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1. UNA NUEVA ONDA JURÍDICA EN EL MUNDO DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD: LOS PRINCIPIOS DE NO DISCRIMINACIÓN Y DE ACCESIBILIDAD UNIVERSAL 1.1. Antecedentes E n las últimas décadas hablar de per- sonas con discapacidad y relaciones jurídicas supone hacer referencia al «Decenio de la ONU para los Minusválidos» proclamado por la Asamblea General de la ONU para el periodo 1983 -1992, tras la declaración del año 1981 como «Año Interna- cional de los Minusválidos» (Resolución 37/52, de 3 de diciembre de 1982, de la Asam- blea General de la ONU) 1 , que sirvió de base en muchos Estados para promover medidas eficaces para la prevención de la incapacidad, la rehabilitación y la realización de los objeti- vos de participación plena de las personas con discapacidad en la vida social y el desarrollo de la igualdad. España no fue ajena a este movimiento y fruto del mismo son el art. 49 de la C.E. dedi- cado expresamente a los «disminuidos», y la 21 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 50 * Doctor en Derecho y Director de Relaciones Sociales e Internacionales de la Fundación ONCE. Ase- sor Jurídico del CERMI y Consejero del Comité Econó- mico y Social Europeo en representación de la Confede- ración Empresarial Española de la Economía Social (CEPES). Discapacidad y aspectos sociales: la igualdad de oportunidades, la no discriminación y la accesibilidad universal como ejes de una nueva política a favor de las personas con discapacidad y sus familias. Algunas consideraciones en materia de protección social MIGUEL ANGEL CABRA DE LUNA * 1 Hay que citar como paso previo la «Declaración de los Derechos de los Impedidos», proclamada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 9 de diciem- bre de 1975 mediante la Resolución 3447 (XXX).

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1. UNA NUEVA ONDA JURÍDICA EN ELMUNDO DE LAS PERSONAS CONDISCAPACIDAD: LOS PRINCIPIOSDE NO DISCRIMINACIÓN Y DEACCESIBILIDAD UNIVERSAL

1.1. Antecedentes

En las últimas décadas hablar de per-sonas con discapacidad y relacionesjurídicas supone hacer referencia al

«Decenio de la ONU para los Minusválidos»proclamado por la Asamblea General de la

ONU para el periodo 1983 -1992, tras ladeclaración del año 1981 como «Año Interna-cional de los Minusválidos» (Resolución37/52, de 3 de diciembre de 1982, de la Asam-blea General de la ONU)1, que sirvió de baseen muchos Estados para promover medidaseficaces para la prevención de la incapacidad,la rehabilitación y la realización de los objeti-vos de participación plena de las personas condiscapacidad en la vida social y el desarrollode la igualdad.

España no fue ajena a este movimiento yfruto del mismo son el art. 49 de la C.E. dedi-cado expresamente a los «disminuidos», y la

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* Doctor en Derecho y Director de RelacionesSociales e Internacionales de la Fundación ONCE. Ase-sor Jurídico del CERMI y Consejero del Comité Econó-mico y Social Europeo en representación de la Confede-ración Empresarial Española de la Economía Social(CEPES).

Discapacidad y aspectos sociales:la igualdad de oportunidades, la nodiscriminación y la accesibilidaduniversal como ejes de una nuevapolítica a favor de las personas condiscapacidad y sus familias.Algunas consideraciones en materiade protección social

MIGUEL ANGEL CABRA DE LUNA *

1 Hay que citar como paso previo la «Declaraciónde los Derechos de los Impedidos», proclamada por laAsamblea General de Naciones Unidas el 9 de diciem-bre de 1975 mediante la Resolución 3447 (XXX).

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Ley de Integración Social de los Minusválidos(LISMI, Ley 13/1982, de 7 de abril), que hanpermitido importantes avances en nuestrosector, que fue ubicado con identidad propiaen la Agenda de la Política Social.

Ahora tras el transcurso de dos décadas ylos adelantos producidos, entre otros las Nor-mas Uniformes sobre la Igualdad de Oportu-nidades para las Personas con Discapacidadde Naciones Unidas, Resolución 48/96, apro-bada por la Asamblea General en su 48 perio-do de sesiones el 20 de diciembre de 1993, esconveniente seguir avanzando y encontrarnuevos cauces jurídicos que permitan –unavez alcanzadas unas cotas mínimas de bien-estar–, como dice el art.9.2. C.E., que lospoderes públicos en relación con las personascon discapacidad promuevan las condicionespara que la libertad y la igualdad del indivi-duo y de los grupos en que se integra seanreales y efectivas, remuevan los obstáculosque impidan o dificulten su plenitud y facili-ten la participación de todos los ciudadanosen la vida política, económica, cultural ysocial.

Hoy en día el devenir indicado nos lleva alos principios de No Discriminación y deAccesibilidad Universal, como nuevos pará-metros jurídicos a tener en cuenta de cara a laconsecución de los objetivos pretendidos.

1.2. La no discriminación

El Tratado de Amsterdam introdujo en elTratado de la Unión Europea (TUE) una dis-posición explícita sobre la lucha contra la dis-criminación en diversos ámbitos. El artículo13 del Tratado establece lo siguiente:

«Sin perjuicio de las demás disposicionesdel presente Tratado y dentro de los límites delas competencias atribuidas a la Comunidadpor el mismo, el Consejo, por unanimidad, apropuesta de la Comisión y previo consulta alParlamento, podrá adoptar medidas adecua-das para luchar contra la discriminación por

motivos de sexo, de origen racial o étnico, reli-gión o convicciones, discapacidad, edad uorientación sexual»2.

• Concepto de discriminación

El principio de igualdad de trato, del quese parte, responde a dos vertientes: la igual-dad formal, concebida como derecho de losciudadanos a obtener un trato igual, ausentede discriminaciones por cualquiera de losmotivos establecidos en las normas jurídicasde aplicación, en este caso el Tratado de laUnión Europea, y la igualdad sustancial omaterial, que, partiendo de diferencias realesexistentes entre los grupos tratados desigual-mente, legitima la introducción de desigual-dades para restablecer la igualdad social-mente ignorada. Surge con fuerza la idea dela igualdad como diferenciación3. Ambos con-ceptos se relacionan de dos formas distintas:la primera, diferenciación para la igualdad,indica que el fin de una sociedad más iguali-taria, considerada más justa, exige políticasque traten desigualmente a quienes son des-iguales con objeto de reducir la situación dedesventaja; la segunda, diferenciación comoigualdad, tiene el significado de la aspiraciónde una sociedad igualitaria en la que las rela-ciones sociales se caracterizan por una dife-renciación o diversidad entre los distintosgrupos que no implica ni dominación ni rela-ción injusta entre ellos. Y podemos observarque, en la práctica, existen innumerablespolíticas basadas en la primera acepción de ladiferenciación para la igualdad, por ejemplola de viviendas protegidas, la dotación debecas o las subvenciones a la contrataciónlaboral de colectivos desfavorecidos, así como

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2 Vid. Artículo 21 de la Carta de Derechos Funda-mentales de la Unión Europea donde queda reflejadotambién el Principio de No discriminación en relacióncon el colectivo de personas con discapacidad.

3 RUIZ MIGUEL, A.: «La igualdad como diferencia-ción», en «Derechos de las minorías y de los grupos dife-renciados», Escuela Libre Editorial, Madrid, 1994.

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que, de dichas medidas, se benefician ciertasminorías que se encuentran en situación des-favorecida o incluso grupos muy numerosos,como es el de las mujeres, que son la mitad dela población, o las personas con discapacidad,aproximadamente una de cada diez personasen el mundo más desarrollado. Se trata, endefinitiva, de lo que venimos llamando medi-das de discriminación «inversa» o «positiva»,cuya traslación a las normas jurídicas nacio-nales o internacionales se ha ido produciendoen las tres últimas décadas con mejor o peorfortuna, pero que, sin duda, han marcado unhito en el tratamiento jurídico de los colecti-vos en situación de desventaja o desfavoreci-dos.

• Discriminación directa o indirecta

Se entiende por discriminación directacuando una persona «sea, haya sido o pudieraser tratada de manera menos favorable queotra en situación análoga» y por discrimina-ción indirecta cuando una «disposición, crite-rio o práctica aparentemente neutros puedaocasionar una desventaja particular».

• Acción positiva. La obligaciónde garantizar «ajustes razonables» paralas personas con discapacidad

El objetivo de las medidas de acción positi-va es lograr que los integrantes de los diferen-tes grupos que forman parte de la sociedad, yque se encuentran infrautilizados como conse-cuencia de conductas discriminatorias gene-rales, gocen de una igualdad de oportunida-des sustancial, no meramente formal4. Para

conseguirlo se tiene en cuenta las característi-cas específicas de la conducta discriminatorialo que justifica que la medida correctora seconvierta en discriminatoria y no simplemen-te en desigualitaria5-6.

La doctrina del Tribunal de Justicia de laUnión Europea en materia de acción positivase refiere a la discriminación de género7 y haproducido dos Sentencias, los casos «»Kalan-ke»8 y «Marshall»9, que han perfilado el prin-cipio de la acción positiva en relación a la dis-criminación por razón de sexo, considerandoque no es posible garantizar a las mujerespreferencia absoluta e incondicional frente aun hombre, pero también es cierto que lasmismas Sentencias, así como una recaída enun caso de la Comisión contra Francia10, hanjustificado el trato preferente en función dela situación general de desventaja, mediantemedidas para mejorar la capacidad paracompetir en el mercado de trabajo y desarro-llar una capacidad profesional en pie deigualdad.

• El principio de igualdad de trato y laacción positiva en nuestra Constitución

Nuestra Constitución (1978) veda, en suartículo 14, cualquier tipo de discriminación«por razón de nacimiento, raza, sexo, religión,opinión o cualquier otra condición o circuns-tancia personal o social». Si bien no se citaexplícitamente a la discapacidad como unmotivo de discriminación, el Tribunal Consti-tucional ha venido incluyéndola como una delas circunstancias objeto de protección al

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23REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 50

4 A estos efectos hay que hacer mención al artículo26 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UniónEuropea que textualmente establece «La Unión estable-ce y respeta el derecho de las personas discapacitadas abeneficiarse de las medidas que garantizan su autono-mía, su integración social y profesional y su participaciónen la vida de la comunidad».

5 RUANO, L: «Acciones positivas y discriminaciónpositiva», AJA, nº 227 (1995), págs. 1 a 4.

6 RUIZ MIGUEL, A.: «Discriminación inversa e igual-dad», en VALCARCEL, A. (Comp.): El concepto de igual-dad, Madrid, Ed. Pablo Iglesias, 1994.

7 Un análisis exhaustivo se realiza en Sierra Hernaiz, E,«Acción positiva y empleo de la mujer», CES, 1999.

8 Sentencia de 17-10-1995, C-450/93.9 Sentencia 11-11-1997, C-409/95.10 Sentencia 25-10-1986, C-312/86.

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máximo nivel11. Esta interpretación integra-dora ha sido adoptada en otros Estadosmiembros que tampoco citan expresamentela discapacidad como una de los motivos pro-hibidos de discriminación (Italia, Holanda...).La tutela jurídica frente a las vulneracionesdel principio de no discriminación goza de lamás alta protección en nuestro país (ante losTribunales Ordinarios y a través del recursode amparo ante el Tribunal Constitucional,conforme al artículo 53 de la Constitución).

El reverso del principio de igualdad de tra-to y no discriminación es el mandato a lospoderes públicos dirigido a «promover las con-diciones para que la libertad e igualdad delindividuo y de los grupos en que se integrasean reales y efectivas» y a «remover los obstá-culos» que impidan o dificulten la plena parti-cipación de todos (Art. 9.2 de la Constitución).Y específicamente el mandato a los poderespúblicos para realizar «políticas» de integra-ción de las personas con discapacidad (Art. 49de la Constitución). En suma, la igualdad detrato es, en nuestro marco jurídico, perfecta-mente compatible con la acción positiva parasuperar desventajas y desigualdades que his-tóricamente viene sufriendo éste colectivo. Laigualdad, en suma, no se conforma con laigualdad formal o de trato sino que exige quese tenga en cuenta la igualdad sustancial,material o de hecho. La doctrina y la juris-prudencia del Tribunal Constitucional12 hanavalado la relación que existe entre la ver-tiente formal y sustancial de la igualdad, legi-timando las actuaciones de los poderes públi-cos que impliquen el establecimiento de cier-tas desigualdades formales en aras de la con-secución de la igualdad real. De esta forma elartículo 9.2 de nuestra Constitución constitu-ye el fundamento de una tutela antidiscrimi-natoria positiva o activa que pretende la rea-lización de la igualdad real a través de inter-

venciones especiales tendentes a lograr laigualdad de oportunidades rota por los pre-juicios o incomprensiones sociales13.

1.3. La accesibilidad universal y eldiseño para todos

Con la inclusión de la cláusula de no dis-criminación en el Tratado de Amsterdam, laUnión Europea dio un paso de gigante haciael reconocimiento de la discriminación contralas personas con discapacidad como una vio-lación de los derechos humanos que es preci-so combatir a través de la prevención y lasupresión de las barreras que impiden a estaspersonas acceder a la movilidad, a los bienesy a los servicios en condiciones de igualdadcon los demás ciudadanos. Las políticas euro-peas deberían, por tanto, inspirarse en elprincipio de no discriminación con vistas ahacer realidad la igualdad para las personascon discapacidad. En el futuro, la reglamen-tación deberá imponer a los organismospúblicos y privados la obligación de prestarservicios diseñados para todos los ciudada-nos.

Todos los Estados miembros de la UniónEuropea reconocen los derechos de las perso-nas con discapacidad (incluido el derecho a nosufrir discriminación). Como corolario deestos derechos, es indispensable adoptar unnuevo planteamiento general de cara a la dis-capacidad basado en la supresión de lasbarreras a la plena participación en la socie-dad, en lugar de «abordar el problema a esca-la individual», como defendía el planteamien-to del «modelo médico» de la discapacidad.

Una de las vías hacia el establecimiento deuna legislación en materia de lucha contra ladiscriminación consiste en la adopción deacciones en los Estados miembros. En laactualidad, pocos países de la UE disponen de

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11 Sentencia 269/1994, de 3 de octubre.12 La Sentencia 128/1987, de 16 de julio, a la que

han seguido, al menos, 20 Sentencias del Tribunal Cons-titucional.

13 RODRÍGUEZ PIÑERO, M.: «El principio de la igualdady las relaciones laborales», RPS nº121 (1979).

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una legislación específica que prohiba la dis-criminación contra las personas con discapa-cidad. Sólo Irlanda14, Suecia15 y Reino Uni-do16 poseen leyes en este sentido, si bien sualcance es limitado. Además, existen referen-cias a la discriminación contra las personascon discapacidad en las constituciones espa-ñola, alemana, finlandesa y griega. En Fran-cia se ha modificado la ley que prohibe cual-quier discriminación por motivos de raza oreligión, para incluir la discapacidad17. Sinembargo, debido a restricciones constitucio-nales o de otro tipo, estas disposiciones nocubren siempre todos los aspectos que puederevestir la discriminación. Tampoco se prevéque la adopción de acciones positivas específi-cas con vistas a promover la oferta de bienesy la prestación de servicios a las personas condiscapacidad en igualdad de condiciones conlos demás ciudadanos.

La discriminación debida a la falta deacondicionamiento (o de adaptación) razona-ble sólo se menciona en las legislaciones sue-ca y británica. El concepto de «ajuste razona-ble» reconoce el hecho de que, para algunaspersonas con discapacidad, la igualdad detrato puede suponer de hecho una discrimi-nación y que la igualdad sólo puede hacerserealidad si se prevén mecanismos de acondi-cionamiento que permitan a estas personassuperar las barreras, por ejemplo, medianteadaptaciones del lugar de trabajo, los equiposo los métodos de trabajo.

En Reino Unido, la Disability Discrimina-tion Act (1995, Part III, Access to Goods andServices) (sección III [Acceso a bienes y servi-

cios] de la Ley contra la discriminación pordiscapacidad de 1995) prohibe cualquier tipode discriminación ejercida por los proveedo-res de bienes y servicios contra sus clientescon discapacidad, por ejemplo, cuando no seles permite acceder a sus servicios o a loslocales donde pueden adquirirse los bienes.Las empresas y los comercios se preparan yacon vistas a la introducción de los cambiosnecesarios, ya que se han fijado plazos para lapuesta en práctica de servicios y locales acce-sibles (a partir de 2004)18. Las normas deaccesibilidad y el planteamiento de diseñopara todos desempeñan un papel decisivo eneste sentido. Puesto que la Ley se aplica deforma uniforme al conjunto de las empresas,ningún sector se encuentra desfavorecido conrespecto a otro. La legislación, por lo tanto,establece un «marco equitativo» de cara a laadopción de normas de accesibilidad, lo quebeneficia tanto a las empresas como a los con-sumidores.

Un estudio reciente encargado por laComisión Europea llega a la conclusión deque las medidas y las disposiciones legislati-vas de lucha contra la discriminación «contri-buyen decisivamente a «dar el tono» en mate-ria de discapacidad y de política de empleo»19.Fuera de la UE, Estados Unidos, Canadá,Australia, Nueva Zelanda y Suráfrica ya hanadoptado disposiciones legislativas en mate-ria de lucha contra la discriminación en elmarco de sus estrategias para la mejora delas condiciones de vida de las personas condiscapacidad.

Hoy por hoy, las personas con discapaci-dad no disponen de un acceso equitativo a losbienes y servicios comparable al que disfru-tan las personas sin discapacidad, y, en lamayoría de los Estados miembros, no se lesreconoce el derecho a exigir la igualdad de

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14 Employment Equality Act 1999 (Ley sobre la igual-dad en el empleo de 1999).

15 Ley por la que se prohibe cualquier forma de dis-criminación en la vida profesional de las personas condiscapacidad de 1999.

16 Disability Discrimination Act 1995 (Ley contra ladiscriminación de las personas con discapacidad de1995).

17 Loi nº 2001-1006 du Novembre 2001 relative á lalutte contre les discriminations.

18 Disability Discrimination Act 1995. Véase .19 Benchmarking Employment Policies for Disabled

People (Evaluación comparativa de las políticas deempleo para las personas con discapacidad) – ECOTEC,2000.

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trato. El Foro Europeo de la Discapacidad(FED) trata de implantar en Europa una cul-tura de derechos civiles que cuente con el res-paldo de la ley. Elemento fundamental deesta estrategia es la adopción de disposicio-nes legislativas que prohiban la discrimina-ción contra las personas con discapacidad. Eneste sentido, el FED propugna la elaboraciónde una directiva específica sobre la discapaci-dad que cubra el acceso a los bienes y servi-cios ofertados al público, incluido el acceso ala información y las nuevas tecnologías, losedificios, el transporte, etc., en ejecución hori-zontal del art. 13 del Tratado, y que vaya másallá de la Directiva 2000/78/CE del Consejode 27 de noviembre de 2000, relativa al esta-blecimiento de un marco general para laigualdad de trato en el empleo y la ocupa-ción20-21.

En la línea indicada se pronunció, durantela Presidencia española, el Congreso Europeode Personas con Discapacidad, celebrado enMadrid los días 20 a 23 de marzo de 2002 y enel que se aprobó la Declaración de Madrid. Ellema del citado Congreso fue: «No Discrimi-nación + Acción Positiva = Inclusión Social».

2. «NO DISCRIMINACIÓN + ACCIÓNPOSITIVA = INCLUSIÓN SOCIAL»

Desde una óptica vulgarizadora convienereferirse a una serie de nuevos conceptos ennuestro sector, que muestran una evoluciónconceptual, que está teniendo su impacto enel mundo del Derecho.

2.1. Modelo social de discapacidad

No es un concepto nuevo, pero sigue siendoel modelo más relevante de las personas condiscapacidad y debe estar en la base de todapolítica de discapacidad.

Trasladar la responsabilidad desde el indi-viduo con discapacidad que debe ser el que seintegre/adapte a una sociedad diseñada paraun modelo estándar de ciudadano hacia a unasociedad que, al diseñarse de esa manera res-trictiva, discrimina a un grupo importante desus ciudadanos.

Debemos huir del concepto caritativo de ladiscapacidad. Ver a las personas con discapa-cidad como «pobrecitos» a los que se debe cui-dar es una noción extremadamente nocivapara las personas con discapacidad.

El modelo social es una respuesta adecua-da a esta visión de la discapacidad. Es lasociedad la que debe adaptarse y debe elimi-nar las barreras que impiden la integraciónsocial de las personas con discapacidad.

2.2. Discapacidad desde el punto devista de los derechos humanos

Muchas personas con discapacidad no tie-nen acceso a determinados derechos que paraotras personas son considerados básicos. Poreso está cada vez más extendido utilizar eltérmino de derechos humanos cuando sehabla de la discapacidad.

El acceso a la educación, a la cultura, a losmedios de transporte, a la información sonderechos que muchas personas con discapaci-dad no pueden acceder o no pueden accederigual que otras personas.

A nivel internacional, en especial en elmarco de Naciones Unidas, se ha estado for-taleciendo la consideración de la discapaci-dad desde el punto de vista de los derechoshumanos. Una de las propuestas actuales es

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26 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 50

20 DOCE L-303, de 2 de diciembre de 2000, estaDirectiva ha de ser transpuesta en el plazo de tres años(2003), pudiéndose pedir una prórroga excepcional deotros tres.

21 Proposal for a Directive implementing the princi-ple of equal treatment for persons with disabilities, pre-sentada al Parlamento Europeo (Estrasburgo) el 12 demarzo de 2003.s

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la promoción de una Convención de NacionesUnidas sobre los derechos de las personas condiscapacidad, como ya se ha citado anterior-mente.

Las Normas Uniformes de la ONU deIgualdad de Oportunidades de Personas conDiscapacidad han sido definidas como un ins-trumento que permite vigilar el respeto a losderechos humanos de las personas con disca-pacidad. Las Normas Uniformes, aun tenien-do algunas carencias, pueden ser utilizadascomo base para una política de discapacidad.Un buen ejemplo de esto es el documentoAgenda 22 elaborado por el Consejo Nacionalsueco de personas con discapacidad, que utili-za las Normas Uniformes para la elaboraciónde políticas de discapacidad a nivel local.

La situación de personas con discapacidaden instituciones en las que de manera diariase vulneran sus derechos más fundamenta-les, sigue siendo muy frecuente en la mayoríade los países. La relación de la discapacidadcon los derechos humanos es evidente.

2.3. Legislación de no discriminación

Existen determinados países que cuentanuna amplia legislación de no discriminación.Estas legislaciones a veces son legislacionesespecíficas de personas con discapacidad(Estados Unidos, Reino Unido, entre otros),otras veces son legislaciones más amplias quetienen una parte dedicada a las personas condiscapacidad (Canadá). Ya hemos profundi-zado sobre estas normas en le epígrafe ante-rior.

¿Por qué es relevante una legislación deeste tipo?

Esta legislación considera ilegal la discri-minación directa o indirecta de personas condiscapacidad.

La discriminación directa, es decir la pro-hibición de acceso a un restaurante a perso-

nas con discapacidad, sigue ocurriendo aún,pero hay que admitir que estos son casos ais-lados.

La imposibilidad de acceder a un restau-rante por no ser físicamente accesible siguesiendo la regla y considerar esto como unadiscriminación es lo que realmente supone unavance extraordinario en estos momentos.

Las áreas que puede abarcar una legisla-ción de este tipo son muchas. Veamos algu-nas:

– Acceso a medios de transporte públicos:trenes, autobuses, barcos, etc.

– Acceso a centros comerciales– Acceso a restaurantes y bares– Acceso a cines, teatros, salas de concier-

to– Acceso a terminales telefónicas– Acceso a organismos públicos

– Acceso a la vivienda– Acceso al empleo– Acceso a telecomunicaciones, funda-

mental para no perder el tren de laSociedad de la Información.

– En general, acceso a bienes y serviciosofertados al público (v.gr.: serviciosfinancieros, incluidos los seguros, etc.)

Cuando decimos acceso, debemos pensaren un concepto muy amplio de acceso queabarca desde el acceso físico, el acceso a lainformación, etc.

Una legislación de no discriminación estábasada asimismo en el establecimiento deestándares y de instrumentos legales paraque las personas con discapacidad y sus orga-nizaciones puedan exigir el cumplimiento dela ley.

Valga un ejemplo para los estándares. EnSuecia, la ley impide la construcción de edifi-cios nuevos que no sean accesibles para per-sonas con discapacidad. Pero ninguna normaestablece cuáles son los requisitos que un edi-ficio debe cumplir para ser considerado acce-

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27REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 50

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sible. La experiencia de hoteles que se auto-definen como accesibles, pero que luego no loson, es otro ejemplo de por qué los estándaresson importantes.

Todos sabemos que una buena ley sólo estal si se cumple. Una legislación de no discri-minación debe incluir mecanismos apropia-dos para exigir su cumplimiento.

La exper ienc ia de Estados Unidosdemuestra que el cumplimiento voluntario dela legislación es la excepción. Las empresasacceden a cumplir con la legislación cuandolas demandan ante los Tribunales o cuandocorren el riesgo de ser demandadas.

Otro elemento importante de una legisla-ción de no discriminación son los plazos quese fijan para poder adaptarse a la ley. Esobvio que edificios y medios de transportenuevos deben ser accesibles desde la promul-gación de la ley, pero además hay que fijarplazos razonables para hacer accesibles lainfraestructura actual.

2.4. No discriminación versuspersuasión

No todo el mundo es favorable a medidasobligatorias. Se prefiere que las empresas uorganismos sean convencidos por las venta-jas que conlleva hacer accesibles sus instala-ciones y servicios a un número creciente declientes.

La experiencia demuestra que las empre-sas que han sido «obligadas» por ley a haceraccesibles sus servicios, han logrado ventajascompetitivas por ello, pero también está másque claro que si no hubiera existido el incen-tivo legal, la mayor parte de dichas empresasno hubieran hecho lo que han hecho.

Las personas con discapacidad no puedendepender sólo de la capacidad de visión comer-cial de las empresas, aunque sea un buenargumento, pero en todo caso subsidiario.

Un ejemplo: Una misma cadena de hotelestiene teléfonos de texto para personas sordasen sus hoteles en Estados Unidos, pero no ensus hoteles en Europa.

2.5. Diseño para todos

Un concepto realmente reciente que supo-ne que los productos se diseñen de una mane-ra que puedan ser utilizados por el mayornúmero posible de usuarios, en especial tam-bién personas mayores y personas con disca-pacidad.

Las empresas se ven atraídas por este con-cepto por las ventajas comerciales que conlle-va. Como tal, es un buen complemento a unalegislación de no discriminación.

2.6. Sociedad de la información

Una adecuada utilización de las nuevastecnologías puede conllevar ventajas a lamayor parte de las personas con discapaci-dad.

Para asegurar esto, es importante que laspersonas con discapacidad, a través de susorganizaciones especializadas, participen enel diseño de los nuevos productos de tecnolo-gía asistida así como en los nuevos productosde uso general.

Un buen ejemplo de esto es la Web Acces-sibility Initiative (WAI), la cual forma partedel Website Consortium, la entidad encarga-da de promover Internet. La WAI tiene comoobjetivo que Internet se desarrolle de formaaccesible para las personas con discapaci-dad22.

Una buena medida para promover unasociedad de la información accesible es la uti-lización como se hace en Estados Unidos (Act

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22 www.w3.org/WAI/WCAG1AA.Conformance.

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508) y Canadá de la contratación pública. Así,los productos informáticos adquiridos porautoridades públicas deben ser accesiblespara personas con discapacidad. Esto ha lle-vado que los productos en el mercado privadotambién lo sean. Además esta fórmula se haconvertido en una fuerte barrera de entradapara los productos procedentes de otros paí-ses que no cumplan estos requisitos23.

Como ejemplo en España puede traerse acolación la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Ser-vicios de la Sociedad de la Información y deComercio Electrónico que establece:

• Se restringirá la prestación de servicioscuando se atente contra el principio dediscriminación por razón de discapaci-dad (art. 8. c)).

• Se prevé la participación de las Asocia-ciones representativas de las personascon discapacidad en la elaboración delos Códigos de Conducta (art. 18.2).

2.7. Educación

La educación es un elemento fundamentalde integración social de toda persona.

Es por ello un campo fundamental para laspersonas con discapacidad.

Asegurar un sistema escolar lo más inte-grador posible debe ser uno de los pilares detoda política de discapacidad. No sólo esimportante para niños y niñas discapacita-das poder estar con otros niños, sino tambiénpara los niños no discapacitados es un apren-dizaje fundamental de la discapacidad como

un elemento más de diversidad de su socie-dad.

El eslogan «Diferente pero igual» se utilizóen Estados Unidos para justificar la educa-ción separada de blancos y negros. La pre-gunta es porque sigue habiendo países quejustifican que es mejor para los niños con dis-capacidad ir a colegios especializados.

Obviamente, hay niños con discapacidadque requieren de colegios especializados, peroestos son una minoría.

Como botón de muestra en nuestro paíspueden citarse la Ley Orgánica 6/2001, de 21de diciembre, de Universidades que estable-ce:

• La incorporación del principio de no dis-criminación en el acceso y permanenciade los estudiantes con discapacidad enla enseñanza superior (art. 46. b).

• La regulación de los derechos de losestudiantes con discapacidad en elámbito universitario, con remisión a lodispuesto en LOGSE y en la LISMI (dis-posición adicional vigesimocuarta).

La Ley Orgánica de Calidad en la Educa-ción, Ley Orgánica 10/2002, de 23 de diciem-bre, reconoce las necesidades educativasespeciales de los alumnos afectados por unadiscapacidad, estableciendo una serie demedidas para ello: obligación de las Adminis-traciones Públicas para que dispongan losrecursos necesarios; obligación de la accesibi-lidad de los centros educativos de nueva crea-ción cuando se lleven a cabo con recursospúblicos, profesorado especializado, etc.

2.8. Cambio de mentalidad: ser visiblesy ser titulares de derechos

Una legislación de no discriminación tieneun impacto importante en la manera que unasociedad incluye a las personas con discapaci-dad.

MIGUEL ANGEL CABRA DE LUNA

29REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 50

23 Dictamen del Comité Económico y Social Europeosobre la «Comunicación de la Comisión al Consejo, alParlamento Europeo, al Comité Económico y Social y alComité de las Regiones- eEurope 2002: Accesibilidad del o s s i t i o s W e b p ú b l i c o s y d e s u c o n t e n i d o »(COM(2001)529 final), Ponente: Miguel Angel Cabra deLuna, CESE 1546/2001fin, 11.02.02.

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Un entorno accesible a las personas condiscapacidad (desde el colegio hasta el centrodeportivo o la tienda) conlleva que la discapa-cidad se vea como una elemento más de diver-sidad de la sociedad. Valga de nuevo un ejem-plo. Extranjeros de visita en España suelenpreguntar si hay más ciegos en España queen otros países europeos y lo cierto es que noes así. El fenómeno del cupón de la ONCE esclaramente la explicación de esa mayor «visi-bilidad» de personas ciegas y deficientesvisuales.

Asimismo, las personas con discapacidadse ven con el derecho de exigir que se les ten-ga en cuenta. Estar en situación de poder exi-gir sus derechos en vez de pedir favores opedir caridad pone a las personas con disca-pacidad en una situación totalmente diversa.Esto tiene un impacto en la sociedad en gene-ral y en el propio colectivo de personas condiscapacidad.

Como dijo Lex Frieden, presidente deRehabilitación Internacional en un recienteseminario en Suecia, la posibilidad de ame-nazar a una empresas o autoridad públicacon llevarla a juicio supone un cambio radicalen la percepción de la situación por parte delas personas con discapacidad.

La integración social no se consigue solocon la concesión de recursos financieros, aun-que esto es obviamente un elemento impres-cindible. Pero una persona con recursos queno puede acceder a un cine, o a una sala deteatro no está plenamente integrado.

2.9. Imagen de las personas condiscapacidad

La discapacidad debe ser vista como unelemento más de la diversidad de una socie-dad.

Como en todo, la imagen es importante.

La discapacidad como algo «malo» es porello una imagen que se debe evitar. Ejemplos

de una utilización inadecuada es la recientecampaña de Nike que alertaba de la discapa-cidad que podría derivarse de la utilizaciónde zapatillas inadecuadas. También ciertascampañas de la Dirección General de Tráficoen nuestro país transmite claramente unaimagen negativa de la discapacidad, al inci-dir en las fuertes minusvalías y sus secuelas,consecuencia de los accidentes de tráfico.Afortunadamente este enfoque ha cambiadoen la última campaña.

El debate sobre bioética que puede llevaral no nacimiento de niños a los que se les hadetectado una discapacidad es otro ejemplodelicado.

En un reciente seminario realizado enSuecia, se planteó la conveniencia de crear unobservatorio de los medios de comunicaciónen materia de discapacidad. Este observato-rio se dedicará a denunciar toda discrimina-ción de personas con discapacidad por partede los medios de comunicación.

2.10. La diversidad del colectivo depersonas con discapacidad nodebe impedir su unidad

El colectivo de personas con discapacidades extraordinariamente heterogéneo. La for-ma que tienen las personas con discapacidadde organizarse por tipos de discapacidad esuna clara muestra de ello.

Toda legislación de discapacidad debetener muy en cuenta esta diversidad.

Aun así, la tendencia creciente del movi-miento de personas con discapacidad de estarunido es una evolución muy positiva. Comodijo Bengt Lindqvist, Relator Especial deNaciones Unidas en materia de discapacidad:«La mejor garantía de un progreso sostenidopara las personas con discapacidad es unmovimiento fuerte y unido de las personascon discapacidad.»

ESTUDIOS

30 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 50

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Toda política de personas con discapacidaddebe hacerse en estrecha colaboración con lasorganizaciones de personas con discapacidady sus familias tanto en su diseño, implemen-tación y evaluación.

2.11. Mainstreaming más serviciosespeciales cuando se requieran

Toda nueva política general antes de suimplantación debe medirse por su impacto enlas personas con discapacidad.

La transversalidad (mainstreaming) noresuelve todos los problemas, pero si se aplicabien no crea barreras adicionales y resuelvemuchos, pero no todos, los problemas. Cuantomejor se haga la transversalidad, menos ser-vicios especiales se requerirán, pero siemprese requerirán algunos servicios especialespara aquellas personas con discapacidad queno puedan beneficiarse del mainstreaming.

Tomemos el ejemplo del transporte enautobuses urbanos. Aunque todos los autobu-ses urbanos sean accesibles, habrá algunaspersonas con discapacidad que no podrán uti-lizarlos. Para dichas personas un servicioespecial de transporte debe estar disponible.

2.12. Centros de vida independiente24

Modelo nacido en Berkeley en los años 70,consiste en centros promovidos y gestionadospor personas con discapacidad que tienencomo objetivo que las personas con discapaci-dad puedan llevar una vida autónoma.

Estos centros proveen servicios a todo tipode personas con discapacidad y son una alter-nativa a las instituciones. Aun debiendoadaptarse a otras situaciones culturales, essorprendente que este modelo no esté másextendido.

2.13. Limitaciones de la legislación deno discriminación: el empleo

La integración laboral es un factor clavepara la integración social de las personas condiscapacidad que puedan desarrollar unaactividad por cuenta ajena o propia.

La experiencia norteamericana demuestraque una legislación de no discriminación en elcampo del empleo es, por sí sola, insuficientepara mejorar la tasa de empleo de las perso-nas con discapacidad.

No es fácil poder demostrar que unaempresa que no ha contratado a una personacon discapacidad lo ha hecho por su discapa-cidad o lo ha hecho porque la persona contra-tada en su lugar estaba mejor preparada.

Más aún, hay personas con discapacidadcuya productividad media es menor a las per-sonas sin discapacidad. Estas personas siem-pre quedarían fueran de la cobertura de unalegislación de no discriminación que solo«protege» a aquellas personas con discapaci-dad que, con o sin una adaptación de su pues-to de trabajo, pueden rendir a un nivel «nor-mal» y que además han de ejercer su derechodemandando ante los Tribunales a la empre-sa discriminadora.

Medidas de acción positiva tienen quecomplementar una legislación básica de nodiscriminación. Subvenciones a empresas,entidades especializadas, sistemas de cuotas,beneficios fiscales, son algunos ejemplos demedidas que han dado resultados.

2.14. Derecho a acceder a los derechos:no dejemos a algunos fuera

Hemos visto en el apartado anterior que lano discriminación no funciona de maneraadecuada en el campo del empleo.

Es indudable que una legislación de no dis-criminación tiene como consecuencia la crea-ción de una sociedad accesible.

MIGUEL ANGEL CABRA DE LUNA

31REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 50

24 VVAA.: «El movimiento de vida independiente:experiencias internacionales», Fundación Luis Vives,Madrid, 2003.

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La pregunta es si esto es suficiente o no. Larespuesta es no.

Pensemos en una familia que tiene un niñodiscapacitado. La pregunta básica es si loscostes relacionados con ese hecho deben sersoportados por la familia o por la sociedad.Creo que la respuesta es clara. Desgraciada-mente la realidad no suele ser así y la presiónsobre la familia y particularmente sobre lasmadres es a veces insoportable, sin embargo,todos somos iguales ante la ley y pagamosreligiosamente nuestros impuestos.

Otro ejemplo: ¿qué significa una legisla-ción de no discriminación para una personacon autismo? Si no hay servicios de apoyo decalidad, le sirve de bien poco.

Es la sociedad la que debe poder ofreceraquellos servicios que dicha familia requierao la compensación económica que dicha fami-lia necesita por los cuidados a su hijo/hija dis-capacitada.

Algunas personas con discapacidadrequieren de servicios muy especializados ypor ello costosos. La ausencia de dichos servi-cios hace que la discapacidad recaiga en lafamilia.

Es lo que en Francia se denomina derechoa la compensación. Sin este derecho, paramuchas personas con discapacidad, los res-tantes derechos son inalcanzables. Es el dere-cho a acceder a los derechos.

De nuevo el ejemplo norteamericano esútil. Una persona con discapacidad en dichopaís puede entrar en la mayoría de los res-taurantes, acceder a los medios de transpor-te, pero también tiene muchas posibilidadesde convertirse en un «sin techo».

Por ello, igualdad de oportunidades es unconcepto que puede ser limitado para las per-sonas con discapacidad, dado que para unnúmero importante de personas con discapa-cidad las limitaciones derivadas de su disca-pacidad, aun en una sociedad accesible o en

un entorno no discriminatorio, tienen másoportunidades que otros de no tener éxito.Hay que ir más allá.

En este sentido, el modelo social europeomás basado en una sociedad solidaria es unmodelo más acogedor para las personas condiscapacidad que el modelo individualistaamericano.

No debemos olvidar que los derechos socia-les también forman parte de los derechoshumanos y estos derechos requieren general-mente acciones positivas para asegurar supleno disfrute.

2.15. Carta de Derechos Fundamentalesde la Unión Europea (Tratadode Niza)

La nueva Carta de Derechos Fundamenta-les de la UE apunta en la dirección adecuada.

Dos artículos en la sección denominada«Igualdad» mencionan a las personas con dis-capacidad. El artículo que prohibe la discri-minación (art. 21) y el artículo que reconoce elderecho de las personas con discapacidad debeneficiarse de medidas que favorezcan suintegración (art. 26).

Ahora sólo falta que el proceso de la Con-vención Europea y la Conferencia Intergu-bernamental le otorgue valor vinculante a laCarta. Será un avance decisivo.

2.16. Conclusión: la síntesis de dosmodelos

Como ya se indica en el título de este epí-grafe, creo que la respuesta más adecuada sedebe basar en la combinación de una legisla-ción amplia de no discriminación junto conmedidas de acción positiva dirigidas a aque-llas personas con discapacidad que así lorequieran. Ambos modelos no son antagóni-cos, sino complementarios.

ESTUDIOS

32 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 50

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Dice un dicho africano que la calidad deuna sociedad se mide por cómo trata a susancianos. Creo que este aserto es perfecta-mente adaptable a las personas con discapa-cidad.

Espero que estas reflexiones surgidas de lavida diaria puedan ser útiles para nuevosenfoques legislativos en nuestro sector.

3. HACIA UN AVANCE LEGISLATIVO ENFAVOR DE LAS PERSONAS CONDISCAPACIDAD Y SUS FAMILIAS25

3.1. Un cambio de orientación en laspolíticas de igualdad deoportunidades: De la integraciónal reconocimiento del derecho a laaccesibilidad universal

En 1982, vimos aprobada en nuestro país,con gran esperanza, la Ley 13/1982, de Inte-gración Social de Minusválidos, que contem-pla de forma integral y moderna toda unaserie de previsiones y medidas para superarla discriminación de las personas con disca-pacidad en la vida social: prevención, diag-nóstico precoz, prestaciones sociales y econó-micas, rehabilitación profesional, educación,integración laboral, servicios sociales y movi-lidad y barreras arquitectónicas. El desarro-llo de la Ley ha sido especialmente prolífico

en materia de integración laboral y serviciossociales. Pero, sin embargo, en materia demovilidad y eliminación de barreras, asícomo en el acceso a otros muchos bienes y ser-vicios, queda mucho camino por recorrer.

Tras más de 20 años de vigencia de la LIS-MI, se hace precisa una nueva respuesta polí-tica a los cambios sociales, institucionales yen la misma concepción del tratamiento delfenómeno de la discapacidad, que comple-mente el actual marco jurídico.

En ese periodo, se han producido transfor-maciones históricas en la misma configura-ción del Estado, ya que en el año 1982 lasComunidades Autónomas estaban solo vien-do la luz y hoy prácticamente han alcanzadotodas sus competencias. En este contexto, alEstado debe seguir desempeñando un papelcentral para garantizar la cohesión social y laigualdad de oportunidades de los ciudadanos,con independencia de su lugar de residencia.

La realidad social de la discapacidad ennuestro país es bien elocuente: 3,5 millonesde personas con discapacidad, el 9 por cientode la población, y 10 millones, contando a lasfamilias, lo que significa que uno de cada cua-tro españoles tiene relación directa con la dis-capacidad26. Es una realidad que, en térmi-nos de peso político, no es desdeñable. Hay 37millones de personas con discapacidad en laUnión Europea, cifra que ascenderá a unos50 millones tras la adhesión de los países can-didatos. La Comisión Europea publicó unaencuesta del Eurobarómetro (abril, 2001)27

en la que se indica que seis de cada diez euro-peos conocen a alguien con alguna forma dediscapacidad y que el 97% de los encuestadospiensa que debería hacerse algo más paragarantizar una mejor integración de las per-sonas con discapacidad en la sociedad. Deotro lado de acuerdo con una reciente encues-

MIGUEL ANGEL CABRA DE LUNA

33REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 50

25 Una vez finalizado este trabajo, el Consejo deMinistros de 16 de mayo de 2003 ha remitido a las Cor-tes Generales el Proyecto de Ley de Igualdad de Opor-tunidades y No Discriminación de las Personas con Dis-capacidad, que está orientado en el marco de reflexiónaquí expuesto. Ojalá que el Proyecto de Ley sea apro-bado en la actual Legislatura – con las mejoras quecorrespondan en el trámite parlamentario – y llegue aser una Ley puntera en nuestro sector. También hay quefelicitarse por el hecho de que en este mismo Consejode Ministros se aprobaron otros dos Proyectos de Ley degran importancia para el sector, que son el de ProtecciónPatrimonial de las Personas con Discapacidad y demodificación del Código Civil de la Ley de Enjuicia-miento Civil y de la normativa tributaria con esta finali-dad, así como el de Familias Numerosas.

26 «Encuesta sobre Discapacidades, Deficiencias yEstado de Salud», Instituto Nacional de Estadística (INE),1999, Madrid.

27 Eurobarómetro 54.2 (abril, 2001).

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ta del CIS28: dos de cada tres españoles consi-deran insuficiente la ayuda a discapacitados,asimismo tres de cada cuatro (74 por ciento)consideran que los servicios sanitarios ysociales que se proporcionan a este colectivoson igualmente insuficientes. En este senti-do, y a juicio de los españoles, son las Admi-nistraciones públicas las principales respon-sables de mejorar la integración y las condi-ciones de vida de los discapacitados. En cuan-to a la integración laboral, el 85,2 está con-vencido de que las dificultades para encon-trar trabajo son mayores para estas perso-nas. También hay consenso a la hora de afir-mar que los discapacitados tienen queenfrentarse cada día a innumerables barre-ras arquitectónicas que limitan su vida. Así,un 89,5 por ciento dice que les resulta muydifícil acceder a los transportes públicos; un77,8 a museos y un 73 a hoteles y restauran-tes.

Se ha producido un cambio, también, enlas orientaciones que llegan de foros interna-cionales o de la propia Unión Europea, quesitúan la discapacidad en el terreno de losderechos y de la no discriminación y abando-nan las concepciones meramente médico –asistencialistas como ya se expresó »utsupra». El artículo 13 del Tratado de la UniónEuropea faculta a ésta para adoptar medidascontra la discriminación de los ciudadanos,por distintos motivos. La Comunicación de laComisión Europea «Hacia una Europa sinbarreras para las personas con discapaci-dad»29 expone los compromisos necesariospara desarrollar y apoyar una estrategiaintegrada global a la hora de abordar lasbarreras sociales, arquitectónicas y de diseñoque restringen el acceso de las personas condiscapacidad a las oportunidades sociales yeconómicas.

La Carta de Derechos Fundamentales dela UE, en el artículo 21, prohibe toda discri-

minación por razón de discapacidad, entreotros motivos, y, en el artículo 26, reconoce deforma explícita los derechos de las personasdiscapacitadas y la necesidad de garantizarsu autonomía, su integración social y profe-sional y su participación en la vida de lacomunidad.

La opción por la dimensión de la No Discri-minación viene exigida por la Unión Europeapor medio de diversas Directivas, como porejemplo la 2000/78/CE30, sobre igualdad detrato en el empleo y la ocupación en diversosámbitos, incluido la discapacidad. Existen,además, otras dos Directivas que desarrollanel artículo 13 del Tratado: La Directiva2002/73/CE sobre igualdad de hombres ymujeres en el ámbito del empleo, que modificala del año 197631y la Directiva 2000/43/ CE32,relativa a la igualdad de trato de las personasindependientemente de su origen racial oétnico que, a diferencia de la que afecta a ladiscapacidad que solo se ocupa del campo delempleo, abarca todas las esferas de la vida.Finalmente, hay que reseñar que el lanza-miento del proceso encaminado a la adopciónpor parte de la Unión Europea de una Directi-va específica sobre nos discriminación generalpor razón de discapacidad constituye uno delos objetivos primordiales de este Año Euro-peo 2003 para el Foro Europeo de las Discapa-cidades, y esta meta ha sido apoyada por elParlamento Europeo y por el Comité Econó-mico y Social Europeo, en su Dictamen de 17de octubre de 2001 sobre «El Año europeo delas personas con discapacidad – 2003»33.

Lo mismo cabe decir de las líneas orienta-doras que impulsa Naciones Unidas en sustrabajos para la adopción por parte de la

ESTUDIOS

34 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 50

28 Barómetro de marzo 2003, Estudio Nº2483.29 COM(2000) 284.

30 Directiva 2000/78/CE, DO L 303, de 2-12-00.31 Directiva 76/207/CEE, DO L 39, de 14 - 2 – 1976.32 Directiva 2000/43/CE, DO L 180, de 19 - 7 –

2000.33 Dictamen Año Europeo de las Personas con Disca-

pacidad-2003, Ponente: Miguel Angel Cabra de Luna,CES 1064/2001 fin, 10.10.01 (OJ C36 de 8 de febrero2002).

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ONU de un Convenio Internacional de Pro-tección de los Derechos de las Personas conDiscapacidad34 y que continúa una senda detrabajo muy importante, cuyo hito más desta-cable es la Resolución que aprueba las Nor-mas Uniformes sobre la Igualdad de Oportu-nidades para las Personas con Discapacidaddel año 199435.

Varios países de todo el mundo disponende una legislación contra la discriminación engeneral que ha sido muy útil para eliminarlas diversas barreras, también las de compor-tamiento, que las personas con discapacidadencuentran en la sociedad. El primer ejemplode estos marcos jurídicos, y el más conocido,es la «Americans with Disabilities Act» de1990. Desde 1995, Reino Unido dispone deuna legislación contra la discriminación engeneral de similar alcance, y en Irlanda, Sue-cia y más recientemente Alemania se hanadoptado otras legislaciones menos genera-les. En otros países, como Países Bajos, Ale-mania, Bélgica, Italia y España, se estántomando medidas para promover una legisla-ción contra la discriminación.

3.2. Hacia una Ley de Igualdad deOportunidades, no Discriminacióny de Accesibilidad Universal de lasPersonas con Discapacidad

Se impone, en consecuencia, la necesidadde nueva Ley de Igualdad de Oportunidades,No Discriminación y de Accesibilidad Univer-sal de las Personas con Discapacidad paraafrontar esas realidades, que no debe derogara la LISMI, sino complementarla, y debe

venir impulsada por una gran ambición polí-tica. La LISMI – y de ahí su valor– nació enun tiempo muy adverso económicamente einestable políticamente, pero respondió a unaambición colectiva. Hoy, en que la situaciónde España es muy otra en sentido favorable,no podemos dejar de estar a la altura delesfuerzo que supuso la LISMI en su época. Lanueva Ley debe venir marcada por el sello delconsenso como ocurrió con la LISMI. Su valorfuturo radicará en que sea producto delacuerdo de todas las fuerzas políticas. Asi-mismo, debe contar con la anuencia del sec-tor. Alcanzar ese consenso requiere delGobierno visión política, ambición y generosi-dad para que nadie razonablemente puedaoponerse.

Toda política hacia las personas con disca-pacidad ha de contar con dichas personas:«nada para las personas con discapacidad sinlas personas con discapacidad». No es admisi-ble, y así lo han de saber la sociedad y lospoderes públicos, que se adopten decisionespolíticas sobre la realidad de la discapacidad,sin que se dé participación y se consulte alsector. El sector ha de ser copartícipe ycorresponsable de las decisiones que se adop-ten sobre los asuntos que le conciernan.

Además, en nuestro país hemos tenidobuenas experiencias en esta materia. Ejem-plo de ello es el estatal Plan de Acción paralas Personas con Discapacidad (1997-2002) ylos Planes Autonómicos que se han ido apro-bando. En el campo del mundo del trabajo,se han firmado ya dos grandes Acuerdos, en1997 y en 2002, entre el CERMI y el Minis-terio de Trabajo y Asuntos Sociales, queestán siendo referente de otros Acuerdos anivel autonómico. El sector está cada vezmás cohesionado y unido, habiéndose con-vertido el Comité Español de Representan-tes de Minusválidos (CERMI) y los CERMISautonómicos en los principales interlocuto-res.

El fenómeno de las discapacidades tienemúltiples dimensiones y afecta a muchos

MIGUEL ANGEL CABRA DE LUNA

35REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 50

34 Dictamen del Comité Económico y Social Europeosobre Comunicación de la Comisión al Consejo y al Par-lamento Europeo - Hacia un instrumento jurídicamentevinculante de Naciones Unidas para promover y protegerlos derechos y la dignidad de las personas con discapaci-dad COM(2003) 16 final, Ponente: Miguel Angel Cabrade Luna, CESE 407/2003, 23.04.03 (SOC/137).

35 Resolución 48/96, de 4 de marzo.

Page 16: Discapacidad y aspectos sociales: la igualdad de oportunidades, la

campos en los que se desenvuelve la vida delas personas.

Afecta a la educación de los niños desdelas edades más tempranas, en las que unabuena integración en la escuela, siempre quesea posible, ha de seguir siendo el objetivoprincipal. Las cifras recogidas en una publi-cación reciente de Eurostat36 indican que laspersonas con discapacidad tienen nivelesmuy bajos de educación. El 18% de las perso-nas sin discapacidad ha completado estudiosde tercer ciclo frente al 9% de las personascon discapacidad. Este porcentaje en Españaes inferior, se ha llegado a hablar sólo de un4%.

El trabajo es otro aspecto en el que las per-sonas con discapacidad tienen grandes difi-cultades. Según las mismas fuentes deEurostat, el 62% de las personas sin discapa-cidad en edad laboral tiene empleo frente asólo el 24% de las personas con discapacidadgrave.

La entrada y permanencia en el mundo deltrabajo presenta para las personas con disca-pacidad múltiples dificultades que resultanciertamente paradigmáticas. Las personascon discapacidad, con especial incidencia enlas de mayor edad y en las mujeres, se vensometidas a barreras y obstáculos de todoorden a la hora de acceder a la vida activa.Pues bien, dichas barreras son no sólo deorden físico, como de tipo arquitectónico enlas empresas o en los centros educativos y for-mativos; de transporte hasta los centros detrabajo o de inadaptación de los puestos detrabajo, sino también muy frecuentemente deorden psico-social: reticencias, cuando nomanifiestos prejuicios, de los empleadores ala hora de contratar a estas personas y faltade motivación y orientación de las propiaspersonas con discapacidad. Dicha situacióngenera un contexto de discriminación genera-

lizada de las personas con discapacidad en elmercado de trabajo, acentuada en las regio-nes menos desarrolladas y en determinadoscolectivos (discapacitados de edad avanzaday mujeres; enfermos mentales, personas condiscapacidades severas...). Fijémonos, porejemplo, en las personas con retraso mental.Tienen una serie de dificultades a la hora decomprender el mundo de relaciones sociales ypersonales que es el trabajo. El trabajadorcon retraso mental no tiene por qué ser untrabajador que esté en un puesto sin calidad,que haga las cosas de cualquier manera. Loque necesita es un apoyo especializado y unaactitud mental más abierta por parte de losempleadores. Otras personas con discapaci-dad, por ejemplo los sordos y ciegos, tienenotros problemas específicos que no impidensu integración laboral si se ponen los medios,si se realizan una serie de ajustes, por ejem-plo en los ordenadores. Pero el principal pro-blema, en muchos casos, deriva de los prejui-cios y el desconocimiento de la realidad y laspotencialidades y capacidades reales de laspersonas que han tenido que enfrentarse alos problemas de la discapacidad. Ese desco-nocimiento se construye muchas veces sobreuna imagen artificial de déficit productivoque se convierte, por sí misma, en una barre-ra y actúa como un prejuicio.

Como ha señalado acertadamente unreciente Dictamen del CES Europeo sobre«La integración de las personas con discapa-cidad en la sociedad»37, «la imagen que tienela sociedad de una personas con discapacidadno siempre es correcta. El resultado es tantola poca confianza que generan las personascon discapacidad como la estigmatización dealgunos grupos de discapacitados como laspersonas con problemas de salud mental. Losmedios de comunicación desempeñan unafunción importante en la estrategia paramejorar dicha imagen. Las personas con dis-

ESTUDIOS

36 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 50

36 Disability and social participation in Europe,Eurostat, 2001.

37 Dictamen La Integración de las Personas con Dis-capacidad en la Sociedad, Ponente: Miguel Angel Cabrade Luna, DOC 241de 7.10.2002.

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capacidad necesitan además estar más pre-sentes en todas las esferas de la sociedad:como políticos a nivel local, nacional y euro-peo, como empresarios y directivos y comodirigentes de sindicatos, además de en el ter-cer sector».

Toda la vida diaria está plagada de obstá-culos y barreras inadmisibles, desde el accesoa todo tipo de bienes y servicios, como laincorporación a la sociedad de la información,la salud, la vivienda, el transporte y un largoetcétera. Las personas con discapacidad tie-nen los mismos derechos que los demás ciu-dadanos, pero, en la práctica, nuestras socie-dades se organizan de una manera que sueleimpedir que estas personas disfruten detodos los derechos fundamentales: civiles,políticos, económicos, sociales y culturales.Este es el motivo por el que la discapacidad esun aspecto de los derechos humanos y ellodebería ser el punto de partida de toda políti-ca en la materia.

Un informe reciente38 elaborado a instan-cias del Foro Europeo de Personas con Disca-pacidad y realizado por la Universidad deAtenas en colaboración con varias organiza-ciones de discapacitados europeas analiza losdiferentes factores que generan la exclusiónde las personas con discapacidad. Los facto-res básicos que se destacan en el informe sonun acceso restringido o nulo al entorno socialy a los servicios; el desempleo; la falta deenseñanza adecuada; la estigmatización quepadecen y la compensación insuficiente de loscostes adicionales derivados de la discapaci-dad. En el informe también se muestra la for-ma en que la discriminación de las personas

con discapacidad conduce a la pobreza y laexclusión social.

Tres son los objetivos: garantizar los dere-chos de las personas con discapacidad, esta-bleciendo mecanismos eficaces de protecciónde los que ahora se carecen, erigir un marcode accesibilidad universal para estas perso-nas y consagrar el principio de diálogo civil ode democracia participativa (ésta es la nuevaterminología que se emplea por la Conven-ción Europea para la Nueva Constitución dela Unión Europea) en el ámbito de la discapa-cidad.

Este nuevo enfoque de la garantía de pro-tección de derechos obliga a que se adopte unmarco básico del Estado, una legislaciónestatal, que tutele tales derechos a través demecanismos jurisdiccionales y administrati-vos. El contenido material de esos derechosserá competencia de la Administración quecon arreglo al marco de transferencias tengaatribuida la atención a ese derecho. La futu-ra Ley de Igualdad de Oportunidades, NoDiscriminación y Accesibilidad Universaldebe optar por un mecanismo de protecciónbifronte, en sede jurisdiccional y en sedeadministrativa, que juegue alternativamen-te o subsidiariamente con arreglo a los prin-cipios generales del ordenamiento jurídico.Llevar la discapacidad al campo de los dere-chos significa que en última instancia seráun juez el que tenga que decidir sobre elcumplimiento efectivo de este derecho. Estoes un salto cualitativo de enorme importan-cia que modifica considerablemente nuestroactual marco de ahí que hablemos de ambi-ción política y de compromiso de Gobierno, eincluso de Estado para llevar la iniciativa abuen puerto.

Debe consolidar principios tales como laigualdad de oportunidades, la no discrimina-ción, la accesibilidad universal y el diálogocivil. Debe definir qué es persona con disca-pacidad, qué es discriminación directa e indi-recta, establecer la prohibición de cualquierdiscriminación que no esté justificada, garan-

MIGUEL ANGEL CABRA DE LUNA

37REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 50

38 Disability and social exclusion in the EuropeanUnion: time for change, tools for change. Informe elabo-rado por ocho organizaciones de discapacitados, entreellas el CERMI, a instancias del Foro Europeo de Perso-nas Minusválidas y realizado por la Universidad de Ate-nas. Publicado por el CERMI en 2002, bajo el título:«Discapacidad y exclusión social en la UE: tiempo decambio, herramientas para el futuro», Colección CER-MI.ES, nº7, Madrid, 2003.

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tizar el principio de discriminación positivapara compensar desventajas, introducir lamodulación que supone el ajuste razonable;establecer los mecanismos jurisdiccionales(reconociendo la inversión de la carga de laprueba) y administrativos, inclusive la figuradel arbitraje, de protección y tutela y el régi-men sancionador de las conductas discrimi-natorias. Asimismo, debería crearse un órga-no administrativo especializado en la promo-ción de la no discriminación del que depen-diese una oficina de promoción de la igualdadde oportunidades de las personas con disca-pacidad, en la que participaran las asociacio-nes de las personas con discapacidad y susfamilias.

La no discriminación, propia de los siste-mas anglosajones, encuentra su correlatonatural en la acción positiva propia de los sis-temas del Estado de Bienestar que caracteri-zan a la Europa continental. Ambas perspec-tivas tienen que tener su reflejo en la Ley,aunque esta Ley no ha de abordar en su tota-lidad la acción positiva, derechos de conteni-do material, prestaciones económicas, etc.,que se atendrán al régimen actual.

El principio de transversalidad exige quela Ley no se limite únicamente a garantizarla no discriminación y la igualdad de oportu-nidades en el ámbito social; ha de transcen-der éste y abarcar la justicia, la educación, laformación y el empleo, los servicios públicos,las infraestructuras, el entorno, las nuevastecnologías, los bienes productos y servicios adisposición del público etc. La persona condiscapacidad desarrolla su vida en un ámbitocomunitario y debe, por tanto, contar congarantías de no discriminación en todas lasesferas. Una posible relación de camposcubiertos por la Ley son los siguientes:

1. Empleo y ocupación

• Condiciones de acceso al empleo,incluidos los criterios de selección ylas condiciones de contratación y pro-moción.

• Condiciones de empleo y trabajo

• Condiciones de accesibilidad delentorno laboral y del puesto de traba-jo.

2. Sociedad de la información

• Telecomunicaciones.

• Acceso y uso de la Red.

• Tecnologías, productos y servicios

3. Espacios urbanos y vivienda.

4. Transporte.

5. Bienes y Servicios a disposición delpúblico.

• Servicios y prestaciones sanitarias.

• Servicios y prestaciones educativas.

• Prestaciones de Seguridad Social yservicios sociales.

• Servicios del ámbito de la Justicia.

• Servicios comerciales, financieros yde seguros.

• Servicios culturales, deportivos,turísticos y de recreación y ocio.

• Medios de comunicación social.

• Objetos y productos para consumo,uso y utilización del público.

6. Participación ciudadana y relacionescon las Administraciones Públicas

• Ejercicio del derecho de sufragio acti-vo y pasivo.

• Información y atención al público.

• Procedimientos y prácticas adminis-trativas.

• Administración electrónica o enlínea.

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38 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 50

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La accesibilidad universal debe ser otro delos grandes objetivos. Se debe llevar la cues-tión de la accesibilidad al campo de los dere-chos y establecer como derecho y, por tanto,como conducta discriminatoria, la ausencia ola deficiencia en materia de accesibilidad.Esto es lo que han hecho los sistemas de ins-piración anglosajona y ha funcionado satis-factoriamente en los años que lleva aplicán-dose.

Sin duda, pasar de un entorno inaccesibley discriminatorio a uno abierto y universal-mente accesible requiere inversiones y plazosprogresivos amplios. La Ley debería recogercompromisos temporales, a partir de los cua-les la no accesibilidad sería considerada dis-criminatoria y el movimiento asociativo notendría dificultad en asumir plazos generososen función de las esferas (por ejemplo en nue-vas tecnologías habría que aplicar plazos máscortos porque su vida útil es mucho menor ysu sustitución más acelerada). Esta visiónllevaría a que todos los organismos del Esta-do, las Comunidades Autónomas y las Corpo-raciones Locales, las empresas y los particu-lares obligados tendrían que ir destinando ensus presupuestos partidas para la progresivaadaptación del entorno. No obstante, laAdministración social de referencia deberíaseguir dedicando presupuestos específicospara la promoción de la accesibilidad comolocomotora de este proceso. Este segundoobjetivo requiere ambición política y alturade miras y será una de las piedras de toquedel fracaso o éxitos de esta iniciativa.

El otro gran objetivo es el del diálogo civil.España goza de uno de los movimientos socia-les de la discapacidad más fuertes y pujantesde Europa. Esto tiene que tener su reflejo enla Ley. Hay que dar participación al movi-miento asociativo en las políticas generales yespecíficas que afectan a las personas con dis-capacidad. Hay que profundizar en la demo-cracia participativa. La traducción prácticadel principio de diálogo civil pasa por dar pre-sencia a las organizaciones representativasen los órganos de participación, consultar con

carácter previo las decisiones que vayan aadoptarse y buscar fórmulas coparticipativaspara la gestión y seguimiento de las políticas.Esto no sólo para el ámbito social sino paratodos ámbitos. El poder no debe mirar condesconfianza a las organizaciones sino quedebe criar un sistema de alianzas que sociali-ce la responsabilidad a la hora de resolver losproblemas. Como órganos de participación laLey debería crear o dar rango de Ley al Con-sejo Estatal de Personas con Discapacidad yal Real Patronato, asegurando, en todo caso,la presencia del sector en ambos órganos.

4. ALGUNAS CONSIDERACIONES ENMATERIA DE PROTECCIÓN SOCIAL

El análisis y las propuestas realizadasquedarían incompletas si no cerrase el ciclocon una referencia a la acción positiva, parti-cularmente en materia de políticas pasivas(protección social en sentido amplio). LaSeguridad Social cumple –y debe continuarasí– una importante función de compensa-ción en relación con las personas con discapa-cidad y sus minusvalías, debiendo adaptarsea las nuevas circunstancias y avances, dandorespuesta a nuevos problemas como la depen-dencia.

4.1. Seguridad Social: retos ypropuestas para el futuro enrelación con las personas condiscapacidad

Las normas de Seguridad Social no facili-tan la compatibilidad entre trabajo y cobertu-ra a las personas con minusvalías que deseanincorporarse o permanecer en la vida activa,como medio más adecuado para una plenarealización personal. Compatibilizar el tra-bajo y la conservación de los derechos y superfección por la correspondiente cotizaciónno resulta fácil en nuestra Seguridad Social.Dificultades que coexisten con la permanen-cia de lagunas que no consideran la realidadde que los discapacitados que trabajan tie-

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nen, generalmente, previsiones de vida acti-va más cortas que otras personas, al igualque otros colectivos con trabajos penosos oinsalubres. Y ello sin citar las situaciones dedependencia que se producen, en algunoscasos, incluso durante su vida laboral, de for-ma más agudizada y más temprana que enotros ciudadanos.

Por eso creo que, en una reflexión sobre elfuturo del sistema de pensiones (Renovacióndel Pacto de Toledo), que se anuncia para lospróximos meses, deben considerarse las posi-bilidades de superar estas situaciones quedificultan la incorporación y desenvolvimien-to normal de la vida laboral de los discapaci-tados.

Las personas con discapacidad y sus fami-lias deberían ser objeto de protección por laSeguridad Social, en términos más ampliosde lo que hoy lo son a través de las pensionesno contributivas y de las asignaciones fami-liares por hijo a cargo.

Para ello sería necesario, en primer lugar,habilitar la posibilidad de que estas personaspudieran acceder a prestaciones de caráctercontributivo, mediante el abono, por ellasmismas o sus familias, de las cotizacionescorrespondientes, aun cuando en estossupuestos tales cotizaciones correspondien-tes no estuvieran ligadas a la realizaciónefectiva de una actividad profesional o labo-ral

Una vez más, tampoco esta fórmula esextraña a nuestro sistema, como lo demues-tra la tradicional existencia en el mismo de lafigura del «convenio especial» que permite, aquien previamente hubiera cotizado, conti-nuar haciéndolo, si lo desea, en el momentoen que deja de realizar cualquier actividadque dé lugar a su inclusión en el sistema.

Otro aspecto que sería necesario perfeccio-nar es la protección actualmente establecidapara el nivel no contributivo del sistema deSeguridad Social. Y ello de tres maneras:

1.ª Por una parte, mejorando las asigna-ciones por hijo a cargo, que, aun hoy, son infe-riores en su cuantía anual a las pensiones nocontributivas, a pesar del ya de por sí bajoimporte de éstas últimas.

2.ª Por otra, buscando la fórmula para darcobertura, en este espacio de las prestacionesno contributivas, a ese amplio colectivo dediscapacitados que, por presentar un gradode minusvalía comprendido entre el 33 y el 65por ciento, se ven excluidos de las prestacio-nes que sólo se reconocen a partir de ese nivel65 por ciento y que también deberían teneracceso a alguna forma de protección cuandono pudieran lograr un empleo remunerado.

3.ª En tercer lugar, previendo fórmulas decompatibilidad entre el percibo de las presta-ciones no contributivas y la realización dealguna actividad remunerada, hasta un cier-to límite de ingresos que podría situarse, porejemplo, en el nivel del salario mínimo inter-profesional, de manera que la actual reduc-ción de la pensión o la pérdida de la asigna-ción por hijo a cargo que hoy se producen, nodesanimaran a estas personas a la hora depoder aceptar un trabajo, aun cuando éstesea de baja remuneración.

Por ello, debe también clarificarse definiti-vamente, a través de normas con el rangoadecuado y con participación del colectivo dediscapacitados, la previsión de que cualquiersituación de incapacidad debe ser plenamen-te compatible con la posibilidad de realizartodas las actividades, lucrativas o no, que elpropio estado de la persona permita, comoprincipio fundamental para garantizar suderecho esencial al trabajo y a la integraciónsocial.

A partir de este principio podría, a su vez,siguiendo criterios de igualdad, regularse laposibilidad de reducir la pensión que se veníapercibiendo, en la medida en que fuera razo-nable y que posiblemente fuera hasta situar-la en los porcentajes previstos para las pen-siones de incapacidad permanente total que,

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por definición, es ya compatible con el ejerci-cio de una actividad diferente a la que erahabitual en el momento de producirse la inca-pacidad.

Igualmente, tendría que preverse que lascotizaciones efectuadas en el nuevo trabajosirvieran, en todos los casos, para mejorar lasprestaciones que se venían percibiendo.

4.2. Dos novedades recientes enmateria de Seguridad Socialaprobadas a propuesta del CERMI,empiezan a dar solución a algunosde los problemas antes apuntados

La principal novedad reciente se ha incor-porado en la Ley 35/2002, de 12 de julio, sobrejubilación gradual y flexible. Se establece quela edad mínima de 61 años, fijada como requi-sito para la jubilación anticipada, podrá serreducida en el caso de las personas con disca-pacidad en un grado de minusvalía igual osuperior al 65 % en los términos que se deter-minen reglamentariamente. Esta disposiciónes muy favorable pero la redacción dejaexcluidos a algunos discapacitados psíquicosque no alcanzan el grado de minusvalía del65%, por ejemplo, personas afectadas por elSíndrome de Down, que, aun no teniendo esacalificación por razón de la mayor eficaciaactual de los tratamientos rehabilitadores,están expuestos a un envejecimiento prema-turo. El CERMI propuso ampliar el ámbitosubjetivo de esta disposición a todas aquellaspersonas discapacitadas que estuvieren inca-pacitadas judicialmente, tal y como se recono-ce a efectos fiscales por la normativa tributa-ria. La jubilación anticipada para las perso-nas con discapacidad está pendiente de des-arrollo reglamentado, esperamos que éstasea pronto una realidad.

Otra importante novedad de la misma Leyafecta a la calificación de la incapacidad per-manente en el caso de trabajadores discapaci-tados. Así las reducciones anatómicas o fun-cionales existentes a la fecha de la afiliación

del interesado en la Seguridad Social noimpedirán la situación de incapacidad per-manente, cuando se trate de personas minus-válidas y con posterioridad a la afiliacióntales reducciones se hayan agravado, provo-cando por sí mismas por concurrencia connuevas lesiones o patologías, una disminu-ción o anulación de su capacidad laboral quetenía el interesado en el momento de su afi-liación. Este avance no precisa desarrolloreglamentario sino que es directamente apli-cable ope legis. Hay que felicitarse por ello.

4.3. Políticas para favorecer lacobertura de las situaciones dedependencia

El incremento de las personas en situaciónde dependencia, unido a los cambios que seproducen en el entorno familiar, básicamentepor la incorporación de la mujer en el trabajoy por compartir poco hombres y mujeres lasresponsabilidades familiares, ponen en cues-tión los viejos modelos de protección social.Ello obliga a revisar y actualizar el ordena-miento jurídico y social dirigido al colectivoque se encuentra en situación de dependen-cia. Este abarca un colectivo de número cre-ciente de edad avanzada y de personas condiscapacidad de cualquier edad. Baste añadiry matizar que no todas las personas con dis-capacidad se encuentran en riesgo de depen-dencia.

Las políticas públicas han de afrontar elfenómeno en su globalidad, sin fragmentacio-nes derivadas de límites de edad o ligadas alas causas de la situación, orientándose haciamodelos universalistas de protección de losderechos sociales de las personas en situaciónde dependencia y de sus familias.

En España la oferta y cobertura de presta-ciones y servicios es claramente insuficiente.La pobreza de recursos es todavía mayorcuando se trata de personas dependientesmenores de 65 años, pues la red de ayuda adomicilio y de centros de atención a personas

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con discapacidad gravemente afectadas estámucho menos desarrollada que la red paramayores.

Por otra parte, la cobertura de recursosvaría sustancialmente de unas Comunidadesa otras. La inequidad territorial es manifies-ta.

La oferta de servicios se da, además, pre-via prueba de escasez de rentas y bajo unasdisponibilidades presupuestarias reducidas.A muchas personas pertenecientes a las cla-ses medias se les deniega el servicio públicopor sobrepasar el nivel de rentas establecidoen los baremos y cuando acuden a buscar unservicio privado no pueden pagarlo.

Lo cierto es que la expansión de serviciosde atención a la dependencia va a movilizarun importante flujo financiero en los próxi-mos años y será un importante factor de crea-ción de empleo.

La polémica y el debate sobre los modelospolíticos de cobertura de las contingencias dedependencia están abiertos. En síntesis,dicho modelo puede adoptar tres formas:

1. Su articulación en el marco de las polí-ticas generales de asistencia social yservicios sociales.

2. Llevar a cabo su implantación en elámbito de la Seguridad Social.

3. Su configuración como un seguro priva-do, sin cobertura pública.

Las opciones tienen consecuencias tras-cendentales sobre el tipo de prestación, sufinanciación y su modelo de gestión.

El primero se orienta hacia su financiaciónvía impuestos generales, complementada conlas aportaciones de los usuarios, y su gestiónpor las Comunidades Autónomas y Corpora-ciones Locales, aunque todavía presenta inte-rrogantes sobre los colectivos a proteger(todos los ciudadanos o únicamente los demenor renta), así como en los riesgos a prote-

ger (los riesgos básicos o todos los que afectena la dependencia) Este modelo dificultará untratamiento homogéneo de la dependenciapor su articulación territorial a través deComunidades Autónomas que tienen compe-tencias originarias en materia de serviciossociales y han recibido las transferencias enmateria de asistencia sanitaria y serviciossociales en el ámbito de la Seguridad Social.

El segundo modelo, su inclusión en el Sis-tema de Seguridad Social, orienta su finan-ciación hacia las cotizaciones generales deempresarios y trabajadores y las cotizacionesespecíficas de los usuarios, a través, por ejem-plo, de un seguro complementario de depen-dencia. Es compatible con su universaliza-ción y mantiene las mismas interrogantesrespecto a riesgos a proteger. En lo que síresulta superior es en que facilitaría una arti-culación global de la protección de la depen-dencia desde la perspectiva del Estado.

La tercera opción (seguro privado en exclu-siva) supondrá la financiación privada indivi-dual. No parece ésta la alternativa más ade-cuada para el grupo de personas con discapa-cidad. Ya tenemos amplia experiencia en ladiscriminación en materia de seguros; de otrolado, no todas las familias de personas condiscapacidad pueden hacer frente económica-mente a un seguro de este tipo.

Una vez abierto el debate, el movimientoasociativo de las personas con discapacidadaspira a ser oído en el mismo y poder aportarsu experiencia.

4.4. Políticas a favor de las familias:una asignatura pendiente

Desde esta perspectiva, el CERMI en su«Plan para la protección de personas con dis-capacidad severa»39, reclama algunas cosasque nos parecen importantes. Algunas de

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42 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 50

39 CERMI: «Discapacidad severa y vida autónoma»,Colección CERMI.ES, nº2, Madrid, 2002.

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ellas han sido ya conseguidas. Es el caso de laaprobación del Estatuto Jurídico Patrimonialdel Discapacitado que dé una respuesta satis-factoria a la pregunta que se hacen los padresde personas con discapacidad: «¿y después denosotros, qué?», favoreciendo la creación deun patrimonio separado, finalista y exento deimpuestos, destinado a estos efectos. Aunquees necesaria una mejora del tratamiento fis-cal de esta figura40.

Pero otras medidas deberían abordarse,por ejemplo:

• Revisar, para actualizar las cuantías dela prestación y establecer nuevas pres-taciones, el sistema de asignación eco-nómica por hijo a cargo, atendiendodiversas situaciones de necesidad deri-vada de la edad y grado de discapacidadde aquél.

• Flexibilizar los porcentajes de reducciónde jornada, previstos en la legislaciónlaboral, en el caso de que el trabajador/trabajadora tenga a su cargo a un disca-pacitado.

• Extender el derecho al período de exce-dencia reconocido en el artículo 46.3 delEstatuto de los Trabajadores a aquellostrabajadores que atiendan directamen-te a una persona con discapacidad queno realice una actividad retribuida.

• Potenciar el desarrollo de servicios deAyuda a Domicilio, Teleasistencia oAsistente Personal para personas condiscapacidad.

• Considerar como cotizado a la Seguri-dad Social el tiempo de excedencia por elcuidado de hijos o familiares discapaci-tados (como se hace ya en otros paísescomo Alemania, Suecia o Italia, en con-cordancia con la recomendación de laOIT de noviembre de 1994).

• Incrementar la duración del período dedescanso por maternidad, adopción oacogimiento, en los casos de nacimiento,adopción o acogimiento de un menorminusválido.

• Propiciar el establecimiento de centrosde educación especial o de asistenciaespecializada u ocupacionales, especial-mente a partir de los 16 años, estable-ciendo itinerarios individualizadas queorienten hacia acciones de atención, for-mación o promoción profesional.

• Elevar la edad de percepción de la pen-sión de orfandad hasta los 24 años, en elsupuesto de huérfanos afectados por unaminusvalía superior al 33%, aun cuandono estuviera incapacitado para el traba-jo y siempre que sus ingresos no superenel salario mínimo interprofesional.

• Considerar como criterio preferencialpara el acceso a viviendas de protecciónoficial, o para el cambio a vivienda demayor superficie en caso de incrementodel número de familiares, el hecho deque forme parte de la familia algunapersona afectada por una discapacidad,la aparición o agravación de ésta en unode sus miembros o la circunstancia deque la vivienda actual no reúna las con-diciones de accesibilidad y adaptaciónnecesarias, elevando, también, los lími-tes de renta establecidos con caráctergeneral para acceder a estas viviendas,en ese supuesto y atendiendo especial-mente a la adecuación de la accesibili-dad de las mismas.

• Generalizar y, en su caso, homogeneizarlas ayudas o bonificaciones en los trans-portes públicos para las personas disca-pacitadas y aquéllas que les prestenapoyo en caso necesario, para facilitarsu movilidad de cara a lograr su inte-gración social plena (formación, empleo,rehabilitación, actividades culturales,deportivas, de ocio, etc.).

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40 Vid. Nota 26.

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• Consideración expresa de la situaciónde discapacidad de alguno de los hijos,en caso de separación o divorcio, a efec-tos del establecimiento de las obligacio-nes económicas correspondientes a cadauno de los cónyuges, así como del régi-men de visitas.

• Agilización de los trámites precisos parala incapacitación y determinación de latutela en el supuesto de discapacitados,especialmente de carácter intelectual.

• Garantizar la presencia de intérpretesdel Lenguaje de Signos y otros recursosque sean necesarios para la eliminaciónde barreras de comunicación en los pro-cesos judiciales, de acuerdo con el conte-nido del Pacto por la Justicia y la Cartade Derechos de los ciudadanos ante laAdministración de Justicia, así comoante otras instancias de las Administra-ciones Públicas.

• El reforzamiento e incremento de losmecanismos y servicios de orientación ymediación familiar a través de los servi-cios sociales públicos y del movimientoasociativo para el tratamiento específicode los supuestos que incidan en la situa-ción de cónyuges e hijos afectados poruna discapacidad, con criterios de acce-sibilidad como utilización del Lenguajede Signos u otros, en su caso.

• Promover descuentos en el acceso abienes y servicios culturales de carácterpúblico, para las familias en cuyo senoconviva una persona afectada por disca-pacidad.

• Reconocer, expresamente, el derecho alocio de las personas afectadas por unadiscapacidad tanto en las normas esta-tales como en las autonómicas, así comoel correlativo derecho de sus familias,sobre todo de aquellos miembros quehacen de cuidadores.

• Potenciar el apoyo financiero y el aseso-ramiento técnico a las asociaciones de

familias de discapacitados, así como suparticipación efectiva en todos los forosrelacionados con políticas o acciones queafecten a la familia.

• Propiciar la visualización de las perso-nas con discapacidad en estadísticas einvestigaciones científicas sobre lafamilia.

BIBLIOGRAFÍA

• AUTORES VARIOS (1996): Código Europeo delas Minusvalías. Escuela Libre Editorial. Madrid.

— (1997): Documento de reflexión para la formula-ción de una política social de la Unión Europeaen materia de minusvalías. Escuela Libre Edito-rial. Madrid.

• CERMI: La Discriminación por motivos de dis-capacidad, Colección CERMI.ES, nº3, Madrid,2002.

— CERMI: Plan Estatal de Accesibilidad del CER-MI, Colección CERMI.ES, Madrid, 2003.

• DOYLE B. (2003): Disability Discrimination:Law and Practice. Editorial Jordans. Bristol.

• JIMÉNEZ FERNÁNDEZ A. y otros (1999): LaProtección de la Seguridad Social por Incapaci-dad Permanente. Escuela Libre Editorial.Madrid.

• MONTERO LLERANDI J.M. (1998): De laexclusión a la integración, un ensayo sobre lasituación social de los minusválidos. EscuelaLibre Editorial. Madrid.

• MORA. V y CABRA DE LUNA M.A (2002): Nor-mativa española sobre mercado de trabajo y per-sonas con discapacidad. Escuela Libre Edito-rial. Madrid

• OECD (Organisation for Economic Co-operationand Development) (2003): Transforming Disa-bility into Ability. Policies to Promote Work andIncome Security for Disabled People. París.

• OIL (International Labour Office) (2003): Timefor Equality at Work, Global Report under theFollow-up to the ILO Declaration on Fundamen-tal Principles and Rights at Work. InternationalLabour Conference, 91st session. Ginebra.

ESTUDIOS

44 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 50

Page 25: Discapacidad y aspectos sociales: la igualdad de oportunidades, la

• PIMENTEL M. y otros (1998): La situación delEmpleo de las personas con discapacidad enEspaña, propuestas para su reactivación.Escuela Libre Editorial.

• Revista «Temas para el Debate», nº 102, mono-gráfico «Discapacidad, ciudadanía y solidari-dad. Madrid. 2003.

• RUIZ ORTEGA M. y otros (2003): Las Múltiplesdimensiones de la discapacidad, Estudios enhomenaje a Ruiz Ortega. Escuela Libre Edito-rial. Madrid.

• SANTOS MORÓN M.J. (2000): Incapacitados yderechos de la personalidad: TratamientosMédicos. Honor, intimidad e imagen. EscuelaLibre Editorial. Madrid.

ALGUNAS WEBSITE ÚTILES PARACONSULTAR

Disability Research Institute de la Leeds Univer-sity. Artículos de Vic Finkelstein y Colin Bar-nes: www.leeds.ac.uk/disability-studies/

DREDF: Documentos relacionados con la legisla-ción de no discriminación en Estados Unidos:www.dredf.org

National Council on Disability: www.dredf.org

European Disabiliy Forum (EDF): www.edf-feph.org

Comité Español de Representates de Minusválidos(CERMI): www.cermi.es

DISCAPNET: ww.discapnet.es

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RESUMEN: El autor realiza un análisis de los aspectos sociales de la discapacidad de más actualidad encuatro epígrafes. El primero está dedicado a la nueva onda jurídica aplicable al sector genera-da sobre la base de los principios de no discriminación y de accesibilidad universal. El segun-do referente a la inclusión social de las personas con discapacidad como binomio que insepa-rablemente ha de integrar la no discriminación y la acción positiva. El tercero, relativo a losavances legislativos en curso a favor de las personas con discapacidad y sus familias (Ley deIgualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas condiscapacidad, así como Ley de protección patrimonial de las personas con discapacidad y demodificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria).En cuarto lugar, se desarrolla un epígrafe sobre consideraciones en materia de protecciónsocial, que contiene unas reflexiones de lege ferenda en materia de Seguridad Social aplicablesa las personas con discapacidad y sus familias, como sujetos de las políticas pasivas.