreos; e os trabalhadores, recursos humanos utilizados na execução da atividade econômica a que a empresa se propõe.

d) Perfil funcional

Caracteriza-se por uma atividade econômica organizada, para produção e circulação de bens ou serviços, que se faz por meio de um estabelecimento e por vontade do empresário. É o critério adotado pela doutrina brasileira para a conceituação de empresa, servindo de parâmetro para todos os atos normativos que regem a atividade empresarial, notadamente o código civil.

5. Empresário- Conceito:O artigo 966 do código civil conceitua o empresário como sendo aquele que exerce de forma profissional atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços contudo, não será considerado empresário quem exerce profissão intelectual de natureza cientifica literária ou artística, ainda que com concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

Excepcionalmente serão admitidos como empresário as pessoas acima mencionadas, acaso adotem estrutura empresarial, organizando força de trabalho alheia que constitua elemento empresa, assim a titulo de exemplo, (Um contador que contrata outro contador, secretaria, auxiliares de escritório formando assim um escritório contábil com estrutura empresarial, e não um singelo escritório formado apenas pela figura dos sócios, será caracterizado como empresário).

- Atividades não empresariais:- Quem pode ser:E possível que o empresário pessoa física e jurídica. No primeiro caso estaremos diante de um empresário individual. Caso seja pessoa jurídica, estaremos diante de uma sociedade empresária.6. Das Capacidades e Impedimentos para o Exercício de Atividade Empresarial- Para o regular exercício da atividade empresarial, impõe-se a análise da capacidade do exercente bem como a inexistência de impedimentos para seu exercício, a teor do disposto no artigo 972 do diploma civil.- Incapazes para o exercício de atividade empresarial são aqueles incapazes para a vida civil, arrolados nos artigos 3.º e 4.º do Código Civil.- Proibidos de exercer: O menor que se estabelece com economia própria aos 16 anos (corrente majoritária) adquire capacidade para o exercício do comercio nos termos da lei .

Para a verificação dos impedimentos ao exercício dessa atividade, e importante destacar que, seriam incapazes de praticar atos empresariais uma vez que a proibição não se confunde com a falta de capacidade para exercer atividade empresarial . As pessoas proibidas de comerciar possuem capacidade plena para a pratica de atos empresariais . No entanto a ordem jurídica (legislação), vigente decidiu por vedar-lhes o seu exercício. Desse modo, não podem exercer atividade empresária entre outros.

·O falido não reabilitado;·Aqueles que foram condenados pela prática de crime cuja a pena proibida o acesso a atividade

empresarial; ·O agente público nada impede, porém que ele participe de sociedade como sócio cotista acionista

ou comanditário, deste que não ocupe cargo de administração, controle, e que não seja sócio majoritário.

A expressão o agente publico abrange todos aqueles que se ligam à administração publica como é o caso dos membros de poder: oficiais militares entre outros.

PROVA 205/04/11

7. Regularidade na Atuação Empresarial

- Obrigações:

Para que o empresário encontre-se em situação de regularidade, deve arquivar seus atos constitutivos, após a sua elaboração, com observância dos critérios legais, no órgão oficial de registro das empresas mercantis, denominado junta comercial. Este órgão está subordinado em parte ao Estado em que se situa, e em parte, ao departamento nacional de registro do comércio. Este órgão é uma autarquia federal de regime especial ligada ao sistema nacional de registro de empresa responsável pela regulamentação das atividades de registro do país. Também é obrigação do empresário escriturar regularmente os livros comerciais obrigatórios, além dos facultativos que porventura faça a opção de utilizar; bem como levantar balanço patrimonial periodicamente, entendendo-se como obrigatório o levantamento, no mínimo, anual.

8. Obrigação de inscrição do empresário no registro público de empresas mercantis, antes do início de sua atividade (artigo 967 do Código Civil)Lei n. 8.934/94:

- Órgãos

O artigo 967 do código civil prevê que a inscrição do empresário é obrigatória, e o artigo 968 também do Código Civil traz os requisitos que o empresário deverá obedecer para realizar o requerimento de sua inscrição.As normas de registro das empresas mercantis estão presentes na Lei 8934/94, que é a lei do registro público das empresas mercantis e atividades afins.

• Sistema Nacional dos Registros das Empresas Mercantis (SINREM):

É o órgão central do registro de empresa ligado ao ministério da indústria, comércio e turismo. Tem em sua composição o departamento nacional do registro do comércio e as juntas comerciais.

• Departamento Nacional do Registro do Comércio (DNRC):

Trata-se de autarquia federal de regime especial e tem como funções principais, segundo o artigo 4° da lei de registro de empresa as seguintes: supervisão e coordenação no plano técnico dos órgãos de registro. Funciona também como segunda instância administrativa (atua no plano recursal das juntas comerciais, ou seja, objeto de recurso para um órgão superior); expedição de normas e diretrizes gerais relativas ao registro; solução de dúvidas e controvérsias originadas do registro.

Funções:

• Juntas Comerciais:

São órgãos de execução do registro das empresas mercantis, ou seja, pode ser considerada como local em que os registros são efetivamente realizados. Sob o aspecto técnico subordinam-se ao departamento nacional do registro do comércio (DNRC).

Administrativamente subordinam-se aos estados à que pertencem, uma vez que parte de suas verbas e servidores são provenientes do estado à que se vinculam.

- Atos de registro:Ainda de acordo com a Lei n. 8.934/94, os atos destinados ao registro das empresas são os seguintes:

• Matrícula:

Ela se refere aos agentes auxiliares do comércio, com isso, serão matriculados nas juntas comerciais, sob a supervisão e segundo as normas do departamento nacional do registro do comércio os leiloeiros, os tradutores públicos, os trapicheiros (são os responsáveis por armazéns gerais de menor porte destinados à importação e exportação), administradores de armazéns gerais, entre outros. A matrícula é uma condição para que eles possam exercer tais atividades chamadas de paracomerciais (não exercem empresa, não são empresários, mas exercem atividades paralelas das atividades empresariais).

• Arquivamento:

É o ato pelo qual os comerciantes, pessoas físicas ou jurídicas, fazem o seu registro nas juntas comerciais. Diz respeito ao comerciante/empresário individual e a sociedade comercial/empresarial. Compreende os atos de constituição, alteração e dissolução das sociedades, sendo o contrato e o estatuto social arquivados perante a junta comercial.

11/04/11• Autenticação:

A autenticação refere-se aos instrumentos de escrituração, ou seja, aos livros comerciais sendo condição de regularidade dos referidos documentos. Dessa forma, um livro comercial deve ser levado à junta comercial para a autenticação e neste ato serão preenchidos todos os requisitos observados na escrituração. (artigo 35 inciso 6°)

12/04/119. Obrigação de escriturar regularmente os livros obrigatórios

Livros empresariais:

Os livros empresariais poderão ser obrigatórios, que se subdividem em comuns e especiais, e facultativos.

- Obrigatórios:

São aqueles de cuja escrituração o empresário ou a sociedade empresária não poderá se abster (afastar; não tem opção; dever; obrigação).

• Comuns:

São os que se colocam como impostos a todos os empresários, sem qualquer discriminação, acarretando sua ausência à aplicação de penalidades. Ex: livro diário. (artigo 5° do decreto lei 486/69)

• Especiais:

São aqueles em que a escrituração é imposta a uma determinada categoria de empresário, a exemplo do livro de registro de duplicatas, que é exigido somente de quem emite duplicatas.

- Facultativos:

Tem como objetivo auxiliar o comerciante no desenvolvimento de suas atividades econômicas. Ex: o livro caixa e o livro razão. A ausência desses livros não importa qualquer tipo de penalidade para o empresário e a sociedade empresária, com tudo se for feita a opção de utilização destes livros os mesmos deverão ser escriturados, devendo esta escrituração seguir as disposições da lei 8.934/94.

- Requisitos:

Intrínsecos:

Por eles o empresário deverá obedecer ao modo/forma como devem ser escriturados os livros empresariais (seu conteúdo mínimo). O decreto lei 486/69 em seu artigo 2° define a forma que deverá ser observada quanto a esse conteúdo, não podendo os livros empresariais conter rasuras, emendas, deve observar a cronologia, etc.

Extrínsecos:

Dizem respeito à segurança que deve ser dada a escrituração mercantil, ou seja, o cumprimento de suas formalidades essenciais (artigo 5° do decreto lei 486/69). Os livros devem conter termo de abertura, termo de encerramento e serem autenticados pela junta comercial.

10. Obrigação de levantar balanço patrimonial e resultado econômico a cada ano (artigo 1.179 do Código Civil)

- Exceções:

Existem duas exceções à regra da periodicidade para a elaboração das demonstrações contábeis de forma anual: as sociedades anônimas, que estabeleçam em seu estatuto a distribuição de dividendos semestrais (artigo 204 da lei das Sociedades Anônimas) e as instituições financeiras (artigo 31 da lei 4.595/64), onde a elaboração do balanço e demais demonstrativos será semestral.

- Objetivo:

Visa demonstrar o ativo, o passivo, o circulante das empresas e firmas individuais dentre outros dados.

- Descumprimento: • sanção penal, em face do artigo 186, inciso VII, da Lei de Falências (decorrência do artigo 186, inciso VI, da Lei de Falências); constitui crime falimentar não apresentar o balanço à rubrica judicial em 60 dias da data do encerramento. Cumpre observar, no entanto, que, para a jurisprudência majoritária, a falta de balanço caracteriza crime apenas se a escrituração estiver irregular, não constituindo crime autônomo a infração exclusivamente prevista no inciso VII do referido artigo.

• dificuldade de acesso a crédito bancário ou a outros serviços prestados pelos bancos;• impossibilidade de participação em licitações promovidas pelo Poder Público (artigo 31, inciso I, da Lei n. 8.666/93);• impossibilidade de impetração de concordata preventiva (artigo 159, § 1º, inciso IV, da Lei de Falências).

11. Irregularidade na Atuação Empresarial

a) Inatividade da empresa mercantil

Será considerada inativa a firma individual ou a sociedade comercial que, durante 10 anos consecutivos não arquivar nenhuma alteração contratual ou não comunicar à junta comercial que se encontra em atividade. Se for assim considerada, terá seu registro cancelado pela junta comercial (artigo 60 da lei de registro público de empresas 8.934/94). Obs: É com o registro na junta comercial que o nome empresarial passa a ter proteção jurídica.O comerciante que não cumprir a obrigação de arquivar os atos constitutivos na junta comercial será considerado comerciante irregular ou de fato. O arquivamento não é pressuposto para se desenvolver a atividade comercial, mas sem esse requisito sua atividade será irregular e como consequência sofrerá sanções, além de restrições quanto aos benefícios que o direto empresarial proporciona aos regularmente registrados.

b) Sanções impostas ao comerciante irregular ou de fato

• Artigo 9.º, inciso III, alínea “a”, da Lei de Falências:

• Artigo 140, inciso I, da Lei de Falências: • Artigo 379 do Código de Processo Civil: • Artigo 186, inciso VI, da Lei de Falências: