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商標 65 点（Ａさん 特実･意･商の得点の平均 63.5 点）

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問題Ⅰについて

１．３条２項の趣旨

⑴ ３条１項各号に該当する商標は、識別力が無いものであるから、登録を受け

ることができないのが原則である。

⑵ しかし、３条１項３号～５号に該当する商標は、使用により出所表示機能を

有することが経験則上認められる。このような商標には、保護すべき信用も蓄

積されていると考えられる。

⑶ そこで、法は、このような場合には特別顕著性を有するものとみなして、保

護すべく、３条２項の規定を設けた。

２．３条２項の要件

３条２項は、①出願に係る商標が３条１項３号～５号のいずれかに該当する

こと、②使用された結果、全国的な周知性、すなわち著名になっていること、

③出願商標と使用商標とが同一であること、及び④出願商標に係る指定商品・

役務と使用商標に係る商品・役務とが同一であること、を要件とする。

３．同一性を厳格に解すべきかについて

⑴ ３条２項は、使用により著名となった商標を例外的に登録するものであるか

ら、「出願商標と使用商標の同一性」及び「出願商標に係る指定商品等と使用

商標に係る商品等の同一性」は厳格に解すべきとも思える。

⑵ しかし、実際には使用される商標に企業の名称等が付されていたり、形状等

をわずかに変形させることが実情である。また、商品等も時代の流れに応じて

変化する場合もある。かかる場合に、厳密に解すべきとすると、出願人に酷に

過ぎたり、適切に業務上の信用を保護することができないと考える。この場合、

需要者が、出願商標を認識しているかどうか、出願商標に係る指定商品等とし

て認識しているかどうかを考慮すればよい。

⑶ そこで、上記同一性は、厳格に解すべきでないと考える。

問題Ⅱ⑴について

⑴ 甲は、拒絶査定不服審判を請求すべきである（44 条１項）。拒絶査定の確

定を免れ、出願を庁に継続させるためである。

⑵ 本問において、①甲は拒絶をすべき旨の査定を受けた者であり（44条１項）、

②基準日において拒絶をすべき査定の謄本の送達日から３月を経過していな

い（同項）ため、請求し得る。

⑶ しかし、甲は在外者であるため、このまま請求（準特131条）しても、同請

求が却下されてしまう（準特135条）。

⑷ そこで、甲は、商標管理人を選任し（準特８条）、商標管理人により同請求

をすべきである。

問題Ⅱ⑵について

１．問題の所在

⑴ 本問において、甲は、指定商品「チョコレート」を、「フランス産のチョコ

レート」に減縮する補正をすれば、４条１項16号の拒絶理由を解消できる。

⑵ しかし、甲の出願は国際商標登録出願であるため、拒絶理由通知（15 条の

●原則→しかし→そこで、と流れよくまとめられていています。

●商標については、同一性を損なわない範囲で３条２項の適用が認められる点ＯＫです。 商品等については、

「商標の著名性等を考慮して」、同一の範囲を超えた範囲で適用が認められますね。

●適用要件、わかりやすく整理されていて好印象です。

●甲が在外者であることに留意して論じられていて好印象です。

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25 ■ 2020 論文過去問分析講座［縦断分類編］ 答案構成分析版

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令和元年度 問題Ⅰ

甲は、意匠Ａを創作して、意匠Ａについて全体意匠で令和元年５月７日に意匠登録出

願をし、令和元年５月８日から意匠Ａに係る物品を販売した。また、令和元年６月28

日、甲は意匠Ａの形状に修正を加え、同じ物品に係る意匠Ｂを創作した。意匠Ｂに係る

物品は、２年後の販売を予定している。また、意匠Ａに係る意匠登録出願は、令和元年

６月28日時点ではまだ登録されていないが、拒絶理由はなく、その後に登録されるもの

とする。

意匠Ａと意匠Ｂとの関係を考慮して、甲が意匠Ｂについて全体意匠で意匠登録出願を

するに際して、注意すべき点及び注意する理由について述べよ。

ただし、意匠Ａ、意匠Ｂ以外の意匠、及び国際意匠登録出願を考慮する必要はない。

設問骨子

甲は、独自に創作した意匠Ａに係る意匠登録出願をし、翌日よりＡに係る物品を

販売した。その後、Ａの形状に修正を加え同じ物品に係る意匠Ｂを創作した。Ｂに

係る物品は２年後の販売を予定している。甲がＢについて出願する際に注意すべき

点及びその理由を述べよ。

答案構成

１．関連意匠（10条１項・２項）

・結論：ＡとＢが類似する場合：関連意匠（10条１項・２項）

（・Ａの出願日から10年、Ａを本意匠、Ｂを関連意匠）

・理由 ＆ あてはめ

（・Ｂについて何ら手続を行わずに出願

→ ９条１項（17条１号）

・物品の販売により、Ａは公知

→ ３条１項３号（17条１号）

∴ 関連意匠 → Ｂについて意匠登録可）

・その他：

・「本意匠の表示」の欄を設け、Ａを本意匠として特定

・本意匠Ａの意匠権が放棄等により消滅していないこと（10条1項但書）

・Ａに係る意匠権に専用実施権が設定されていないこと（同条６項）

２．新規性喪失の例外の規定の適用を受けた意匠登録出願（４条、６条）

・結論：ＡとＢが非類似である場合：新規性喪失の例外を受けた出願（４条、６条）

・適式な書類の提出（４条３項）

（・非類似であっても、容易に創作であれば → ３条２項（17条１号）

∴ 新規性喪失の例外 → Ｂについて意匠登録可）

３．秘密意匠（14条）

・結論：物品の販売を２年後に予定：秘密意匠（14条）

・所定の書面の提出（14条１項・２項）

∴ の実施時期と公表時期を調整

意匠法／第２章 権利化前 ■ 14

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令和元年度 問題Ⅰ

１．関連意匠（10条１項・２項）

ＡとＢが類似する場合、Ａに係る意匠登録出願の出願人である甲は、Ａの意匠登録

出願の日から10年を経過する日前に、Ａを本意匠として、Ａに類似するＢを関連意匠

として、意匠登録出願をすることに注意すべきである（10条１項・２項）。本問では、

ＡとＢが類似する場合にＢについて何ら手続を行わずに意匠登録出願をすると、当該

出願は、Ａに係る先願が設定登録されることにより、９条１項による拒絶理由を有し

（17条１号）、また、甲がＡに係る物品を販売したことによりＡは公知となっているた

め、３条１項３号による拒絶理由を有する（17条１号）。しかし、関連意匠制度を利用

すれば、９条１項の規定にかかわらず（10条１項）、また、３条１項１号に該当するに

至らなかったものとみなされ（同条２項）、Ｂについて意匠登録を受けることができる

からである。

なお、甲は、Ｂに係る出願の願書に「本意匠の表示」の欄を設け、Ａを本意匠とし

て特定すること、当該関連意匠の意匠権の設定登録の際に本意匠Ａの意匠権が放棄等

により消滅していないこと（同項但書）、Ａが設定登録された後Ａに係る意匠権に専用

実施権が設定されていないこと（同条６項）に注意すべきである。Ｂについて意匠登

録を受けるためである。

２．新規性喪失の例外の規定の適用を受けた意匠登録出願（４条、６条）

ＡとＢが非類似である場合、甲は、Ｂについて、Ａに係る物品を販売した日から1年

以内に、新規性喪失の例外の規定の適用を受けた適式な意匠登録出願をすることに注

意すべきである（４条２項、６条）。また、甲は、４条２項の規定の適用を受けたい旨

を記載した書面を当該出願と同時に、かつ、証明書を当該出願から30日以内に、特許

庁長官に提出することに注意すべきである（４条３項）。本問では、ＡとＢが非類似で

あっても当業者がＡに基づいて容易にＢを創作することができた場合、当該出願は、

３条２項による拒絶理由を有する（17条１号）。しかし、新規性喪失の例外の規定の適

用を受ければ、３条１項１号に該当するに至らなかったものとみなされ（４条２項）、

Ｂについて意匠登録を受けることができるからである。

３．秘密意匠（14条）

甲は、秘密意匠の請求をし、２年の期間を指定した所定の書面をＢに係る意匠登録

出願と同時に又は第１年分の登録料の納付と同時に特許庁長官に提出することに注意

すべきである（14条１項・２項）。本問では、甲は、Ｂに係る物品の販売を２年後に予

定しているが、秘密意匠制度を利用すれば、Ｂに係る物品の実施時期と公表時期を調

整することができるからである。

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■ 令和元年度 弁理士試験 論文再現答案集

再現答案 意匠 【54点】

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問題Ⅰについて

ＡとＢの物品は同一であり、ＢはＡの形状に修正を加えているため、両意

匠の形態は類似する可能性が高く、ＡとＢは意匠として類似する可能性が高

いことを踏まえ、以下回答する。

１．新規性喪失の例外の規定の適用（４条２項）

⑴ 注意すべき点

甲は、Ｂを出願するにあたり、上記の例外規定の適用を受けることに注意

すべきである（４条２項）。

⑵ 注意すべき理由

甲は、Ｂの出願前にＡに係る物品を販売しているため、Ａは新規性を喪失

している（３条１項１号、17条１号）。

従って、そのままＢを出願すると、ＡとＢが類似するときは３条１項３号、

Ａから当業者がＢを容易に創作できるときは３条２項の拒絶理由を有する

（17条１号）ため、上記拒絶理由を回避するためである。

Ａの意匠登録を受ける権利を有する甲は（３条１項柱書）、Ａの販売日か

ら１年以内にＢを出願し（４条２項）、出願と同時に、Ｂが新規性喪失の例

外規定を適用できる意匠である旨の書面、出願日から原則30日以内に、Ｂが

４条２項の適用を受けることができる意匠であることの証明書面を、特許庁

長官に提出すべきである（同３項）。

２．関連意匠制度の利用（10条）

⑴ 注意すべき点

ＡとＢが類似する場合、ＡとＢの出願人甲は、Ａを本意匠、Ｂを関連意匠

とし、Ａの出願日以後、意匠公報の発行日前にＢを出願し（10 条１項）、Ｂ

の願書に「本意匠の表示」を設けることに注意すべきである。

⑵ 注意すべき理由

ＡとＢが類似する場合、題意よりＡに係る先願は、拒絶理由はなく、その後

に登録されるため、Ｂに係る出願は９条１項の拒絶理由を有する（17条１号）。

本制度を利用することにより、上記拒絶理由を回避しつつ、１のデザイン

コンセプトであるＡから創作されたバリエーションのＢについて、同等の創

作的価値を有するものとして保護し、Ｂの意匠権に基づく権利行使が可能と

なるからである。

３．秘密意匠制度の利用（14条）

⑴ 注意すべき点

Ｂの出願人甲は、出願と同時または第１年分の登録料の納付と同時に、秘密

請求期間を２年と記載した書面を特許庁長官に提出し（14条２項）、所定の手

数料を納付することにより、Ｂについて秘密請求すべきである（14条１項）。

⑵ 注意すべき理由

甲は、Ｂに係る物品について、２年後の販売を予定しており、本制度を利

用することにより、実施時期と公表時期を調整しつつ、他者がＢを模倣した

転用意匠を創作することを防止できるからである。

●意匠Aと意匠Bとの関係について、AとBの意匠が類似する場合だけでなく、AとBの意匠が非類似であって、AからBが創作非容易でない場合も指摘しておきましょう。

☆法改正により、関連意匠については、9条1項・2項の適用だけでなく、公知の本意匠と同一・類似のものは、3条1項等の適用については、3条1項1号・2号に該当するに至らなかったものとみなされることになったため(10条2項)、4条の適用を受ける必要はなくなりました。

☆法改正により、関連意匠の出願は、本意匠の出願の日以後であって、本意匠(基礎意匠)の出願の日から10年を経過する日前までできるようになりました。 (ただし、当該関連意匠の意匠権が設定登録の際にその本意匠の意匠権が44条4項の規定により消滅しているとき等を除く)

●注意すべき点として、新規性喪失の例外の規定の適用を受けること(4条2項)、 注意すべき理由として、BがAに類似する場合、甲の販売によりAが公知であり、Bに係る出願は3条1項3号の拒絶理由を有すること(17条1号)、 BがAに類似しない場合、Bが公知のAから創作非容易でないとき、 Bに係る出願は3条2項の拒絶理由を有すること(17条1号)を理解されています。 規定の要件・あてはめ・効果と丁寧に記載されていて良好です。

●注意すべき点・理由について秘密意匠制度の利用(14条1項)とともに2年後の販売予定より前にBが意匠公報により公表される可能性があることに言及したいところです。

改正対応 ■

改正対応 ■

改正対応 ■

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