İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi Yıl:12 Sayı: 24 Güz 2013/2 s. 31-60.

DÜŞÜNCEYİ AÇIKLAMA ÖZGÜRLÜĞÜ Zafer GÖREN∗

ÖZET Düşünceyi açıklama özgürlüğü, özgürlükçü bir demokratik düzen için kurucu öğedir. Çünkü düşünsel tartışmayı ve kendi varlık nedeni olan düşüncelerin savaşını olanaklı kılar. Düşün-cenin serbestçe oluşumu bir yandan “düşünceleri serbestçe açıklamak ve yaymak özgürlüğü-nü”, diğer yandan açıklanan “düşüncelerden haberdar olmayı ve bilgi edinmeyi” şart koşar. Demokratik bir anayasal sistemde enformasyon özgürlüğü serbestçe kamusal düşünce oluşu-munun koşulu olması nedeniyle, düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünden daha aşağı bir basamağa yerleştirilmemelidir.

Klasik temel haklarla korunan değerleri belki de aştığı için, internet özgürlüğünü kendine özgü, yeni bir temel hak olarak düşünmek ve düzenlemek gerekir. İnternet özgürlüğünde, internet vasıtasıyla telekomünikasyon özgürlüğü söz konusudur. Bu özgürlük, verileri, enfor-masyonları ve düşünceleri yayarak iletmeği ve almayı kapsar.

Anahtar Sözcükler: Düşünceyi açıklama özgürlüğü, enformasyon özgürlüğü, basın özgürlüğü, internet özgürlüğü.

FREEDOM OF EXPRESSION

ABSTRACT Freedom of expression is the costituent element of a democracy since it brings in its train intellectual debate and the contention of ideas, i.e. democracy’s own raison d’etre. The free formation of thought stipulates on the one hand “the free expression and dissemination of ideas” and on the other, “having access to and taking cognizance of ideas”. Since in a demo-cratical constitutional system freedom of information is the condition of the free formation of public opinion, it should not be underestimated and considered below “the free expression and dissemination of ideas”.

Free expression on the internet should be considered as a specific fundamental right and organized accordingly since it is beyond the classical fundamental rights. Freedom of expres-sion on the internet means freedom of telecommunications through the medium of the internet. This freedom inheres in it the communication and reception of data, information and ideas.

Key words: Freedom of expression, freedom of information, freedom of the press, freedom of the internet.

∗ Prof. Dr. İstanbul Ticaret Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi.

Zafer GÖREN

I. GİRİŞ

Düşünceyi açıklama temel hakkı, insan kişiliğinin toplumdaki en doğrudan anlatımı olarak, en değerli insan haklarından birini oluşturur1.

Düşünceyi açıklama özgürlüğü, özgürlükçü bir demokratik düzen için kuru-cu öğedir2. Çünkü düşünsel tartışmayı ve kendi varlık nedeni olan düşünce-lerin savaşını olanaklı kılar3. Bir anlamda her özgürlüğün temelidir. Bu bü-yük önemi karşısında, ona olabildiğince saygı gösterilmelidir4.

Modern demokrasilerde, kamusal düşünce oluşumu büyük bir önem taşımak-tadır. Düşünsel tartışma özgürlüğü, özgürlükçü demokrasinin işleyebilmesi için vazgeçilmez bir koşuldur. Çünkü ancak onunla toplumu ilgilendiren ve Devlet politikası açısından önemli konularda “genel tartışma” güvence altına alınmış olur5.

Düşüncenin serbestçe oluşumu, komünikasyon süreci içinde gerçekleşir. Düşüncenin serbestçe oluşumu, bir yandan “düşünceleri serbestçe açıkla-mak ve yaymak özgürlüğünü”, diğer yandan açıklanan “düşüncelerden haberdar olmayı ve bilgi edinmeyi” şart koşar.

Anayasamız düşünce ve kanaat özgürlüğünü 25. maddede, düşünceyi açık-lama ve yayma özgürlüğünü 26. maddede düzenlemiştir.

26. md. hem söz, yazı, resim veya başka yollarla düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünü hem resmi kuruluşların müdahalesi olmaksızın haber almak ya da vermek serbestliğini güvence altına almaktadır.

Yani bu madde beş temel hak içermektedir:

(l)-Düşünceyi açıklama özgürlüğü;

(Kişinin düşüncesini söz, yazı ve resimle serbestçe açıklama ve yayması anlamında)

(2)-Enformasyon özgürlüğü;

(Kamuya açık kaynaklardan engellenmeden bilgi edinme özgürlüğü anla-mında)

(3)-Basın vasıtasıyla haber verme özgürlüğü;

(Bu özgürlük 28. maddede özel olarak ayrıca düzenlenmiştir)

1BVerfGE 7, 208; 12, 125. 2BVerfGE 20,97; 5, 134vd. 205; 7, 208; 28, 48, 63; 33, 221 vd. ; 42, 139; 74, 338. 3BVerfGE 5, 134 vd. 205; 7, 208; 12, 125. 4BVerfGE 42, 139; 7, 208; 15, 295. 5BVerfGE 25, 265; 5, 205; 7, 212, 219; 20, 174 vd.

32

2013/2

(4)-Radyo/Televizyon yoluyla haber verme özgürlüğü;

(md. 33 f. II ile ayrıca korunmuştur).

(5)-Film vasıtasıyla haber verme özgürlüğü

(md. 27 f. I ile ayrıca korunmuştur).

25. maddede; “Herkes düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir” kuralı yer almaktadır. İnsanın beyninde korunduğu, dışa vurulmadığı ve insanın düşün-celerini kendisine sakladığı sürece bu düşüncelerinden ötürü kişinin suçlan-maması, zaten doğal olan bir durumu yansıttığından, bir özgürlük olarak anayasal güvence altına alınması da gereksiz görünmektedir.

Bu nedenle örneğin Alman Anayasasında sadece düşünceyi açıklama özgür-lüğüne yer verilmiştir (F. Anayasa md. 5).

Temel hakkın düşüncenin açıklanmasını koruması, pratik bir önem taşımak-tadır. Doğal olarak kişinin yalnızlık içinde kendi düşüncesini açıklaması, onu dağlara ve hayvanlara yöneltmesi de amaçlanmamıştır. Burada korunan, kişinin düşüncesini başka insanlara bildirmesidir. 1789 Fransız İnsan ve Vatandaş Hakları Bildirisi md. 11 de örnek bir açıklıkla bunu garanti etmek-teydi.

Temel hak soyutlanmış bir bireyi korumamakta, bireyler arasındaki ilişkileri korumaktadır. İnsanlar birbirleriyle konuşabildikleri sürece birbirleri hak-kında görüş sahibi olurlar. İnsanların birbirleriyle konuşması, onları birbirine bağlar ve dostlukların, arkadaşlıkların ve grupların oluşumu için temel oluş-turur. Bu nedenle düşünceyi açıklama özgürlüğü ile korunmuştur.

Düşünceyi yayma özgürlüğü daha da ileri gider. Bu özgürlük kişinin başka-larını, kendi düşüncesini benimsemeleri amacıyla etkileme, yani kişinin ken-di düşüncesinin reklamını yapma hakkını içerir. Düşünceyi açıklama özgür-lüğü bütün bu nitelikleri ile Anayasa md. 26’da güvence altına alınmıştır. Düşünceyi açıklama özgürlüğü, aynı zamanda kişinin kendi düşüncesini açıklamamasını da korumaktadır.

Bu olgu md. 25 f. II. de “Her ne sebep ve amaçla olursa olsun kimse düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz” kuralı ile açıklanmıştır. Md. 25 f. I.de yer alan “Herkes, düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir” kuralına gerek olmamakla birlikte, bu maddenin ikinci fıkrası aşağıdaki şekilde md. 26.da yer alabilir: “Her ne sebeple olursa olsun kimse, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; (açıkladığı) düşünce ve kanaatleri sebebiyle kına-namaz ve suçlanamaz” (Bu kural zaten md. 15 f. II.de yer almaktadır).

33

Zafer GÖREN

Anayasanın 28-30. maddelerinde basın özgürlüğü ve md. 3l.de kamu tüzel kişilerinin elindeki basın dışı kitle haberleşme araçlarından yararlanma hakkı düzenlenmiştir.

Anayasa md. 133’te yapılan değişiklikle( Değişik: 8.7.1993- 3913/1):133. maddeye I. fıkra olarak “Radyo ve televizyon istasyonları kurmak ve işlet-mek kanunla düzenlenecek şartlar çerçevesinde serbesttir”. kuralı getirilmiş-tir. Oysa 133. maddenin eski metni:

“Radyo ve televizyon istasyonları, ancak Devlet eliyle kurulur ve idareleri tarafsız bir kamu tüzel kişiliği halinde düzenlenir” kuralını içeriyordu. Böy-lece Anayasa değişikliği sonucu, özel radyo ve televizyonların kurulması ve işletilmesi Anayasa kuralı ile meşrulaştırılmış olmaktadır.

II. TARİHSEL GELİŞİM

Ortaçağ Avrupa’sında düşüncelerin açıklanmasına fırsat verilmemesi bilimin ilerlemesine engel oluşturmuştur. Ancak 15. ve 16. yüzyıllardaki hümanist akım sonucunda aklın özgürlüğü ve bilimin ilerlemesi sağlanabilmiştir6.

1776 Virginia İnsan Hakları Bildirisi'nde düşünceyi açıklama özgürlüğüne yer verilmiştir. 1789 Fransız İnsan ve Vatandaş Hakları Bildirisi md. 11'de düşünce ve fikirlerin iletilmesinin insanın en değerli haklarından birisi oldu-ğu, insanların serbestçe konuşabilecekleri, yazabilecekleri, fikirlerini yayın-layabilecekleri, ancak yasada belirtilen durumlarda düşünceleri açıklama özgürlüğünün kötüye kullanılmasından sorumlu olacakları açıklanmıştı.

10 Aralık 1948 tarihli Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Bildirisi md. 19’a göre, her bireyin düşünce ve düşüncesini açıklama hakkı vardır. Bu hak, düşüncelerinden ötürü rahatsız edilmemek, ülke sınırları söz konusu olmaksızın bilgi ve düşünceleri her türlü araç ile aramak, elde etmek ve yaymak hakkını gerektirir.

Türkiye'nin de taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, md. 10'a göre "Herkes düşünceyi açıklama özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaatlere sahip olmak özgürlüğünü ve kamu makamlarının müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber ve düşünceleri alma ve verme özgürlüğünü de içine alır. Bu madde Devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini izne tabi tutmalarına engel değildir".

6 Türkiye Bilimler Akademisi: “Düşünce Hürriyeti Hakkında Rapor” (İnsan Hak-ları Merkezi Dergisi, Ocak 1995, C. III, S. 1, s. 3).

34

2013/2

III. KORUMA ALANI VE MÜDAHALELER

1. Düşünceyi Açıklama Özgürlüğü (Anayasa md. 26 f. I)

A. Koruma Alanı

Düşünce kavramı için belirleyici olan (manevi bir tartışma çerçevesinde) görüş, kanaat ve fikir öğesidir. Açıklamanın değeri, doğruluğu ve mantıklı olup olmaması önem taşımamaktadır7. Bu durumda konusu ne olursa olsun değer yargıları her halde düşünce kapsamına girmektedir. Bundan başka bir değer yargısının içeriği de önem taşımamaktadır. Bu içerik siyasal olabilir, olamayabilir, özel ya da kamusal bir konuya ilişkin olabilir, hakaret bile içerebilir8.

F. Almanya Anayasa Mahkemesi askerlik görevini yapmakta olan bir kişi-nin, yakın çevrede yapılması planlanan bir atom santraline karşı, kışlada imza toplamasını9; Bir hükümlünün cezaevi idaresine yazdığı hakaret içeren açıklamalarla dolu mektubunu10, birer düşünce açıklaması olarak kabul et-miştir.

Öteden beri vakıa iddialarının (haberleri bildirme) düşünce kavramına girip girmediği ya da ne ölçüde girdiği tartışmalıdır. Öğretide haberlerin salt ob-jektif olarak bildirilmesinin düşünceyi açıklama oluşturmadığı görüşü savu-nulmuştur11.

Vakıa iddiasının yani haberleri bildirmenin de kural olarak, en azından üstü kapalı bir biçimde iddia edenin değer yargısına bağlı olması onun düşünce özgürlüğünde göz önünde tutulmaması görüşünü çürütmektedir12.

F. Almanya Anayasa Mahkemesi radyoya ilişkin olarak şu görüşleri ileri sürmüştür.: ”Her radyo programı, yayınları seçme ve düzenleme yoluyla belli bir eğilim sergilemektedir. Özellikle neyin yayınlanmayacağına, dinle-yicileri neyin ilgilendirmeyeceğine, neyin kamusal düşünce oluşumuna zarar vermeden göz ardı edilebileceğine ve yayının nasıl şekillendirilip sunulaca-ğına karar verirken belli eğilim sergileyecektir”13. F. Anayasa Mahkemesinin

7BVerfGE 61, 1 (8); 65, 1 (41). 8Pieroth Bodo-Schlink Bernhard: Grundrechte, Staaatsrecht II, Shwerpunkte 3. B., Bd. II, Heidelberg 1986, s.143. 9 BVerfGE 44, 197. 10 BVerfGE 33, 1. 11Hamann Andreas-Lenz Helmut: Das Grundgesetz für die Bundesrepublik De-utschland, 3. B, Neuwied, Berlin 1970, Art. 5, Anm B1. 12Pieroth Bodo-Schlink Bernhard: Grundrechte, Staaatsrecht II, Shwerpunkte, 3. B.,Bd.II, Heidelberg 1986, s. 144. 13BVerfGE 12, 205 (260).

35

Zafer GÖREN

bu düşünüş tarzı mantıksal olarak tüm medya için geçerlidir. Sadece bir ha-berin program içinde düzenlenmesi ve yerleştirilmesi değil, onun gazete, radyo ve televizyon programında yayınlanması konusunda verilecek karar da bir değer yargısına dayanmaktadır14. Vakıa iddiaları ile değer yargıları (ka-naatler) arasında bir sınır çizilmesinin genel olarak olanaksız olduğu kabul edilmekte ve kişisel bir heyecan katmadan, en önemsiz bir haberin bile bildi-rilmesinin mümkün olmadığı görüşü savunulmaktadır15.

F. Almanya Anayasa Mahkemesi orta bir yol izlemekle birlikte "geniş bir düşünce kavramı"na eğilimlidir. Mahkemeye göre görüş, kanaat ve fikir öğeleriyle şekillenmiş bir açıklama, bu öğelerin (çoğu kere olduğu gibi) bir haber bildiriminin ya da olay iddiasının öğelerine bağlanması ve onlarla karışmış olması durumunda, düşünceyi açıklama özgürlüğünün koruma ala-nına girer16. F. Mahkeme ayrıca objektif bilgilenmelerin düşüncelerin olu-şumuna temel oluşturduğunu kabul etmektedir. Bir olayın bildirilmesi, dü-şüncelerin oluşumunun koşulu olduğu ve koşulunu oluşturduğu sürece, dü-şünceyi açıklama özgürlüğü temel hakkı ile korunur17.

Değer yargılarına ayrılmaz bir biçimde bağlı olmayan ve düşünce oluşumu için önem taşımayan olay bildirimleri düşünceyi açıklama özgürlüğünün koruma alanı dışında kalırlar18.

F. Mahkemenin bu tür bildirimler için gösterdiği örnekler:

- İstatistik için verilen bilgiler19;

- Yanlış alıntılar20;

- Doğru olmayan olayların bilinçli olarak savunulması21.

Son örnek ile F. Mahkeme öğretide kimi zaman düşünce kavramının belir-lenmesinde şart koşulan "sübjektif doğruluk, samimiyet kriteri"ni üstü kapalı olarak tanımaktadır. Buna göre, Anayasa korumasından yararlanabilmeleri için açıklamaların, objektif olarak doğru ve gerçeğe uygun olmasalar bile,

14Pieroth Bodo-Schlink Bernhard: Grundrechte, Staatsrecht II, Schwerpunkte, 3.B, Bd.II, Heidelberg 1986, s.144. 15Maunz Theodor-Dürig Günter-Herzog Roman -Scholz Rupert: Grundgesetz -Kommentar, München 1985, Art. 5, Abs. I, II KN. 51. 16BVerfGE 61, 1 (7 vd). 17BVerfGE 61, 1 (8); 65, 1 (41). 18Mangoldt Hermann von-Klein Friedrich: Das Bonner Grundgesetz, Bd. I. München 1985, Art. 5 Abs I, II, KN. 19 vd. 19BVerfGE 65, 1 (14). 20BVerfGE 54, 208 (219). 21BVerfGE 61, 1 (8).

36

2013/2

açıklayan kişinin "onların doğruluğu konusundaki inancı"nı ifade edebilme-leri gerekir. Gerçeğin bilinçli olarak saptırılması korumasız kalmalıdır22 .

B. Söz, Yazı ve Resimle Açıklamak ve Yaymak

Bu koruma alanı nitelikleri ile, bir düşüncenin diğer insanlara bildirilmesi şekli ifade edilmektedir. Açıklama ve yayma yöntemleri olarak söz, yazı ve resim sadece örnek olarak belirtilmiştir. Anayasa md. 26 f. I C. 1’deki "veya başka yollarla" ibaresi bu görüşü doğrulamaktadır.

Bunun dışında açıklama ve yaymanın belirlenmiş öğeler olarak birbirlerin-den kesin olarak ayrılmaları mümkün değildir23.

Düşünce bildiriminin her türü korunmaktadır. Ancak bir düşüncenin bir baş-kasına zorla empoze ettirilmesi durumları buna istisna oluşturur. F. Almanya Anayasa Mahkemesine göre manevi tartışma terk edildiğinde ve düşünce oluşumu için gerekçeler göstermek yerine, baskı araçları kullanıldığında, düşünceyi açıklama özgürlüğünün koruması sona erer24.

Düşüncenin açıklanması ve yayılması sadece açıklamada bulunan ve yayan kişinin bu düşünceyi üzerinden atması, dış dünyaya aktarmasını içermez. Aynı zamanda düşüncenin yöneltilen kimseye ulaşması, onun tarafından algılanabilmesi de korunmaktadır. Şüphesiz bu koruma, düşüncesini açıkla-yan ve yayan kişinin yararına bir etki yapmaktadır. Düşüncenin yöneltildiği kişi için bu düşünceyi algılama hakkı, kamuya açık kaynaklardan bilgi almak söz konusu olduğunda Anayasa md. 26 f. I C. I ile değil, md. 26 f. I C, 2'deki enformasyon özgürlüğü ile güvence altına alınmıştır.

Anayasa md. 26 sadece düşünceyi açıklama hakkını değil, dinlenilme hakkı-nı da korumaktadır. Yani Devlete, düşüncesini açıklayan bireyi, dinleyici-sinden yoksun kılmayı yasaklamaktadır. Bununla birlikte bireye, herkes tarafından ya da belli kişiler tarafından dinlenilme hakkını vermemektedir25.

Devlete yönelik dinlenilme hakkı söz konusu olduğunda, bazı durumlarda dilekçe hakkının düzenlendiği md. 74, bazen bireye mahkemede dinlenilme-yi isteme hakkını veren md. 36, 26. maddenin yerine geçmektedir.

22Pieroth Bodo-Schlink Bernhard: Grundrechte, Staatsrecht II, Schwerpunkte, 3.B, Bd.II., Heidelberg 1986, s.14.23Münch von Ingo.: Grundgesetz-Kommentar, Bd. I, 3. B. München 1985, Art. 5 KN 11. 24BVerfGE 25, 256 (265) Blinkfüer. 25BVerfGE 27, 71 vd. (81).

37

Zafer GÖREN

F. Almanya Anayasa Mahkemesine göre, Devlet F. Anayasa md. 5 gereğince dinlenilmek isteyen kişiye bir dinleyici kitlesi sağlamakla yükümlü değildir. Bu klasik bir savunma hakkıdır.

Tamamen tersine, kişinin huzurunun bozulmaması, rahat bırakılması konu-sunda bir hakkının varlığı kabul edilmelidir26.

Düşünceyi açıklama özgürlüğü md. 25 f. II.de ifade edildiği gibi, ayrıca dü-şünceleri açıklamama ve yaymama hakkını da güvence altına almaktadır .

Negatif anlamda düşünceyi açıklama özgürlüğünün tanınması, istatistiksel verilerin, vakıa iddialarının ve hiçbir değer yargısı içermeyen bildirilerin neden düşünce kavramına alınmaması gerektiğini gerekçelendirmektedir. Çünkü onlar düşünce kavramına alındığında, özellikle ticaret hukukuna iliş-kin birçok bilgi verme ve ihbar yükümlülükleri negatif düşünceyi açıklama özgürlüğüne müdahale anlamına gelebilecektir.

Pozitif düşünceyi açıklama özgürlüğünde düşüncenin yöneltilen kişiye ulaş-ması güvence altına alınırken, negatif düşünceyi açıklama özgürlüğü, düşün-cenin, açıklayan ve yayan kişinin ulaşmasını istemediği kişilere ulaşmaması-nı güvence altına almaktadır. Mektupla, telefonla ve benzeri araçlarla yapı-lan bildirimlerde md. 22 f. I, düşüncenin yöneltilen kişiden başka hiç kimse-ye ulaşmamasını garanti etmektedir27.

C.Müdahaleler

Aşağıdaki durumlar düşünceyi açıklama özgürlüğüne birer saldırı olarak değerlendirilmektedir:

-Belli bir düşüncenin açıklanması yasağı;

-Bir düşüncenin belli bir şekilde açıklanmasının yasaklanması; -Her iki eylemin yaptırıma bağlanması;

-Koruma alanını daraltan eylemsel önlemler.

Devlete md. 26 f. II deki (Değişik 3.10.2001-4709/9 md) müdahale olanakla-rı hariç, bireyin düşüncesini açıklama ve yayma olanağını fiilen kaldıran müdahaleler yasaklanmaktadır:

-Bir kimsenin tutuklanması;

-Uyuşturma vb. yöntemlerle konuşma yeteneğinin ortadan kaldırılması;

26BVerfGE 44, 197 (203); 27, 1 (6). 27Pieroth Bodo-Schlink Bernhard: Grundrechte, Staatsrecht II, Schwerpunkte, 3.B, Bd. II., Heidelberg 1986, s. 145 vd.

38

2013/2

-Kişinin yazma olanaklarından yoksun kılınması;

-Dinleyici topluluğunun dağıtılması (Aynı zamanda enformasyon özgürlü-ğünü zedeler);

-Düşünce açıklamasının belli koşulların gerçekleşmesi aranarak izne tabi tutulması (ön sansür).

Negatif düşünceyi açıklama özgürlüğüne saldırı ise, yasaklar yerine emirler-le gerçekleşir.

2. Enformasyon Özgürlüğü (Anayasa md. 26 f. I)

A. Koruma Alanı

Bilgi edinme kaynağı, bir yandan düşünülebilir her türlü enformasyon taşıyı-cısı, diğer yandan enformasyonun objesidir28.

Örnekler: Gazete, radyo ve televizyon yayınları, doküman, mektup, sözlü olarak verilen bilgi, bir trafik kazası, doğal bir afet, yargılama.

Enformasyon özgürlüğünde, düşünceyi açıklama özgürlüğünün tersine, baş-kasının düşünce oluşumunu etkilemek değil, kendi düşünce oluşumunu etki-lemek söz konusudur.

Enformasyon olmadan düşünce oluşumu mümkündür, ancak sorumlu bir düşünce oluşumu mümkün değildir. Enformasyon özgürlüğü, düşünceyi açıklama özgürlüğünün, sonucu değil ön koşuludur. Daha doğrusu düşünce özgürlüğünün koşuludur. Demokratik bir anayasal sistemde enformasyon özgürlüğü serbestçe kamusal düşünce oluşumunun koşulu olması nedeniyle, düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünden daha aşağı bir basamağa yer-leştirilmemelidir29.

Enformasyon kaynağı, teknolojik açıdan kamuya, yani belirsiz bir kişi çevre-sine bilgiler sağlamaya elverişli ve buna özgüyse kamuya açıktır30.

Kamuyu bilgilendirme konusunda, sadece teknolojik (yani gerçek) elverişli-liğin varlığı gerekli olduğundan, Devlet, hukuksal düzenlemeler ve tedbirler-le enformasyon kaynağının kamuya ulaşılabilir olması konusunda karar verme olanağına sahip değildir.

28Maunz Theodor-Dürig Günter-Herzog Roman -Scholz Rupert: Grundgesetz-Kommentar, München 1990, Art. 5 Abs. I, II, KN. 87; Münch von Ingo: Grundge-setz-Kommentar, Bd. I, 3. B., München 1985, Art. 5, KN 15. 29Maunz Theodor-Dürig Günter-Herzog Roman -Scholz Rupert: Grundgesetz-Kommentar, München 1990, Art 5, Abs. I, KN. 81 vd. 30BVerfGE 27, 71 (8).

39

Zafer GÖREN

Yasa koyucu ya da başka bir resmi kuruluş, hangi enformasyon kaynağının kamuya açık olacağı konusunda karar verecek olursa, Anayasa md. 11’in açık ifadesine aykırı bir şekilde, Anayasa md. 26 f. I.de düzenlenmiş olan temel hak, yasa koyucunun iradesine terkedilmiş ve yasa koyucu md. 26 f. I.in uygulanma olanaklarına egemen kılınmış olacaktır31.

Aboneye posta ile gönderilen bir gazete, aynı gönderinin özel bir mektup içinde gönderilene ulaştırılması durumundan farklı olarak açık bir enformas-yon kaynağı oluşturur. Çünkü tüm baskı kamuya açıktır. Posta tarafından yollanan nüshaların başkaları tarafından alınamaması durumu değiştirmez32. Özellikle kitle iletişim araçları olan basın, radyo, televizyon ve film kural olarak kamuya açıktırlar.

Buna karşılık Anayasa md. 26 f. I bireye, Devlete karşı ileri sürebileceği kamuya açık enformasyon kaynakları yaratma konusunda bir temel hak ver-memektedir.

Anayasa md, 2'deki demokrasi ilkesi, Devlete ancak vatandaşlarının objektif bilgi alması ve olabildiğince vakıalara dayalı bir kamusal düşünce oluşumu-nun olanaksız olması durumunda enformasyon kaynaklarını kurmak ve çalış-tırmak ödevini yüklemektedir33.

B. Müdahaleler

Enformasyona ulaşma Devlet tarafından kesin olarak engellendiğinde en-formasyon özgürlüğüne bir müdahale söz konusudur. Örneğin yargılama, kural olarak kamuya açık bir kaynak oluşturduğundan, aleniyetin engellen-mesi enformasyon özgürlüğüne bir saldırı oluşturur.

Bir denetim nedeniyle, muhatabın enformasyona ulaşmasının geciktirilmesi de bir saldırı olarak değerlendirilmelidir. 26. maddede sözü geçen "resmi makamların müdahalesi olmaksızın" güvencesi ile enformasyon özgürlüğü-nün anlamı ve önemi bu sonuca varılmasını gerektirmektedir. Özellikle gün-lük gazetelerde haberin tarihi ve aynı tarihli diğer yayınlarla karşılaştırılması büyük önem taşımaktadır34.

Sadece kamuya açık tüm kaynaklara ulaşılmasının sınırlanmasıyla değil bir tek enformasyon kaynağından faydalanılmasının yasaklanmasıyla da enfor-masyon özgürlüğüne bir müdahale gerçekleşmiş olmaktadır. Bu açıdan Ana-

31BVerfGE 15, 288. 32BVerfGE 27, 71 (84). 33Maunz Theodor-Dürig Günter-Herzog Roman -Scholz Rupert: Grundgesetz -Kommentar, München 1990, Art. 5, Abs. I, II, s. 34. 34BVerfGE 27, 88(98).

40

2013/2

yasa md. 26 f. I, kullanıma açık bir çok enformasyon kaynağı arasında bir seçim yapma hakkını da içermektedir.

F. Almanya Anayasa Mahkemesi, bir cezaevi müdürünün bir tutukluya, bir gazeteye abone olmanın kendisine yasaklanmadığı gerekçesi ile radyo din-lemeyi yasaklamasının enformasyon özgürlüğüne bir saldırı oluşturduğunu kabul etmiştir (BVerfGE 15,288).

Md. 26 f. II’de: Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklan-maması” amacıyla bir sınırlama da öngörülmüştür. 24.10.2003 tarihli ve 4982 sayılı Bilgi Edinme Kanunu bu alanda olumlu bir adım oluşturmuş-tur35.

12.9.2010 Anayasa değişikliği ile 74. md.’ye aşağıdaki Ek fıkra, III f. olarak getirilmek suretiyle, bilgi edinme hakkı Anayasa düzeyinde kabul edilmiştir. (Ek fıkra: 12.9.2010-5982/8 md.): “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisi-ne başvurma hakkına sahiptir”.

3. Basın Özgürlüğü (Anayasa md. 28 f. I)

A. Koruma Alanı a. Basın Kavramı

yayıma elverişli ve buna özgü basılı ürünlerin hepsini kapsar36.

Bu nedenle basına, sadece periyodik yayınlanan basılı eserler (gazeteler, dergiler) değil, bir defa için basılan eserler (kitaplar, el ilanları, duvar afişle-ri, pankartlar) de girer37.

b. Güvencenin Kapsamı

Basın özgürlüğü, enformasyonun elde edilmesinden haber ve düşüncelerin yayınlanmasına kadar olan süreci kapsar. Başka bir deyimle basın faaliyeti ile bağlantılı tüm işlemleri korur38.

Basın organlarının serbestçe kurulması39; Bir gazetenin tandansının belir-lenmesi ve gerçekleştirilmesi40; Redaksiyon faaliyetinin gizliliği41 bu koruma

35Kaboğlu İbrahim Özden: Anayasa Hukuk Dersleri, İstanbul 2009, s. 288 vd. 36Maunz Theodor-Dürig Günter-Herzog Roman -Scholz Rupert: Grundgesetz Kommentar, München 1990, Art 5 Abs .I, II , s.34. 37Münch von Ingo: Grundgesetz- Kommentar, München 1985, Art. 5 KN. 21; Sch-neider Franz: Presse und Meinungsfreiheit nach dem Grundesetz, 1962, s. 58 vd. 38Münch von Ingo: Grundgesetz- Kommentar, München 1985, Art.5 KN. 23. 39BVerfGE 20, 162 ( 175 Vd.). 40BVerfGE 52, 283 (296). 41BVerfGE 66,133.

41

Zafer GÖREN

kapsamındadır. Temel hak sahibi, basında çalışan tüm kişiler ve teşebbüsler-dir42. Yayımcılar, gazete imtiyaz sahipleri, redaktörler, gazete yazarları ve basın kuruluşunda çalışan muhasebeciler, ilan servisi şefleri de temel hak sahibidirler43. Hem yayımcı, hem redaktör, hem gazete yazarları basın özgür-lüğüne sahip olduklarından temel hakların özel hukuka etkisi konusunda oldukça zor problemler ortaya çıkmaktadır. Bir yayımcı, bir redaktör ya da bir gazete yazarına belli haberlerin verilmemesini ya da belli şekilde veril-mesini emredebilir mi? Bu sorular iç basın özgürlüğü kavramı altında tartı-şılmaktadır44.

Enformasyon fonksiyonunu güvence altına almak için basın, resmi makam-lardan bilgi isteyebilir. Bu istek, soruların cevaplandırılması ile sınırlıdır ve önemli bir kamu menfaati ya da korunmaya değer bir özel menfaat söz ko-nusu olduğunda ortadan kalkar45.

Basın özgürlüğü enformasyonun elde edilmesi yanında, enformasyon üze-rindeki çalışmayı da korumaktadır. Bu korumayı redaksiyonun gizliliği sağ-lamaktadır. Redaksiyon çalışmasının gizliliği, Devletin, toplumsal güçlerin ve özel kişilerin saldırılarına karşı korunmalıd ı r 46.

Basının demokratik fonksiyonunun gerçekleşmesi, birinci planda plüralist (çoğulcu) yapıya kavuşturulması ile güvence altına alınmıştır.

Bundan dış plüralizm anlaşılmaktadır. Yani birbirinden bağımsız ve çok sayıda basın kuruluşunun yarışı ile serbestçe kamusal düşünce oluşumunun daha iyi korunacağı görüşü, dış plüralizmin temelinde yatmaktadır. Dış plü-ralist yapı, kuruluş özgürlüğü ile güvence altına alınmıştır. Bu güvence, ba-sın evlerinin izine gerek olmadan kurulmasını, basın görevlilerinin bir lisans ya da izin olmaksızın faaliyette bulunmalarını (md. 28, f. I C. 2), yeni gazete ve dergilerin Devletin katılımı olmadan çıkarılmasını kapsamaktadır. Eko-nomik nedenler basının temerküzüne neden olmakta, bu da dış plüralizmi zedelemektedir. İç plüralizm ise, iç basın özgürlüğü ile gerçekleşebilir. Bu-nunla demokratikleşme anlaşılmaktadır. Yazı kurulunun dengeli oluşturul-ması ve gazete yazı kurulundaki değişik görüşlerin yansıtılması güvence altına alınmalıdır47. Kamusal düşünce oluşumu özgürlüğü, oldukça çok sayı-

42BVerfGE 20, 162 (175). 43BVerfGE 64, 108 (114 vd.). 44Mangoldt Hermann von-Klein Friedrich: Das Bonner Grundgesetz, 3. B., Bd. 1, München 1985, Art. 5, Abs 1, KN. 59 vd. 45BVerfGE 47, 247, 251 vd. 46BVerfGE 66, 116, 134 vd., Springer/Wallra. 47Stern Ekkehart: Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. 1, 2. B., 1984, Bd. II, 1980, Bd. III, 1989.

42

2013/2

da, bağımsız ve Devletten yana özerk, eğilimleri, siyasal renkleri, dünya görüşleri bakımından birbirleriyle yarışan basın ürünlerinin varlığını şart koşar. Sadece bu koşulun gerçekleşmesinin amaçlanması tandans korumasını haklı kılar48.

c. Anayasa md. 26 f. I'deki Diğer Temel Haklarla İlişkisi

Basın özgürlüğü, basın aracılığı ile yapılan düşünce açıklamalarını ve hazır-layıcı nitelikteki enformasyonların kamuya açık kaynaklardan sağlanmasını korumakla, md. 26 f. I.de düzenlenmiş olan düşünceyi açıklama ve enfor-masyon özgürlüklerinin özel bir halini oluşturmaktadır. Bu anlamda md. 28 f. I. md. 26 f. I.in yerine geçmektedir. Toplattırılan bir el ilanının yayımcısı md. 26 f. I.deki düşünceyi açıklama özgürlüğüne değil, sadece md. 28 f. I’.e dayanabilir. Bununla birlikte basın özgürlüğü önemli bir noktada, düşünceyi açıklama özgürlüğü ve enformasyon özgürlüklerinin özel bir halinden daha fazlasını ifade etmektedir49. Basın özgürlüğü "enformasyonun elde edilme-si"ni kapsamaktadır. Yani enformasyonun sadece kamuya açık kaynaklardan değil, özel araştırma, inceleme, gözlem ve interview'lardan da elde edilmesi-ni kapsamaktadır. Hatta basın özgürlüğü, basın ile onun özel haber kaynakla-rı (Informant) arasında belli bir ölçüde gizlilik ilişkisinin korunmasını iste-mektedir50. Ancak resmi makamlardan bilgi alma konusunda bir hak verme-mektedir51. Düşünce kavramında içeriğin önem taşımaması gibi, basın kav-ramında da yayının belli bir düzeye sahip olup olmaması önem taşımamak-tadır52.

Düşünce açıklamalarındaki sübjektif bakımdan samimiyet sorunu, basın özgürlüğünde de "basının gerçeği araştırma ödevi" olarak ortaya çıkmak-tadır53. Salt vakıa iddialarının ya da haber bildirimlerinin md. 26 f. I kapsa-mına girmesi gibi, yayımda bulunan basın kuruluşu tarafından "kanaat öğe-si"nin, yayımlamanın tümden gerisine itildiği "ilan bölümü"nün, basın öz-gürlüğü kapsamına alınması da problem oluşturmuştur. F. Almanya Anayasa

48BVerfGE 52, 288, 296, Köllner Staatanzeiger. 49Pieroth Bodo-Schlink Bernhard: Grundrechte, Staatsrecht II, Schwerpunkte, 3.B, Bd. II, Heidelberg 1986, s. 148. 50BVerfGE 36, 193 (204). 51BVerfGE 70, 310(315);F.Almanya’da eyalet basın yasalarında bu tür bir istek hakkı veren kurallara rastlanılmaktadır. 52BVerfGE 34, 269 (283),66,116(134). 53Maunz Theodor-Dürig Günter-Herzog Roman -Scholz Rupert: Grundgesetz-Kommentar, München 1990, Art. 5. Abs I, II, KN. 145 vd.

43

Zafer GÖREN

Mahkemesi bu bölümün de, basın özgürlüğü kapsamına gireceği yolunda görüş bildirmiştir54.

B. Müdahaleler

Basın özgürlüğüne müdahaleler, düşünceyi açıklama özgürlüğünün özel bir hali olması dolayısıyla md. 26 f. I. dekine benzer şekillerde gerçekleşir. Örnekler: F. Almanya Anayasa Mahkemesine göre, redaksiyon mekanlarının aranması ve basın araçlarına el konulması bir müdahale oluşturmaktadır55. Bir ceza yargılamasında ilan servisinde görevli bir redaktörün, şifreli bir ilan veren kişi hakkında bilgi vermekten çekinmesi üzerine, para cezasına çarptı-rılması bir müdahale olarak nitelendirilmiştir56. Buna karşılık Yüksek Mah-kemeye göre bir savcının, bir yayın kuruluşunun mekanlarında arama emri verilmesine karar verilmesini yargıçtan istemesi henüz bir müdahale oluş-turmamaktadır. Çünkü savcı ile yargıç arasında henüz dahili bir süreç söz konusudur. Ancak yargıç arama kararını verdiğinde ilgili kişinin temel hakkı zedelenmiş olacaktır57.

4. Radyo ve Televizyon ile Haber Verme Özgürlüğü (Anayasa Md. 26 f. I, C.2)

A. Radyo-Televizyon Kavramı

Radyo ve Televizyon, düşüncelerin fiziksel, elektromanyetik dalgalar aracı-lığı ile belirsiz sayıda insana iletilmesi olarak tanımlanmaktadır. Bu tanıma göre iletişimin telli ya da telsiz olarak gerçekleşmesi rol oynamamaktadır.

Bu nedenle kablolu radyo ve televizyon, radyo özgürlüğü kapsamına gir-mekle birlikte, özel telefon görüşmeleri bu kapsama girmemektedir. Çünkü bu görüşmeler belirsiz sayıda insana yönelik değillerdir58. Ekran metinleri-nin kitle iletişim aracı mı (muhatap belirsiz sayıda kişiler), yoksa bireysel iletişim aracı mı (muhatap belli bireyler) olduğu konusu tartışmalıdır59.

Radyo, basına göre daha geniş kitleleri etkilemekle birlikte basın daha derin-liğine bir etki yaratmaktadır.

54 BVerfGE 21, 271 (278); 64, 108 (114). 55BVerfGE 20, 162. 56BVerfGE 64, 108 (115). 57BVerfGE 20, 162(172). 58Maunz Theodor-Dürig Günter-Herzog Roman -Scholz Rupert: Grundgesetz-Kommentar, München 1990, Art. 5, Abs. I, II, KN 194 vd. 59Krş.Mangoldt Hermann von-Klein Friedrich: Das Bonner Grundgesetz, Bd. I, 3. B, 1985, Art. 5, Abs, 2, KN. 63.

44

2013/2

B. Garantinin Kapsamı

Vakıa iddiası (haber) ile değer yargısı (düşünce) arasındaki yakın bağlılık konusunda söylenilenler, Radyo-Televizyon özgürlüğünde de geçerlidir. Bu özgürlük "yalın haber veren yayınlar" gibi "diğer yayınlar" için de geçerlidir. Haber ve düşünce "haberler ve siyasal yorumlar" şeklinde olduğu gibi, bir televizyon oyunu veya bir müzik yayını aracılığı ile de iletilebilir60.

5. Film ile Haber Verme Özgürlüğü (Anayasa md. 26 f. I, C. 2)

A. Koruma Alanı

Radyonun tanımına dayanarak, "film kavramı" altında "projeksiyonla göste-rilmeye mahsus resimler dizisi ile düşüncelerin iletilmesi" anlaşılmaktadır. Egemen görüşe göre film özgürlüğü sadece belgesel filmleri kapsamamakta, uzun metrajlı filmleri ve diğer film yoluyla yapılan düşünce açıklamalarını da kapsamaktadır.

B. Müdahaleler

Film ile haber verme özgürlüğüne de, düşünceyi açıklama özgürlüğünde olduğu şekilde yani yasaklar, yaptırımlar ve eylemsel önlemlerle saldırıda bulunulabilir61.

Filmlerin siyasal ve pornografik içerikleri nedeniyle yasaklanması; belli yaş gruplarına film izletmenin yasaklanması; bir tiyatro binası önünde trafiği tehlikeye sokan bir müşteri kuyruğunun dağıtılması bu özgürlüğe müdahale oluşturur62.

VI. ANAYASA HUKUKUNCA MÜDAHALELERİN HAKLIÇIKARILMASI

A. Sınırlama Nedenleri

1982 Anayasasının ilk şeklinde Anayasa md. 26 f. I.deki düşünceyi açıklama özgürlüğünün sınırlama nedenleri, md. 26 f. II ve f. III. te ayrıca md. 26 f. I C. 3'te öngörülmüştü. Md. 26 f. II.nin ilk şekline göre: "Bu hürriyetlerin kullanılması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek

60BVerfGE 35, 202 (222). 61Pieroth Bodo-Schlink Bernhard: Grundrechte, Staatsrecht Schwerpunkte, 3.B., Bd. II, Heidelberg 1986, s. 151. 62Pieroth Bodo-Schlink Bernhard: Grundrechte, Staatsrecht II, Schwerpunkte, 3.B, Bd.II, Heidelberg 1986, s. 152.

45

Zafer GÖREN

sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir"di. Md. 26 f. III.e göre ise; "Düşüncele-rin açıklanması ve yayılmasında kanunla yasaklanmış herhangi bir dil kulla-nılamaz" dı. Bu özgürlüklerin düzenlendiği maddelerdeki özel sınırlama nedenleri dışında düşünceyi açıklama, enformasyon, radyo-TV ve basınla haber verme özgürlükleri Anayasa md. 13'te sayılan genel sınırlamalara da tabiiydiler.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi md. 10 f. II.de düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünün sınırlama nedenleri yer almaktadır. Buna göre:

"Kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler, demokratik bir toplumda, zorunlu önlemler olarak, ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, asayişsizliğin veya suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın, başkalarının ün ve haklarının korunması, gizli kalması gereken haberlerin yayılmasına engel olunması veya yargı gü-cünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması için kanunla öngörülen bazı for-malitelere, koşullara, sınırlamalara ve yaptırımlara bağlanabilir. "Bu neden-ler Anayasa md. 26 f. II.de sayılan sınırlama nedenleriyle örtüşmektedir63.

3.10.2001 Anayasa değişikliğinden önce (4709/2 md.) Anayasa md. 13.te yer alan bir kısım genel sınırlama nedenleri de Sözleşmenin 10. md.sinde yer almakla birlikte, Anayasa md 26 f.III.te yer alan ve 3.10.2001 Anayasa deği-şikliği ile ilga edilmiş olan (üçüncü fıkra mülga:3.10.2001-4709/9 md.): "Düşüncelerin açıklanması ve yayılmasında kanunla yasaklanmış olan her-hangi bir dil kullanılamaz" sınırlamasına benzer bir sınırlama sözleşmede yer almamaktadır. 3.10.2001 tarihli Anayasa değişikliği ( 4709/9 ve 4709/10) ile Anayasanın 26 ve 28. maddeleri değişikliğe uğramıştır. Bu de-ğişiklikle Anayasanın 26. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünün özel sınırlama nedenlerine "milli güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün korunması" nedenleri de eklen-miştir. Ayrıca 26. maddenin III. fıkrası:

( Düşüncelerin açıklanması ve yayılmasında kanunla yasaklanmış olan her-hangi bir dil kullanılamaz. Bu yasağa aykırı yazılı ve basılı kağıtlar, plaklar, ses ve görüntü bantları ile diğer anlatım araç ve gereçleri usulüne göre ve-rilmiş hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kanunla yetkili kılınan merciin emriyle toplattırılır.

63Türkiye Bilimler Akademisi: “Düşünce Hürriyeti Hakkında Rapor” (İnsan Hak-ları Merkezi Dergisi, Ocak 1995, C. III, S.1, s. 5).

46

2013/2

Toplatma kararını veren merci bu kararını, yirmi dört saat içinde hakime bildirir. Hakim bu uygulamayı üç gün içinde karara bağlar.) madde metnin-den çıkartılmış (Üçüncü fıkra mülga: 3.10.2001-4709/9 md.) ve maddeye aşağıdaki fıkra son fıkra olarak eklenmiştir: "Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla dü-zenlenir. (Ek; 3.10.2001-4709/9 md.)

Maddenin yukarıya aktarılan eski üçüncü fıkrası "Düşüncelerin açıklanması ve yayılmasında kanunla yasaklanmış olan herhangi bir dil kullanılamaz." demek suretiyle hangi dilin kullanılacağını yasa koyucunun takdirine bırak-maktaydı. 1983 yılında çıkarılan 3932 sayılı kanun, bu fıkraya dayanılarak çıkartılmıştı. Bununla birlikte söz konusu "Türkçe’den Başka Dillerde Yapı-lacak Yayınlar Hakkında Kanun"un 1991 yılında yürürlükten kaldırılmasıy-la, Anayasadaki bu kuralın bir değeri kalmamıştı. Böyle bir yasaklamanın yeniden getirilmesini ortadan kaldırmak için, bu fıkranın metinden çıkarıl-ması yerinde olmuştur.

Bu değişikliği, Anayasanın 28. maddesinde yapılan değişiklikle birlikte dü-şündüğümüzde64 dil yasaklarının Anayasadan çıkarılmış olmasının çoğulcu demokrasinin yerleşmesi bakımından önemli bir adım olduğunu söyleyebili-riz.

3.10.2001 değişikliği sonucu, AİHS md.10'un II. fıkrasında yer alan sınırla-ma nedenleri ile örtüşen, 26. maddenin II. fıkrasındaki sınırlama nedenlerine ek olarak Cumhuriyetin temel nitelikleri ile Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün korunması amacıyla yapılacak sınırlamalara da yer verilmesi, özel sınırlama nedenlerinin artırılması anlamında yorumlan-mamalıdır. Çünkü gerek Cumhuriyetin nitelikleri, gerek Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğü, Anayasanın 4. maddesinde belirtilen anaya-sal ilkeler olduğundan bu değiştirilemez anayasal ilkeleri korumak amacıyla getirilen sınırlamalar, özgürlüklerin kötüye kullanılması yasağına, 13. mad-dede sınırlamanın sınırı olarak kabul edilen demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun, demokratik bir toplumda zorunlu önlem niteliğinde ve güdülen amaçla oranlıdır. Md. 26, f. I, C. 3 ise:"Bu fıkra hükmü, radyo, tele-vizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağ-lanmasına engel değildir" kuralıyla bir başka sınırlama getirmektedir. Basın özgürlüğünün sınırlarıyla ilgili olarak, Anayasa md. 28 f. III (eski fıkra IV), 26. maddede ve bilim ve sanat özgürlüğünün düzenlendiği 27. maddede

6403.10.2001 tarihli Anayasa değişikliği ile (4709/10) Anayasanın 28. maddesinin II.fıkrasında yer alan “Kanunla yasaklanmış olan herhangi bir dilde yayım yapıla-maz ibaresi çıkarılmıştır. 26. maddenin II. fıkrasının madde metninden çıkarılması hakkında yukarıda belirtilen düşünceler burada da geçerlidir.

47

Zafer GÖREN

öngörülen sınırlamalara yollamada bulunmakta ayrıca 28. madde başka sınır-lamalar da öngörmektedir.

B. Sınırlamanın Sınırı Olarak Sansür Yasağı

Anayasanın 13. maddesinde öngörülmüş olan sınırlamanın sınırlarına (sınır-lamanın, temel hak ve özgürlüğün özüne dokunmaksızın, Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olarak yasa ile yapılması, demokratik toplum düzeninin, laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmaması) md. 28 f. I.de, basın özgürlüğü bakımından özel bir sınırlamanın sınırı eklenmiş bulunmaktadır: "Basın hürdür, sansür edilemez. "Bu sınırın tüm düşünceyi açıklama özgürlüklerinde geçerli olması gerekir. 26. md.'nin son fıkrasının (yeni III. fıkra: 3.10.2001 tarihli değişiklik) sözü de bu görüşü desteklemek-tedir ("Haber ve düşünceleri yayma araçlarının kullanılmasına ilişkin düzen-leyici hükümler, bunların yayımını engellememek kaydıyla düşünceyi açık-lama ve yayma hürriyetinin sınırlaması sayılmaz").

Sansür yasağı, eşyanın doğası gereği bir düşünsel yapıtın alıcısını ve oku-yucusunu değil sadece yapımcısını korumaktadır.

Sansür, bir düşünsel yapıtın yaratılması ve yayımlanmasından önce sınırlayı-cı bir önlemdir. Özellikle içeriğinin resmi makamların ön incelemesine ve iznine bağlı tutulmasıdır65. Bununla sadece "ön ve önleyici sansür" anla-tılmaktadır. Sonraki denetleyici, cezalandırıcı önlemlere Anayasa çerçeve-sinde izin verilmiştir.

Sansür yasağının dogmatik olarak sınırlamanın sınırı olarak kabul edilme-sinden, onun düşünceyi açıklama özgürlüğü ve basın özgürlüğünün sınırları-na tabi olmadığı sonucu çıkmaktadır66.

V. İNTERNET ÖZGÜRLÜĞÜ

I. Koruma Alanı

İnternet özgürlüğü, çeşitli devlet Anayasalarında ya da insan haklarının ko-runmasını amaçlayan uluslararası metinlerindeki klasik temel hak ve özgür-lük kavramlarından farklı bir kavramdır.

Düşünceyi açıklama ve telekomünikasyon özgürlüklerinin hem Anayasa-mızda ( md.25, 26, 28, 29, 30,31) hem AİHS md.10’da garanti edildiği67 ve

65BVerfGE 33, 52(72):47,198(236). 66Pieroth Bodo-Schlink Bernhard: Grundrechte, Staatsrecht II, Schwerpunkte, 3.B., Bd.II, .Heidelberg 1986, s. 157.

48

2013/2

özellikle sansür yasağına riayet edilmesinin efektif bir internet özgürlüğünün temel şartı olduğu kabul edilmekle birlikte bununla henüz internet özgürlü-ğünün ne olduğu ve ne olması gerektiği açıklığa kavuşmuş değildir. İnternet özgürlüğü düşüncesi tanınmış klasik temel haklarla korunan değerleri belki de aştığı için, internet özgürlüğünü kendine özgü, yeni bir temel hak olarak düşünmek ve düzenlemek gerekir.

İnternet, herkesin eşit oranda gönderici ve alıcı olmasını mümkün kılar. Şu halde internet özgürlüğü, düşünce özgürlüğünü, telekomünikasyon yani me-dia özgürlüğünü ama aynı zamanda yaşayan bir demokrasi ve işlevsel bir Pazar için mutlaka zorunlu olan enformasyon özgürlüğünü içerir.

İnternet vasıtasıyla telekomünikasyon özgürlüğü, verileri, enformasyonları ve düşünceleri yayarak iletmeği ve almayı kapsar.

Elektronik posta ile verilerin iletilmesindeki gizlilik, haberleşmenin gizliliği garantisi ile, internette web sayfalarının sanatsal bir şekilde oluşturulması, edebi eserlerin, sanat eserlerinin, fotoğrafların ve filmlerin yapımı, iletilmesi sanat özgürlüğü ile korunmuştur.

İnternette bilimsel araştırma, bilimsel kanaatleri, yazıları ve bildirileri yayın-lama, online- öğrenim ve öğretim teklifleri için interneti kullanma, araştırma ve bilim özgürlüğü ile garanti edilmiştir.

Kamu oyunun ve siyasal irade oluşumunun sağlanmasında internet kullanı-mı, demokratik bir devlette siyasal özgürlüklerin koruması altındadır.

Bu geniş kapsamı ile internet özgürlüğü değişik temel haklarla garanti edil-miştir ve objektif değer düzeninin bir öğesi olarak korunması ve desteklen-mesi devlete tevdi edilmiştir68.

671.Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber veya fikir almak ve vermek özgürlüğünü de içerir.Bu madde, devletlerin rad-yo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine bağlı tutmalarına engel de-ğildir. 2. Kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler, demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğü-nün veya kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenme-sinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, veya yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması için yasayla öngörülen bazı biçim koşullarına, sınırlamalara ve yaptırımlara bağlanabilir. 68PerniceIngolf: , http://www.collaboratory.de/w/ Der_Schutzbereich_und_ die_ Schranken_der_Internetfreiheit“ s.1-7); Landmann Goldsmith III, J. & Levinson, D.J., 2009. Law for States: International Law, Constitutional Law, Public Law. Har-

49

Zafer GÖREN

II. Internet Özgürlüğünün Sınırları Sınırlamanın Sınırları

İnternet özgürlüğünün hangi temel hakları ve bunun ötesinde söz konusu olabilecek hangi olası değerleri (şeffaflık, aleniyet, kültür, demokrasi) içer-diği konusunun irdelenmesi yanında, bu özgürlüğün sınırları ve sınırlamanın sınırları yani internet özgürlüğüne müdahalelerin meşruluğu üzerine düşün-mek gereklidir.

Hiç bir özgürlük mutlak değildir. İnternet özgürlüğü karşısında: Diğer kişile-rin insan onurundan ve kişilik hakkından kaynaklanan kişisel verilerinin korunması temel hakkı, bilgi edinmede özerkliğe ilişkin olarak devletin ko-ruma ödevi vardır.

Buna uygun olarak AİHS md. 869 ve Anayasamızın 20. maddesi ve özellikle ek fıkra 3 ( 12.9.2010-5982/2 md) özel alanın korunması garantisini içer-mektedir.

Mülkiyet hakkı kural olarak düşünsel mülkiyetin korunmasını da kapsar. Bununla birlikte diğer değerler ve kamusal menfaatler karşısında bu koru-manın sınırları, kapsamı ve koşulları konusunda henüz somut bir belirleme yapılmış değildir.

Temel hakla korunan menfaatlerin pratik uygunluk ölçütüne göre yapılacak zorunlu dengelenmesi yasa koyucunun görevidir.

Yaşam ve sağlığın korunması temel hakkından, kişilik ve özgürlük hakların-dan ve mülkiyet hakkından kaynaklanan kamu güvenliği çıkarları internet özgürlüğüne karşı ileri sürülebilecek « karşı hakları » oluşturur70. Karşı hak-ların korunması söz konusu olduğunda internet özgürlüğünün de sınırlanma-sı meşrudur.

1. Internet Özgürlüğünün Ulusal ve Uluslararası Sınırları

İnternetin Devlet tarafından düzenlenmesi ulusal ve uluslararası sınırlara tabidir. Devlet tasarrufları için sınırlama ölçütleri doğrudan Anayasada dü-

vard Public Law Working Paper, 16(09). http://papers.ssrn.com/ sol3/papers.cfm? abstract_id= 1340615 (17.01.2013). 691. Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. 2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda, zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir. 70IngolfPernice:, http://www.collaboratory.de/w/Der_Schutzbereich_und_ die_ Sch ranken_der_Internetfreiheit“, s. 1-7(17.01.2013).

50

2013/2

zenlenmiştir. Ölçülülük (oranlılık) ilkesini ve temel hakların öz garantisini zedeleyen mutlak bir denetim meşru değildir.

Savunma haklarının korunması dışında devletin pozitif koruma ödevleri de mevcuttur. Bu ödevler temel hakların kullanılmasını haksız yere sınırlayan özel kişileri, örneğin ön sansür uygulayan internet servisi sağlayıcılarını kapsar.

Anayasamıza göre internet özgürlüğüne yasa koyucu tarafından yapılacak sınırlamalar da tüm temel haklarda olduğu gibi, Anayasanın 13. maddesinde öngörülmüş olan sınırlamanın sınırlarına (sınırlamanın, temel hak ve özgür-lüğün özüne dokunmaksızın, Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olarak yasa ile yapılması, demokratik toplum düzeninin, laik Cumhuriyetin gerekle-rine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmaması) tabi olacaktır.

Almanya’da da öğretide internet özgürlüğüne yapılacak sınırlamaların kamu yararı amacına ulaşmak için elverişli ve gerekli olması ve temel hakkın özü-ne dokunmaması gerektiği savunulmaktadır. Bu konuda egemen görüş her somut durumun ayrı değerlendirilmesi gerekeceğidir71.

Bu Anayasa hukuksal sınırların yanında Avrupa prensipleri ve uluslararası prensipler, uluslararası alanda, sınır ötesi bir enformasyon akımının kesilme-sini yasaklamaktadırlar.

İnternete yapılacak sınırlamalar konusunda aşağıdaki noktalar tartışılmıştır:

-Devletin internet özgürlüğü sınırlamalarının sınırları var mıdır?

-İnternet iletişiminin genel engelleri nelerdir?

-Bir sınır olarak hakkın özü garantisi

-Bir sınırlama olarak devletlerarası saygı, dikkat ve itibar ödevleri

-Devletin koruma ödevleri

İnternet tartışmasız olarak enformasyon ve komünikasyon alışverişi olanak-larını genişletmektedir. Ancak internet çağının başlangıcında kısmen ifade edilmiş olan enformasyonların ve düşüncenin sınırsız bir şekilde alışverişi düşüncesinin bugün çok az bir oranda gerçekleştiği açıktır.

71IngolfPernice: , http://www.collaboratory.de/w/ Der_Schutzbereich_und_ die_ Schranken_ der_Internetfreiheit“ s.1 (17.01.2013).

51

Zafer GÖREN

John Perry Barlow 1996 tarihli beyanatında gururla şunları ilan ediyordu. ”Bizi yönetmek için hiçbir hakkınız yok, ne de korkmamızı gerektiren icra yöntemlerine sahipsiniz”72 .

Internet konusunda yazılan ilk makalelerden birinin yazarı da benzer şekilde beyanda bulunmuştu:

“There is no regulatory body, and computer users are capable of anything. Since there is no regulatory body policing the Internet, the extent to which an individual is capable of speaking without restriction is an enigma“73 .

Uygulamada ulusal yasa koyucu tarafından internet özgürlüğüne getirilen sınırlamalar geçtiğimiz yıllarda önemli ölçüde artmıştır. Bunun için devletler ve özel kişiler tarafından, sanal suçlarla mücadele kapsamında fikri hakların korunması, kamu menfaatinin korunması, ya da siyasal düzenin ve genel ahlakın tehlikeye girmesinin önlenmesi gibi gerekçeler ileri sürülmüştür.

Aşağıda devletlerin ve özel kişilerin internet iletişiminin sınırlandırılması konusundaki çabalarına karşı, uluslar arası hukuk düzeninden kaynaklanan sınırlar olup olmadığı konusu tartışılacaktır.

a. İnternet Sınırlamaları İçin Genel Ölçütler

aa. Öncelikle özgürlüklere yapılacak hangi devlet müdahalelerinin meşru sayılabileceği konusu tartışılmalıdır.

Bu konuda mevcut uluslararası düzenlemeler arasında Birleşmiş Milletlerin 1966 tarihli Medeni ve Siyasal Haklar Uluslararası Paktı ve özellikle AİHS Avrupa’da büyük önem taşımaktadır.

Temel hak olarak merkezde düşünceyi açıklama ve medya özgürlüğü yer almaktadır. Her temel hak gibi bu özgürlükler de sınırlanabilir. AİHS md. 10 fıkra 2, Devlet yasa koyucusunun bilgi vermeğe yönelik özgürlük kullanımı-nın sınırlama nedenlerini belirlemektedir74.

72https://projects.eff.org/~barlow/Declaration-Final.html (17.01.2013). 73Cyberpom Barbata M. Ryga: “Contemplating the First Amendment in Cy-berspace, 6 “(Constitutional Law Journal s. 1995, 221, 223). 74 “Kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler, demokratik bir top-lumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, veya yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması için yasayla öngörülen bazı bi-çim koşullarına, sınırlamalara ve yaptırımlara bağlanabilir.”

52

2013/2

Münferit devlet Anayasalarındaki buna ilişkin normlar da benzer şekilde yapılandırılmışlardır. (Örneğin Anayasamızın 26., 27., 28. maddeleri, F. Almanya Anayasası md. 5).

Bu tür münferit devlet sınırlama normlarının meşruluğunun değerlendirilme-sinde, özgürlük sınırlayan müdahale normlarının dar yorumlanması konu-sundaki genel yorum ilkesi uygulanmalıdır. Sadece elverişlilik ilkesine ters düşmeyen bir özgürlük sınırlamasının yargı tarafından titizlikle denetlen-mesi gerekmektedir75.

bb. AİHS’ nin sınırlama olanakları üç ilkeye dayanmaktadır: şekli sınır ola-rak bir yasanın bulunması, maddi sınır olarak müdahalenin haklı çıkarılması (meşruluğu) ve usuli öge olarak müdahalenin oranlılığı(ölçülülüğü).

Şekli olarak sınırlamanın bir yasa ile yapılması gerekmektedir. Yasanın sınır getiren kuralı, bir iletişim özgürlüğü sınırlamasının ne kapsamda sınırlanabi-leceği konusunda yeterli derecede belirgin ve net olmalıdır76. Şekli koşulla-rın yerine getirilip getirilmediği ilgili devlet yasasına bağlıdır77.

AİHS md. 10 f. 2 maddi olarak sınırlamanın meşruluğu ile sınırlamanın de-mokratik bir toplumda zorunlu olması arasında bir ilişki kurmaktadır.

Hangi devlet sınırlamalarının meşru olduğu konusunda AİHM’de zamanla çok sayıda yargı kararları oluşmuştur78.

Nihayet yalnız maddi anlamda değil usuli olarak ta oranlılık (ölçülük) ilke-sinin uygulanması gerekmektedir. Devletin müdahale tedbirinin zorunlu-luğu da denetlenmelidir.

Oranlılık ilkesinin korunabilmesi için güdülen amacı gerçekleştirecek daha az sınırlayıcı bir tedbir varsa bu tedbir uygulanmalıdır79.

75AİHM’nin, 26. 11. 1991 tarihli, § 59 (Observer und Guardian/Vereinigtes Kö-nigreich); AİHM’nin 23. 3. 2001 tarihli, § 43 (Thoma/Luxembourg); 25. 1. 2001 tarihli kararları, § 38 (Perna/Italien). 76AİHM’nin, 22.5. 1990 tarihli kararı, § 57 (Autronic AG/Schweiz); AİHM’nin, 20.5. 1999tarihli kararı, § 34 (Rekvényi/Ungarn). 77AİHM düzenlemenin etkilerinin önceden görülebilir olmasını aramaktadır.( 16. 2. 2000 tarihli karar, § 50, Amann/Schweiz). 78Weber Rolf Hans, Gibt es Grenzen für staatliche Beschränkungen der Internet-freiheit? http://www.collaboratory.de/w/ Gibt_es_Grenzen_f%C3%BCr_ staatliche_ Beschr%C3% A4nkungen_der_Internetfreiheit%3F (17.01.2013) ; Krş. Trenkel-bach Holger: Internetfreiheit, Dissertation Mannheim 2005, s. 190vd. 79AİHM’nin 7. 6.1976, § 46 tarihli (Handyside/Vereinigtes Königreich); 26.4.1979 tarihli, § 59 (Sunday Times I/Vereinigtes Königreich); 26.11. 1992 tarihli, § 59

53

Zafer GÖREN

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin uygulaması, oranlılığı ya da ölçülülüğü gerekçelendirmek için “pressing social need” ilkesinden söz etmektedir80.

Hemen tüm modern Anayasalar öz garantisini yani çekirdek garantisini içermektedirler. (F. Almanya Anayasası md. 19 ve Anayasamızın 13. mad-desi)

Bu garanti, temel hakla korunan özgürlüğün minimal çekirdeğinin herhalde korunmasını ve devlet ya da özel kişiler tarafından yapılacak müdahalelerle temel hak çekirdeğinin boşaltılmasına sebebiyet verilmemesini sağlamak istemektedir81.

Bu şekilde korunmuş bir temel hak özü ölçütü, tüm hukuk düzenin yapılan-masına ve ölçülülük kriterinin uygulama yoğunluğuna bağlıdır:

Temel haklar Anayasada ne kadar güçlü garanti edilmişse temel hakla koru-nan çekirdek o derece geniş tutulmuş olacaktır.

Enformasyon ve komünikasyon özgürlüklerini öz kalmayacak biçimde sınır-layan tedbirler bir demokraside zorunlu değildirler. [ve buna uygun olarak (ölçülü)oranlı da değillerdir.] Çünkü “pressing social need” için bir dayanak mevcut değildir82.

Avrupa’da öğretide bilgi edinme özgürlüğü bağlamında, her internet kullanı-cısı için kapsamlı bir bireysel denetim öngören bir düzenlemenin ölçülülük ilkesiyle bağdaşmadığı görüşü egemendir. Anayasa sadece internet hizmetle-rinin mutlak olmayan bir denetimine yönelik tedbirlere izin vermektedir.

Öz garantisi daha ziyade bir kullanıcının gerçekleşmesi yakın olan kanun ihlallerinin önlenmesine veya halihazırda işlenmesine başlanmış kanun ihlal-lerine karşı takibatta bulunmaya yönelik somut bireysel denetimi istemekte-dir83.

(Observer und Guardian/Vereinigtes Königreich); 26. 2.2002 tarihli, § 34 (Krone Verlag GmbH & Co. KG/Österreich) kararları. 80AİHM’nin, 26. 2. 2002 tarihli kararı, § 1 (Dichand/Österreich). 81Krş. Schefer Markus: Die Kerngehalte von Grundrechten, Habilitation, Bern 2001; Weber Rolf Hans: Gibt es Grenzen für staatliche Beschränkungen der Inter-netfreiheit? http://www.collaboratory.de/w/Gibt_es_Grenzen_f%C3%BCr_ staatlic-he_Beschr%C3%A4nkungen_der_Internetfreiheit%3F .(17.01.2013). 82Riedel Eibe H.: Meinungsfreiheit als Menschenrecht und ihre Verbürgung durch die Europäische Menschenrechtskonvention, Schwartländer/Riedel: (edt.), Neue Medien und Meinungsfreiheit im nationalen und internationalen Kontext, Kehl 1990. 83Trenkelbach Holger: Internetfreiheit, Dissertation, Mannheim 2005, s.190 vd. 194 vd.

54

2013/2

Bu değerlendirme örneğin kara Avrupası Anayasalarında garanti edilmiş olan sansür yasağında kendisini göstermektedir. (F. Almanya Anayasası md. 5 f.1 C.3; Anayasamız md 28. f.1 ) Anayasadaki “Sansür konulamaz.” for-mülasyonu ile Anayasa koyucu enformasyon ve komünikasyon özgürlükle-rine yapılacak muhtemel devlet müdahaleleri için net bir sınırlama getirmiş-tir.

Bu tür bir sansür yasağı somut sınırlama kuralına rağmen mutlak bir müda-hale sınırı teşkil etmektedir. ( AİHS md. 10 f. 2; F. Almanya Anayasası md. 5 f. 2; Anayasamız md. 28 f.1. C.1) Sansür yasağı böylece bağımsız bir te-mel hak olmayıp özel bir sınırlamanın sınırı olarak öngörülmüştür84. Sansür, yani önleyici tedbir olarak ön sansür, yasaktır85.

Fikri eserlerin planlı bir şekilde denetimi, istenmeyen fikirlerin ortaya çık-masının ve yayılmasının engellenmesi olanaksızdır. Diğer temel haklar gibi sansür yasağı da devlete yöneliktir.

cc. Uluslararası Saygı Ödevi

Devletler, Devletler hukukunun genel ilkelerine göre komşu bir devlette etkileri hissedilebilecek tedbirleri uygulamamakla yükümlüdürler86. (Örne-ğin akarsuların zorlanmasında ya da tehlikeli endüstrinin kurulmasında) Benzer düşünceler enformasyon ve komünikasyon kanalları için geçerlidir. Devlet içi denetim tedbirleri komşu devletin komünikasyon alışverişin ke-silmesi sonucunu doğurmamalıdır.

dd. Müdahale Etmeme İlkesi

Devlet tedbirleri, örneğin ilgili devletin iç işlerine spesifik bir müdahale oluşturacak şekilde bir başka devleti doğrudan etkilememelidir. (Birleşmiş Milletler Antlaşması md. 2 bend 7)

Komünikasyon kanallarına belli yoğunluğa ulaşan müdahaleler bu müdahale yasağını ihlal edebilecektir.

ee. Tedbirli Davranma İlkesi

84BVerfGE 33, 52-53; Paschke Marian: Medienrecht, Berlin 2009, N. 283-285., N. 289. 85BVerfGE 33, 52, 72; Paschke Marian: Medienrecht, Berlin 2009, N 283-285., N 291. 86Krş. Weber Rolf Hans: “Shift of legislative power and multi-stakeholder gover-nance” (International Journal of Public Law and Policy, 2011, S. 1, s. 4-22); Weber Rolf Hans: Gibt es Grenzen für staatliche Beschränkungen der Internetfreiheit? http://www.collaboratory.de/w/Gibt_es_Grenzen_f%C3%BCr_ staatlic-he_Beschr%C3%A4nkungen_der_Internetfreiheit%3F (17.01.2013).

55

Zafer GÖREN

Önleyici düşüncelere uygun olarak87 Devletler, sınır ötesi enformasyon akı-mını sınırlayan ya da etkilerini azaltan riskleri önleyen tedbirleri almakla yükümlüdürler88 .

ff. Birlikte Çalışma İlkesi

Devletler, Devletlerarası ilişkilerde karşılıklı ihlalleri önlemeye (Birleşmiş Milletler Antlaşması md. 1 bent 3) uzlaşma ile ortak çalışmaya ve sınır öte-sinde muhtemelen ortaya çıkacak sorunları koordineli bir şekilde çözmeye davet edilmişlerdir.

Ortak çalışma devletler arasında yeterli enformasyon akımını da şart koş-maktadır.

gg. Sorumluluk İlkesi

Uluslararası hukuka riayet etmemek, hukuka uygun davranmayan devletin sorumluluğuna neden olur. Bunun sonucu yaptırımların uygulanması veya tazminat ödemeye mahkumiyet olabilir89.

hh. Devletin Sorumluluk Ödevi

Son yıllarda artarak Anayasalardaki temel hak kataloglarının devlete pozitif koruma ödevleri (pozitif edimler) yükleyip yüklemediği konusu tartışılmış-tır. Buna ilişkin olarak şu önemli sorular dile getirilmektedir:

Devlet internet yoluyla enformasyon ve telekomünikasyon kanallarının ser-bestçe kullanılmasının garanti edilmesi konusunda sorumlu mudur? Devlet serbest kullanımın güvencesi için tedbirler almak zorunda mıdır? Gerekti-ğinde bu tür tedbirler ne kapsamda olmalıdır?

87Saygı ilkesi Roma Hukukundaki „sic utere tu out alienum non laedas” ilkesinden kaynaklanmaktadır; Krş. Weber Rolf Hans: “Politics Through Social Networks and Politics by Government Blocking: Do We Need New Rules?”( Journal of Internatio-nal Communication 2011, S. 5, s.1189 vd.); Saygı ilkesi özellikle çevre hukukunda söz konusudur. (Örn. Rio Declaration 1992). 88Uluslararası Adalet Divanı bir çok vakada saygı ilkesini onaylamıştır, Örn..: Trail Smelter 1938 (United States vs. Canada, UNRIAA, Vol. XII, 1905); Corfu Channel 1949 (United Kingdom vs. Albania, ICJ Reports 1949, 4, 23); Lake Lanoux 1957 (France vs. Spain, UNRIAA, Vol. XII, 281) ve ; Nicaragua 1986 (Nicaragua vs. United States, ICJ Reports 392/1984). 89Krş. Weber Rolf Hans: Politics Through Social Networks and Politics by Go-vernment Blocking: Do We Need New Rules? ( Journal of International Communi-cation 2011, S. 5, s. 1190-919) ; Weber Rolf Hans: Gibt es Grenzen für staatliche Beschränkungen der Internetfreiheit? http://www. collaboratory.de/ w/Gibt _es_Grenzen_f%C3%BCr_ staatliche_Beschr% C3%A4nkungen_der_ Internetfrei-heit%3F (17.01.2013).

56

2013/2

Özel alanı ve bu alanın gizliliğini koruyan AİHS md. 8 bağlamında, koruma ödevleri düşüncesi belli bir süreden başarılı sonuçlar vermiştir90. Aynı ge-lişme şimdi bilgi edinme özgürlükleri çerçevesinde de görülmektedir. Dü-şünceyi açıklama özgürlüğünün özel kişiler arasında etkili bir şekilde kulla-nılması güvence altına alınmadığında, devlet özgürlük yararına spesifik ted-birler uygulamaya yükümlü olacaktır91. Somut olaylarda menfaatlerin tartıl-ması, AİHS md. 8’e göre temel hakkın özel yaşamdaki kapsamının belirlen-mesine benzer bir durumdur92 .

Menfaatlerin tartılması, bilgi edinme özgürlüklerinin gerçekten kullanılma-sına yardımcı olmak için devletin ne yapması konusuyla ilgilidir. Bu pozitif ödevler konusundaki doğmatik duraksamalar artık aşılmıştır. AİHS md. 10 f. 2 kuralına uygun olarak sınırlamalar başkalarının haklarını korumak için meşrudur.

Bu tür üçüncü kişilerin haklarının korunması, gerektiğinde bir devlet müda-halesi gerektirmektedir93.

Bu yola özellikle özel teşebbüsler internetin sunduğu yeni komünikasyon olanaklarının kullanılmasını haksız yere zedelerlerse başvurulmalıdır.

Enformasyon ve komünikasyon kanallarına giriş olanağını garanti etmek için, hukuka uygun davranmayan internet servis sağlayıcılarına karşı devle-tin korumasına ihtiyaç vardır94.

Sonuç olarak belki de özgürlüğü koruma amacına etkili olarak sadece evren-sel bir düzenleme ile ulaşılabilir.

90AİHM’nin 26.5.1994 tarihli § 49 (Keegan/Irland); 9.6.1998 tarihli , § 98 (McGin-ley und Egan/Vereinigtes Königs-reich); 19. 2 1998 tarihli , § 58 (Guerra u.a./Italien); 11.7.2002 tarihli kararları, §§ 71/72 (Christine Good-win/ Vereinigtes Königreich); krş. Ayrıca Weber Rolf Hans - Sommerhalder Markus: Das Recht der personenbezogenen Information, Zürich/Basel/Genf 2007, s. 97 vd. 91AİHM’nin 28.6.2001 tarihli, §§ 45-47 (VGT Verein gegen Tierfabriken/ Schweiz); AİHM’nin 16.3. 2000 tarihli, §§ 42-46 (Özgür Gündem/Türkei); AİHM’nin 29. 2. 2000 tarihli kararları, § 38 (Fuentes Bobo/Spanien). 92Krş. Trenkelbach Holger: Internetfreiheit, Dissertation, Mannheim 2005, s.190 vd, s..222; Weber Rolf Hans, Gibt es Grenzen für staatliche Beschränkungen der Internetfreiheit? . http://www. collaboratory.de/ w/Gibt_es_ Grenzen_f%C3%BCr_ staatliche_Beschr%C3%A4nkungen_der_ Internet-freiheit%3F (17.01.2013). 93Trenkelbach Holger: Internetfreiheit, Dissertation, Mannheim 2005, s. 190/91. 223. (17.01.2013). 94Kugelmann Dieter: “Der Schutz privater Individualkommunikation nach der EMRK”, (EuGRZ 2003, s.16, 22; krş. Holznagel Bernd - Schumacher Pascal: “Freiheit der Internetdienste”, (mind 2011, S.1, s. 14, 20-21).

57

Zafer GÖREN

Devletler hukukunun itibar, saygı ve kooperasyon ödevlerinden internet özgürlüğünün sınırlanması için sınırlar çıkarılması ve bu sınırların ulusal alanda Anayasanın kendisini, devleti ve demokratik meşruluğa sahip devlet iktidarını sınırlayabileceği düşüncesi devlet iktidarının uluslararası ödevleri-nin de, onun hareket serbestliğinin hukuksal sınırları olarak anlaşılmasına izin vermektedir.

Özellikle Rolf Hans Weber95 tarafından savunulan ulusal tedbirlerin extra-terriotal etkileri üzerine düşünmek gerekmektedir. Özgürlüklerin ve karşı hakların evrensel bir bağlantısı söz konusuysa internet özgürlüğünün ve sı-nırlarının da evrensel olarak düzenlenmesi gerekmektedir. İnternet özgürlü-ğünün sınırları için geçerli olanlar, iklim değişikliği gibi başka evrensel pro-vokasyonlarda daha etkili bir şekilde kendini göstermektedir. Örneğin so-rumsuz ve kaygısız bir CO2 politikasının Güney pasifikteki tüm devletlerin yok olmasına neden olacağı gibi96.

Diğer yandan dünya genelinde geçerli temel hak standartlarına ve değerlere uygun ulusötesi bir düzenlemenin demokratik meşruluğunun ne şekilde sağ-lanabileceği konusu üzerinde de düşünmek gereklidir.

KAYNAKLAR Kitaplar: Hamann Andreas-Lenz Helmut: Das Grundgesetz für die Bundesrepublik

Deutschland 3.B., Neuwied, Berlin 1970. Herzog Roman- Maunz Theodor-Dürig Günter: Grundgesetz-

Kommentar, München, 1985-1990. Holger Trenkelbach: Internetfreiheit, Diss.ertation, Mannheim 2005. Kaboğlu İbrahim Özden: Anayasa Hukuku Dersleri, Genel Esaslar, İstan-

bul, 2009. Luzius Wildhaber-Stephan Breitenmoser: Golsong/Karl et al. (Edt.), In-

ternationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonventi-on, Loseblattsammlung, Köln u.a., Md. 8 AİHS, Rz 729.

95Weber Rolf Hans: Gibt es Grenzen für staatliche Beschränkungen derInternet-freiheit? http://www.collaboratory.de/w/Gibt_es_Grenzen_f%C3%BCr_staatliche_Beschr%C3%A4nkungen_der_Internetfreiheit%3F (17.01.2013). 96Pernice Ingolf: http://www.collaboratory.de/w/Der_Schutzbereich_ und_die_ Schranken_der_Internetfreiheit“ s.1-7 (17.01.2013).

58

2013/2

Mangoldt Hermann von-Klein Friedrich: Das Bonner Grundgesetz, 3.B., Bd. I, München, 1985-1990.

Maunz Theodor-Dürig Günter-Herzog Roman -Scholz Rupert: Grund-gesetz- Kommentar, München, 1990.

Münch von Ingo: Grundgesetz- Kommentar, 3.B., Bd. I, 1985, Bd. II, III, München, 1983.

Paschke Marian: Medienrecht, Berlin 2009, N 283-285, N 291. Pieorth Bodo-Schlink Bernhard: Grundrechte, Staatsrecht II, Schwer-

punkte, 3.B., Bd. II, Heidelberg, 1986. Riedel Eibe H.: Meinungsfreiheit als Menschenrecht und ihre Verbürgung

durch die Europäische Menschenrechtskonvention, Schwartlän-der/Riedel (edt.), Neue Medien und Meinungsfreiheit im nationalen und internationalen Kontext, Kehl 1990.

Schefer Markus: Die Kerngehalte von Grundrechten, Habilitation, Bern 2001.

Weber Rolf Hans / Sommerhalder Markus: Das Recht der personenbezo-genen Information, Zürich/Basel/Genf 2007.

Schneider Franz: Presse und Meinungsfreiheit nach dem Grundesetz, 1962. Stern Ekkehart: Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. 1,

2.B., 1984, Bd. II, 1980. Stern Klaus: Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, München,

Bd. 1, 1984, Bd. II 1980, Bd. III 1989. Süreli Yayınlar: Holznagel Bernd / Schmacher Pascal: “Freiheit der Internetdienste”,

(mind 2011,S.1 s.14, 20-21). Kugelmann Dieter: “Der Schutz privater Individualkommunikation nach

der EMRK, (EuGRZ 2003, s. 16, 22). Ryga Barbata M.: “Cyberporn: Contemplating the First Amendment in

Cyberspace 6”( Constitutional Law Journal 1995, s. 221, 223). Türkiye Bilimler Akademisi: “Düşünce Hürriyeti Hakkında Rapor”( İnsan

Hakları Merkezi Dergisi, Ocak 1995, C. III, S.1, s. 3 vd.) Weber Rolf Hans: “Shift of legislative power and multi-stakeholder gov-

ernance” (International Journal of Public Law and Policy 2011, S.1, s.4-22)

Weber Rolf Hans.: “Politics Through Social Networks and Politics by Gov-ernment Blocking: Do We Need New Rules?”( Journal of International Communication, 2011, S.5, s. 1189vd.)

59

Zafer GÖREN

İnternet Kaynakları: 7 Ocak2013Cumhuriyet Gazetesi: http://www.cumhuriyet.com.tr/?hn=382564

(17.01.2013) Goldsmith Landmann III, J. & Levinson, D.J.: 2009. Law for States:

International Law, Constitutional Law, Public Law. Harvard Public Law Working Paper, 16(09).

http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1340615 https://projects.eff.org/~barlow/Declaration-Final.html (17.03.2013) Pernice Ingolf: Der Schutzbereich und die Schranken der Internetfreiheit,

http://www.collaboratory.de/w/Der_Schutzbereich_und_die_Schranken_der_Internetfreiheit“ s.1-7. (17.03.2013)

Weber Rudolf Hans: Gibt es Grenzen für staatliche Beschränkungen derIn-

ternetfrei-heit?http://www.collaboratory.de/w/Gibt_es_Grenzen_f%C3%BCr_staatliche_Beschr%C3%A4nkungen_der_Internetfreiheit%3F (17.03.2013)

60