Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG

Gesetz gegen Wettbewerbs-beschränkungen

Freier und unverfälschter Wettbewerb

Unternehmen als Normadressat Unternehmen als Schutzobjekt (Schutzgut „Wettbewerb“)

Kartellverbot Diskriminierungs- und Behinderungsverbot

Fusionskontrolle

Verbot wettbewerbs-beschränkender Absprachen

Verbot der Ungleichbehandlung und un-billigen Wettbewerbsbehinderung durch marktbeherrschende Unternehmen

Verbot von wettbe-werbsschädlichen Unternehmens-fusionen

Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

Nationales Kartellrecht

§ 21 GWB §§ 19, 20 GWB §§ 36, 40 GWB

Verbot von Kartellabspra-chen

Boykottaufruf Diskriminierungs- und Behinderungsverbot

Kartellbehördliche Kontrolle von Unter-nehmensfusionen

Unternehmen Unternehmen marktbeherrschende Unternehmen Unternehmen +

§ 35 GWB

Verboten sind:

• wettbewerbsbeschr. Absprachen

• wettbewerbsbeschr. Beschlüsse

• wettbewerbsbeschr. abgestimmte Ver- haltensweisen

Verboten sind:

• Aufruf zu Liefer- oder Bezugssperren

• Nötigung zu einem wettbewerbsbeschr. Verhalten

• Androhen von wirtschaftl. Nachteilen wegen „Unter- stützung“ der Kartellbe- hörde

Verboten ist:

• Ungleichbehandlung ohne sachlichen Grund

• unbillige Behinderung im Wettbewerb

Verboten sind Fusionen, die:

• die Entstehung einer mb Stellung

• die Verstärkung einer mb Stellung erwarten lassen


§ 1 GWB

Zu klärende Rechtsbegriffe:

Unternehmen z.B. öff. Hand als Unternehmen

marktbeherrschende Stellung

Marktabgrenzung

Def. der Marktbeherrschung

Kriterien der Marktbeherrschung

WettbewerbsbeschränkungKonkurrenzklausel

Bildung von Arge

Ungleichbehandlung

gleiche Sachverhalte

sachl. gerechtfertigter Grund

Unbillige Behinderung Anmietung für Kfz-Prägestelle, OLG Düs-seldorf, WuW/E DE-R 2522 ff.


Europäisches Kartellrecht

Art. 102 AEUVFKVO

Verbot von Kartellabspra-chen

Diskriminierungs- und Behinderungsverbot

Fusionskontrolle durchdurch EU-Kommission

Unternehmenmarktbeherrschende Unternehmen

Verboten sind:

• wettbewerbsbeschr. Absprachen

• wettbewerbsbeschr. Beschlüsse

• wettbewerbsbeschr. abgestimmte Verhaltensweisen

• die geeignet sind, den zwischenstaatlichen Handel zu beeinträchtigen

• und eine Wettbewerbsbeschränkung inner- halb des Gemeinsamen Marktes

• bezwecken oder bewirken

Verboten ist:

• Missbrauch einer mb Stellung

• auf dem Gemeinsamen Markt

• oder einem wesentlichen Teil desselben,

• sofern hierdurch der Handel zwischen den Mitgliedsstaaten beeinträchtigt werden kann


Art. 101 AEUV

marktbeherrschende Unternehmen

Unternehmen +Art. 1 FKVO

Verboten sind Fusionen, die:

• durch die wirksamer Wettbewerb im Gemeinsamen Markt oder in einem wesentlichen Teil desselben erheblich behindert würde, insbesondere durch Begründung oder Verstärkung einer mb. Stellung (Art. 2 III FKVO)

Verbot des Art. 101 AEUV kann für unanwendbar erklärt werden

Einzelfreistellungdurch EU-Kommission,Art. 10 der VO 1/2003(öffentliches Interesse)

Gruppenfreistellungdurch EU-Kommission,Art. 101 III AEUV,Art. 29 der VO 1/2003

LegalausnahmeArt. 1 II der VO 1/2003, Art. 101 III AEUV

Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels

Nationales KartellR Europäisches KartellR

Nein Ja


Art. 101 AEUV Art. 102 AEUV

Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLGVerhältnis zwischen Europäischem und Deutschem

Kartellrecht

§ 22 GWB

Art. 3 – 6, 16 der VO 1/2003

Es gelten folgende Grundsätze:

Kartellbehörden und Kartellgerichte der Mitgliedsstaaten wenden nicht nur ihr nationales Kartellrecht, sondern auch Artt. 101 und 102 AEUV (Anwendungskompetenz und -pflicht)

Anwendung des nationalen Kartellrechts darf nicht zum Verbot von Verhaltensweisen führen, die nach Art. 101 III AEUV erlaubt sind (vgl. § 22 II GWB) → Fälle oberhalb der Zwischenstaatlichkeit

nationales Kartellrecht darf aber strenger sein als Art. 102 AEUV (vgl. § 22 III 3 GWB) → bei Fällen oberhalb der Zwischenstaatlichkeit setzt sich EU- Recht durch (vgl. § 22 III 1 und 2 GWB) → bei Fällen außerhalb des EU-Rechts ist strengeres nationales Recht erlaubt (vgl. § 22 III 3 GWB)

nationale Kartellbehörden und Kartellgerichte dürfen zu Artt. 101, 102 AEUV keine Entscheidung treffen , die von einer Entscheidung der EU-Kommission abweicht → notfalls: Aussetzung des nationalen Verfahrens

Anwendung des nationalen Kartellrechts darf nicht zur Gestattung von Verhaltensweisen führen, die nach Art. 101 III AEUV verboten sind (Vorrang des Unionsrechts) → Fälle oberhalb der Zwischenstaatlichkeit

§ 1 GWB

Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen

Vereinbarung vonUnternehmen

Beschlüsse vonUnternehmensver-einigungen

abgestimmte Ver-haltensweisen

Verhinderung,Einschränkung oderVerfälschungdes Wettbewerbs

bezweckenoderbewirken


Vereinbarung von Unternehmen

Vereinbarung Unternehmen

inhaltlich übereinstimmende Willensäußerung zu einem bestimmten Marktverhalten

• Verträge iSd Zivilrechts

• gentlemen`s agreement

• keine bloß einseitigen Maßnahmen

• nicht die bloße Information über künftiges Marktverhalten

Es gilt der funktionale Unternehmensbegriff

• nicht der private Verbrauch

• nicht der Arbeitsmarkt (AN)

• nicht der konzerninterne Waren- und Geschäftsverkehr

• nicht die hoheitliche Betätigung, vgl. OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 2436 ff.

• nicht die reine Beschaffungstätigkeit, der keine anbietende gegenübersteht (Nachfrage der öffentlichen Hand oder Sozialversicherungsträger), str.• wohl die wirtschaftliche Betätigung des Staates, vgl. § 130 Abs. 1 S. 1 GWB

• wohl die wirtschaftliche Tätigkeit von Sport- und Berufsverbänden

• wohl das künftige Unternehmen (Schutz des potentiellen Wettbewerbs)


Beschlüsse von Unternehmens-vereinigungen

Beschlüsse Unternehmensvereinigung

Vereinigung von mindestens 2 Unternehmenmit eines Mindestmaß an gemeinschaftlicherOrganisation

• Arbeitgeberverbände

• DFB bei der Vermarktung von Spielen

• Kammern der freien Berufe

• nicht die Gewerkschaften als solche → anders bei wirtschaftlicher Betätigung der Gewerkschaft !

• nicht die Verbraucherverbände

Abgabe paralleler Erklärungen zum Zwecke der Verhaltensabstimmung

• auf die zivilrechtliche Wirksamkeit kommt es nicht an • Mehrheitsentscheidung kann nach Statuten genügen; zugerechnet wird jedem, der sich dem Mehrheitsentscheid unterwirft

• DLTB bei der Nachfrage nach gewerbl. Spielver- mittlung, BGH, DB 2008, 2249 Rn. 25

• Kennzeichen ist ein nach außen zum Ausdruck gekommener Koordinierungswille der Unternehmensvereinigung zu einem bestimmten Marktverhalten vgl. BGH, DB 2008, 2249 Rn. 27 ff.


Abgestimmte Verhaltensweisen

Die Parteien setzen bewusst eine praktische Zusammenarbeit an die Stelle des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs

Verboten ist jede unmittelbar oder mittelbare Fühlungnahme zwischen Unter-nehmen, die bezweckt oder bewirkt, entweder das Marktverhalten eines anderen Marktteilnehmers zu beeinflussen oder einen Mitbewerber über das eigene aktuelle oder geplante Marktverhalten ins Bild zu setzen

• nicht die bloß einseitige Anpassung des Verhaltens eines Unternehmens an dasjenige eines Mitbewerbers (bewusstes, aber autonomes Parallelverhalten)

• wichtigstes Mittel der Verhaltensabstimmung ist der gegenseitige Informationsaus- tausch über wettbewerbsrelevante Marktdaten

• die Form der Abstimmung ist unerheblich (mündlich, schriftlich, öffentlich, nichtöffentlich)

• erforderlich, aber auch ausreichend ist ein – als solches auch erkanntes – Abstimmungs- angebot und dessen zumindest konkludente Annahme durch den Mitbewerber • Abstimmung muss zu einem entsprechenden Marktverhalten geführt haben

• eine Wettbewerbsbeeinträchtigung muss noch nicht eingetreten sein



Abgrenzung abgestimmte Verhaltensweisen/Vereinbarung

Gemeinsamkeit:

→ Koordinierung des wettbewerblichen Verhaltens

Unterschied:

→ Bindungswille der beteiligten Unternehmen

► autonome Anpassung an das Wettbewerbsverhalten eines Mitbe- werbers ist erlaubt, auch wenn im Ergebnis ein gleichförmiges Verhalten am Markt stattfindet

► „Vereinbarung“

• Wille zu einer rechtlichen Bindung → Vertrag

• Wille zu einer bloß wirtschaftlichen, moralischen oder gesell- schaftlichen Bindung → gentlemen`s agreements


► „abgestimmte Verhaltensweise“

• kein Wille zu einer irgendwie gearteten (rechtlichen oder faktischen) Bindung

• beteiligte Unternehmen wollen vielmehr die uneingeschränkte Ent- scheidungsfreiheit darüber behalten, ob sie die „Abstimmung“ be- folgen oder nicht

• Koordinierung des wettbewerblichen Verhaltens geschieht durch eine darauf abzielende Fühlungnahme der Unternehmen

• Parallelverhalten am Markt ist (aussagekräftiges) Indiz für eine Ver- haltensabstimmung

• wichtigstes Mittel der Verhaltensabstimmung ist der gegenseitige Informationsaustausch

- Information über das eigene künftige Wettbewerbsverhalten in der Erwartung, dass sich die unterrichteten Wettbewerber danach richten

- Versuch, über das Verhalten des Wettbewerbers Aufschluss zu erhalten, um sein eigens Verhalten danach auszurichten

→ Ziel ist es, die Unsicherheit über die Reaktion des Konkurrenten zu be- seitigen


• Beispiele einer Verhaltensabstimmung:

- Teilnahme an gemeinsamen Sitzungen, auf denen Informationen über Preise, Verkaufsmengen, Kunden o.ä. ausgetauscht werden

- Zusammenstellung und Verteilung individueller Lieferdaten von Wettbewerbern durch eine zentrale Stelle

- Verteilung von Preislisten o.ä. über den Verband

- u.U. die öffentliche Ankündigung von Preiserhöhungen in der erkenn- baren Erwartung, dass sich die Wettbewerber dem anschließen

• jedenfalls, wenn die Preisankündigung unnötig früh oder unnötig präzise erfolgt

• Abgrenzung zum Informationsinteresse der Öffentlichkeit und dem Recht des Unternehmens zur Werbung

Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLGOlG Düsseldorf, WuW/E DE-R 1917 ff.

- OTC-Präparate

Sachverhalt:

• Apotheker A. betreibt in Herford eine Apotheke

• A. ist seit Jahren Sprecher der Herforder Apotheker

• A. beraumt für den 18.11.2003 eine Vorbesprechung mit 7 Apothekerkollegen sowie für den 27.11.2003 eine außerordentliche Versammlung aller Herforder Apotheker an

→ Thema: Wegfall der gesetzlichen Preisbindung bei den OTC-Präparaten (= nicht verschreibungspflichtige Medikamente) zum 1.1.2004

• Einladung zur Vorbesprechung: „Bevor unsere Kollegenversammlung … stattfindet, halte ich es für sinnvoll, zuerst mit unserem „kleinen Kreis“ bezüglich des GKV-Modernisierungsgesetzes zu einem Konsens zu kommen, den wir in die Hauptversammlung einbringen können. Das wichtigste ist wohl unsere Preisgestaltung ab 1.1.2004 im OTC-Bereich.

Soweit es überhaupt noch in unserer Macht steht, dort eine Stabilität zustande zu bringen, sollten wir jede Anstrengung unternehmen, um englische Verhältnisse (= ruinöser Preis- kampf) zu vermeiden.“


• Versammlung am 27.11.2003:

→ Gegenstand: Preisbildung bei den OTC-Präparaten ab 1.1.2004

→ A. berichtet über eine von ihm besuchte Informationsveranstaltung und verdeutlicht anhand eines Kalkulationsbeispiels die betriebswirtschaftlichen Auswirkungen von Preissenkungen

→ anschließende Diskussion unter den Teilnehmern → Ziel des A.: Erstellen eines Meinungsbildes

→ Mehrzahl der Apotheker: Entwicklung zunächst abwarten und beobachten; zunächst Beibehaltung der Hersteller-Preisempfehlung

→ A. und weitere Apotheker erklärten diese Absicht ausdrücklich

• Einladung zum 27.11.2003:

„…. Wir wissen nicht, wie unsere Kollegenschaft mit der Tatsache umzugehen weiß, dass zu Jahresbeginn die Preisbindung im OTC-Bereich fallen wird. Ich vertrete die Meinung, dass die Skala der sich hieraus ergebenden Handlungsmöglichkeiten sich zwischen den Eckpunkten Existenzvernichtung oder Existenzerhaltung bewegen können. Wir sollten zusammen alles versuchen, um unsere Apotheken am Leben zu erhalten.

Um sich zu diesem kritischen Bereich auszutauschen, lade ich Sie zum …… zu einer Ver- sammlung ein.“


Lösung:

Verstoß gegen § 1 GWB

• Preisabsprachen der Apotheker ?

• abgestimmte Verhaltensweise der Apotheker ?

→ Bindungswille der beteiligten Apotheker nicht festzustellen

→ Erstellung eines Meinungsbildes zum künftigen Preisverhalten mit dem Ziel, einen Preiswettbewerb zu verhindern

• Preiswettbewerb wird als äußerst gefährliche Situation für die Apotheker bezeichnet

• Unwissenheit über das künftige Preisverhalten der Kollegen wird beklagt

• Stabilität wird abgemahnt, um englische Verhältnisse zu verhindern

• Meinungsbild soll Vertrauen zur Beibehaltung der Preisem- pfehlungen des Herstellers schaffen

Verhinderung, Einschränkung oder Ver-fälschung des Wettbewerbs

Geschützt ist nur der lautere, erlaubte Wettbewerb, dieser aber in allen seinen Erscheinungsformen (nicht: verbotenes Glücksspiel, unlautere Werbung)

Das Kartellverbot umfasst jedwede Beschränkung der wettbewerblichen und unternehmerischen Handlungsfreiheit

Bsp.: Preisabsprachen, Festlegung von Lieferquoten oder Absatzgebieten, Abkaufen von Wettbewerb, Verständigung auf Vertragsbedingungen, Vereinbarung von Wettbewerbsverboten, Einräumung von Gebietsschutz

Die Wettbewerbsbeschränkung muss spürbar sein, d.h. sie muss geeignet sein, die Verhältnisse auf dem Markt mehr als nur in einem unbedeutenden Umfang zu beeinflussen (→ ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal)

Das Kartellverbot gilt für horizontale wie für vertikale Vereinbarungen


bezwecken oder bewirken

(objektiv) bezwecken bewirken

Die Einschränkung wettbewerblicher Handlungsfrei-heiten ist unmittelbar Gegenstand von Vertragspflichten

Es bedarf keiner näheren Marktanalyse, ob tatsächlich wettbewerbsbeschränkende Wirkungen eintreten werden

Kernbeschränkungen

Horizontalverhältnis Vertikalverhältnis

• Preisabsprachen

• Quotenabsprachen

• Gebietsaufteilungen

• Festsetzung von WVP

• Gewährung von absol. Gebiets- schutz für den Abnehmer• Wettbewerbsverbote z.N. der Abnehmerseite

Ein objektiver wettbewerbsbeschränkender Zweck ist nicht festzustellen

Es muss in concreto die Möglichkeit einer wettbewerbsbeschränkenden Wirkung festgestellt werden

Sonstige Beschränkungen

• Exklusiver Bezug von einem Lieferanten

• gemeinsame Produktion oder Ver- marktung


• Abkaufen von Wettbewerb

• Nichtangriffspakt

Anwendungsbeispiele

Wettbewerbsverbote

in Unternehmenskaufverträgen in Gesellschaftsverträgen

Zulässig, wenn sie auf das Maß desjenigen be-schränkt sind, was erforderlich ist, um dem Erwerberdie Chance einzuräumen, den erworbenen Kunden-Stamm zu erwerben

Die Erforderlichkeit ist zu wahren in 3 Richtungen:

• räumlich (Hauptabsatzgebiet des Veräußerers)

• gegenständlich (Produkte des Veräußerers)

• zeitlich (max. 4 bis 5 Jahre)

Zulässig, wenn und soweit sie für die Aufrechter-haltung der Funktionsfähigkeit der Gesellschaft unerlässlich sind (Schutz vor innerer Aushöhlung)

• ph Gesellschafter

• Minderheitsgesellschafter mit alleiniger Geschäftsführungsbefugnis

• nachvertragliche Wettbewerbsverbote müssen nebenstehenden Anforderungen genügen


• Minderheitsgesellschafter, der strategisch wichtige Entscheidungen aufgrund einer Einstimmigkeitsklausel blockieren kann (BGH, WuW/E DE-R 2742 – Gratiszeitung Hallo)

Wettbewerbsverbote und andere wettbewerbsbeschränkende Absprachen sind kartellrechtlich zulässig, sofern sie vertragsimmanent sind oder eine notwendige Nebenabrede darstellen, um den Hauptzweck des als solchen kartellrechts-neutralen Vertrages zu verwirklichen

• Kundenschutzklausel in einem Subunternehmervertrag, vgl. BGH, WuW/E DE-R 2554 - Subunternehmervertrag II.

• Wettbewerbsverbot zu Lasten des Hauptunternehmers, wenn der Subunter- nehmer erheblich in die Geschäftsbeziehung investiert hat

• Verpflichtung des Franchisenehmers, die vom Franchisegeber entwickelten Geschäftsmethoden und das überlassene Know how einzusetzen

• Pflicht des Fachhändlers im selektiven Vertrieb, nur an autorisierte Wieder- verkäufer zu liefern

Diese Anforderungen gelten für horizontale wie für vertikale Wettbewerbsbe-schränkungen, vgl. BGH, WuW/E DE-R 2554 - Subunternehmervertrag II.


• Wettbewerbsverbot in Miet- oder PachtV z.N. des Vermieters/Verpächters (OLG Naumburg, WuW/E DE-R 1427)

Subunternehmervertrag II

Sachverhalt:

• Bekl. ist für Kl. als deren Subunternehmer ständig mit näher bezeichneten Montage- leistungen an Brandschutzanlagen befasst

• Vertrag sieht ein umfassendes Wettbewerbsverbot vor:

- Bekl. darf die in Rede stehenden Montageleistungen ausschließlich für Kl. Aus- führen

- Jegliche Betätigung der Bekl. für Mitbewerber der Kl. ist untersagt

- Wettbewerbsverbot gilt auch noch 2 Jahre nach Vertragsende

• Kl. nimmt die Bekl. auf Einhaltung des nachvertragl. Wettbewerbsverbots in Anspruch

Lösung:

• Verstoß gegen § 1 GWB

- Kl. und Bekl. sind Unternehmer im kartellrechtlichen Sinne

- Konkurrenzklausel führt zu einer Wettbewerbsbeschränkung

zum Nachteil der Bekl.

zum Nachteil der Wettbewerber der Kl.


→ Subunternehmervertrag ist als solcher kartellrechtsneutral

- Erforderlichkeit des vereinbarten Wettbewerbsverbots:

→ Wettbewerbsverbot als Nebenabrede kartellrechtlich nur zulässig, soweit es auf das notwendige Maß beschränkt ist:

sachlich zeitlich räumlich

→ Arbeitsteilung:

Kl. akquiriert Kunden

Bekl. führt Arbeiten aus

→ Störung dieses Leistungsaustausches, wenn Bekl. mit den Kunden eigene Vertragsbeziehungen knüpft

• nachvertragliche Kundenschutzklausel für 1 Jahr unbedenklich

• nachvertragliches umfassendes Wettbewerbsverbot geht über das Notwendige hinaus

- Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung

- geltungserhaltende Reduktion nur in zeitlicher Hinsicht

• § 138 BGB (Spürbarkeit nicht erforderlich !)


Arbeitsgemeinschaften Bietergemeinschaften

Unternehmenskooperationen

Absicht mehrerer Unternehmen, einen oder mehrere größere Aufträge gemeinsam durch-zuführen (abzugrenzen vom Gemeinschaftsunternehmen)

Kartellrechtlich zulässig, wenn und soweit:

• sich die Zusammenarbeit für die beteiligten Unternehmen als „wirtschaftlich sinnvoll und kaufmännisch vernünftig“ darstellt

• die Kooperation muss also nicht zwingend erforderlich sein

• wobei es insoweit auf einen objektivierten Maßstab ankommen muss


→ unter den genannten Voraussetzungen wirkt sich die Kooperation nicht wettbewerbs- beschränkend, sondern sogar wettbewerbsfördernd aus, weil Unternehmen auf den Markt treten, die ohne die Zusammenarbeit kein Angebot abgegeben hätten

Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen § 1 GWB

§ 134 BGB § 32 GWB§ 33 GWB

• Nichtigkeit des Kartell- vertrages

• Nichtigkeit der Ausführungs- verträge zur Umsetzung der Kartellabsprache

• Wirksamkeit der im Vertikalver- hältnis geschlossenen Folge- verträge

• Pflicht zur Beseitigung der Wettbewerbsstörung

• Pflicht zur Unterlassung künftiger Störungen

• Schadensersatzpflicht

• Abstellungsver- fügung

- Verbotsverfügung

- Gebotsverfügung

• Feststellungsverfü- gung; zum Feststellungsinter- esse siehe § 33 Abs. 4 S. 1 GWB; zudem bei bestehender Wieder- holungsgefahr: vgl. BGH, DB 2008, 2249 Rn. 51 ff.

§ 81 Abs. 2 Nr. 1 GWB • Bußgeld


• Aktivlegitimation

→ Verbände, § 33 II 1 GWB

→ Betroffene, § 33 I 3 GWB

→ Bindungswirkung, § 33 IV GWB

• ist nur eine Klausel nichtig, gilt § 139 BGB; → salvatorische Klausel beachten !

• geltungserhaltene Reduktion in zeitlicher Hinsicht zulässig

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Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG