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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
AVM FACULDADE INTEGRADA
O papel do Seguro Ambiental na reparação do Dano ao Meio
Ambiente -
Alcance, Perspectivas e Desafios
Por: Tiago Felgar Ferreira
Orientador
Prof. Luiz Eduardo Chauvet
Rio de Janeiro
2013
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
AVM FACULDADE INTEGRADA
O papel do Seguro Ambiental na reparação do Dano ao Meio
Ambiente -
Alcance, Perspectivas e Desafios
Apresentação de monografia à AVM Faculdade
Integrada como requisito parcial para obtenção do
grau de especialista em Direito do Ambiente.
Por: Tiago Felgar Ferreira
3
AGRADECIMENTOS
....aos autores, investigadores,
pesquisadores, pensadores e
“construtores” do Direito que
colaboraram para enriquecer o
presente trabalho graças a sua
tamanha experiência e dedicação à
temática do Meio Ambiente....
4
DEDICATÓRIA
...à família, aos amigos e à minha mulher
Luciana; aos que amo, não só os que
estão perto, mas também aos que estão
longe...
5
RESUMO
Através do presente trabalho pretende-se suscitar a atenção do leitor
para a realidade da responsabilidade civil ambiental e dos mecanismos
jurídicos existentes para reparação do dano ao Meio Ambiente.
Num mundo globalizado como o nosso, onde constantes desafios de
crescimento e desenvolvimento fazem o homem procurar as soluções mais
adequadas para alcançar equilibradamente as suas necessidades, urge
despertar a atenção do leitor para a importância dos mecanismos jurídicos de
reparação do meio ambiente.
Numa primeira abordagem, o presente trabalho expõe uma
retrospectiva do instituto da responsabilidade civil desde a sua génese até à
recente modalidade da responsabilidade civil ambiental. Outrossim, expõe-se
ainda o contrato de seguro de responsabilidade ambiental como mecanismo
por excelência ao qual o poder publico, as pessoas jurídicas e pessoas físicas
comumente recorrem para ressarcimento dos danos ambientais provocados.
Paralelemente, apresenta-se uma breve resenha do âmbito e
alcance do seguro de responsabilidade civil ambiental, deixando ao leitor não
só o questionamento sobre se tal instituto é, por si só, bastante para uma
amplo e efetivo ressarcimento do dano ambiental amplamente considerado,
mas também apresentando a garantia bancária autônoma como possível
opção/solução/alternativa garantidora de riscos decorrentes de atividades com
significativos impactos ao Meio Ambiente.
Em suma, objetiva-se com o presente trabalho apresentar ao leitor
uma pesquisa explorativa que discuta e apresente amplamente, ainda que de
forma breve, a tridimensionalidade Responsabilidade Civil – Contrato de
Seguro – Dano ao Meio Ambiente.
6
METODOLOGIA
O presente trabalho baseou-se numa metodologia explorativa de
variados materiais de estudo acerca do instituto da responsabildiade civil, da
modalidade de responsabilidade civil objetiva (ou pelo risco), focando em
concreto, no caso da responsabilidade civil ambiental.
A pesquisa desenvolvida assentou na análise de textos, livros,
coletâneas de jurisprudência, artigos de opinião, dispositivos legais variados e
conversas com integrantes do meio jurídico que estudam os temas do direito
do seguro e meio ambiente, aproveitando suas pesquisas, ideias, exposições,
sugestões e, acima de tudo, críticas decorrentes de tão digna e ampla
experiência na área, para assim construir um trabalho que de forma breve e
não cansativa, mas ainda assim minimamente explicativa, aborde o tema dos
mecanismos de ressarcimento do dano ao meio ambiente.
Considerando o fato da temática do seguro de responsabilidade civil
ambiental ser ainda área com insipientes desenvolvimentos jurisprudênciais e
doutrinários (ao menos quando comparada com outras temáticas tão
amplamente discutidas), optou-se por apresentar neste trabalho uma resenha
das melhores perspectivas sobre os temas abordados, expostas de forma
crítica mas, sobretudo, aproveitando o aprofundado conhecimento dos
respectivos autores citados para conseguir repassar ideias fundamentais e
basilares para a proliferação de uma generalizada conscientização ambiental.
7
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ................................................................................................... 8
CAPÍTULO I......................................................................................................10
O Instituto da Responsabilidade Civil
1. Equandramento histórico
2. Conceito e Pressupostos – breve resenha
3. A Modalidade da Responsabilidade Civil Objetiva
CAPÍTULO II .................................................................................................... 22
A Responsabilidade Civil e o Contrato de Seguro
1. O Contrato de Seguro como Mecanismo de Garantia de Riscos
CAPÍTULO III ................................................................................................... 29
A tridimensionalidade Responsabilidade Civil - Contrato de Seguro - Dano
ao Meio Ambiente
1. A Responsabilidade Civil Ambiental no Direito Brasileiro
2. Âmbito e Alcance do Contrato de Seguro Ambiental – o caso brasileiro
CAPÍTULO IV .................................................................................................. 50
Uma alternativa garantidora de riscos decorrentes de atividades com
significativos impactos ao meio ambiente
1. O possível contributo da Garantia bancária autônoma - on first demand
CONCLUSÃO .................................................................................................. 57
REFERÊNCIAS ............................................................................................... 58
ÍNDICE..............................................................................................................62
8
INTRODUÇÃO
A atualidade traz ao ser humano inegáveis desafios nos mais
variados campos do conhecimento.
O Meio Ambiente e a Sustentabilidade são, de fato, uma das mais
atuais temáticas, sobretudo como país como o Brasil.
O Brasil se depara, hoje, com um nítido desenvolvimento dos
mais variados setores de economia, a começar na indústria e passando pela
agricultura, pecuária, atividade de extração de minério, já para não falar da
extração e refino de petróleo, do pré-sal e do desenvolvimento de
biocombustíveis.
Os desafios são crescentes numa economia cada vez mais em
expansão. As grandes obras em construção, propulsoras de eventos à escala
global que irão ser realizados no nosso país como a Copa do Mundo e os
Jogos Olímpicos, merecem uma especial atenção não só do Poder Público
mas do cidadão em geral.
Acontece que, um tão rápido crescimento exige uma adequado
acompanhamento de forma a que consiga afetar-se as necessidades de hoje,
sem depredar as necessidades e a convivência sã das gerações futuras. Urge
desenvolver uma generalizada conscientização acerca dos mecanismos
necessários a um desenvolvimento sustentável, ensinando quem, doravante,
será a geração futura e estimulando a geração atual a desenvolver práticas
sustentáveis não só na vida quotidiana mas também no seio do mercado de
trabalho. No fundo, será desejável a construção de um novo patamar de
desenvolvimento, de um novo paradigma, de uma nova forma de pensamento
comum a todos.
Conforme se exporá no presente trabalho, o dano ao meio ambiente
é cada vez mais uma realidade quotidiana, talvez fruto de um generalizado
9
laxismo, ou seja, um conjunto de comportamentos pouco rigorosos, pouco
cuidados ou demasiado permissivos. E isso verifica-se não só quando se
observa um cidadão jogando lixo na rua enquanto dirige o seu veículo mas
também quando se observa uma empresa do setor industrial descartando
fluidos químicos em um curso de água. Ora, é uma realidade transversal a toda
a sociedade e que, com a mesma transversalidade, a prejudica.
Ora, por tudo o exposto, a para da desejável “educação para a
sustentabilidade”, é necessário atuar desde já, usando os mecanismos
existentes para combater os danos ao meio ambiente, ao mesmo tempo que se
procura encontrar soluções alternativas, que conjuntamente permitam que
todos tenham direito a um Meio Ambiente ecologicamente equilibrado,
conforme previsto no artigo 225 da Magna Carta.
O Seguro de Responsabilidade Ambiental abordado no presente
trabalho é, de fato, um mecanismo de reação ao dano ao meio ambiente. De
qualquer forma, conforme se verá, existem alternativas jurídicas altamente
viáveis, como é o caso da Garantia Bancária Autônoma, on first demand.
Este dois mecanismos serão abordados no presente trabalho.
Não obstante, não pode olvidar-se que tais mecanismos jurídicos
apenas podem ser vistos como mecanismos de garantia, e não, como
mecanismos de prevenção, sendo certo que estes últimos deverão,
desejavelmente, sobrepor-se aos primeiros em prol do necessário
desenvolvimento sustentável.
10
CAPÍTULO I
O Instituto da Responsabilidade Civil
1. Equadramento histórico
Antes de adentra-se na temática do seguro ambiental propriamente
dita, faz-se necessário disponibilizar ao leitor uma breve resenha histórica das
origens do instituto jurídico da responsabilidade civil. Com esta abordagem,
será possível deslindar a sua génese, a sua ratio e as suas primeiras
manifestações, como ponto de partida para o entendimento das suas diferentes
modalidades.
Durante muitos anos, em épocas primitivas da civilização, quando
alguém causava dano a outrem, o ofendido tinha duas alternativas: a reação
com vista reparação, através da responsabilização do autor do dano; ou a
omissão e, consequentemente, a conformação e aceitação do prejuízo sofrido.
Contudo, no primeiro caso era comum o indivíduo se utilizar da
vingança. Foi um período marcado pela ausência de normas específicas para
solucionar estes conflitos. O uso da força era utilizado tendo em vista
responsabilizar o causador do dano. Essa era a prática comum aos povos nas
suas origens, utilizando-se de forma primitiva selvagem, apesar de humana, da
reação espontânea e natural contra o mal sofrido; solução comum a todos os
povos nas suas origens, para a reparação do mal pelo mal1.
Os anos passaram e a civilização que está em constante mutação
ultrapassa esta fase e a vingança é substituída por uma composição de
reparação a ser determinada pela vítima.
1 Cf. LIMA, A. F., Da culpa ao risco, in RT, São Paulo, 1938, p. 10
11
Os Códigos do Ur-Nammu, do Manu e da Lei das XII Tábuas,
continham normas em que estabeleciam quantias face aos danos praticados.
Com isso a composição económica passa a ser obrigatória, v.g. aquele que
quebrar um osso de outrem paga uma mina de prata2.
Outro dado importante ocorreu na romanística. Foram os romanos
que distinguiam pena de reparação através da diferenciação dos delitos
públicos e dos delitos privados. No primeiro, o valor da pena económica
imputada ao causador do dano era absorvida pelo Estado, já na segunda
hipótese, a quantia pecuniária paga pelo réu era entregue à vítima. Conforme
ensina GONÇALVES:
A diferenciação entre a pena e a reparação, entretanto,
somente começou a ser esboçada ao tempo dos romanos, com
a distinção entre os delitos públicos (ofensas mais graves, de
caráter perturbador da ordem) e os delitos privados. Nos delitos
públicos, a pena económica imposta ao réu deveria ser
recolhida aos cofres públicos, e, nos delitos privados, a pena
em dinheiro cabia à vítima. O Estado assumiu assim, ele só, a
função de punir. Quando a ação repressiva passou para o
Estado, surgiu a ação de indenização. A responsabilidade civil
tomou lugar ao lado da responsabilidade penal3
Também na romanística, levantou-se a dificuldade em distinguir a
responsabilidade do risco. Isto porque segundo a fonte romana, o periculum é
um termo que abrange os dois significados. Causando até os dias de hoje
divergências doutrinárias.
2 Cf. SILVA, W. M., Da responsabilidade sem culpa, 2ª ed., São Paulo, Saraiva, 1974, p. 16. 3 Cf. GONÇALVES, C. R., Responsabilidade Civil: doutrina, jurisprudência, 6ª ed., São Paulo, Saraiva, 1995, p. 4.
12
A Lex Aquilia, uma lei de circunstâncias, provocada pelos plebeus15
que desse modo se protegiam contra os prejuízos que lhe causavam os
patrícios nos limites de suas propriedades, foi fulcral para consagração de mais
uma via de reparação, a responsabilidade extracontratual, conhecida também
por responsabilidade delitual ou aquiliana. Tratava-se, aliás, da reunião de
disposições anteriores dispersas, agora agrupadas em um bloco.
Utilizando-se da base jurídica romana, foi no direito francês que o
instituto ganhou força. Todavia, era evidente o reforço ao elemento culpa como
pressuposto da responsabilidade civil. Tal ideia serviu como norte para
diversos sistemas jurídicos.
Já durante o período da industrialização, manifestou-se de forma
notória a importância da atividade económica como principal causadora dos
problemas de deterioração do padrão de vida, apontada como uma das
consequências do desenvolvimento industrial4, o aumento exponencial do
número de danos gerados por atividades que envolvem maior grau risco.
Nestas situações era difícil ou até mesmo impossível provar a culpa. Ora, não
provando a existência desse elemento, consequentemente, não havia
reparação da lesão.
A consciencialização deste fato serviu como mola propulsora para a
retomada da discussão referente à aplicação de responsabilização inexistindo
o elemento culpa, assim aproximando-se ainda mais da ideia de
responsabilidade pelo risco. Equivale a dizer que, identificaram certas
atividades industriais que criam situações de mais risco do que outras.
4 Cf. JEAN-PHILIPPE BARDE e EMILIO GERELLI, Économie et Politique de l’Environnement, in PUF, L´Economiste, 1975, pp. 77-108.
13
A constatação deste fato refletiu-se na consciência dos legisladores
que se aperceberam da carência de instrumentos normativos para levar a cabo
reparação dos danos causados pelos operadores econômicos globalmente
considerados.
Normalmente, as referidas operações econômicas consubstanciam
situações em que o homem tira partido de atividades com a intenção de
aumentar o lucro, nomeadamente, pela utilização de mecanismos técnicos
como fonte de riqueza ou de comodidade. Tal modus operandi, reflexamente,
acopla nele mesmo um risco para a sociedade em geral e para o meio
ambiente em particular, interferindo, de diferentes formas, no bem estar da
coletividade.
Assim, olhando o instituto da responsabilidade civil como o
conhecemos nos dias de hoje, será possível, grossomodo, afirmar que, à luz do
mesmo, há uma imputação de responsabilidade ao causador de um dano a fim
deste colocar o ofendido no status quo em que o mesmo se encontrava antes
de ocorrer tal lesão. Tal imputação pode ocorrer mediante a apreciação da
existência de culpa ou, em situações especiais, independente da prova desse
elemento. No primeiro caso, encontramos a designada responsabilidade
subjetiva e, no segundo caso, a responsabilidade objetiva, ou pelo
responsabilidade pelo risco.
Fato é que, após alusão histórica sobre a evolução da
responsabilidade civil, é possível determinar a responsabilidade objetiva como
instrumento basilar de reparação de danos, sendo evidente que a modalidade
da responsabilidade civil objetiva colabora cada vez mais como ponto de
partida para a proteção do meio ambiente e ressarcimento dos danos ao meio
ambiente nele provocados.
De todo modo, convém lembrar que para além da distinção entre a
responsabilidade subjetiva e objetiva, há, também, diferenciação entre
responsabilidade civil contratual e responsabilidade civil extracontratual: a
14
primeira surge pela violação de uma obrigação ou de um direito de crédito5; já
a segunda, também, conhecida como aquiliana (a designação provém da Lex
Aquilia que regulava esta matéria no direito romano) ou delitual, é violação de
um dever geral de abstenção contraposto a um direito absoluto (direito real,
direito de personalidade)6.
Ambos as modalidades de responsabilidade distinguem-se também
em seus regimes7, Contudo, nos pontos fundamentais da obrigação de
indemnização há coincidências da disciplina8.
Alguns autores9 defendem inclusive que a noção de
responsabilidade contratual não tem uma designação rigorosa. Como por
exemplo, o incumprimento da obrigação contratual pode resultar de diferentes
fontes do contrato. Nestes casos, parte da doutrina considera responsabilidade
negocial ou responsabilidade obrigacional. Esta será conhecida como a terceira
via10.
No fundo é um conjunto de hipóteses de responsabilidade civil
(culpa in contrahendo, violação de deveres laterais ao
contrato,”responsabilidade pela confiança”, etc.) sujeita a um regime particular,
e portanto consagrando no hall da responsabilidade civil assim como a
responsabilidade extracontratual e a responsabilidade contratual.
Na ótica jurídica, a responsabilidade adota um sentido obrigacional,
ou seja, é imputado ao autor do dano a obrigação de indenizar a vítima pelos
prejuízos causados.
5 Cf. MOTA PINTO, C. A., Teoria Geral do Direito Civil, 4ª ed., Coimbra, 2005, p. 137. 6 Cf. MOTA PINTO, C. A.,o.c., p. 137. 7 Cf. Código Civil português (C.C.), arts. 500.º e 800.º; 487.º, n.º1, e 799.º; 498.º e 309.º 8 Cf. C.C., arts. 562.º e ss. 9 Cf. MOTA PINTO, C. A., o.c., p. 138. 10 Cf. FRADA, Uma terceira via no direito da responsabilidade civil: o problema da imputação dos danos causados a terceiros por auditores de sociedades, Coimbra, 1997.
15
E é precisamente este o motivo da sua abordagem no âmbito do
dano ambiental, sendo certo que, in casu, a vítima será o Meio Ambiente
globalmente considerado e a reparação de tal dano sempre ocorrerá sob a
égide da responsabilidade civil objetiva ou pelo risco, modalidade esta que,
independe da aferição da culpa do agente.
2. Conceito e Pressupostos – breve resenha
ÁLVARO VILLAÇA AZEVEDO define a noção de responsabilidade
civil como “a situação de indenizar o dano moral ou patrimonial, decorrente de
inadimplemento culposo, de obrigação legal ou contratual, ou imposta por lei”.11
Não obstante, seja por ação ou omissão, por vezes, no decorrer da
vida social, uma pessoa pode causar prejuízos a outrem. Nestas situações
encontramos vários exemplos em que cria-se o problema de saber a quem é
devido imputar o dano verificado.
Nos termos dos art.s 483.º28 e 562.º do Código Civil português
(CC), impõe, a quem causou o prejuízo restaurar os danos colocando a vítima
na situação que estaria sem a ocorrência da lesão, em princípio, através da
reconstituição natural.
Quando houver impossibilidade da reconstituição natural, o art.
566.º, n.º 1, do CC responde da seguinte forma: A indemnização é fixada em
dinheiro, sempre que a reconstituição natural não seja possível, não repare
integralmente os danos, ou seja, excessivamente onerosa para o devedor.
11 Cf. AZEVEDO, A.V., Teoria Geral das Obrigações, São Paulo, RT, 8ª ed., 2000,
16
Assim, existem duas formas de reparar o lesado, seja pela via da
indemnização em dinheiro ou por equivalente. A doutrina maioritária aponta a
favor da reconstituição natural, entretanto é notório que em poucos casos a
vítima ficará completamente indemnizada.
Para aplicação da responsabilidade civil são necessários, em
princípio, os seguintes pressupostos:
a) o fato voluntário do agente;
b) o dano12;
c) a ligação causal entre o fato gerador e o dano, é dizer, o nexo de
causalidade;
d) a ilícitude13;
e) e a culpa.
O elemento culpa na responsabilidade civil resulta da intenção de
lesar infringindo uma proibição (dolo) ou por omissão dos deveres de cuidado,
diligência ou perícia exigíveis para evitar o dano (negligência ou mera culpa).
De todo o modo, avançamos desde já para a modalidade específica
da responsabilidade objetiva, considerando a conexão sui generis que tem com
a temática da responsabilidade civil por dano ambiental e consequentes
mecanismos de proteção e ressarcimento com ela relacionados e, em parte,
adiante abordados.
12 Cf. PINTO MONTEIRO, A., Sobre a reparação dos danos morais, in Revista portuguesa de Dano Corporal, ano I, n.º1, Coimbra, 1992. 13 Contudo, há responsabilidade civil por fatos lícitos
17
3. A Modalidade de Responsabilidade Civil Objetiva
Como vimos, a Revolução Industrial influenciou a retomada da ideia
de responsabilidade objetiva face o aumento de danos por acidente de
trabalho14.
No Brasil, a jurisprudência ampliou a interpretação do art. 1.384, I,
do CC br de 1916 para convergir na ideia de responsabilidade pelo risco. Em
1931, OROZIMBO NONATO15 defende a teoria do risco integral nas situações
de responsabilidade civil do Estado. Neste seguimento, está consagrado,
atualmente, no art. 927 CC br16, a teoria fundada na culpa, responsabilidade
subjetiva; e objetiva, manifestada através do risco.
Caio Mário da Silva PEREIRA ensina que,
“o conceito de risco que melhor se adapta às condições
de vida social é o que se fixa no fato de que, se alguém
põe em funcionamento uma qualquer atividade, responde
pelos eventos danosos que esta atividade gera para os
indivíduos, independente de determinar se em cada caso,
isoladamente, o dano é à imprudência, à negligência, a
um erro de conduta, e assim se configura a teoria do risco
criad”.17
14 Neste sentido RAYMOND SALEILLES, em 1897 através do trabalho Les accidents de travail et la responsabilité civile: essai d´une théorie objective de la responsabilité delictuelle, levanta a ideia de responsabilização escusando o requisito culpa. 15 Neste sentido, AGUIAR DIAS, J., Da responsabilidade civil, 10 ed., v. I, Forense, Rio de Janeiro, 1997, pp. 75 e ss., e AZEVEDO, o.c., p. 281. 16 Cf. CC br, art. 927. ―Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-loǁ. 17 Cf. PEREIRA, C. M. S., Responsabilidade civil, Forense, Rio de Janeiro, 1998, p. 270.
18
No ordenamento jurídico português, a regra geral de
responsabilidade exige a culpa do agente, mas a lei determina, em alguns
casos especiais, a responsabilidade sem culpa, conhecida como
responsabilidade objetiva (art. 483.º, n.º 2 do C.C.).
Alguns autores consideram a responsabilidade objetiva um instituto
presente em estágios passados da civilização jurídica dos povos e por este
motivo não atende nos dias de hoje a generalidade em sua eficácia. Por isso,
consagram o elemento culpa como a conditio sine qua non da responsabilidade
pelas seguintes razões18:
a) Devido a possível paralisação de iniciativas que a possibilidade da
imputação do dano produzirá no homem de ação, se a este não for garantido
que não esteja sujeito a responsabilidade no caso de ter procedido com todo o
cuidado, diligência e competência;
b) Atribuir ao autor não culposo do prejuízo é, no mínimo, arbitrário
sob o ponto de vista da justiça;
c) Exigir a culpa como base da obrigação de reparar, significa fazer
apelo à liberdade moral do homem e criar condição de evitar os danos,
estimulando zelos e cuidados em impedi-los.
Não obstante, a consagração da culpa no sistema de
responsabilidade civil é também defender a responsabilidade moral, com vista
identificar as situações em que o agente poderia ter procedido de outra forma,
e não alegar tratar-se de um jogo causal de resultados.
18 Cf. MOTA PINTO, o.c., p. 132.
19
Por outro lado, a responsabilidade pelo risco manifesta-se nas
situações em que o homem tira partido de atividades com a intenção de
aumento de lucro, ampliando também o risco para os outros, seja através da
utilização de mecanismos técnicos como fonte de riqueza ou de comodidade,
da utilização de outras pessoas ou de animais no interesse próprio.
Neste sentido, aquele que em virtude da obtenção de lucro cria para
os outros riscos acrescentados justifica-se a imputação dos danos originados
pelas suas atividades lucrativas, mesmo não havendo prova de culpa. Por
conseguinte, o fundamento da responsabilidade pelo risco ou responsabilidade
objetiva está no antigo princípio, conforme à justiça e à solidariedade social:
“ubi commoda, ibi incommoda” (Quem aufere os cómodos ou lucros, deve
suportar os incómodos – despesas – ou; onde está a utilidade está também a
despesa).
A responsabilidade objetiva vem ocupando maior importância em
diversos ordenamentos jurídicos. É o caso, v.g., da responsabilidade por danos
causados ao meio ambiente no ordenamento jurídico brasileiro.
Assim, afirmando a tendência de expansão da responsabilidade civil
objetiva em situações que envolvam defesa do consumidor e interesses difusos
(v.g., proteção do ambiente) e até mesmo inverter o ónus da prova da culpa do
fato danoso, evita que ocorram as situações onde o risco gerado pelo
desenvolvimento industrial torne cada vez mais frequente os chamados danos
anónimos (que surgem, normalmente, nas situações de difícil prova de culpa).
Em Portugal, existe um elenco de previsões legais que consagram a
responsabilidade pelo risco, p. ex: responsabilidade por danos causados pelos
comissários (art. 500.º)19, por danos causados por animais (art. 502.º)20, por
acidentes causados por veículos de circulação terrestre (art. 503.º)21, e por
danos causados por instalações de energia eléctrica ou gás (art. 509.º)22;
seguro de responsabilidade causada por acidentes de trabalho suportado pela
entidade patronal (arts. 281.º e segs. do Código do Trabalho Português);
20
responsabilidade por danos significativos no ambiente, em virtude de uma ação
especialmente perigosa (art. 41.º da Lei n.º 11/87, de 7 de Abril, LBA);
responsabilidade do produtor (DL n.º 383/89, de 6 de Novembro, alterado pelo
DL n.º 131/2001, de 24 de Abril); responsabilidade do proprietário e do
comandante por danos causados por embarcações de recreio (art.41.º do
Regulamento da Náutica de Recreio, aprovado pelo DL n.º 124/2004, de 25 de
Maio). Refira-se ainda o Regime da Responsabilidade civil por danos
ecológicos DL n.º147/2008, de 29 de Julho.
Sentiu-se, inclusive, a necessidade de criar seguros obrigatórios e
fundos de garantia como proteção através de coberturas dos danos para uma
maior proteção da vítima.
Portanto, torna-se evidente a importância da responsabilidade
objetiva para a proteção do meio ambiente. A título de exemplo, face à
consagração efetiva no ordenamento jurídico português do regime de
responsabilidade civil ambiental, o art. 22.º do DL n.º 147/2008, surgiu a
obrigação dos operadores que exerçam as atividades abrangidas no Anexo III
a constituírem uma ou mais garantias financeiras face ao grau de risco que
envolve tal exploração.
Todavia, sua utilização em estado bruto não satisfaz todos os tipos
de danos de forma eficaz. Por certo, faz-se necessário lapidar o instituto
focando cada vez mais à justiça entre os homens através do ambiente (justiça
ambiental)23 e à justiça humana perante o ambiente (justiça ecológica)24
19Cf. C.C. art. 500º 20Cf. C.C. art. 502º 21Cf. C.C. art. 503º 22 Cf. C.C. art. 509º
21
Para alcançar tal objetivo devemos olhar para a responsabilidade
civil inserida na proteção ambiental com vista compreendermos quais são os
tipos de modificações necessárias para conformar o instituto e satisfazer a
responsabilidade ambiental.
Em última análise, deve-se respeitar o instituo da responsabilidade
civil no plano do ramo do Direito Privado, contudo, para efetivar a justiça
ecológica, exige-se articula-lo de forma coerente (com as devidas e corretas
alterações) face a responsabilidade ambiental25, no que toca ao carácter jus-
publicista, ramo do Direito Público. Acrescenta-se que são dois ramos distintos
mas complementares entre si e apesar de tratar de âmbitos de aplicação
diferentes para o bom funcionamento do quadro legal, a ausência de um, deve
ser a manifestação do outro, como um sistema perfeito, de forma harmónica,
eficaz e acima de tudo, respeitando suas peculiaridades.
No Brasil, conforme veremos mais adiante, verifica-se uma expressa
consagração legal da responsabilidade ambiental objetiva.
23 Cf. DAVID HARVEY, The environment fo Justice, Living with Nature.Environmental Politics as Cultural Discourse, in Oxford University Press, 1999, pp. 153 e ss. 24 Cf. NAIM-GESBERT, Expertise scientifique et droit de l´environnement, in Quel avenir pour le droit de l´environnement?, Publications des Facultés Universitaires Saint-Louis, 71, Bruxelles, 1996, p. 71. 25 Nos termos da Directiva 2004/35, de 21 de Abril de 2004.
22
CAPÍTULO II
A Responsabilidade Civil e o Contrato de
Seguro
1. O Contrato de Seguro como Mecanismo de Garantia de
Riscos
Quanto à presente temática do contrato de seguro enquanto
mecanismo de garantia de riscos, expor-se-á em seguida o relevante
ensinamento e brilhante sistemática encontrados em obra do renomado autor
Walter Polido.
Walter Polido destaca que entre os diversos papéis financeiros
existentes no setor econômico, o contrato de seguro tem lugar de destaque, em
face da proteção patrimonial que ele representa e que efetivamente outorga.
Em rigor, desde as mais remotas épocas que o seguro é praticado
pelas diversas sociedades humanas, tendo sua génese na atividade mercantil
e na consequente necessidade de acautelar os riscos a ela inerentes.
Desde sempre o homem verificou a necessidade de concentrar
esforços, negociando alianças, mesmo que para proteger os mais egoísticos
interesses. Da proteção prometida por alguns - em relação ao transporte
incólume de mercadorias de propriedade de outrem, teve início toda a
tecnologia hoje disponível. Através de práticas mutualistas – baseadas na
repartição de prejuízos, o seguro se materializou e a sua tecnologia foi
aprimorada ao longo dos anos, mantendo-se em franca e perene evolução até
a atualidade. A complexidade das operações inerentes ao mercado segurador
envolve uma multidisciplinaridade, com acentuada especialização por
segmento, no mundo todo.
23
No Brasil, o CC de 2002 imprimiu nova base conceitual para o
contrato de seguro tornando-a mais efetiva – em relação ao pensamento
moderno e realidade social – se comparada ao disciplinamento anterior. O
antecessor código de 1916 era insipiente para mecanismo tão dinâmico,
complexo e abrangente. Ainda hoje, apesar dos avanços alcançados a partir da
vigência do novo código, a base legal prevista no ordenamento civil não pode,
por si só, esgotar todos os temas concernentes ao contrato de seguro,
carecendo de legislação especial a respeito26.
O contrato de seguro está disciplinado pelo capítulo XV do CC,
compreendido pelos artigos 757 ao 802. O art. 757 traduz a conceituação
fundamental do contrato, verbis: “Pelo contrato de seguro, o segurador se
obriga, mediante o pagamento do prêmio, a garantir interesse legítimo do
segurado, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos predeterminados”.
Note-se que a letra da lei reproduz, objetivamente, a função imediata
do contrato de seguro: garantir interesse do segurado, tendo como mediata a
função de pagar o sinistro contra risco predeterminado.
Diferente, portanto, da inteligência que se tinha em relação ao
dispositivo correspondente do CC anterior27, através do qual a função
primordial do contrato de seguro era compreendida pela indenização do
segurado, em decorrência do sinistro advindo. O elemento nuclear do contrato,
no novo CC, passou a ser identificado diretamente na pessoa do segurado e,
de forma mais precisa, no interesse de garantir algum bem através do seguro.
Interesse do segurado.
26 Encontra-se no Congresso Nacional o PL n.º 3.555, de 2004, do Dep. José Eduardo Cardozo, o qual estabelece normas gerais em contratos de seguros privados e revoga dispositivos do Código Civil (Lei n.º 10.0146, de 10.01.2002), do Código Comercial (Lei n.º 556, de 25.06.1850) e do Decreto-Lei n.º 73, de 21.11.1966 (Sistema Nacional de Seguros). 27 Art. 1.432 – Considera-se contrato de seguro aquele pelo qual uma das partes se obriga para com a outra, mediante a paga de um prêmio, a indenizá-la do prejuízo resultante de riscos futuros, previstos no contrato.
24
A dicção atual do art. 757 é, no entender de POLIDO, extremamente
oportuna, representando avanço na concepção do fundamento do contrato de
seguro – a garantia de interesse do segurado. Segundo o autor, ficaram
afastadas de vez as teorias concebidas à luz dos séculos passados em relação
ao contrato de seguros, na medida em que a comutatividade entre as partes
contratantes se sobrepôs.
Representado pela garantia imediata que o seguro oferece ao
segurado, o contrato não podia mais ficar restrito ao âmbito meramente
indenizatório e relativo a riscos futuros. A indenização e a bilateralidade
contratual estrita são elementos da visão liberal individualista, concebida.
Considera-se contrato de seguro aquele pelo qual uma das partes se
obriga para com a outra, mediante a paga de um prêmio, a indenizá-la do
prejuízo resultante de riscos futuros, previstos no contrato
O contrato de seguro, na configuração comutativa tal como lhe foi
atribuída pelo art. 757 do CC de 2002, lança-se para os novos tempos,
conferindo a ele eficácia redobrada, apesar do exagero retórico da expressão,
pois que determina – desde logo – para o segurado, que o contrato de fato lhe
outorga garantia sobre interesse legítimo, independentemente da possível
ocorrência ou não do risco predeterminado.
Tal como refere POLIDO, a álea, ou seja, o risco, fica
exclusivamente por conta da ocorrência do evento coberto pelo contrato de
seguro, pois que o contrato já tem a garantia de sua eficácia.
25
A comutação se dá entre o pagamento do prêmio pelo segurado
(prestação) e a garantia (contraprestação imediata). "Ao obter garantia do
interesse para a hipótese de realização do risco predeterminado (sinistro), o
segurado obtém uma vantagem ou atribuição patrimonial sem a qual
permaneceria em estado potencial de dano28”.
A pessoa que contrata seguro deseja garantir-se imediatamente,
sequer desejando que ocorra o evento coberto pelo contrato. De igual sorte, o
segurador calcula o seu risco, prevendo os pagamentos de sinistros, de acordo
com bases técnicas, estatísticas e atuariais. A eventual perda (a ocorrência de
um sinistro) para o segurado - não pode significar muita coisa para ele, pois
que o risco é do segurador e não dele. Ora, caberá ao segurador prever as
bases de aceitação dos riscos, calculando-os e mensurando-os
adequadamente.
Conditio sine qua non para a efetividade do contrato de seguro é o
interesse segurado estar sob risco, de modo que ele possa ser coberto. O risco
é, portanto, elemento essencial no contrato de seguro. “O risco, em outras
palavras, deve ser buscado também na sua dimensão coletiva, aquela tomada
em conta para a padronização do contrato e sua estruturação atuarial e
financeira. É essa compreensão transindividual que leva à impostergável
apresentação de notas técnico-atuariais e clausulados, pela seguradora ao
órgão estatal de controle29”.
“Em conclusão, a colocação do contrato de seguro no âmbito dos
contratos aleatórios somente tem significado se se considerar o contrato um
contrato isolado e em relação a um componente da prestação do segurador
(pagamento da indenização, da renda ou do capital).
28 TZIRULNIK, Ernesto; CAVALCANTI, Flávio de Queiroz B.; PIMENTEL, Ayrton. O Contrato de Seguro de acordo com o novo código civil brasileiro. 2ª ed. São Paulo: RT, 2003, p. 30. 29 TZIRULNIK, Ernesto. Ob. cit.
26
Entretanto, uma vez que se identifique a função do contrato na
neutralização do risco e se considere a operação isolada inserida numa massa
de riscos homogêneos, o conceito da aleatoriedade perde grande parte de seu
significado30”.
Nessa mesma linha, citado por POLIDO, D’Agostini esclarece que “o
Código Civil Espanhol menciona o seguro entre os contratos aleatórios e este
caráter é admitido pela maioria da doutrina, segundo atesta Garrigues (1973,
p.55), apontando que em conseqüência da exploração em massa do seguro
pelas empresas seguradoras, suprime-se a álea no sentido de vantagem ou
desvantagem para o segurador, considerados em conjunto todos os contratos
celebrados, porque as desvantagens de uns contratos se compensam com as
vantagens de outros, e a exploração total se faz sobre cálculos precisos.
Mas considerando isoladamente cada contrato, também é aleatório
para o segurador31”. “A atividade de seguro descansa sobre a pedra angular da
solidariedade, é dizer, se assenta no abundante agrupamento de riscos que
apresentam características comuns, procede destacar, já desde a fase inicial
da fixação de uma definição, este sinal de pluralidade ou, mais tecnicamente,
de mutualismo32”.
30 FARENGA, Luigi. Diritto delle Assicurazioni Private. Turim: G. Giappichelli, 2001. 31 D’AGOSTINI, Marcos Galante. A boa-fé objetiva no contrato de seguro – uma abordagem pragmática. São Paulo: Edições Inteligentes, 2004. 32 PARRA, José Joaquín Vara. El contrato de reaseguro em Derecho Internacional Privado. Cáceres – Espanha: Universidad de Extremadura, 2002.
27
O contrato de seguro, por natureza, se funda no mutualismo, com
ampla repercussão coletiva, na medida em que os recursos financeiros
administrados pelas Seguradoras visam solver o conjunto de negócios e não
apenas um segurado individualmente. Em face na nova ordem imposta,
prevalecendo a natureza coletiva – finalidade social dos contratos –
contrariando, portanto, o pensamento individualista que dominou a elaboração
do CC de 1916, a caracterização do contrato de seguro sob a ótica da espécie
comutativo certamente se coaduna muito mais com os novos tempos, com os
novos princípios.
A garantia imediata conferida pelo contrato de seguro (o segurador),
como contraprestação do pagamento do prêmio (pelo segurado) é muito mais
condizente com a comutatividade, antes mesmo da natureza aleatória, típica da
aposta e do jogo.
O princípio comunitário ou mesmo de coletividade, atualmente
exacerbado pela moderna legislação – Código de Defesa do Consumidor – CC
2002 – não cede espaço para posições individualistas, sobejamente praticadas
nos séculos passados, pelos mais diversos setores econômicos e também o
securitário.
Se o caráter comutativo do contrato de seguro confere o viés
coletivo, protegendo muito mais a sociedade de segurados – diferente do
aleatório, certamente este é o caminho a ser trilhado pela moderna e atual
doutrina.
POLIDO cita ainda o Prof. Cavalieri Filho, que definiu os elementos
essenciais do contrato de seguro como sendo os seguintes: risco, mutualismo
e boa fé33.
33 CAVALIERI FILHO, Sergio. A trilogia do seguro. I Fórum de Direito do Seguro, Instituto Brasileiro de Direito do Seguro – IBDS. São Paulo: Max Limonad, 2001.
28
A dicção dos elementos risco e mutualismo foi comentada nos
parágrafos supra por POLIDO. O risco guarda relação com a incerteza da
perda, sendo ele predeterminado no contrato de seguro, em termos gerais.
Mutualismo, por sua vez, representa a associação de pessoas que
repartem entre si riscos que individualmente lhes corresponde, fixando
quantidades que cada uma delas deve contribuir para o ressarcimento dos
danos e prejuízos coletivos.
A boa-fé objetiva, de acordo com art. 422 do CC, constitui princípio
geral dos contratos, sendo que ela foi devidamente ressaltada pelo legislador
no capítulo pertinente ao seguro, na condição de elemento fundamental.
Sem veracidade nas informações - boa-fé – ou também designada
boa fé objetiva - o seguro não subsiste e, por tal razão, o CC atribui no art. 765,
a obrigação recíproca, verbis: “O segurado e o segurador são obrigados a
guardar na conclusão e na execução do contrato, a mais estrita boa-fé e
veracidade, tanto a respeito do objeto como das circunstâncias e declarações a
ele concernentes”. Qualquer desvio desta ordem prejudicará o mutualismo
existente na espécie.
POLIDO destaca ainda, quanto à tipicidade do contrato de seguro, o
fato dele ser um contrato de adesão uma vez que é comercializado com
cláusulas predeterminadas aos segurados. Em rigor, o contratante do seguro
não participa da elaboração das condições gerais de coberturas da apólice, na
maioria das vezes, enquanto que a inserção de cláusulas especiais, a pedido
daquele, também não desfigura a natureza de adesão do contrato.
Assim, citando oportunos e sapientes escritos do Autor WALTER
POLIDO se antecipam de forma sucinta as caraterísticas fundamentais do
contrato de seguro, servindo de base para considerações ulteriores
concretamente respeitantes ao contrato de seguro de responsabilidade civil
ambiental.
29
CAPÍTULO III
A tridimensionalidade Responsabilidade Civil -
Contrato de Seguro - Dano ao Meio Ambiente
1. A Responsabilidade Civil Ambiental no Direito Brasileiro
A Constituição Federal de 1988, de forma expressa, determina a
responsabilização civil, criminal e administrativa do poluidor no artigo 225, § 3º.
Mediante tal previsão, reforçou de forma expressiva o dever de
reparar o dano, ao 1º) prever um direito subjetivo ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado; 2º) caracterizar o meio ambiente como “bem de
uso comum do povo”; 3º) com função social de “essencial à sadia qualidade de
vida”.
Paralelamente, a Magna Carta impôs ainda ao Poder Público e à
coletividade o dever de defender o Meio Ambiente e preservá-lo para as
presentes e gerações futuras.
Conforme bem alertou Marga Inge Barth Tessler34, “a Constituição
não foi muito explícita com o dano ambiental geral, mas não precisaria ser, pois
já havia lei sobre a matéria. Desta forma, o Brasil está na posição de
vanguarda no que se refere à responsabilização do poluidor pelos danos
ambientais em matéria de legislação.”
34 TESSLER, Marga Inge Barth. Desembargadora Federal do Tribunal Regional Federal da 4ª Região em Texto-base para a participação no 1º Congresso de Direito Ambiental da Magistratura do Mercosul, em Paraty/RJ, dia 04.06.2007, promovido pelo Conselho da Justiça Federal
30
A competência legislativa para hipótese de responsabilidade civil
ambiental por danos é concorrente, cabendo à União e aos Estados legislar
sobre a matéria, artigo 24, inciso VIII, da Constituição Federal de 1988. Já no
artigo 22, inciso I, está a competência privativa da União para o direito civil em
geral.
A Lei n.º 6.938/1981, que institui a Política Nacional do Meio
Ambiente - PNMA, prevê a responsabilidade objetiva por danos ao meio
ambiente no seu artigo 14, § 1º, desde 1981.
Esta lei imprimiu uma viragem vanguardista em matéria ambiental no
Direito Brasileiro. Criou-se, assim, o microssistema para a sustentação da
política do meio ambiente, elevando-se o meio ambiente a bem juridicamente
tutelado.
A PNMA instituiu, assim, uma responsabilidade objetiva
independente da antijuridicidade da conduta.
Seguindo a proposta de TESSLER, para abarcar as novas
realidades, os conceitos tradicionais e basilares da responsabilidade civil
devem sofrer mutação em diversos aspectos, a saber:
A questão do nexo causal
Em primeiro momento de adaptação, ocorrem as presunções de
causalidade, presunções iuris tantum do nexo, ou com inversão do ônus da
prova, conforme Benjamin.35
35 BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcellos e. A responsabilidade civil pelo dano ambiental no direito brasileiro e as lições do direito comparado. Revista de Direito Ambiental, São Paulo: Revista dos Tribunais, a.6, n. 21, 2001
31
A regra passa a ser a atenuação do relevo do nexo causal. A ideia
inicial de nexus, a subordinação linear e clara é afastada, passando a ser
considerado presumido o nexo causal, ou a solidariedade entre os prováveis
poluidores.
Outro problema é a dificuldade de fixar o dano no tempo, pois pode
ocorrer a causalidade retardada ou diferida, em que o dano só surge com o
passar do tempo ou continuidade da exposição. Por oportuno, deve chamar-se
aqui à colação o caso paradigmático dos danos hipotéticos, adiante abordado
no Capitulo IV deste trabalho.
Assim, considerando que devem ser protegidas as gerações futuras,
o nexo causal deve ser estendido no tempo e reelaboradas as questões da
prescrição.
A Constituição Federal, com o expresso acolhimento do aspecto
intergeracional, permite esta interpretação.36
A complexidade causal poderia ser tratada com a teoria da
“circularidade retroativa de Morin”, antes referida, que supera a linearidade, a
proximidade física ou temporal. Temos no direito civil a causalidade imediata e
o critério da equivalência das condições que se afigura mais adequado na
questão ambiental.
Considerando a prevalência no direito ambiental da posição das
vítimas e da solidariedade social, todos que participaram ou participam da
atividade danosa devem responder – chagamos à desejável solidariedade
entre os possíveis responsáveis.
36 Basta lembrar da tragédia da Talidomida em que o dano resultou produzido nove meses após a ingestão do produto. A exposição aos agrotóxicos gera manifestações suicidas, anos após a exposição.
32
No regime comum o dano indireto não seria reparável, contudo,
numa perspectiva ecológica, e tendo em vista as gerações futuras, não é
possível exculpar o dano indireto e futuro, merecendo todo o esforço
reparatório.
O conceito de dano ambiental abarca também o agravamento da
situação da degradação, de sorte que novos ocupantes de um espaço
degradado são responsáveis pelo agravamento da situação. Aliás, tal como
destaca TESSLER, é a linha jurisprudencial do Egrégio Superior Tribunal de
Justiça que considera o adquirente do imóvel responsável pelo passivo
ambiental.
Por fim, a antiguidade da prática poluidora ou perigosa não gera
“direito adquirido” de continuar as atividades e de não indenizar. A pré-
ocupação não isenta o poluidor de responsabilidade ambiental por danos.
A questão do dano propriamente dito
Já o dano ambiental propriamente dito envolve uma realidade mais
complexa. Pode-se conceitua-lo como toda a alteração ou destruição parcial ou
total de qualquer recurso natural, afetando negativamente o homem ou a
natureza. Ocorre que em matéria ambiental a responsabilidade não está só
ligada ao dano e a sua efetiva ocorrência, mas ao risco.
Lembra TESSLER que a noção de “alteração adversa” não está
pacificada. Apresenta inclusive o exemplo do leigo que costuma compreender
mal a classificação como “danosa” de determinada conduta. Por exemplo,
proceder ao embelezamento em local de restinga, com substituição da
vegetação natural por aterramento e plantação de cerejeiras do Japão que dão
lindas flores. Com certeza, o dano ambiental é considerável e a situação deve
ser reparada.
33
A abrangência do conceito de dano ambiental deve ser alargada,
protegendo-se o meio ambiente e a saúde humana de lesões materiais e
imateriais.
Por derradeiro, em face de descumprimento dos elementares
princípios da prevenção e da precaução, adiante explicitados, a
responsabilidade ambiental existirá, mesmo sem a ocorrência do efetivo dano,
pois o bem protegido foi colocado em risco.
Não pode também olvidar-se da ideia de responsabilidade civil
ambiental enquanto um Direito mutável, considerando o dano ambiental
enquanto fenômeno coletivo ou difuso. Talvez melhor fosse falarmos do Direito
Ambiental enquanto um Direito transindividual, precisamente pelo fato do
mesmo não poder perspectivar-se enquanto pertencente ao ser humano
individualmente considerado. Urge trazer à colação uma noção de
universalidade, de todo, de globalidade, de coletividade. Isso é o Direito
Ambiental.
Os efeitos danosos ao meio ambiente como a poluição do ar, das
águas, a destruição dos recursos naturais e culturais, os danos à saúde em
geral por falta de saneamento básico, e agrotóxicos, têm reflexos conhecidos e
desconhecidos ainda.
Há dois aspectos importantes, o primeiro é reconhecer os danos
como de gravidade evidente. O segundo aspecto é que define o dano
ambiental como fenômeno de interesse comum e de relevância pública.
O dano ambiental abrange a todas as pessoas físicas ou
coletividades.
Assim, o dano ambiental é um fenômeno coletivo e difuso,
ultrapassando quase sempre a “vizinhança civilística”. Ultrapassa vínculos
34
sociais e temporais, pois atinge ou pode atingir ricos e pobres (em geral, os
pobres antes.
TESSLER destaca ainda um aspecto importantíssimo: dano
ambiental não se limita ao aqui e agora, vai atingir a vida e as possibilidades de
vida das futuras gerações.
Surge um novo movimento de adaptação, dando origem a uma
espécie de “direito mutante”, uma transmutação jurídica induzida e desejada.
Daí uma dificuldade, a de compreender o nexo causal dentro desta
perspectiva.
Edgar Morin, citado por TESSLER, ao ensinar sobre o pensamento
complexo, alerta que vivemos na realidade multidimensional, destacando as
“emergências” que são qualidades, “causas”, que aparecem na reunião em
sistema das partes que isoladamente não teriam nenhuma destas qualidades.
Faz ver que a causalidade é um fenômeno circular e não-linear. A idéia é de
circularidade retroativa, o efeito atua retroativamente sobre a causa.
O nexo causal, elemento indispensável para ligar a ocorrência do
dano a uma fonte poluidora, apresenta novas e grandes dificuldades, pois em
geral são muitas as fontes poluidoras. Aplica-se então a ideia de indivisibilidade
do dano e a solidariedade dos agentes, pois trata-se de questão que só quem
domina a técnica de produção tem condições de estabelecer. As vítimas da
poluição não estão obrigadas a chamar a todos os poluidores, poderão preferir
chamar apenas os solventes.
Afortunadamente o sistema brasileiro de proteção ao meio ambiente
começou a dar valor aos princípios. Princípios e regras são espécies de
normas jurídicas destinadas a regular o comportamento humano. As regras
privilegiam a ideia de objetividade e certeza do direito e convidam o intérprete a
fazer um simples silogismo.
35
Já os princípios são o fenômeno jurídico que marcam a quebra, o
declínio do sistema que privilegiou as codificações e a mecanicidade e a
extrema racionalidade do direito. O princípio requer mais do aplicador, “as
regras são normas que exigem cumprimento pleno, já os princípios são normas
que ordenam a realização de algo na maior medida possível relativamente às
possibilidade jurídicas e fáticas”.37 “Os princípios são mandados de
otimização”, assim, as bases principiológicas da responsabilidade ambiental
são poderoso instrumento para a efetivação da responsabilidade.
De entre alguns, destaque-se o Princípio da Equidade – enquanto
garante de acesso de todos, indistintamente, aos recursos naturais; o Principio
da função sócio-ambiental da propriedade – enquanto conjugação do direito do
proprietário com a exigência de satisfação de outros valores e interesses
transindividuais mediante restauração do dano ao meio ambiente; o Princípio
da limitação – este, próprio da Administração Pública, na medida em que é seu
dever fixar parâmetros mínimos a serem observados em casos como
emissões, descarte de resíduos, sons, entre outros, sempre almejando
promover o desejável desenvolvimento sustentável; o Princípio da precaução –
devendo prevalecer para os casos em que existe incerteza científica sobre se
determinada atividade causará ou não dano ao meio ambiente; o Princípio da
prevenção – sempre que soubermos, antecipadamente, que determinada
atividade causará danos ao meio ambiente, como é o caso paradigmático das
atividade de mineração e refino de petróleo; o Principio da reparação integral –
considerando que o dano ambiental deve ser reparado, recompondo-se o meio
ambiente através do alcance do status quo existente anteriormente ao dano; e,
por fim, o Princípio do poluidor-pagador – este gerador de uma obrigação sobre
quem polui de pagar pela poluição causada ou que pode vir a ser causada.
37 ALEXY, Robert. Theorie der juristischen Argumentation. Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begründung. Frankfurt: Suhrkamp, 1988.
36
E será precisamente no Princípio do Poluidor-Pagador que
assentará a alternativa trazida por este trabalho para o ressarcimento do dano
ao meio ambiente, operando lado a lado com o já existente e comumente
comercializado Seguro de Responsabilidade Civil Ambiental.
2. Âmbito e Alcance do Contrato de Seguro Ambiental – o caso
brasileiro
Nas duas últimas décadas a complexa relação entre as atividades
humanas e o meio ambiente tem se tornado uma das maiores preocupações,
de âmbito global, com importantes repercussões políticas, legais e econômicas,
envolvendo a sociedade como um todo.
O desenvolvimento sustentável, fortificado através da Conferência
Mundial Rio-92, ocorrida no Brasil, e embrionariamente trazido pela 1ª
Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente ocorrida em Estocolmo,
em 1972, constitui caminho sem volta e não só as futuras gerações, mas
também a presente dependem da sua assimilação e da sua aplicação
maximizadas.
Quando da prévia elaboração da Rio-92, a Comissão de Meio
Ambiente e Desenvolvimento da ONU, no ano de 1987, diagnosticou, entre
outros pontos a questão do desenvolvimento sustentável, procurando atender
às necessidades e aspirações do presente sem comprometer as necessidades
e aspirações das gerações futuras.
Longe de reivindicar a cessação do crescimento econômico,
reconhece que os problemas de pobreza e subdesenvolvimento não podem ser
resolvidos se não ingressarmos numa nova era de crescimento, na qual os
países em desenvolvimento desempenhem papel importante e colham
benefícios expressivos” (WCED - World Commission on Environment and
Development 1987).
37
Com base no princípio emanado pela ideia de desenvolvimento
sustentável – algumas das grandes corporações financeiro-industriais buscam
índices de ecoeficiência.
Começam ocorrer mudanças radicais no comportamento das
empresas – de produtoras de coisas ou bens elas se transformam em
prestadoras de serviços. Através deste sistema, elas simplificam suas
operações e também minimizam os riscos de danos ambientais.
O desenvolvimento sustentável, portanto, está apoiado no tripé:
preservação ambiental + inclusão social + desenvolvimento econômico – o
designado triângulo da sustentabilidade. Não há outra saída para o planeta. A
fórmula parece ter sido encontrada. Basta, contudo, que seja aplicada de
maneira global.
Conforme explica POLIDO, diante desta reflexão os mercados de
seguros, em diversos países do mundo, têm buscado aprimorar os
mecanismos relacionados com a proteção securitária dos riscos ambientais,
criando soluções que tornem cada vez mais compatíveis as expectativas da
sociedade com as reais possibilidades do mercado segurador. Várias são as
questões relacionadas e o segmento se torna, a cada dia, uma disciplina
complexa e necessariamente apartada dos demais segmentos de seguros,
dada a sua especificidade.
Diante das questões que envolvem também a segurabilidade dos
riscos dessa natureza os quais, por definição, apresentam um conjunto de
variáveis de alta complexidade, permeando também a esfera dos chamados
danos ecológicos puros, nem sempre há uma perfeita sintonia entre o risco e a
cobertura do seguro – no mundo todo.
Desta maneira, a matéria é tratada com extrema cautela pelos
diversos países e respectivos mercados de seguros, sendo que os avanços
38
vêm sendo alcançados de forma paulatina. Não há, em princípio, fórmulas
totalmente prontas e já sobejamente conhecidas e testadas neste segmento.
WALTER POLIDO cita alguns exemplos do que se tem visto nos
vários países, um pouco por todo o mundo, no que tange à realidade
securitária para ressarcimento do dano ambiental.
Nos USA, por exemplo, a cobertura é comercializada
individualmente pelas Seguradoras, com o respaldo dos seus Resseguradores.
Os norte-americanos, até mesmo pelo regime jurídico da common law –
sempre foram mais arrojados em matéria de responsabilização por danos
ambientais e, por isso mesmo, existem naquele país clausulados de coberturas
de seguros bastante amplos, abrangendo inclusive os chamados danos
ecológicos puros – pois que garantem textualmente a perda de uso de
determinado local atingido pelo desastre ecológico. Tal mercado, sendo o mais
desenvolvido nesta área especial de seguros, uma vez iniciadas as operações
neste segmento nos anos oitenta, certamente deverá ser copiado pelos demais
países do mundo.
Não há mais dúvida no meio esclarecido sobre risco ambiental, de
que o instituto da responsabilidade civil não é mais suficiente para abraçar este
segmento, que a supera completamente. Vanguardista na legislação ambiental,
incluindo a Constituição Federal de 1988, o Brasil inova sempre e a
jurisprudência pátria já adota conceitos amplos, tal como na questão do dano
moral ambiental (extrapatrimonial).
POLIDO lembra que O Direito Ambiental se destaca a cada dia no
país, constituindo disciplina autônoma. O princípio poluidor-pagador é
inquestionável e tem sido aplicado sistematicamente na legislação nacional e
mundial. A questão ambiental não tem fronteiras. Ela é global, por excelência.
No Brasil, os seguros referentes aos riscos ambientais existem de
forma bastante singela, com raras exceções, sendo que determinadas parcelas
39
de riscos vêm sendo acobertadas através de vários ramos e cada qual de
acordo com os riscos e as atividades desenvolvidas pelos segurados.
Os mercados, ao longo dos últimos vinte anos, vêm acobertando o
risco de natureza súbita e acidental – para os danos ambientais – cujos
eventos trazem consigo o caráter repentino, inesperado – ocorridos durante a
vigência da apólice. A poluição gradual – de natureza paulatina, de longa
latência – onde entre o fato gerador ou a causa primeira e a real manifestação
do dano ambiental – muito tempo pode transcorrer, não encontra cobertura
facilitada nos mercados internacionais e também no Brasil. Esse é, de fato, um
desafio a persseguir.
Trata-se de seguro complexo, de alta tecnologia, o qual enseja
underwriting (técnica utilizada para a análise visando a aceitação/recusa de
riscos) minucioso e especializado, além de requerer inspeções técnicas prévias
nos locais dos riscos – as quais devem ser realizadas por profissionais também
especializados e de conhecimentos multidisciplinares (equipe técnica formada
por geólogos, sanitaristas, biólogos, engenheiros, etc.).
POLIDO cita um rol problemas ou pontos conflitantes encontrados
neste segmento, podendo os mais destacados ser assim resumidos:
(i) multas e demais sanções: Esta parcela de risco não se encontra
coberta por
nenhum tipo de apólice de risco ambiental, em face do caráter
punitivo que ela apresenta, tornando-se risco intransferível para o segurador.
(ii) ambigüidade dos termos legais encontrados no ordenamento
ambiental, redundando em dificuldades não só no âmbito da aplicação das leis,
mas também e especialmente na redação dos clausulados de coberturas.
(iii) risco de desenvolvimento - state of the art: Estágio atual do
conhecimento; por exemplo em relação às emissões toleradas. Ao mesmo
tempo, existe a possibilidade da ciência desconhecer a capacidade nociva de
determinados produtos ou processos, tal como aconteceu em relação ao
40
amianto e o ascarel. Na maioria das vezes, esta parcela de risco encontra-se
excluída da cobertura oferecida pelos contratos de seguros ambientais.
(iv) chuva ácida: Causa e efeito dificultada na apuração, também em
face da freqüente participação de várias fontes poluidoras.
(v) campos eletromagnéticos: discussão acerca da cobertura para os
riscos advindos. Linhas de alta tensão; telefones celulares.
(vi) áreas já degradadas: passivo ambiental. Impossibilidade técnica
de cobertura para riscos sabidamente já acontecidos.
(vii) atos dolosos de terceiros e empregados da empresa segurada:
sabotagem.
(viii) danos da natureza: vendaval, água de chuva excessiva
provocando danos ambientais no entorno da empresa.
(ix) delimitação temporal das apólices: mecanismos vários de
coberturas para apólices de riscos ambientais, de longa latência. Primeira
manifestação do sinistro, como modelo mais utilizado.
(x) questões jurídicas encontradas em outros mercados - em relação
aos termos técnicos utilizados pelas apólices: Por exemplo o termo súbito
(sudden, em inglês), o qual transmite conteúdo temporal, de forma a limitar o
alcance de cobertura de determinada apólice – diante de uma ocorrência de
sinistro ambiental.
Por sua vez, os tribunais dos USA entenderam que o termo equivalia
a inesperado (unexpected) ou imprevisto (unforeseen or fortuitous) –
descaracterizando a temporalidade e determinando sim a cobertura de sinistros
para riscos que não foram previstos pelas seguradoras.
POLIDO destaca que as apólices disponíveis para riscos ambientais,
na maioria das vezes, acobertam as seguintes e principais seções de riscos e
despesas:
(i) poluição súbita
(ii) poluição gradual
41
(iii) despesas de contenção de sinistros (medidas emergenciais
tomadas diante de um incidente ocorrido e de modo a evitar o sinistro de
poluição ambientalpropriamente dito)
(iv) honorários advocatícios e custas judiciais para a defesa do
segurado.
A partir dessas seções, vários são os modelos disponibilizados de
apólices, ora mais ora menos abrangentes, e podendo envolver uma série de
atividades ou segmentos da atividade humana:
• Riscos industriais
• Riscos de fabricantes e fornecedores de produtos
• Riscos do petróleo
• Riscos nucleares
• Empresas de transportes rodoviários, aquáticos e ferroviários de
produtos perigosos
• Aterros sanitários
• Aeroportos e portos
• Obras em construção ou instalação e montagem
• Tanques subterrâneos
• Descontaminação de solo – locais próprios e de terceiros
• Transferências e aquisições de propriedades
• Responsabilidade subsidiária de financiadores de projetos
• Seguro Garantia - para o TAC – Termo de Ajustamento de
Conduta. Este segmento, recente no mercado brasileiro, pode oferecer garantia
extraordinária ao Instrumento, pois que novo agente entra na relação, com
interesse de que a obrigação de fazer seja executada de fato – a Seguradora.
• Riscos profissionais – para coberturas de erros e omissões no
desempenho de atividades múltiplas, tal como a certificação ambiental, agentes
certificadores de projetos voltados para as mudanças climáticas – Protocolo de
Kyoto; empresas de engenharia ambiental; outros.
• Riscos de diretores & administradores de empresas – D&O.
42
Há, portanto, várias possibilidades de coberturas para o risco de
poluição ambiental também no mercado segurador brasileiro, embora muitas
delas ainda apresentem oferta limitada.
Assim como em vários outros países, o risco pode ser coberto por
alguns ramos de seguros, com base na atividade principal do segurado. Desta
forma, se o risco é de transportes rodoviários de mercadorias, por exemplo –
pode ser contratada a cobertura através da apólice do ramo RCFV
(Responsabilidade Civil Facultativa de Veículos Terrestres), na qualidade de
cobertura acessória. A cobertura, uma vez contratada garantirá eventuais
reclamações de danos conseqüentes de vazamento, explosão e riscos afins –
em relação aos produtos perigosos transportados, afetando terceiros.
Para os riscos industriais – bases fixas de operações das empresas
– o risco poderá ser coberto de duas maneiras distintas: – (a) cobertura parcial
de poluição súbita/acidental – através de cláusula acessória à apólice do
seguro de RC Operações Industriais; ou (b) cobertura ampla – abrangendo
poluição súbita e gradual – através de apólice específica de RC Poluição
Ambiental. A cobertura parcial (a) tem sido contratada há anos no Brasil – por
praticamente todas as empresas nacionais e multinacionais que compram o
seguro de RC Operações Industriais38; o mesmo não acontece em relação à
cobertura ampla (b), a qual foi instituída no Brasil em 1991, mas sem muita
expressão até o momento.
38 “O seguro de RC Operações deve visar, primordialmente, as bases fixas de operações do Segurado, assim denominadas as áreas construídas e suas respectivas instalações onde são desenvolvidas as atividades industriais da empresa. Pelo simples fato de existir, além de criar benefícios para a sociedade através do pagamento de impostos e da geração de empregos e produtos, a empresa cria, também, o risco de provocar danos a essa mesma sociedade; algumas mais, outras menos. Com o advento da teoria do risco, na área de direito, a assertiva feita no parágrafo anterior tem uma conotação bastante forte para o empresariado, ampliando cada vez mais o sentido do binômio Causador de Danos/ Pagador, em detrimento dos benefícios gerados” – POLIDO, Walter Antonio. Seguro de Responsabilidade Civil Geral no Brasil & Aspectos Internacionais. São Paulo: Manuais Técnicos de Seguros, 1977.
43
POLIDO lembra também que o Judiciário, neste campo, tem um
papel preponderante no incremento deste segmento de seguro no país, na
medida em que se as empresas forem responsabilizadas pelos acidentes
ocorridos, com maior severidade e freqüência, maior será a necessidade da
contratação de seguros pertinentes.
Embora a legislação brasileira seja extremamente moderna e rígida
para com os empresários em matéria de meio ambiente, não existe o
correspondente aparelhamento do Ministério Público e também do Judiciário –
em nível nacional – de modo que eles possam instrumentalizar as prerrogativas
legais, adequadamente.
POLIDO destaca que dos inúmeros acidentes que ocorrem no país,
com reflexos de danos ao meio ambiente – transportes rodoviários e
ferroviários – acidentes nas indústrias e nas empresas de serviços em geral –
poucos chegam ao Judiciário.
Não obstante, é uma realidade que, creio, tenderá a mudar, haja
vista o crescente desenvolvimento, no seio do setor empresarial, de uma
cultura de prevenção e provisionamento de despesas destinadas a minimizar o
passivo ambiental das empresas. Cite-se, a titulo de exemplo, o recurso cada
vez mais generalizado das empresas às certificações ISO 14001.
A ISO 14001 é uma norma internacionalmente reconhecida que
define o que deve ser feito para estabelecer um Sistema de Gestão Ambiental
(SGA) efetivo. A norma é desenvolvida com objetivo de criar o equilíbrio entre a
manutenção da rentabilidade e a redução do impacto ambiental, através do
comprometimento de toda a organização.
Na realidade, impactos ambientais estão se tornando um tema cada
vez mais importante no mundo, com pressão para minimizar esse impacto
oriunda de uma série de fontes: autoridades governamentais locais e nacionais,
entidades reguladoras, associações comerciais, clientes, colaboradores, etc.
44
As pressões sociais também aumentam em função da crescente gama de
partes interessadas, tais como consumidores, organizações ambientais e não
governamentais de minorias (ONGs), universidades, entre outros.
O poder público, de maneira geral, não pode contentar-se apenas
com a sanção representada pela multa já que não foi este o objetivo traçado
pela política ambiental constitucional brasileira. O poder público deve, também,
incentivar a certificação do setor empresarial globalmente considerado para
que possa desenvolver-se, gradualmente, um modus operandi respeitante das
exigências ambientais atuais, comum a toda a atividade empresarial.
Deste modo, a tutela constitucional do direito do povo ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum e essencial à sadia
qualidade de vida não pode permanecer na letra da lei, devendo ser exercitado
pelo poder público, com estímulos, e sociedade em geral, com atitudes.
Toda a construção legal infraconstitucional existente baseia-se na
prevenção e proteção do meio ambiente e, certamente, deve ser resguardada
não só pela coletividade, mas sim e especialmente pelo Ministério Público,
cabendo ao Poder Judiciário referendar o positivismo da lei. Vale repetir, cabe
ao Judiciário especial função nesta área ambiental.
De todo o modo, o jurista, e especialmente o juiz, é chamado a
exercer uma função de suplência em relação ao Poder Legislativo e até
Executivo, freqüentemente com justo equilíbrio, mas, por vezes, superando os
limites autorizados.
Fato é que, no âmbito do direito ambiental o Brasil não ressente,
inegavelmente, da necessidade de legislação, pois que o ordenamento foi e
mantém-se sobejamente construído; falta-lhe, apenas, efetividade na aplicação
da lei.
45
NA opinião de POLIDO, no plano da natureza do contrato de seguro
ambiental, deve ser afastada qualquer medida impositiva, em particular aquela
que torna a contratação do seguro obrigatória, por ser totalmente incompatível
com a natureza do risco e o estágio de desenvolvimento ainda precário deste
segmento de seguro no país.
POLIDO avança com algumas premissas podem ser enunciadas
com justificadoras da não obrigatoriedade do seguro ambiental:
(i) a obrigatoriedade impede o desenvolvimento de experiências
próprias de cada Seguradora.
(ii) o seguro obrigatório é instrumento ineficaz, na medida em que
não consegue a adesão integral dos Seguradores para a aceitação dos riscos
inerentes. Deve ser preservado – sempre – o direito do Segurador de avaliar,
mensurar e tarifar cada risco, de acordo com seus métodos próprios.
(iii) não é função do mercado segurador privado controlar o
cumprimento de normas ambientais – relativas à segurança e prevenção de
acidentes.A tarefa é de competência original da Administração Pública39. O
seguro não pode ser transformado, de forma alguma, em licença para poluir.
(iv) a compulsoriedade do seguro pode apresentar impacto negativo
para pequenos e médios negócios, inviabilizando-os – caso a apólice de
seguro venha a ser considerada como instrumento para a autorização de
funcionamento das empresas.
(v) em última instância, o seguro deve ser apenas mais uma dentre
outras garantias financeiras – de livre opção para o cidadão-empreendedor,
que o ordenamento jurídico pode exigir.
39 O controle da produção, da comercialização e do emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente, nos termos do inciso V do § 1º, do artigo 225, é responsabilidade do poder público.
46
Na opinião do Autor, quando se pugna pela obrigatoriedade deste
segmento de seguro, pode-se cometer grande equívoco, pois que tal medida
em nada ajudaria o desenvolvimento do seguro ambiental no país, tudo indica.
Seguro não é tributo e, como tal, não deveria ser compulsória a sua
contratação, notadamente para um segmento tão complexo como este. Se a
obrigatoriedade legal acontecer, certamente o Mercado Segurador Privado
Nacional não oferecerá o melhor produto – em termos de abrangência de
coberturas. Este comportamento é praticamente certo e dificilmente poderia ser
alterada tal tendência de procedimento, nem mesmo por força legal.
O seguro ambiental não deve constituir espécie de licença para
poluir e a sua obrigatoriedade, no Brasil, pode criar este tipo de situação
anômala, certamente condenável. Outros seguros obrigatórios no país já não
cumprem adequadamente o papel para o qual foram criados e não seria este,
de complexa aceitação, que poderia mudar a realidade.
Não há como repassar problema dessa envergadura (controle e
gestão precárias do poder público sobre fontes poluidoras) à iniciativa privada,
sem qualquer ônus.
O seguro pode até mesmo fazer parte do rol daqueles já existentes –
de natureza obrigatória – mas efetivamente pouco ou nada poderá contribuir
para a finalidade social almejada; no caso, a recuperação ambiental. Não há
legislação capaz de obrigar qualquer Seguradora a operar com determinado
tipo de seguro no país – até mesmo em função do princípio constitucional da
livre iniciativa; qualquer arbitrariedade neste sentido seria fatalmente combatida
– tornando-se nula de pleno direito. Também as agências reguladoras e
quaisquer outras entidades representativas do poder público devem conhecer a
legislação que rege o Sistema Nacional de Seguros, antes mesmo de
determinarem qualquer tipo de obrigatoriedade descabida – via resolução,
portaria ou lei – que se constituem, uma vez expedidos ou promulgados, em
instrumentos nulos de pleno direito, nos termos da legislação aplicável. Este
47
ponto sobre a obrigatoriedade do seguro ambiental é crucial na discussão
deste tema.
A Constituição Federal atribui competência privativa à União para
legislar sobre seguros40 e não existe Lei Complementar concedendo tal
autonomia para os Estados da Federação, mesmo porque o Decreto Lei n.º
73/1966, recepcionado pela CF de 1988 como lei complementar – que trata do
Sistema Nacional de Seguros Privados no Brasil, não delegou tal atribuição,
figurando no seu art. 20 os seguros considerados obrigatórios no país, sem
exceção. O rol dos seguros obrigatórios é, na dicção do ordenamento vigente,
exaustivo. Somente lei federal pode incluir, excluir ou alterar a relação feita no
art. 20 do DL 73/1966.
O seguro de riscos ambientais pertence a uma categoria especial –
situando-se à parte, inclusive, do tradicional seguro de responsabilidade civil, o
qual está muito voltado para os princípios da culpa em relação à caracterização
da responsabilidade de alguém.
Os danos ambientais, conhecidas as suas peculiares características,
exigem a responsabilização do seu causador independentemente da análise
subjetiva da culpa. Basta a existência do dano e a comprovação do nexo de
causalidade para que a obrigação da reparação se apresente.
40 Art. 22., inc.VII e parágrafo único, da Constituição Federal: Compete privativamente à União legislar sobre: I - ...; VII – política de crédito, câmbio, seguros e transferência de valores. Parágrafo Único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo.
48
No Exterior já se discute, até mesmo, se o seguro de risco ambiental
deve ficar atrelado ao segmento dos seguros de responsabilidade civil ou se
seria melhor alocado na área dos seguros de danos diretos41 – quando então
uma série de questões poderia ser resolvida com mais facilidade, sem atrelar-
se ao classicismo da figura da responsabilidade civil: prescrição; prazo para a
apresentação de uma reclamação; qual apólice que deve ser acionada para o
pagamento de uma indenização – a partir da descoberta do dano ambiental;
risco de latência prolongada – período de tempo entre o fato gerador do dano e
a sua efetiva manifestação; polêmicas jurídicas quando da não renovação do
seguro em uma mesma Seguradora; outras tantas.
A subscrição individualizada deste risco - por Seguradora
isoladamente – tem apresentado especial problema nos mercados de seguros,
com raras exceções, notadamente neste segmento onde o fator concorrência
comercial parece ficar em segundo plano.
Em face não só da alta exposição do risco42, como também pelo fato
de requerer investimentos na área de subscrição (infra-estrutura da Seguradora
para inspecionar – gerenciar/monitorar – aceitar riscos – regular sinistros –
defesas judiciais dos segurados – etc.), muitas Seguradoras preferem não
operar com o segmento. A concessão de coberturas mais abrangentes e que
se situam além daquela tradicional para o risco de poluição súbita/acidental,
não pode prescindir da técnica adequada sob pena de total fracasso.
O ressegurador internacional, com certeza, não apoiará iniciativas
ousadas das seguradoras nessa área – se não estiverem acompanhadas do
devido respaldo técnico recomendável, até mesmo pelas experiências
negativas já vivenciadas em outros países, em outras ocasiões.
41 Exemplos de seguros da área de danos diretos: incêndio; roubo; automóveis; vendaval; alagamento. 42 Grau de severidade em relação a possibilidade de ocorrer o risco predeterminado no contrato de seguro.
49
Diante de tais dificuldades, seguradores e resseguradores de outros
países se alinharam na busca de soluções comuns.
POLIDO destaca que vários pools (consórcios)43 foram formados em
alguns países da Europa: França, Itália, Holanda, Suécia, Dinamarca e mais
recentemente na Espanha. Igual caminho poderia seguir o mercado segurador
brasileiro, mesmo porque o procedimento tradicional – tratamento de cada risco
isolado pela própria seguradora – não se mostrou eficiente até hoje, diante da
existência ainda insignificante deste tipo de seguro de riscos ambientais no
país. O pool também torna-se mais vantajoso por série de fatores, de modo a
poder garantir a cobertura de riscos tão expostos – minimizando os custos
envolvidos nas operações de infra-estrutura necessárias para a sua
operacionalização.
Trata-se, sem dúvida, o seguro ambiental, de novo, amplo e
extremamente complexo segmento ainda não explorado na sua totalidade pelo
mercado segurador brasileiro e quiçá mundial. O Brasil deverá desenvolvê-lo, e
muito, nos próximos anos, mesmo porque a sociedade reclama por tal resposta
do mercado segurador nacional.
43 União de várias seguradoras e ou resseguradoras repartindo os riscos entre eles, proporcionalmente ou não. Existem vários tipos de formações de pools, dependendo dos interesses dos consorciados.
50
CAPÍTULO IV
Uma alternativa garantidora de riscos decorrentes de
atividades com significativos impactos ao meio
ambiente
1. O possível contributo da Garantia Bancária Autônoma – on
first demand
Chegados a este ponto da pesquisa, é possível asseverar que o
seguro de responsabilidade civil ambiental é, cada vez mais, um mecanismo
jurídico necessário para fazer face ao dano provocado ao Meio Ambiente
globalmente considerado.
Não obstante, há que convir que a utilização isolada de contratos de
seguro para fazer face aos danos ao meio ambiente poderá ser ineficaz no que
toca a alcançar um ressarcimento abrangente, sobretudo, em casos de
atividades anormalmente perigosas como é o caso da extração e refino do
petróleo, atividade hoje tão comum no Brasil e, doravante, expectavelmente
presente na economia brasileira nos próximos anos/décadas.
No âmbito do meio ambiente, o contrato de seguro assume
características diferentes das assumidas em outras áreas. Por conseguinte, as
companhias de seguro tendem, de forma prévia, a delimitar e determinar o
risco da poluição enquanto ocorrência anormal, abrangendo um conjunto
problemático de fatos danosos. No entanto, nem sempre todos os danos
efetivamente verificados serão reparados e cobertos pelas garantias
contratadas na Apólice de Seguro, ficando excluídos ou limitados, por previsão
contratual, não só certos tipos de danos, mas também o próprio montante de
eventual indemnização a ser paga.
51
Pode apontar-se para o caso o exemplo paradigmático dos danos
hipotéticos, já atrás referenciados. Tais danos, não verificáveis de imediato a
“olho nú” pela seguradora quando da notícia do sinistro, certamente não serão
ressarcidos. Imagine-se, por exemplo, os danos hipotéticos causados
reflexamente à fauna marinha em consequência de um vazamento de petróleo
em alto mar! De que forma o seguro opera quanto estes, quando “ainda não
verificados” ou “apurados”? Será que irá cobri-los?
Creio que, dependendo da dimensão do dano ambiental provocado,
certamente o contrato de seguro ambiental não conseguirá, por si só, dar
resposta célere e suficiente para a amálgama de danos potencialmente
verificáveis.
Ora, o seguro de responsabilidade civil ambiental pode mostrar-se,
em diversas situações, ineficaz ou insuficiente para dar resposta a uma gama
muito ampla de danos.
Na verdade, não cabe ao Estado onerar as seguradoras, pois para
elas não compete a realização do interesse público, no âmbito da proteção do
meio ambiente 44.
Assim, apresenta-se no presente trabalho de pesquisa uma possível
alternativa jurídica à eventual “inoperabilidade” do seguro de responsabilidade
civil ambiental em certos e determinados casos de dano ao meio ambiente:
a utilização da GBA (on first demand) no esquema legal de
responsabilidade ambiental.
44 Neste sentido, BOBBIO, N., in La funcion promocional del Derecho, Contribucionesa la teoria del Derecho, Valência, Torres, 1980, pp 367 e ss.; ENTERRÍA, G., y FERNÁNDEZ, T. R., in Curso de Derecho Administatrativo, vol. II, Madrid, 1995, pp. 71 e ss.; PRIEUR, M., in Droit de L’Environnement, Dalloz, 3ª ed., Paris, 1996; TEUBNER, in Aspetti, limiti, alternative della legificacione, Sociologia del diritto, n.º XXII, 1985, pp. 13 e ss.
52
Tal instituto jurídico e seu correspondente modus operandi no âmbito
do dano ao meio ambiente foi já abordada por alguns autores, mas,
majestosamente apresentado por GABRIEL PACHECO MELLO CUNHA 45.
No fundo, o que MELLO CUNHA almeja é “refletir sobre a utilização
da GBA (on first demand) no esquema legal de responsabilidade ambiental”.
Em seu trabalho, o tema da Garantia Bancária Autónoma - GBA -
(on first demand) é abordado como elemento de estudo com vista a alimentar a
insaciável fome de mecanismos eficazes de reação para os danos
ambientais/ecológicos com fundamento no princípio da responsabilização por
um lado, e no Principio do Poluidor Pagador por outro.
O que se pretende alcançar é, mediante uma responsabilidade ex
ante, estabelecer-se uma previsão financeira de imputação da obrigação de
prevenção/reparação ao operador-poluidor recorrente, face a possíveis danos
causados por suas atividades que envolvam maior grau de risco.
Além do mais, tal mecanismo permitiria garantir a confiança nas
relações comerciais nacionais e internacionais, sobretudo nos dias de hoje em
que tais fatores se afiguram de tão relevante importância para o Brasil
enquanto ponto nevrálgico de crescimento e desenvolvimento, não só no seio
do atual mercado petrolífero, mas também no mercado de infraestruturas
operante em variados setores da economia.
A prioridade desse sistema é estabelecer uma maior proteção ao
credor face ao não cumprimento de uma obrigação contratual por parte do
devedor.
45 MELLO CUNHA, Gabriel Pacheco, Dissertação (Mestrado em Direito) - Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 2010; A Responsabilidade Ambiental e a Garantia Bancária Autónoma; Gabriel Pacheco Mello Cunha; Orientadora Profª. Doutora Maria Alexandra Sousa Aragão – Coimbra – Portugal: s.n., 2010.
53
Não pode olvidar-se, conforme refere MELLO CUNHA, que “a
concretização da justiça tem a ver com a celeridade na obtenção dos recursos
financeiros com vista a prevenir e impedir o aumento da contaminação a fim de
imputar ao operador suas externalidades negativas”.
Ora, a celeridade no acionamento da garantia é, indubitavelmente,
uma das suas mais visíveis virtudes operacionais uma vez que permite um
rápido ressarcimento dos prejuízos sofridos pela coletividade e a prevenção e
restauração natural dos componentes ambientais lesados.
Adentrando no conceito propriamente dito, explica INOCÊNCIO
GALVÃO TELLES 46:
”A garantia autónoma é a garantia pela qual o banco que
a presta se obriga a pagar ao beneficiário certa quantia
em dinheiro, no caso de alegada inexecução ou má
execução de determinado contrato (o contrato-base), sem
poder invocar em seu benefício quaisquer meios de
defesa relacionados com esse mesmo contrato”.
Assim, entende-se que a GBA tanto pode se manifestar como: a)
obrigação, ou b) fonte da obrigação.
Na situação em que a GBA é utilizada como obrigação, o garante é
um banco e a obrigação garantida tem por credor o beneficiário e por devedor
um terceiro.
46 Cf. GALVÃO TELLES, I., Garantia bancária autónoma, in O Direito, ano 120, III-IV, 1988 (Julho-Dezembro), p. 283.
54
Por conseguinte, o garante está sujeito a realização de uma
prestação pecuniária a favor de um determinado beneficiário. Tal procedimento
cumpre-se mediante solicitação deste último face ao incumprimento da
obrigação garantida ou a impossibilidade da prestação da obrigação garantida
por parte do devedor principal.
Neste sentido, existem três relações jurídicas: a relação entre o
credor principal e o devedor principal vinculados por um contrato-base; a
relação entre o devedor principal e o banco (garante); e a relação entre o
banco (garante) e o beneficiário.
O banco emite uma prestação pecuniária a favor do credor
(beneficiário), deste modo cumprindo a determinação do dador da ordem, o
devedor principal. O devedor principal se compromete junto ao garante, além
do ressarcimento do valor despendido, uma comissão.
Assim, a mola propulsora para utilização da GBA (on first demand)
potencializa-se quando verificamos por exemplo, conforme exemplificado por
MELLO CUNHA, o acidente envolvendo a companhia BP (British Petrolium)47,
que recorreu depois da ocorrência do dano48 (entre 500 milhões e 1 bilhão de
litros de petróleo que vazaram para o Golfo do México de acordo com
estimativas do governo americano) às garantias financeiras em stand by junto a
diferentes bancos internacionais para arrecadar quantias pecuniárias com vista
criar um fundo para fazer face aos danos ecológicos e ambientais nas áreas de
afetação da poluição junto a bacia do Golfo do México nos E.U.A.
47V.http://response.restoration.noaa.gov/book_shelf/2244_what_to_expect_in_southflorida.pdf 48 Aqui demonstra o exemplo de ineficácia, inoperância e ingenuidade dolosa do esquema legal norte-americano e internacional para estes tipos de danos. Afinal, como uma administração, séria, autoriza uma atividade anormalmente perigosa que não tem garantias financeiras para cumprir as exigências de prevenção e reparação dos danos ambientais previsíveis? Até que ponto a falha por parte da companhia e por fim concretização do dano não descortinam um quadro legal ineficaz?
55
Face a casos como este, MELLO CUNHA questiona: “E que
alimenta a dúvida da sociedade civil, dos juristas, dos cientistas, dos
professores e alunos, dos técnicos, das autoridades, etc... Será que temos um
esquema legal eficaz no âmbito dos danos ambientais produzidos por
atividades anormalmente perigosas?”
E sugere ainda o seguinte:
“Para reforçar e ultrapassar as limitações que a GBA (on
first demand) possa revelar, a ferramenta à primeira
solicitação que, em princípio, pelo fato da sua captação
ser de forma imediata, coibiria, ou pelo menos diminuiria
em grande proporção, o dano ambiental. Assim, atenderia
as exigências de urgência, do grau de risco da atividade,
o caráter irreversível do dano, além das despesas com
estudos para a prevenção de um potencial dano. Desta
forma, sanaria contratempos trágicos, por exemplo a
combinação do dano ambiental com a manifestação de
catástrofes naturais49, como ocorreu neste caso em
concreto no Golfo do México.”
Ora, operando de forma rápida e eficaz a GBA poderá, de fato, ser
uma alternativa viável aos seguros de responsabilidade civil ambiental,
assumindo-se como meio de garantia da justiça ambiental e dos princípios
basilares a ela inerentes.
49 O furacão Alex, uma tempestade de categoria 2 atingiu a região, provocou a paralisação de parte da produção de petróleo e gás natural do Golfo do México por precaução e atrasou os esforços para capturar o petróleo que vaza de um poço da BP na região. Após duas semanas, outra tempestade atingiu a região aumentado ainda mais os danos causados.
56
Concluindo, e parafraseando MELLO CUNHA, dir-se-á que:
“Estabelecer este esquema jurídico é respeitar o
paradigma estabelecido pelos princípios fundamentais
inerentes no Direito do Ambiente e que são relevantes
para todos os cidadãos, inclusive as gerações futuras,
com vista um meio ambiente sadio e ecologicamente
equilibrado”.
57
CONCLUSÃO
O presente trabalhou pretende, metodologicamente, alertar o leitor
para a tão atual realidade do Dano ao Meio Ambiente e para a tão premente
necessidade de desenvolvimento de uma generalizada conscientização
ambiental.
É necessário reconhecer o Dano Ambiental como um dano de
gravidade relevante, não esquecendo que é um fenômeno de interesse comum
e relevância pública, abrangendo o cidadão em particular e a sociedade
globalmente considerada. Os reflexos do Dano Ambiental são transversais a
todos, considerando a transindividualidade do direito ao meio ambiente.
Na realidade, os efeitos danosos ao meio ambiente como a poluição
do ar, das águas, a destruição dos recursos naturais e culturais, os danos à
saúde em geral por falta de saneamento básico, entre outros exemplos, têm
reflexos sobejamente conhecidos, entre outros desconhecidos ainda.
Assim, acima de tudo, é importante prevenir a ocorrência do Dano
ao Meio Ambiente. No entanto, verificando-se tal dano, há que reagir face ao
mesmo, lançando mão de mecanismos de ressarcimento como é o caso do
Seguro de Responsabilidade Ambiental e a alternativa jurídica da Garantia
Bancária Autônoma, on first demand.
Espera-se, desta forma, despertar a atenção para a necessidade de
dispormos de sólidos mecanismos de reação ao dano ao Meio Ambiente. Ainda
assim, paralelamente, e mesmo não se assumindo como o tema em foco,
desejável será que o leitor desenvolva a tão esperada educação para a
sustentabilidade, prevalecendo, dessa forma, a prevenção em vez da reação
face ao dano ambiental.
58
REFERÊNCIAS
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
AGUIAR DIAS, J., Da responsabilidade civil, Forense, 10 ed., Rio de Janeiro, v.
I e II, 1997.
ALEXY, Robert. Theorie der juristischen Argumentation. Die Theorie des
rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begründung. Frankfurt:
Suhrkamp, 1988.
AZEVEDO, A. V., Teoria Geral das Obrigações, São Paulo, RT, 8ª ed., 2000.
BENJAMIN, A. H., Responsabilidade Civil pelo Dano Ambiental, in Revista de
Direito Ambiental, nº 9, São Paulo, RT, 1998.
BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcellos e. A responsabilidade civil pelo
dano ambiental no direito brasileiro e as lições do direito comparado. Revista
de Direito Ambiental, São Paulo: Revista dos Tribunais, a.6, n. 21, 2001
BOBBIO, N., in La funcion promocional del Derecho, Contribucionesa la teoria
del Derecho, Valência, Torres, 1980.
CAVALIERI FILHO, Sergio. A trilogia do seguro. I Fórum de Direito do Seguro,
Instituto Brasileiro de Direito do Seguro – IBDS. São Paulo: Max Limonad,
2001.
DAVID, H., The environment of Justice, Living with Nature. Environmental
Politics as Cultural Discourse, in Oxford University Press, 1999.
D’AGOSTINI, Marcos Galante. A boa-fé objetiva no contrato de seguro – uma
abordagem pragmática. São Paulo: Edições Inteligentes, 2004.
59
EDIS MILARÉ, Direito do Ambiente: A Gestão Ambiental em Foco, in RT, 6ª
edição, São Paulo, 2009.
ENTERRÍA, G., y FERNÁNDEZ, T. R., in Curso de Derecho Administatrativo,
vol. II, Madrid, 1995.
FARENGA, Luigi. Diritto delle Assicurazioni Private. Turim: G. Giappichelli,
2001.
FRADA, Uma terceira via no direito da responsabilidade civil?: o problema da
imputação dos danos causados a terceiros por auditores de sociedades,
Coimbra, 1997.
GOMES CANOTILHO, J.J., A Responsabilidade por Danos Ambientais.
Aproximação Jus-publicística, in Direito do Ambiente, Instituto Nacional da
Administração, 1994.
GOMES CANOTILHO, J.J., Responsabilidade Civil por Danos Ecológicos: Da
Reparação do Dano através da Restauração Natural, Coimbra Editora, 1998.
GOMES CANOTILHO/MOREIRA VITAL, Constituição da Republica Portuguesa
Anotada, 4.ª ed., Coimbra Editora, 2007.
GONÇALVES, Responsabilidade Civil: doutrina, jurisprudência, 6ª ed., São
Paulo, Saraiva, 1995.
LIMA, Da culpa ao risco, in RT, São Paulo, 1938.
MELLO CUNHA, Gabriel Pacheco, Dissertação (Mestrado em Direito) -
Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 2010; A Responsabilidade
Ambiental e a Garantia Bancária Autónoma; Gabriel Pacheco Mello Cunha;
Orientadora Profª. Doutora Maria Alexandra Sousa Aragão – Coimbra –
Portugal: s.n., 2010
60
MOTA PINTO, Teoria Geral do Direito Civil, Coimbra, Coimbra Editora, 4.ª ed.
por António Pinto Monteiro e Paulo Mota Pinto, 2005.
MOTA PINTO, Teoria Geral do Direito Civil, Os Princípios Fundamentais do
Direito Civil Português, Coimbra, 4ºedição, 2005.
NAIM-GESBERT, E., Expertise scientifique et droit de l´environnement, in: Quel
avenir pour le droit de lénvironnement? in Publications des Facultés
Universitaires Saint-Louis, 71, Bruxelles, 1996.
PARRA, José Joaquín Vara. El contrato de reaseguro em Derecho
Internacional Privado. Cáceres – Espanha: Universidad de Extremadura, 2002.
PEREIRA, C. M. S., Responsabilidade civil, Forense, Rio de Janeiro, 1998.
PINTO MONTEIRO, A., Sobre a reparação dos danos morais, in Revista
portuguesa de Dano Corporal, ano I, n.º1, Coimbra, 1992.
POLIDO, Walter Antonio. Seguro de Responsabilidade Civil Geral no Brasil &
Aspectos Internacionais. São Paulo: Manuais Técnicos de Seguros, 1977.
POLIDO, Walter Antonio. Texto publicado na Revista de Direito Ambiental n. 45
– janeiro-março de 2007, da Editora Revista dos Tribunais.
SILVA, Da responsabilidade sem culpa, 2ª ed., São Paulo, Saraiva, 1974.
TESSLER, Marga Inge Barth. Desembargadora Federal do Tribunal Regional
Federal da 4ª Região em Texto-base para a participação no 1º Congresso de
Direito Ambiental da Magistratura do Mercosul, em Paraty/RJ, dia 04.06.2007,
promovido pelo Conselho da Justiça Federal
61
TZIRULNIK, Ernesto; CAVALCANTI, Flávio de Queiroz B.; PIMENTEL, Ayrton.
O Contrato de Seguro de acordo com o novo código civil brasileiro. 2ª ed. São
Paulo: RT, 2003.
62
ÍNDICE
FOLHA DE ROSTO 2
AGRADECIMENTO 3
DEDICATÓRIA 4
RESUMO 5
METODOLOGIA 6
SUMÁRIO 7
INTRODUÇÃO 8
CAPÍTULO I
O INSTITUTO DA RESPONSABILIDADE CIVIL
1 - Enquadramento histórico 10
2 - Conceito e Pressupostos – breve resenha 15
3 - A modalidade da Responsabilidade Civil Objetiva 17
CAPÍTULO II
A RESPONSABILIDADE CIVIL E O CONTRATO DE SEGURO
1 - O contrato de seguro como mecanismo de garantia de riscos 22
CAPÍTULO III
A TRIDIMENSIONALIDADE RESPONSABILIDADE CIVIL – CONTRATO DE
SEGURO – DANO AO MEIO AMBIENTE
1 - A responsabilidade Civil Ambiental no Direito Brasileiro 29
2 - Âmbito e alcance do Contrato de Seguro Ambiental – o caso brasileiro 36
CAPÍTULO IV
UMA ALTERNATIVA GARANTIDORA DE RISCOS DECORRENTES DE
ATIVIDADES COM SIGNIFICATIVOS IMPACTOS AO MEIO AMBIENTE
1 - O possível contributo da Garantia bancária autônoma - on first demand 50
CONCLUSÃO 57
REFERÊNCIAS
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 58
ÍNDICE 62