사이버 집회․시위에 대한 헌법적 고찰

이 희 훈(선문대학교 법학과 조교수)

【초 록】

사이버 집회․시위는 1995년 6월에 미국에서부터 시작이 되어 우리나라에서 2010년 5월

현재 트위터를 이용한 사이버 집회․시위가 행해지고 있다. 이러한 사이버 집회․시위에

대해서는 다음과 같은 세 가지 사유로 집회의 자유가 아닌 언론의 자유의 보호영역에 속하

는 행위로 보는 것이 타당하다. 첫째, 전 세계적으로 헌법에서 집회의 자유를 최초로 규정

하여 보호하였던 집회의 자유에 대한 미국의 역사적 유래에 비추어 볼 때 미국에서 집회의

자유의 보호영역에 속하는 장소는 인터넷 이라는 가상공간이 아닌 2인 이상의 여러 사람이

직접 현실적․실제적 장소였다는 점이다. 둘째, 만약 사이버 집회․시위를 언론의 자유의

보호영역에 속한다고 본다면 이에 대한 규제 및 제재는 명백․현존하는 위험의 원칙 등에

의해 가해져서 보다 넓은 자유가 보장되는 반면에 집회의 자유의 보호영역에 속하는 행위

로 본다면 집회 및 시위에 관한 법률의 여러 제한 규정을 적용받게 되어 사이버 집회․시

위가 보호되는 정도가 작아지게 된다는 점이다. 셋째, 사이버 시위의 여러 방법들 중 새로

고침 버튼(F5)누르기 방법과 항의성 이메일의 보내기(대량살포)와 같은 방법은 형법 제314

조 제2항, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제48조 제3항과 제71조 제10

호, 정보통신기반보호법 제12조와 제28조에 의해 처벌될 위법적인 의사표현행위라고 할 것

이므로 법으로 보호할 필요가 없고, 해당 인터넷 홈페이지 화면에 리본(Banner)달기나 해

당 인터넷 홈페이지의 게시판에 의견개진 정도가 사이버 집회․시위에 해당하는 행위라고

할 것인바, 이러한 행위에 대해 굳이 집회 및 시위에 관한 법률을 적용해야 할 실익은 거의

500 홍익법학 제11권 제2호 (2010)

없다는 점이다. 따라서 새롭게 온라인 집회 및 시위에 관한 법률을 제정하거나 또는 현행

집회 및 시위에 관한 법률을 개정하여 사이버 시위에 대한 장을 추가로 신설할 필요는 없

다고 생각한다.

주제어 : 집회의 자유의 보호영역, 집회 및 시위에 관한 법률, 사이버 집회․시위, 언론의 자유의 보호영역, 형법, 정보통 신망 이용촉진 및 정보 보호 등에 관한 법률, 정보통신기반보호법

이희훈 / 사이버 집회․시위에 대한 연구 501

【차 례】Ⅰ. 들어가는 말

Ⅱ. 사이버 집회․시위의 기원 및 실태

Ⅲ. 사이버집회․시위에대한기본권의보호영역과장소의 문제 및 검토1. 기본권의 보호영역의 의의2. 집회의 자유의 보호영역에 속하는 집회․시

위의 요건에 대한 검토3. 사이버 집회․시위에 대한 기본권의 보호영역 및 장소의 문제에 대한 검토

Ⅳ. 사이버 집회․시위와 집회 및 시위에 관한 법률과의 관계와 관련 법률에의 저촉 여부

Ⅴ. 맺는 말

Ⅰ. 들어가는 말

우리 헌법 제21조 제1항에서는 “모든 국민은 언론ㆍ출판의 자유와 집회ㆍ결사의 자유를

가진다.”라고 규정하여 집단적 의사표현의 자유인 집회의 자유라는 기본권을 개인적 의사

표현의 자유인 언론ㆍ출판의 자유와 구분하여 따로 보장하고 있다.1) 이러한 집회의 자유라

는 기본권은 여러 사람2)이 일정한 장소에 함께 모여 그들 간에 형성된 공동의 의사를 집단

적으로 다른 불특정한 여러 사람에게 표현하는 형태로 실현된다. 따라서 어떤 자가 언론의

자유를 실현하기 위해서 필연적으로 방송이나 신문 등 언론매체를 이용하는 것이 반드시

필요한 것과 같이3) 집회나 시위의 주최자와 참가자(이하에서 ‘집회자’로 줄임)가 집회의 자

유를 실현하기 위해서는 그들의 공동의 의사를 집단적으로 표현할 수 있는 장소를 반드시

이용 또는 사용(이하에서 ‘사용’으로 줄임)해야 하는바,4) 집회․시위의 장소가 현실적으로

모일 수 있는 실제적 ․현실적 장소가 아닌 사이버라는 가상공간에서의 집회․시위를 헌

법상 집회의 자유로 보호할 수 있는지의 문제와 사이버 집회․시위를 집회의 보호영역에

속하는 것으로 보는 것이 타당한지 아니면 언론의 자유의 보호영역에 속하는 것으로 보는

것이 타당한지의 문제가 있다. 즉, 사이버라는 가상적인 공간을 과연 헌법상 집회의 자유를

1) 권영성,『헌법학원론』, 개정판(법문사, 2010), 495면, 497면.

2) 여기서의 ‘여러 사람’은 2인 이상으로 해석하는 것이 타당하다. 그 이유에 대해 자세한 것은 본

논문의 Ⅲ-2-(3)번 참조.

3) M. Glenn Abernathy, The Right of Assembly and Association, 2ed.(University of South Carolina

Press, 1981), p.7.

4) 이희훈, “평화시위구역제도와 국회․법원 인근 집회 금지의 위헌성 -헌법재판소 2009. 12. 29, 2006

헌바20․2006헌바59(병합)결정과 헌법재판소 2009. 12. 29, 2006헌바13결정에 대한 비판을 중심으

로-”,『공법연구』, 제38집 제3호(한국공법학회, 2010. 2), 133면.

502 홍익법학 제11권 제2호 (2010)

향유할 수 있는 장소로 보고, 사이버 집회․시위를 집회의 자유의 보호영역에 속하는 집

회․시위의 개념에 포함시켜 사이버 집회․시위에 관한 내용을 담은 법 규정들을 현행 집

회 및 시위에 관한 법률(이하에서 ‘집시법’로 줄임)을 개정하여 새로 추가하거나 현행 집시

법과 별도로 ‘온라인 집회․시위에 관한 법률’을 따로 신설할 필요가 있느냐 하는 문제 및

사이버 집회․시위가 형법과 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률, 그리고 정

보통신기반보호법과 같은 관련 법률들에 저촉되는지 여부에 대한 문제에 대해 상세히 검

토해 볼 필요가 있다.

이를 위해 이하에서는 먼저 전 세계적으로 그리고 우리나라에서 사이버 집회․시위가 어

떻게 시작되었으며, 그 이후 2010년 5월 현재 우리나라에서 처음 발생하여 유행하고 있는

트위터5)를 이용한 사이버 집회․시위에 이르기까지 사이버 집회․시위가 어떠한 형태로 변

화․발전하였는지에 대해 사이버 집회․시위의 실태를 자세히 살펴본다(이하 Ⅱ). 다음으로

기본권의 보호영역에 대한 의의와 집회의 자유의 보호영역에 속하는 집회․시위의 개념 및

그 관계에 대해 고찰한 후, 현실적으로 모일 수 있는 실제적 장소가 아닌 사이버 공간에서의

집회․시위를 집회의 보호영역에 속하는 것으로 보는 것이 타당한지 아니면 언론의 자유의

보호영역에 속하는 것으로 보는 것이 타당한지의 문제에 대해 기본권의 보호영역과 장소와

연결하여 상세히 고찰한다(이하 Ⅲ). 그리고 사이버 집회․시위와 집시법과의 관계 및 사이

버 집회․시위의 행위가 형법과 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 및 정보

통신기반보호법 등 관련 법률들에 저촉되는지의 문제에 대해 면밀히 검토한다(이하 Ⅳ). 끝

으로 결론에서는 이상에서 논의된 것들을 요약․정리하여 제시한다(이하 Ⅴ).

Ⅱ. 사이버 집회․시위의 기원 및 실태

1. 사이버 집회․시위의 기원

5) ‘트위터(Twitter)’란무료소셜네트워킹(Social Networking) 겸마이크로블로그 (microblog) 서비스이다.

이트위터사용자들은단문메시지서비스 (SMS), 인스턴트메신저, 전자우편 (e-mail) 등을통해 ‘트윗’

(Twit; 140 characters 한도내의문자)을트위터웹사이트로보낼수있다. 그리고트윗은사용자의프로

파일 페이지 (Profile page)에 표시되며, 또한 다른 사용자들에게로 전달된다. 사용자들은 단문 메시지

서비스, 트위터인터넷홈페이지, RSS(수신전용), 그리고응용프로그램인트위트덱 (TweetDeck), 트위

티 (Tweetie), 트위테리픽 (Twitterrific), 에코폰(Echofon), 피덜라이저 등으로 서비스를 이용한다.

http://enc.daum.net/dic100/contents.do?query1=10XX148613, 2010년 5월 17일 검색.

이희훈 / 사이버 집회․시위에 대한 연구 503

사이버 집회․시위는 1995년 6월에 미국 의회에서 공공통신망에 저속한 내용을올릴경

우 처벌할 수 있게 한엑슨수정안의 ‘정보통신품위조항’이 통과되면서 미국의 인터넷 사

용자들이 정보의 사전 검열에 반발하여 가상공간에서의 언론의 자유를 주장하며 대대적으

로 미국 의회의 홈페이지에 접속할 때파란 리본 그림을띄우는 방식으로 이른바 ‘블루리본

달기’운동을 전개하였는바, 이것이 전 세계적으로 사이버 집회․시위의 최초인 것으로 알

려져 있다. 이후 이러한 사이버 집회․시위는 전 세계적으로확산․발전하게 되었는바, 우

리나라에서 사이버 집회․시위는 1996년 12월 29일에 PC통신과 인터넷상의 진보적인 통신

동호회 연합체인 이른바 통신연대가 여당의 노동법과 안기부법의 날치기 통과에 대한 무

효화를 주장하며 각 통신동호회의 홈페이지 첫 화면에 ‘블랙리본 달기’운동을 전개한 것으

로부터 시작되었다고 볼 수 있다.6)

2. 사이버 집회․시위의 실태위에서 살펴보았듯이7) 우리나라에서 초기의 사이버 집회․시위는 소극적인 의사표시의

형태를 띠었지만, 그 이후에 사이버 집회․시위는 크게 다음과 같은 네 가지의 형태로 변

화․발전하였다.

첫째, 집회․시위의 대상이 되는 해당 홈페이지의 게시판이나 방명록에예를 들어 ‘검열

반대’라든가 ‘독도 수호’ 등과 같이 지정된머릿글을 다는 통일된양식으로 항의성글을 일

시에 올리거나 사이버 집회․시위의 주도자가 제안하는 통일된 내용의 게시물을 사이버

집회․시위의 대상이 되는 해당 홈페이지의 게시판이나 방명록에 등록하는 방법인 ‘게시판

에 항의성 글 올리기’의 방법이 행하여졌다.

둘째, 일시에 시민단체 등에서 자동 이메일 보내기프로그램을 이용하여 계속해서 동일

한 내용의 항의성 이메일을 여러 관련자에게 동시에 보내거나 또는 항의 대상의 대표자나

웹마스터 또는 불특정한 여러 사람에게 동시에 항의성 이메일을 보내는 ‘항의성 이메일 보

내기’의 방법이 행하여졌다.

셋째, ‘새로고침(Reload) 버튼(F5키) 반복 누르기’방법은 사이버 집회․시위의 대상이

되는 해당 인터넷 홈페이지에 집중적으로 접속하는 방식으로, 이경우에 해당 사이트의 서

버 컴퓨터가 과부하를 받아 속도가 느려지고, 결국에는 다운되어 해당 인터넷 홈페이지의

6) 정찬모, “사이버 시위의 자유와 법적규제”,『집회와 시위의 자유』, 제1판(사람생각, 2003), 165-166면.

7) 본 논문의 Ⅱ-1번 참조.

504 홍익법학 제11권 제2호 (2010)

다른 이용자들의 이용을힘들게 하는바, 현재 해커들에 의해 가장널리 사용되는 방법으로

알려져 있다.8)

넷째, 2010년 5월 7일에 트위터 이용자들이 소셜 미디어(Social Media)인 트위터 서비스

를 기반으로 제작된 일본의퍼레이드 사이트인 'IS Parade(isparade.jp)'에서김우룡전 방송

문화진흥회 이사장의 '큰집 인사개입'의 발언으로 촉발된 MBC 파업을 지지하는응원팻말

을 들고, 'MBC 공영방송 사수'를 요구하는 대규모 사이버 시위가 벌어졌다. 이 사이버 시위

에 참가하려면 사이트의 메인 페이지에 접속해 키워드 항목에 'MBC사수'를 치거나

'isparade.jp/60217'로 직접 접속하면 되는바, 해당 인터넷 주소로 접속하면 트위터 참가자

들이 벌이고 있는 가상 시위 화면으로 연결된다. 이때 가두행진 참가자의 얼굴(프로필 사

진)과응원메시지노출도 가능해 실제로 개최하는 현실적 시위와 다를 게 없고, 길을막는

경찰도 없으며, 집시법과 도로교통법에 의한 처벌을걱정하지않아도 되는 '녹색평화시위'

라고 주장한다.9)

< 인터넷 사이트에서 트위터 이용자들이 소위 ‘사이버 시위’를 벌이고 있는 예 >

8) 정찬모, 앞의 각주 6)의 논문, 166-168면.

9) http://www.mediatoday.co.kr/news/articleView.html?idxno=88104, 2010년 5월 17일 검색.

이희훈 / 사이버 집회․시위에 대한 연구 505

Ⅲ. 사이버 집회․시위에 대한 기본권의 보호영역과 장소의 문제 및 검토

1. 기본권의 보호영역의 의의기본권의 보호영역이란 개별 기본권 규정에서 보호되는 생활영역을뜻한다.10) 즉, 개별

기본권은 그 기본권의 보호영역안에서 형성되고 발전된다.11) 이렇듯기본권의 보호영역을

확정하고 결정하는 것은 개별기본권의 효과적인 발전에 기초적인 전제가 된다.12) 그리고

이러한 기본권의 보호영역은 각각의 개별기본권의 헌법적 해석에 의해 정해진다.13) 즉, 헌

법상 각각의 기본권들은양심, 종교, 학문, 예술등 특별한 생활현실을 그 기본권의 보호대

상으로 한다. 만약 어떤 행위가 헌법적 해석에 의할 때 이러한양심, 종교, 학문, 예술등의

행위에 속한다고 해석된다면 그 행위는 헌법상 양심의 자유(헌법 제19조), 종교의 자유(헌

법 제20조), 학문의 자유(헌법 제22조), 예술의 자유(헌법 제22조) 등의 기본권에 의해서 보

호된다.14) 헌법 제21조에서 규정하고 있는 집회의 자유라는 기본권도 이와 같은 헌법적

해석에 의해 ‘집회’에 속한다고 해석되어지는 행위를 그 보호대상으로 한다. 따라서 국민이

집회의 자유라는 기본권을 최대한 보장받으며 실현할 수 있게 하기 위해서는 집회의 자유

의 보호영역에 속하는 집회의 개념에 대한 상세한 검토가 필요하다. 이에 대해 이하에서

자세히 살펴보겠다.15)

2. 집회의 자유의 보호영역에 속하는 집회․시위의 요건헌법상 집회의 자유의 보호영역에 속하는 ‘집회․시위’의 요건에 대해서는 다음과 같이

크게 네 가지로 나누어 살펴볼 수 있다.

(1) 집회․시위의 방법적 요건 - 평화적 집회․시위일 것

10) Robert Alexy, Die Theorie der Grundrechte, (Baden- Baden: Nomos, 1985), S.273.

11) Peter Lerche, “Grundrechtlicher Schutzbereich, Grundrechtsprägung und Grundrechtsein-griff”,

in; Isensee Josef/ Kirchhof Paul, (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd. VI, (C.F. Müller, 1992),

S.744.

12) Peter Lerche, a.a.O., S.746.

13) Albert Bleckmann, Staatsrecht II - Die Grundrechte, 3. Aufl., (Köln, 1989), S.328.

14) 강태수, “기본권의 보호영역, 제한 및 제한의 한계”, 정천 허영박사 화갑기념 논문집 『한국에서

의 기본권이론의 형성과 발전』(박영사, 1997), 103-104면.

15) 본 논문의 Ⅲ-2번 참조.

506 홍익법학 제11권 제2호 (2010)

헌법상 집회의 자유의 보호영역에 속하는 ‘집회․시위’의 방법은폭력을 사용하는폭력

적 집회․시위가 아닌 평화적인 집회․시위여야 한다. 비록집회․시위를 합법적으로 정당

하게 개최하더라도 집회․시위는 필연적으로 여러 사람이 모여 집단적인 의사표현의 방법

으로 불특정한 여러 사람에게 행사하는 방법을 사용하기 때문에 집회․시위를 행하는 그

자체가 이미 타인에게 어느 정도의 심리적인 압박이나 압력을 가하는 것이 될 것이므로,

여기서의 폭력은 심리적 폭력이 아닌 물리적 폭력으로 해석하는 것이 타당하다.16)

(2) 집회․시위의 목적적 요건 - 공동의 목적이 공적 또는 사적 사항일 것 헌법상 집회의 자유의 보호영역에 속하는 ‘집회․시위’의 공동의목적에 대해서는 다음

과 같은 네 가지 견해가 있다.

첫째, 여러 사람이 일정한 장소에 모여 그들 상호간에 ‘정치적인 사항’에 대한 각자의

의사를 표현하거나 의견을 교환하여 공동의 의견을 형성하고 그들의 공동의 정치적 의사

를 집단적으로 표현하기 위한 것으로 보는 최협의설이 있다.17) 둘째, 여러 사람이 사적인

사항이 아닌 ‘공적인 사항’에 대해 그들 상호간에 자신의 의사를 표현하거나 의견을교환하

여 형성된 그들의 공동의 의사를 집단적으로 표현하는 것으로 보는협의설이 있다.18) 셋째,

여러 사람이 공적인 사항과 사적인 사항에 대해 그들 상호간에 자신의 의사를 표현하거나

자신의 의견을 교환하여 공동의 의사를 형성하거나 그들의 공동의 의사를 집단적으로 표

현하는 것으로 보는광의설이 있다.19) 넷째, 여러 사람이 일정한 장소에 모여 그들 상호간

16) 이렇듯 집회의 자유의 보호영역에서 폭력적 집회․시위의 배제 사유의 자세한 내용 및 관련

외국의 입법례에 대해서는 이희훈, “집회 및 시위에 관한 법률 개정안 중 복면 금지규정의 위헌

성”,『공법연구』, 제37집 제3호, (한국공법학회, 2009. 2), 200-203면.

17) David C. King, Freedom of Assembly, (Millbrook Press, 1997), pp.17-21.

18) 강경근,『헌법』, 신판(법문사, 2004), 685면; 김철수,『헌법학신론』, 제20전정신판(박영사,

2010), 823면; Michael Kniesel, “Die Versammlungsfreiheitund Demonstrationsfreiheit-

Verfassungsrechtliche Grundlagen und Versammlungsgesetzliche Konkretisierung”, NJW,

(1982), S.857; Rudolf Samper, Demonstrations und Versammlungsrecht, 2.Aufl., (Freudenstadt,

1969), S.18.

19) 계희열,『헌법학(중)』, 신정2판(박영사, 2007), 480면; 김학성,『헌법학강의 1』, 초판(강 원대학

교 출판부, 2007), 465면; 이희훈, “집회의 개념에 대한 헌법적 고찰”,『헌법학연구』, 제12집 제5

호(한국헌법학회, 2006. 12), 156-159면; 임규철, “집회의 자유”,『헌법학연구』, 제10권 제3호(한국

헌법학회, 2004. 9), 248면; 전광석,『한국헌법론』, 제6판(법문사, 2010), 319면; 정종섭,『헌법학원

론』, 제5판(박영사, 2010), 602면; 조병인, “집회 및 시위의 보장과 규제에 관한 연구”,『연구보고

서』, (한국형사정책연구원, 2002), 48면; 허영,『한국헌법론』, (박영사, 2010), 589면; 홍성방,『헌

법학(중)』, 초판(박영사, 2010), 184면; Jochen Abraham Frowein, “Versammlungsfreiheit und

Versammlungsrecht”, NJW, (1969), S.1081; Johannes Kurschildgen, “Anmerkungen Zur

Versammlungsfreiheit”, Public Law Journal, Vol.6 No.1(Korea comparative Public Law

Association, 2005. 2), S.119; Walter Mallmann, Vereins- und Versammlungsfreiheit, in:

이희훈 / 사이버 집회․시위에 대한 연구 507

에 의사를 표현하거나 의견을 교환하여 공동의 의사를 형성하거나 형성된 그들의 공동의

의사를 집단적으로 표현하지않더라도 ‘타인과 함께 하려는 내적 유대의사’를 가지고 모인

사람들 상호간의 접촉을 통해 개인이 타인이나 사회로부터 고립되지 않고 자신의 인격을

발현할 수 있게 하는 것을 집회의 목적적 요건으로 최광의설이 있다.20)

이 중에서 헌법 제21조에서 보장하고 있는 집회의 자유는 모든 기본권의 이념적 가치전

제인 헌법 제10조의 인간의 존엄과 가치를 최대한 실현할 수 있도록해야 한다. 따라서 집

회가 폭력적인 집회가 아닌 이상 여러 사람이 일정한 장소에 모여 집회를 하려는 목적은

정치적인 사항이나 공적인 사항에 국한된 것이 아닌 사적인 사항에 대해서도 가능하도록

해야 한다는 점 및 최광의설처럼해석하여 여러 사람이 타인과 함께하려는 내적인 유대관

계를 가지고 일정한 장소에 모여 자신의 인격을 발현할 수 있는 사교적 모임에 대해 굳이

헌법 제21조의 집회에 자유에 의해 보호된다고 하지않더라고 이러한 사교적 모임은 헌법

제10조의 인간의 존엄과 가치에서 도출되는 일반적 인격권이나 행복추구권에서 도출되는

일반적 행동자유권이라는 기본권에 의해 보호된다고 할 수 있다는 점에서 광의설이 타당

하다.21)

(3) 집회․시위의 인적 요건 - 2인 이상일 것 집회의 자유의 보호영역에 속하는 집회․시위를 개최하기 위해 모인 여러 사람의 요건

으로 2인 이상이면 된다고 보는 것이 타당하다. 그 이유는 다음과 같은두가지 이유 때문

이다.

첫째, 집회의 자유는 개인이 일정한 장소에 모여 타인과 사적 또는 공적인 사항에 대해

각자 자신의 의사를 표현하거나 의견을 교환하여 그들의 공동의 의사를 집단적으로 표현

할 수 있게 하여 개인이 사회로부터 고립되지 않도록 해 주어 개인의 인격을 발현할 수

있게 하는 헌법적 기능을 하는바, 이러한 집회의 자유의 개인의 인격발현적 기능에 비추어

볼 때 어떤 개인이 자신의 인격을 발현할 수 있게 일정한 장소에 모일 타인의 수는 자신을

제외한 1인 이상이면충분하다는 점이다. 둘째, 지난 1992년과 1993년에 대법원은 각각 집

회 및 시위에 관한 법률 제3조에서의 집회에 대해 “특정 또는 불특정한 다수인이 특정한

Staatslexikon. Herausgegeben von der Görres-Gesellschaft, Bd.Ⅷ, (1963), S.107; BVerfGE 69,

315(343).

20) Schmidt-Jortzig, “Meinungs und Informationsfreiheit”, in; Isensee Josef/ Kirchhof aul, (Hrsg.),

Handbuch des Staatsrechts, Bd.VI, (C.F. Müller, 1989), S.656.

21) 이희훈, 앞의 각주 19)의 논문, 156-159면.

508 홍익법학 제11권 제2호 (2010)

목적 아래 일시적으로 일정한 장소에 모이는 것이며, 그 모이는 장소나 사람의 다과에 제한

이 없다.”라고 판시하였다.22) 이러한 대법원의 판결에 비추어 볼 때 특정 또는 불특정의

다수인이라고 판시하였기 때문에 적어도 1인은배제된다고 할 것이고, 모이는 사람의 다과

에는 제한이 없다고 판시하였기 때문에 1인을 제외한 2인 이상이 있으면 집회를 개최할

수 있다는 점을 나타내고 있다고 할 것이기 때문이다.23)24)

(4) 집회와 시위의 관계 - 집회가 시위를 포함할 것먼저 집시법 제2조 제2호에 의하면 “시위란 여러 사람이 공동의목적을 가지고 도로, 광

장, 공원 등 일반인이 자유로이 통행할 수 있는 장소를 행진하거나 위력또는 기세를 보여,

불특정한 여러 사람의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위를말한다.”라고 규정하고

있다. 이 규정으로부터 시위가 되기 위해서는 반드시 다음과 같은두가지 요건을충족해야

만 하는 것을 알 수 있다.

첫째, 집시법상의 시위는 시위자들이 반드시 불특정한 여러 사람의 의견에 영향을 주거

나 제압을 가하는 행위여야 하기 때문에 필연적으로 ‘일반인이 자유로이 통행할 수 있는

장소’에서 행해져야만 한다.25) 둘째, 집시법상의 시위는 시위자들이 공동의목적을 가지고

모여 일반인이 자유로이 통행할 수 있는 장소에서 불특정한 여러 사람들에게 반드시 ‘위력

또는 기세를 보여서’ 그들의 공동의 의사를 집단적으로 표현하여 불특정한 여러 사람의 의

견에 영향을 주거나 제압을 가하여야만 한다.26)

그러나 집시법에서는 위의 시위의 개념과 달리 ‘집회’의 개념에 대해 명시적인 정의 규

정을두지않고 있는바, 집회는 시위와 달리 2인 이상의 집회자들이 모여 일반인이 자유로

22) 대법원 1982. 10. 26 판결 82도1861; 대법원 1983. 11. 22 판결 83도2528.

23) 이희훈, 앞의 각주 19)의 논문, 160-161면. 이밖에 2인설을 따르는 문헌에 대해 자세한 것은

이희훈, 앞의 각주 19)의 논문, 159면, 각주 36번 참조.

24) 이밖에 3인설을 따르는 문헌에 대해 자세한 것은 이희훈, 앞의 각주 19)의 논문, 159-160 면,

각주 37번 참조.

25) 지난 1994년에 헌법재판소는 시위자들의 시위장소가 비록 불특정 다수인이 자유로이 통 행할

수 있는 장소가 아닌 곳이라도 위력이나 기세를 보여 불특정 다수인의 의견에 영향을 주거나 제

압을 가할 수 있다면 집시법 제6조 제1항의 사전신고 규정의 적용을 받는 시위가 될 수 있다고

판시하였다. 헌법재판소 1994. 4. 28 결정 91헌바14, 판례집 6-1, 294-297면. 그러나 이렇게 해석할

경우 예를 들어 스타디움(Stadium)과 같이 사방이 막혀 있는 곳에서 시위자들이 모여 아무리 위

력이나 기세를 보이더라도 그 장소적 특성상 불특정한 여러 사람이 자유롭게 통행할 수 없는 장

소적 특성 때문에 공공의 안녕과 질서를 해칠 가능성이 없을 때에도 집시법 제6조 제1항에 의해

관할 경찰관서장에게 사전 신고를 해야 하는 모순된 결과를 초래하게 되어 타당하지 않다. 이희

훈, 앞의 각주 19)의 논문, 163-164면.

26) 집시법상 시위의 요건에 대해 자세한 것은 이희훈, 앞의 각주 19)의 논문, 162-164면.

이희훈 / 사이버 집회․시위에 대한 연구 509

이 통행할 수 있는 장소이든 통행할 수 없는 장소이든 그들의 사적 또는 공적인 사항에

대한 공동의 의사를 불특정한 여러 사람에게 위력또는 기세를 보이든 보이지않든 표현하

여 집회를 행하는 자(者)의 인격을 발현시켜 주고, 국가권력을 향해 집단적인 의사표현을

하여 대의의사과정에 자신들의 의견을 투입시켜 대의민주주의 하에서 민주주의적 정당성

을 보충시켜 주며, 사회에서 소외된 소수자들을 보호받게 하는27) 집단적 의사표현행위라고

할 것이다. 이러한 사유로 집시법상 집회는 시위를 포함하는 개념이라고 해석된다.28)

또한 헌법 제21조 제1항에서는 집회의 자유만을 보호한다고 규정하고 있지, 집회․시위

의 자유를 보호한다고 규정하고 있지않은바, 집회가 시위를 포함하는 개념이기 때문에 헌

법상 집회의 자유만을 보장한다고 규정하여도 당연히 집회의 자유안에 시위의 자유도 보

장된다고 할 것이어서 굳이 헌법 제21조 제1항에서 집회․시위의 자유라고 구분하지않았

다고 할 것이다. 따라서 헌법상 집회는 시위를 포함하는 개념이라고 보는 것이 타당하다.

3. 사이버 집회․시위에 대한 기본권의 보호영역 및 장소의 문제에 대한 검토 위에서 살펴본 집회의 자유의 보호영역에 속하는 집회․시위의 요건에 비추어 사이버

집회․시위가 집회의 자유의 보호영역에 속하는지에 대해 살펴보면 다음과 같다.

먼저 어느 인터넷 사이트에 사이버 집회․시위를 행하려는 2인 이상이 함께 그들의 사

적 또는 공적인 사항에 대한 공동의목적을 가지고 형법과 정보통신망 이용촉진 및 정보보

호 등에 관한 법률 및 정보통신기반보호법 등 관련 법률에 저촉 또는 반29)하지않는 평화

적인 방법으로 집회․시위를 한다면 이는 집회의 자유의 보호영역에 속하며, 헌법상 이를

보호해 주어야 할 것이다. 또한 인터넷 홈페이지라는 가상공간에 자신의 사적 또는 공적인

사항에 대한 의사를 표현하는 것이므로, 언론의 자유의 보호영역에 도 속하여 보호된다고

할 것이다.

다음으로 현행 집시법 제2조 제2호에 비추어 볼 때 사이버 시위의 개념을 인정할 수 있

는지에 대해 살펴보면 다음과 같은 사유로 성립된다고 보는 견해가 있다. 즉, 이 견해는

27) 이러한 집회의 자유의 세 가지 헌법적 기능에 대한 것은 이희훈, “집회 및 시위에 관한 법률의

헌법적 문제점과 개선방안 : 집회의 자유에 대한 실체법과 절차법적 제한을 중심으로”,『중앙법

학』, 제9집 제1호(중앙법학회, 2007. 5), 80-81면, 각주 6-8번.

28) 이희훈, 앞의 각주 19)의 논문, 165-166면.

29) 사이버 집회․시위가 형법과 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 및 정보 통신기

반보호법 등 관련 법률에 저촉 또는 반하는 예 및 이에 대한 법적 처리에 대해서는 본 논문의

Ⅳ번 참조.

510 홍익법학 제11권 제2호 (2010)

사이버 시위의 개념을 “정보고속도로나 인터넷플라자 또는 게시판 등 전자공간에서 일반

인이 자유롭게 통행할 수 있는 장소를 이용하여 위력또는 기세를 보여 불특정한 여러 사

람의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위”라고 정의한 후, 사이버 시위는 집회의 자

유의 보호영역에 속하는 시위의 개념에 포함된다고 주장하는 견해가 있다.30) 즉, 이 견해는

집시법 제2조 제2호 중 “시위란 여러 사람이 공동의 목적을 가지고 도로, 광장, 공원 등

일반인이 자유로이 통행할 수 있는 장소”부분에서 “등”의 범위에 정보고속도로나 인터넷

플라자 또는 게시판 등의 전자공간을 포함시키고 있다.

그러나 만약 해당 전자공간 즉, 인터넷 사이트의 홈페이지를 관리․운영하는 권한을 가

지고 있는 주체가 합법적으로 해당 인터넷 사이트의 홈페이지를 정지 또는폐쇄하거나허

락된 자만 게시판 등에글을올릴수 있게 하거나 이미올린글을삭제하거나 또는 기술적

으로 어떤 IP 주소를 추적하여 그 IP 컴퓨터에서는 해당 인터넷 홈페이지의 서버에 접속을

아예하지못하게 하거나 이메일차단프로그램을 이용하는 등 제한적으로운영한다면 이

는 정보고속도로나 인터넷 플라자 또는 게시판 등이 일반인이 자유로이 통행할 수 있는

장소가 될 수 없다고 할 것이다. 따라서 사이버 시위의 개념을 인정하는 것은 어렵고, 일단

사이버 집회의 개념만이 인터넷 사이트의 홈페이지의 관리․운영자의 합법적인 관리나운

영방식에 상관없이 인정할 수 있다고 할 것이므로, 사이버 집회만이 성립하는 것으로 보는

것이 타당하다.

그렇다면 사이버라는 가상공간에서의 집회가 과연 헌법 제21조의 집회의 자유의 보호영

역 안에 들어갈 수 있는 장소에 해당하는가에 대해 살펴보면 다음과 같은 두 가지 사유로

부정된다고 봄이 타당하다.

첫째, 우리 헌법 제21조에서 집단적 의사표현의 자유로 집회의 자유를 보장하고 있는바,

이 집회의 자유는 전 세계적으로 1776년에 미국의북캐롤리나 주(州) 헌법 제18조에서 “사

람들은 그들의 공동의 이익에 대해 상의하거나 그들의 대표자에게 알리기 위해서, 그리고

입법안에 영향을 미치거나 고통의 구제를 위해서 함께 모여 집회할 권리를 갖는다.”라고

하여 집회의 자유를 최초로 명시적으로 규정하였고,31) 이후 1777년에 미국의 버몬트 주(州)

헌법, 1780년에 미국의 매사추세츠주(州) 헌법, 1784년에는 미국의뉴햄프셔주(州) 헌법에

서 각각 집회의 자유를 규정하였다. 이 중에서 특히, 미국의 뉴햄프셔 주(州) 헌법에서는

30) 정찬모, 앞의 각주 6)의 논문, 166-167면.

31) The Article 18 of The North Carolina State Constitution is as follows. That the people have

a right to assemble together, to consult for their common good, to instruct their

Representatives, and to apply to the Legislature, for redress of grievances.

이희훈 / 사이버 집회․시위에 대한 연구 511

“사람들은질서 있고 평화로운방법으로 그들의 공동의 이익에 대해 논의하거나 이에 대해

그들의 대표자에게 알리기 위해서, 그리고 입법안에 영향을 미치거나 고통의 구제를 위해

서 함께 모여 집회할 권리를 갖는다.”라고 규정되어 평화로운 집회를 강조하였고, 이밖에

다른 각 주(州)들은 그 후에 집회의 자유를 주 헌법에 규정하였다.32)

이후 1787년에 미국 연방수정헌법이 제정되었을 때 미국인들은 독립혁명 전에 영국의

왕과 의회가 어떻게 그들의 권력을 남용했는지를 잊지 않고 기억하였다가 권리장전에 집

회의 자유와 청원의 자유, 그리고 언론․출판․종교의 자유와 같은 개인의 자유들이 특별

히 보호될 수 있도록주장하였고,33) 이에 이러한 자유들은 결국 1791년에 미국 연방수정헌

법 제1조에서는 “미합중국 의회는종교를 수립하거나종교의 자유로운행사를 금지하거나

언론 또는 출판의 자유를 침해하거나 평온하게 집회를 하고 정부에 대해 고통(grievances)

의 구제(redress)를 위해 청원할 인민의 권리를 침해하는 법률을 제정할 수 없다.”라고 규

정34)되었다.35)

이렇듯미국에서 최초로 집회의 자유가 헌법적차원에서 규정되게 된 이유는 영국의식

민지였던 미국이 영국으로부터독립하기 위해 미국 국민의 대표자들이 일정한 실제적․현

실적인 장소에 모여 영국의 국왕과 의회를 향해 그들의 정치적 의사를 집단적으로청원하

기 위한 정치적 모임에 대해 그 누구의 부당한 간섭 없이 자유롭게 그러한 모임을 가질

수 있는 자유를 헌법상의 기본권으로 보호하고자 했던 미국의 역사적인 경험에서 유래된

것으로,36) 이에 영향을 받아 우리나라 헌법 제21조 제1항에서 표현의 자유의 하나로서 집

단적 의사표현의 자유인 집회의 자유를 규정하여 보장하고 있다고 할 것이다. 따라서 우리

나라 헌법 제21조 제1항에서 집회의 자유의 보호영역에 들어 갈 수 있는 장소는 인터넷

홈페이지라는 가상공간이 아닌 2인 이상의 사람이 직접 모일 수 있는 실제적․현실적인

장소이어야 하기 때문에 사이버 집회는 헌법상 집회의 자유가 아닌 언론의 자유의 보호영

32) M. Glenn Abernathy, Ibid, p.15.

33) David C. King, Ibid, pp.17-21.

34) Amendment I of Amendments To The Constitution of The United States is as follows.

Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free

exercise thereof; or abridging the freedom of speech, or of the press; or the right of the

people peaceably to assemble, and to petition the Government for a redress of grievances.

35) Martin Quilisch, Die demokratische Versammlung, (Berlin, 1970), S.37; Ulrich Schwäble, Das

Grundrecht der Versammlungsfreiheit, (Berlin, 1975), S.18.

36) 집회의 자유가 최초로 미국에서 헌법상의 기본권으로 보호받게 된 역사적 기원에 대해 자세한

것은 이희훈, “집회시 사전허가금지 및 소음규제에 대한 시론적 고찰 - 미국과 독일 및 한국을

중심으로-”,『치안정책연구』, 제23호(치안정책연구소, 2009. 12), 265-268면.

512 홍익법학 제11권 제2호 (2010)

역에 속하여 보호된다고 봄이 타당하다.37)

둘째, 만약 사이버 집회․시위를 헌법상 집회의 자유의 보호영역에 속하는 행위로 본다

면 언론의 자유의 보호영역에 속한다고 볼 때보다 상당히 강한 규제 및 제재가 가해져서

타당하지 않다고 할 것이기 때문이다. 즉, 이메일 발송이나 인터넷 홈페이지의 게시판에

의견을 개진하는 것은 주로 논평이라고 할 것인바, 이것을 언론의 자유의 보호영역에 속하

는 행위로 본다면 이에 대한 규제 및 제재는 명백․현존하는 위험의 원칙38)등에 의해 가해

질 것이므로, 보다 넓은 자유가 보장되기 때문에39) 집시법에 의해 여러 규제를 받도록 하

는 것 보다 기본권의 최대한의 보장이라는 점에 비추어 볼 때 사이버 집회나 시위라고 표

현되는 행위를 집회의 자유가 아닌 언론의 자유의 보호영역에 속한다고 보아 언론의 자유

로 헌법상 보호하는 것이 타당하다.40)

Ⅳ. 사이버 집회․시위의 집회 및 시위에 관한 법률과의 관계와 관련 법률에의 저촉 여부

사이버 집회․시위에 대하여 현행 집시법은 도로나광장, 공원 등물리적 장소에서의 집

회․시위만을 보호 및 규제의 대상으로삼고 있기 때문에 현행 집시법 규정을 그대로 직접

37) 비록필자와 같이 우리나라 헌법 제21조에서 집회의 자유가 규정되게 된 이유와 미국에 서 최초

로 집회의 자유가 헌법적 차원에서 규정되어 보장받게 된 것에 대해서 자세히 밝히지 않고 있지

만, 우리나라 헌법상 집회의 자유에서의 모임은 현실 공간속에서 신체적인 모임을 전제로 하는데,

가상공간에서의 집회는 신체적으로 모이는 것이 아니기 때문에 사이버 집회 및 시위라고 표현되

는 행위는 집회의 자유의 보호영역에 포함되지 않는다고 설명하는 견해가 있다. 강태수, “집회의

자유와 개정된 ‘집회및시위에관한법률’의문제점”,『헌법학연구』, 제10권 제1호(한국헌법학회,

2004. 3), 427-428면.

38) 명백․현존하는 위험의 원칙은 1919년 미국 연방대법원의 홈즈 대법관이 Schenck 사건

-Schenck v. U.S., 249 U.S.47(1919)-에서 주장한 이론으로서, 언론을 규제하기 위해서는 언론이

법률상 금지된 해악을 초래할 명백하고 현존하는 위험을 가지고 있음을 입증해 야 한다는 이론

인바, 이 이론은 언론의 제한을 합리화하는 역할을 함과 동시에 언론의 자유를 최대한 보장하는

역할도 한다. 왜냐하면 언론에 대한 통제를 언론에 의하여 야 기되는 위험이 명백하고 현존하는

경우에 국한시킨다는 것은 그만큼 언론의 자유를 보 장하는 것이 되기 때문이다. 권영성, 앞의

각주 1)의 책, 519-520면.

39) 이원우,『집회와 시위의 자유』, 제7장 제2부 토론문, (사람생각, 2003), 197면.

40) 필자는 본 논문의 이 부분에서 사이버 집회․시위는 헌법상 언론의 자유의 보호영역에 속하는

행위로서, 사이버 집회․시위를 행할 때 그 표현의 내용이나 방법이 공공의 안 녕 질서를 해칠

때 이에 대한 적정한 제제나 규제를 가해야 할 필요가 있다는 것을 전 제로 하였다.

이희훈 / 사이버 집회․시위에 대한 연구 513

적용하기는 어렵다고 보고, 새로 ‘온라인 집회․시위에 관한 법률’을 제정하거나 현행 집시

법에 사이버 집회․시위에 대한 장을 신설하는 개정을 해야 한다는 견해가 있다.41)

즉, 이 견해는 현행 집시법 제5조를 유추 적용하여 사이버 집회․시위를 행하는 자가 집

단적으로협박을 하거나손괴등을 하여 공공의안녕질서를 직접적으로 위협을 가할 때에

는 금지된다고 볼 것이지만, 사이버 집회․시위는옥외집회나 시위라고 할 수 없어 집시법

제6조에 의한 사전신고의무를 의무화할 필요는 없으며, 야간이라고 하여도 사이버 집회․

시위는 이를 금지할 이유가 없으므로, 집시법 제10조42)도 적용할 여지는 없다고 한다. 그리

고 이 견해는 집시법 제11조의 집회․시위금지장소 규정에 대해서는 국회 및 청와대 및

외교기관의 홈페이지에서는 사이버 집회․시위를 인정하고, 법원 및 헌법재판소의경우에

도 특정 재판과 관련된 집회․시위가 아닌 한 이러한 기관의 홈페이지에서도 사이버 집

회․시위를 인정해야 한다고 주장한다. 또한 이 견해는 민간기관을 대상으로 하는 사이버

집회․시위에 대해서도 인터넷이오랜기간 동안적지않은 공적자금의 지원을 받아 구축

되었고, 현재에도 국가의 특허를 받은 기업이핵심 역할을 담당하고 있다는 점 및 인터넷을

이용해 온 네티즌들은 정보의 자유로운 표현과 유통을 중심으로 삼아왔다는 점에 비추어

볼 때 민간기관의 홈페이지나 게시판 또는 이메일이라고 하여도 제한적범위 내에서 공적

포럼에 해당하여 해당 인터넷 홈페이지의 게시판 등이 의도한 주제에서벗어나지않는 내

용의 사이버 집회․시위의 그 자체가 해당 민간기관의 이용관리권을 침해한다고 볼 수 없

다고 주장하면서 2인 이상이 동시에 게시판에글을올리거나 이메일을 보내는 방법을 포함

하여 주최자가 있는 사이버 연좌시위43)의경우에는 720시간 전부터 48시간 이전까지 사이

버 연좌시위의 대상이 되는 인터넷 사이트의 웹마스터에게 통보하도록 하고, 해당 인터넷

웹사이트의 접속을 지연시키거나 서버를 다운시키는 등을 하려고 할 때에는 사이버 연좌

시위의 시간을 1일에 3시간 이내로 하는 등의 시간적 제한 규정을 두어야 할 것이라고 주

장한다.44)

41) 정찬모, 앞의 각주 6)의 논문, 179면.

42) 헌법재판소는 2009년 9월 24일에 이러한 집시법 제10조 중 ‘옥외집회’ 부분 및 동법 제 23조

제1호 중 ‘제10조 본문의 옥외집회’ 부분에 대해 헌법불합치 결정을 하였다. 헌법재판소 2009. 9.

24 결정 2008헌가25, 판례집 21-1(상), 427-429면; 438-451면. 그러나 아직 2010년 5월 현재 집시법

제10조 및 동법 제23조 제1호는 개정되지 않고 있다. 헌법재판소의 2009. 9. 24, 2008헌가25결정에

대한 평석은 이희훈, “헌법재판소의 야간옥외집회금지와 처벌규정의 결정에 대한 연구 -헌법재판

소 2009. 9. 24, 2008헌가25 결정에 대한 평석-”,『외법논집』, 제33권 제4호(한국외대 법학연구소,

2009. 11), 391-418면.

43) 새로고침 버튼(F5)을 계속 누르는 형태의 시위를 ‘사이버 연좌시위’라고 한다. 정찬모, 앞의

각주 6)의 논문, 167면.

514 홍익법학 제11권 제2호 (2010)

그러나 현행 집시법을 개정하여 현행 집시법에 위에서 제시한 내용의 규정들을 새로 추

가시키자는 주장과 현행 집시법의 내용의 대부분을 그대로 적용하기 어려우므로, 위에서

주장한 내용을 규정하기 위해서 새로 ‘온라인 집시 ․ 시위에 관한 법률’을 제정하자는 견

해에 대해서는 다음과 같은 사유로 그렇게 할 필요가 있는가 하는 강한 회의가 든다.

즉, 만약 주최자가 있는 사이버 연좌시위의경우에 720시간 전부터 48시간 이전까지 사

이버 연좌시위의 대상이 되는 인터넷 사이트의 웹마스터에게 통보하도록 의무화 한다면

이를 위해 현행 집시법 제6조 제1항에준하여 사이버 연좌시위의목적, 일시(필요한 시간을

포함한다), 해당 인터넷 사이트의 홈페이지나 게시판 등의 장소, 주최자(단체인 경우에는

그 대표자를 포함한다), 연락책임자, 질서유지인에 대한 주소, 성명, 직업, 연락처, 참가 예

정인 단체와 인원, 시위의경우 그 방법을 기재하여 해당 인터넷 홈페이지의 웹마스터에게

통보하여 이를 만약 웹마스터가 제한통고나 금지통고를 한다면 이때에는 누구에게 이의신

청을 할 수 있는지가 불분명하며, 현행 집시법에서 관할 경찰관서장의 제한통고나 금지통

고에 대해 법원에 행정소송을 하여 그 구제를 받을 수 있는 방법 역시 그대로 적용하여

해당 인터넷 홈페이지의 웹마스터의 제한통고나 금지통고에 대해 행정소송을 통해 구제를

받을 수 있다고 볼 수 없다는 점에서 현행 집시법을 개정하여 주최자가 있는 사이버 연좌

시위의 경우에 720시간 전부터 48시간 이전까지 사이버 연좌시위의 대상이 되는 인터넷

사이트의 웹마스터에게 통보하도록의무화하는 규정을 추가하여 새롭게 규정할 실익이 거

의 없다고 할 것이기 때문이다.

또한 해당 인터넷 웹사이트의 접속을 지연시키거나 서버를 다운시키는 등을 하려고 할

때에는 사이버 연좌시위의 시간을 1일에 3시간 이내로 하는 등의 시간적 제한 규정을두자

는 견해에 대해서 역시 다음과 같은 사유로 형법과 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에

관한 법률, 그리고 정보통신기반보호법에 위반된다고 할 것이므로, 1일에 3시간 이내로 하

는 등의 시간적 제한을 하는 규정을 현행 집시법에 새로 추가하여 규정할 필요는 없다고

할 것이다.

즉, 사이버 시위대상의 홈페이지에 ‘새로고침 버튼(F5)'을 계속 누르는 방법으로 사이버

연좌시위를 통해 해당 인터넷 사이트의 홈페이지의 서버 컴퓨터를 과부하가 걸리게 하여

인터넷 서비스 속도를 느려지게 하여 결국 다운시킴으로써 다른 이용자의 이용을 어렵게

하는바, 이러한 방법을 하기 위해 해커들이 이러한 행동을 자동적으로 반복해주는 프로그

44) 정찬모, 앞의 각주 6)의 논문, 176-180면.

이희훈 / 사이버 집회․시위에 대한 연구 515

램을 사용하여 해당사이트에 대한 다른 사람들의 사용을 방해하여 그 사용을 어렵게 하며,

‘항의성 이메일의 보내기(대량살포)’의 방법45)을 통해 이러한 이메일 서버에 과부하를 초래

하여 다른 이용자와 메일수신자의 이용과업무를 방해하여 그 사용을 어렵게 한다.46) 따라

서 이러한 사이버 공간에서 새로고침 버튼(F5)누르기 방법과 항의성 이메일의 보내기(대량

살포) 방법을 2인 이상이 그들의 공동의 사적 또는 공적인 의사를 표현하기 위하여 사용한

다면 이는 공공의 안녕과 질서를 해칠 가능성이 높은 사이버상의 위법적 의사표현행위라

고 할 것이다. 즉, 현행 형법 제314조 제2항의업무방해죄47)와 정보통신망 이용촉진 및 정

보보호 등에 관한 법률 제48조 제3항48) 및 동법 제71조 제10호,49) 그리고 정보통신기반보

호법 제12조,50) 동법 제28조51)에 의해 처벌될 가능성이높은 사이버상의 위법적인 의사표

현행위라고 할 것이다.52)

45) 이 항의성 이메일의 대량살포방법에는 항의대상의 대표자 또는 웹마스터를 상대로 동 시에

항의메일을 보내는 방법과 항의대상인 회사의 모든 임직원에게 일시에 메일을 보내는 방법, 그리

고 불특정다수를 상대로 한 항의성 메일의 살포와 자동 메일보내기 프로그램을 통하여 계속해서

동일 메일을 보내는 방법이 있다. 정찬모, 앞의 각주 6)의 논문, 168-169면.

46) 정찬모, 앞의 각주 6)의 논문, 181면, 184면.

47) 형법 제314조 제2항은 “컴퓨터 등 정보처리장치 또는 전자기록등 특수매체기록을 손괴 하거나

정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 기타 방법으로 정보처리에 장애를

발생하게 하여 사람의업무를 방해한 자도 5년 이하의징역 또는 1천 500만원 이하의 벌금에 처한

다.”라고 규정하고 있다.

48) 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제48조 제3항은 “누구든지 정보통신 망의

안정적 운영을 방해할 목적으로 대량의 신호 또는 데이터를 보내거나 부정한 명령을 처리하도록

하는 등의 방법으로 정보통신망에 장애가 발생하게 하여서는 아니 된다. “라고 규정하고 있다.

49) 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제71조 제10호는 “다음 각 호의 어느 하나

에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. 10호: 제48조 제3항을

위반하여 정보통신망에 장애가 발생하게 한 자.”라고 규정하고 있다.

50) 정보통신기반보호법 제12조는 “누구든지 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아 니된다.

1. 접근권한을 가지지 아니하는 자가 주요정보통신기반시설에 접근하거나 접근 권한을 가진 자가

그 권한을 초과하여 저장된 데이터를 조작ㆍ파괴ㆍ은닉 또는 유출하는 행위, 2. 주요정보통신기

반시설에 대하여 데이터를 파괴하거나 주요정보통신기반시설의 운영을 방해할 목적으로 컴퓨터

바이러스ㆍ논리폭탄 등의 프로그램을 투입하는 행위,

3. 주요정보통신기반시설의 운영을 방해할 목적으로 일시에 대량의 신호를 보내거나 부정한 명령

을 처리하도록 하는 등의 방법으로 정보처리에 오류를 발생하게 하는 행위“라고 규정하고 있다.

51) 정보통신기반보호법 제28조 제1항은 “제12조의 규정을 위반하여 주요정보통신기반시설 을 교

란ㆍ마비 또는 파괴한 자는 10년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처한다.“라고 규정하고

있고, 동법 제28조 제2항은 “제1항의 미수범은 처벌한다.”라고 규정하고 있다.

52) 정찬모, 앞의 각주 6)의 논문, 166-169면, 171-174면.

516 홍익법학 제11권 제2호 (2010)

Ⅴ. 맺는 말

전 세계적으로 사이버 집회․시위는 1995년 6월에 미국 의회에서 ‘정보통신품위조항’이

통과된 것에 대해 미국의 인터넷 사용자들이 이에 반대하는뜻으로 미국 의회의 홈페이지

에 ‘블루리본 달기’운동을 전개한 것이 발단이 되어 우리나라도 이에 영향을 받아 1996년

12월 29일에 이른바 통신연대가 여당의노동법과안기부법의날치기 통과에 대한 무효화를

주장하며 각 통신동호회의 홈페이지 첫 화면에 ‘블랙리본 달기’운동을 전개한 것에서부터

시작되어 2010년 5월 현재 트위터를 이용한 사이버 집회․시위라는 의사표현행위가 활발

히 행해지고 있다. 이러한 사이버 공간에서의 집단적인 의사표현행위를 집회의 자유의 보

호영역에 의해 보호되는 장소로 보아 집회의 자유에 의해 보호해야 한다는 전제 하에 현행

집시법과 별도로 ‘온라인 집회 및 시위에 관한 법률’을 제정하거나 또는 현행 집시법을 개

정하여 사이버 시위에 대한 장을 추가로 신설하여 사이버 시위의 주최자가 있는 사이버상

의 연좌시위의경우에는 사이버 시위의 개최 720시간 전부터 48시간 전까지 시위대상 사이

트의 웹마스터에게 통보하도록 하는 ‘고지의무’규정을 두자는 등의 내용을 주장하는 견해

가 있다.

그러나 이 견해에 필자는찬동할 수 없다. 왜냐하면 집회의 자유를 행사할 수 있는 장소

는 전 세계적으로 헌법에서 집회의 자유라는 기본권을 최초로 규정하여 보호하기 시작했

던 미국의 역사적 유래53)에 비추어 볼 때 인터넷 이라는 가상공간이 아닌 2인 이상이 직접

현실적․실제적 장소에 모여 그들의 공동의 의사를 집단적으로 표현하는 것을 보장하려고

했다는 점 때문이다.

그리고 만약 사이버 집회․시위를 헌법상 집회의 자유의 보호영역에 속하는 행위로 본

다면 집시법의 여러 제한 규정을 적용받게 되어 사이버 집회․시위를 행할 때 여러 제한들

내지 규제들을 받을 수 있지만, 이를 언론의 자유의 보호영역에 속한다고 본다면 이에 대한

규제 및 제재는 명백․현존하는 위험의 원칙에 등에 의해 가하져서 집회의 자유의 보호영

역에 속한다고 볼 때보다 상대적으로 넓게 자유가 보장될 수 있기 때문에 기본권을 최대한

보장해야 한다는 점에 비추어 볼 때 집회의 자유보다는 언론의 자유의 보호영역에 속한다

고 보는 것이 타당하기 때문이다.

또한 사이버 시위의 여러 방법들 중 새로고침 버튼(F5)누르기 방법과 항의성 이메일의

53) 본 논문의 Ⅲ-3번 참조.

이희훈 / 사이버 집회․시위에 대한 연구 517

보내기(대량살포)와 같은 방법은 형법 제314조 제2항의업무방해죄와 정보통신망 이용촉진

및 정보보호 등에 관한 법률 제48조 제3항 및 동법 제71조 제10호, 그리고 정보통신기반보

호법 제12조, 동법 제28조에 의해 처벌될 가능성이 높은 사이버상의 위법적인 의사표현행

위라고 할 것이므로, 이러한 사이버상의 의사표현행위를 보호할 필요는 없을 것이다. 따라

서 사이버 집회․시위라고 할 수 있는 행위는 해당 인터넷 홈페이지 화면에 리본(Banner)

달기나 해당 인터넷 홈페이지의 게시판에 의견개진 정도에 불과한바, 만약 이러한 의사표

현행위를 사이버 집회․시위로 보고, 집회의 자유의 보호영역에 속한다고 인정하면 인터넷

홈페이지에서의 이러한 표현행위를 보호 및 제한․규제하기 위하여 집시법을 적용해야 한

다. 그러나 이러한 의사표현행위를 보호하거나 제한․규제하는 것은 언론의 자유에 의해

개개의 의사표현이 명백․현존하는 위험의 원칙 등에 의해 제한 내지 규제하면 될 것이므

로, 사이버 집회․시위에 대해 집시법을 적용해야 할 실익은 거의 없다고 할 것이다. 이러

한 사유로 사이버 집회․시위라는 의사표현행위는 집회의 자유가 아닌 언론의 자유에 의

해 보호하면서 또한 제한 내지 규제하는 것이 타당하며, 굳이 집시법을 적용할 필요는 없다

고 할 것이다.

518 홍익법학 제11권 제2호 (2010)

∎ 참고문헌Ⅰ. 국내 문헌

1. 단행본

강경근,『헌법』, 신판(법문사, 2004).

계희열,『헌법학(중)』, 신정2판(박영사, 2007).

권영성,『헌법학원론』, 개정판(법문사, 2010).

김철수,『헌법학신론』, 제20전정신판(박영사, 2010).

김학성,『헌법학강의 1』, 초판(강원대학교 출판부, 2007).

전광석,『한국헌법론』, 제6판(법문사, 2010).

정종섭,『헌법학원론』, 제5판(박영사, 2010).

허 영,『한국헌법론』, (박영사, 2010).

홍성방,『헌법학(중)』, 초판(박영사, 2010).

2. 논문

강태수, “기본권의 보호영역, 제한 및 제한의 한계”, 정천 허영박사 화갑기념 논문집『한국에서의 기

본권이론의 형성과 발전』(박영사, 1997).

강태수, “집회의 자유와 개정된 ‘집회및시위에관한법률’의 문제점”,『헌법학연구』, 제10권 제1호(한

국헌법학회, 2004. 3).

이희훈, “집회의 개념에 대한 헌법적 고찰”,『헌법학연구』, 제12집 제5호(한국헌법학회, 2006. 12).

이희훈, “집회 및 시위에 관한 법률의 헌법적 문제점과 개선방안 : 집회의 자유에 대한 실체법과 절차

법적 제한을 중심으로”,『중앙법학』, 제9집 제1호(중앙법학회, 2007. 5).

이희훈, “집회 및 시위에 관한 법률 개정안 중 복면 금지규정의 위헌성”,『공법연구』, 제37집 제3호,

(한국공법학회, 2009. 2).

이희훈, “헌법재판소의 야간옥외 집회금지와 처벌규정의 결정에 대한 연구 -헌법재판소 2009. 9. 24,

2008헌가25 결정에 대한 평석-”,『외법논집』, 제33권 제4호(한국외대 법학연구소, 2009. 11).

이희훈, “집회시 사전허가금지 및 소음규제에 대한 시론적 고찰 - 미국과 독일 및 한국을 중심으로-”,

『치안정책연구』, 제23호(치안정책연구소, 2009. 12).

이희훈, “평화시위구역제도와 국회․법원 인근 집회 금지의 위헌성 -헌법재판소 2009. 12. 29, 2006헌

바20․2006헌바59(병합)결정과 헌법재판소 2009. 12. 29, 2006헌바13결정에 대한 비판을 중심

으로-”,『공법연구』, 제38집 제3호(한국 공법학회, 2010. 2).

임규철, “집회의 자유”,『헌법학연구』, 제10권 제3호(한국헌법학회, 2004. 9).

정찬모, “사이버 시위의 자유와 법적규제”,『집회와 시위의 자유』, 제1판(사람생각, 2003).

조병인, “집회 및 시위의 보장과 규제에 관한 연구”,『연구보고서』, (한국형사정책연구원, 2002).

이희훈 / 사이버 집회․시위에 대한 연구 519

Ⅱ. 외국 문헌

1. 단행본

Albert Bleckmann, Staatsrecht II - Die Grundrechte, 3. Aufl., (Köln, 1989).

David C. King, Freedom of Assembly, (Millbrook Press, 1997).

Martin Quilisch, Die demokratische Versammlung, (Berlin, 1970).

M. Glenn Abernathy, The Right of Assembly and Association, 2ed.(University of South Carolina

Press, 1981).

Robert Alexy, Die Theorie der Grundrechte, (Baden- Baden: Nomos, 1985).

Rudolf Samper, Demonstrations und Versammlungsrecht, 2.Aufl., (Freudenstadt, 1969).

Ulrich Schwäble, Das Grundrecht der Versammlungsfreiheit, (Berlin, 1975).

Walter Mallmann, Vereins- und Versammlungsfreiheit, in: Staatslexikon. Herausgegeben von der

Görres-Gesellschaft, Bd.Ⅷ, (1963).

2. 논문

Jochen Abraham Frowein, “Versammlungsfreiheit und Versammlungsrecht”, NJW, (1969).

Johannes Kurschildgen, “Anmerkungen Zur Versammlungsfreiheit”, Public Law Journal, Vol.6

No.1(Korea comparative Public Law Association, 2005. 2).

Michael Kniesel, “Die Versammlungsfreiheit und Demonstrationsfreiheit Verfassungs- rechtliche

Grundlagen und Versammlungsgesetzliche Konkretisierung”, NJW, (1982).

Peter Lerche, “Grundrechtlicher Schutzbereich, Grundrechtsprägung und Grundrechtseingriff”, in; Isensee

Josef/ Kirchhof Paul, (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd. VI, (C.F. Müller, 1992).

Schmidt-Jortzig, “Meinungs und Informationsfreiheit”, in; Isensee Josef/ Kirchhof Paul, (Hrsg.),

Handbuch des Staatsrechts, Bd.VI, (C.F. Müller, 1989).

Ⅲ. 기타

이원우,『집회와 시위의 자유』, 제7장 제2부 토론문, (사람생각, 2003).

http://enc.daum.net/dic100/contents.do?query1=10XX148613, 2010년 5월 17일 검색.

http://www.mediatoday.co.kr/news/articleView.html?idxno=88104, 2010년 5월 17일 검색.

대법원 1982. 10. 26 판결 82도1861.

대법원 1983. 11. 22 판결 83도2528.

헌법재판소 1994. 4. 28 결정 91헌바14.

헌법재판소 2009. 9. 24 결정 2008헌가25.

투고일자 2010.05.20 심사개시일자 2010.05.24 게재확정일자 2010.06.16

520 홍익법학 제11권 제2호 (2010)

Hongik Law Review, Vol. 11, No. 2(2010)

【ABSTRACT】

A Constitutional Study on the Cyber A ssembly and D emonstration

Lee, Hie Houn

Cyber assembly and demonstration was started from USA in June, 1995. In South

Korea, cyber assembly and demonstration with twitter is being carried out in May, 2010.

It is valid to put such cyber assembly and demonstration in the protected area of

freedom of speech, not freedom of assembly, because of the below three reasons. First,

considering the history of USA prescribing and protecting freedom of assembly for the

first time in Constitution, the place in the protected area of freedom of assembly in USA

was a realistic and practical place that diverse people more than two persons had an

assembly, not a virtual space which was internet. Second, if putting cyber assembly and

demonstration in the protected area of freedom of speech, an extensive freedom is

secured since its regulation and restriction are executed by the principle of clear and

present danger. On the other hand, if putting it in the protected area of freedom of

assembly, cyber assembly and demonstration is protected to the minimum since it is

applied to diverse limited regulations of Law on Assembly and Demonstration. Third,

out of diverse methods of cyber demonstration, how to push a button for new correction

(F5) and to send remonstrative emails in mass will be an illegal action of declaration of

intention to be punished by Article 314 Clause 2 of Criminal Law, Article 48 Clause 3

이희훈 / 사이버 집회․시위에 대한 연구 521

and Article 71 Number 10 of Act on Promotion of Information and Communication

Network Utilization and Information Protection, etc. and Article 12 and Article 28 of Act

on Foundation Protection of Information and Communications. Therefore, they don’t

need to be protected by law. Putting a banner in a screen of the pertinent internet

homepage or comments in a bulletin board of the pertinent internet homepage is

regarded to be an action of cyber assembly and demonstration. It is almost unprofitable

to apply Law on Assembly and Demonstration to such actions. Therefore, it is thought

that it is not necessary to enact a new act on cyber assembly and demonstration or to

add a chapter of cyber demonstration to the present Law on Assembly and

Demonstration by revising it.

Key words : Protected area of Freedom of Assembly, Law on Assembly and

Demonstration, Cyber Assembly and Demonstration, Protected area of

Freedom of Speech, Criminal Law, Act on Promotion of Information and

Communication Network Utilization and Information Protection, etc., Act

on Foundation Protection of Information and Communications