KI"IAII Uf" 'l'lIJNl'l '.TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍs VASCO

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Tel.: 94 42·; 42 31 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.· 538/2021

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-SENTENCIA NÚMERO 23112021

ILMOS.lAS. SRES.lAS.PRESIDENTE:D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA

MAGISTRADOS/AS:D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZD." TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO

En la Villa de Bilbao. a cuatro de junio de dos mil veintiuno.

La Sección ]' de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior deJusticia del País Vasco, compuesta por los/as limos. Sres. antes expresados, ha pronunciado lasiguiente SENTEI CIA en el recurso de apelación, contra la sentencía dictada el 17 de febrero de2021 por el Juzgado de lo Contencioso-admínistrativo n.· 2 de Vitoria-Gasteiz en el recursocontencioso-administrativo número 654/2018. en el que se impugnaba la resolución de 19 deoctubre de 2.018 que resolvía incidente de imposición de penalidades contractuales porincumplimientos derivados del contrato de gestión del servicio público de limpieza viaria yrecogida y transporte de residuos urbanos.

Son parte:

- APELANTES: FOME TO DE CO STRUCCIONES y CONTRATAS. S.A._ yGMSM MEDIO AMBIENTE, S.A -UTE LV RSU VITORIA-GASTEIZ-, representadas por laprocuradora D.' SOLEDAD CARRANCEJA DIEZ y dirigidas por el letrado D. JUAN JAVIERLABAYEN ANDONAEGlJI. -

o DE VITORIA-GASTEIZ.

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Ha sido Magistrado Ponente.e.W1!llnQo:":.S~I::"·.~D~. .!:L~U~IS~JA~V:!.IEs.R&1ldUMt01TIO ESTEFANÍA.

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I1.- ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso porFOMENTO CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., GMSM MEDIO AMBIENTE S.A. yU.T.E. LV RSU VITORIA-GASTEIZ recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictasesentencia.

SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a laotra parte para que en el plazo de quince días pudiera formalizar la oposición al mismo, y en sucaso, la adhesión a la apelación.

TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, sedesignó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni lacelebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 03 de junio de 2021,en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resoluciónprocedente.

CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presenterecurso de apelación.

I1.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- Se fOlmula recurso de apelación contra sentencia del Juzgado de loContencioso-Administrativo de Vitoria-Gasteiz nO 2, de 17 de febrero de 2.021 en el R.C-A nO654/2018, que desestimaba el recurso interpuesto por las sociedades integrantes de la UTE LVRSU VITORIA-GASTEIZ en relación con la resolución de 19 de octubre de 2.018 que resolvíaincidente de imposición de penalidades contractuales por incumplimientos derivados del contratode gestión del servicio público de limpieza viaria y recogida y transporte de residuos urbanos, ensuma de 60.000 €.

El recurso de apelación, que se formaliza en escrito de los folios 7 a 13 de este ramoseparado, sostiene que la referida sentencia incurre en cuatro errores que, enunciados en síntesis,son los que siguen;

Se dice que el fallo es erróneo por no valorar los hechos que resultaron probados,entendiendo por tales los que se derivan de las manifestaciones hechas por el testigo propuestopor dicha UTE, que, siendo empleado de la misma, no fue tachado ni reconoció tener interés enel asunto. Ello le habría generado una gravísima indefensión a dicha parte.

El segundo error consistiría en afirmar la resolución que la entrega de los partes diariosde trabajo estaba prevista en el PCAP, siendo así que fue acordada por la UTE y los serviciostécnicos municipales en reunión celebrada el 2 de febrero de 2.016.

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El tercer error residiría en afirmar que la penalidad prevista en el PCAP se refieretambién a una posible falsedad de los partes de trabajo, y ello porque en los pliegos no se preveíasiquiera dicha entrega, como se ha indicado en el motivo anterior.

El cuarto error consistiría en que se valide la cuantía de la penalidad que se tiene porfija de 60.000 € en base al apartado 3.13 de la cláusula 46 del PCAP. (proporcionalidad, etc ... )

A estos motivos daba respuesta correlativa la representación del municipio apelado enescrito de oposición obrante a los folios 19 a 29 de estas actuaciones, que permite igualmenteeste resumen;

-El primero ha de ser desestimado por pretender una valoración alternativa de la pruebaen base a las pruebas interesadas de su parte siendo facultad judicial dar uno u otro valor a losmedios probatorios practicados. Se hace critica seguida de las manifestaciones o las valoracionesdel "trabajador de la UTE",

-Respecto a la entrega de partes de trabajo diarios se trascribe lo que dice realmente laSentencia de instancia que la hacer derivar de la obligación genérica del artículo 1Ol del PPTC,que se trascribe igualmente.

-En lo relativo a la penalidad referida a la posible falsedad de los partes diarios detrabajo, se remite a la Cláusula 46 de "Infracciones y Sanciones aplicables", apartado 3.13como falta muy grave con penalidad de 60.000 €, por el falseamiento de la contabilidad y demásdocumentación relacionada con el funcionamiento de la empresa o el contrato.

-Sobre el motivo cuarto, con técnica procesal que rechaza, se descarta que se puedanpretender atenuantes en el sentido que argumenta ya la Sentencia de instancia.

SEGUNDO,- Respecto a la cuestión probatoria que se suscita, se parte ya de unaconcepción errónea de la prueba procesal, como sería la de que es el litigante y no el órganojurisdiccional en sede del artículo 217 de la LEC, quien determina qué es lo que se ha probado enel proceso y si el juzgador se ha apartado o no de ello.

Las mercantiles recurrentes propusieron como testigo a "DonJefe de Servicio de UTE LV RSU", -folio 36 de los autos-, y consideran que como, a pesar deesa dependencia manifiesta del testigo respecto la parte actora, dado que no le afecta unainhabilidad legal para ser testigo -como establecía el Código Civil en su artículo 1247 hasta laentrada en vigor de la LEC de 2000-; o como no reconoce interés en el asunto; o como no ha sidomateria de tacha, -de suyo innecesaria una vez reconocida la vinculación, conforme al artículo367.2 LEC-, las manifestaciones de dicho cualificado empleado habrían de tomarse por ciertas yconstituir prueba que el Juzgador debería aceptar, por el hecho de haber admitido la práctica dedicha diligencia, o debiendo en todo caso explicar por qué se aparta de las declaraciones deltestigo, so pena de causar indefensión a la parte que lo propone.

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Sin embargo, y muy al contrario, resultará justificado en orden a una valoraciónconjunta de la prueba que el órgano jurisdiccional de instancia, como en este caso ha ocurrido,haya rechazado de manera expresa la específica consecuencia de hecho afirmada por esecompareciente (concurrir tan solo sólo errores puntuales y no intencionados) en función de esacircunstancia de dependencia laboral del testigo con las firmas recurrentes, basándose además enel resultado de otras pruebas documentales e informes.

Por el contrario, las apelantes parecen confundir la prueba testifical con lo que no lo es.pues, en efecto, no podrá considerarse testigo al mandatario o portavoz de una parte litigante quecomparece para hacer en el acto de la vista manifestaciones y valoraciones litigiosas en nombrede la referida UTE actora, como en este caso paladinamente ocurría. (Y basta para ello con lalectura del escrito de apelación de las actoras en sus párrafos 14 y siguientes -folio 9-). Elreferido por haber sido pieza fundamental en la gestión del contrato, tendrá sinduda amplio conocimiento de las vicisitudes de todo tipo en las que ha intervenido en nombre dela referida UTE, pero la nota que legitima al testigo y da fuerza probatoria a sus afirmaciones dehecho, no es la de ser experto conocedor de los entresijos de la controversia, sino la de ser untercero imparcial, -articulo 367.2 citado-, y no un apéndice orgánico de las partes litigantes, encuyo caso, solo podría absurdamente considerarse testigos a los directivos, expertos, apoderadosy administradores de las entidades o personas jurídicas, es decir, a quienes realmente la encarnancomo parte.

Por ello, no se entiende ni se puede acoger el sentido de la indefensión que dice padecerla UTE apelante, pues el órgano judicial no tiene que motivar con más detalle el por qué noasume las declaraciones de un testigo parcial, si así lo considera por su vinculación ydependencia de la parte proponente, y si objetivamente así se presenta y manifiesta el mismo. Noexiste el menor deber judicial, antes al contrario, de considerar ''probado'' lo que afirmen laspropías partes a través de sus agentes, representantes o dependientes, y la Sala de segundainstancia comparte plenamente la conclusión alcanzada en este caso en la primera instancia,debiendo insistirse en que el Juzgado "a qua" no ha hecho una apreciación probatoria ennegativo basada aisladamente en ese medio testifical, sino que en su F,J. Segundo, folio 3 y 4, hamotivado cuales son los elementos de convicción respecto de los servicios de "barrido manualde aceras y/calzadas" (A) y "servicio de barrido motorizado" y otros (B), que le llevan a darpor acreditada la tesis de la Administración demanda, y ha dado una explicación razonada de suacogimiento, que, en cambio, no ha considerado desvirtuada por el testígo propuesto por lasdemandantes en función de una subjetiva, -y objetivada-, parcialidad.

En anterior sentencia entre las mismas partes contrapuestas, (18 de mayo de 2.021 enR.C-A n' 247/2020), hacia esta Sala y Sección observaciones en paralelo a lo que ahora seplantea, que merecen ser reproducidas, y que son éstas;

"( .....) dos tipos de pautas doctrinales deben ser traídas a presencia cuando en segundainstancia se debaten aspectos que las partes enfocan principal o exclusivamente desde su vertientefáctica.

La primera de ellas es la que, en general, delimita el margen que les cabe a las controversias deesa índole que contra las resoluciones de instancia se susciten.

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La refleja, como ejemplo, la Sentencia de esta misma Sección de 20 de julio de 2017 (ROJ:STSJ PY 2708/2017), en la Apelación n° 628/2.017, que dice así;

"Discutida por la apelante la conclusión probatoria obtenida en la instancia, tal discrepanciavalorativa debe necesariamente ser resuelta, atendidos los criterios jurisprudenciales que delimitan lafacultad conferida al órgano judicial de apelación en orden a la revisión de la valoración de la pruebaefectuada por el juzgador, a saber:

La valoración de las pruebas practicadas con aplicación del principio de inmediación judicial,es función básica del juzgador de instancia, y solo podrá ser revisada con li.mdamento en la apreciaciónde que la actuación judicial valorativa infringe el derecho de la prueba, incluido el que se deduzca de losprincipios generales del derecho, o las reglas de la lógica (sentencias de la Sala Tercera del TribunalSupremo de 3 de julio, 26 de septiembre y 3 de octubre de 2007, recursos de casación n° 3865/2003,9742/2003 y, 7568/2003; así como las citadas en las mismas, de 6 y 17 de julio de 1998,27 de marzo, 17de mayo, 19 de junio, 12 de julio, 22 de septiembre, 6 y 18 de octubre, 2 y 19 de noviembre, 15 dediciembre de 1999,22 de enero, 5 de febrero, 20 de marzo, 3 de abril, 5 de mayo, 3 de octubre y 20 denoviembre de 2000, 3 de diciembre de 2001 y 23 de marzo de 2004).

En aplicación de esta doctrina, cabe discutir en sede de apelación la valoración que de laprueba practicada hizo el juzgador, más la facultad revisora del Tribunal "ad quem" al respecto debeejercitarse con ponderación, en tanto que aquel órgano al realizar las pruebas con inmediación dispone deuna percepción directa de ellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de apelación, salvosiquiera de la prueba documental. Por tal razón, este Tribunal sólo deberá valorar la práctica de lasdiligencias de pruebas realizada defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación especificade las mismas, fácilmente constatable, así como aquellas diligencias de prueba cuya valoración seanotoriamente errónea, de modo que sólo si la valoración se revela como equivocada sin esfuerzo, cabeatender la pretensión de la apelante."

(....) Lo que ajuicio de esta Sala ocurre en el supuesto de esta apelación n° 247/2019, es que,pese a predicarse de la Sentencia apelada una infracción en la valoración de la prueba, la UTE recurrenterefiere la misma a lo que no es prueba, sino alegación o valoración juridica.

En efecto, la esencia de la prueba testifical, como la de todo medio probatorio, es la de recaersobre hechos objeto de controversia entre los litigantes, -Articulo 281.1 LEC Y articulo 60.3 LJCA-, y enmodo alguno la de dotar de certeza a las manifestaciones que realice en ese trámite un testigo del circulode interés de la recurrente, (empleado), mediante las que exprese valoraciones acerca de lo justo o injustodel método de cálculo económico empleado por la Administración. Esas valoraciones no son prueba,-por más que la recurrente enfatice de manera autorreferencial las apreciaciones de su testigo Don

y la LEC impide tenerlas como tal, de modo que si tales valoraciones se realizan pese a todo,"se tendrán por no realizadas". -Articulo 368.1-."

TERCERO.- Tampoco merecen mejor suerte las demás objeciones que la Sentencia deinstancia le merecen a las firmas apelantes. Y así;

-Respecto de los partes diarios de trabajo, ningún error puede apreciarse en lo queverdaderamente indica la resolución "a qua" sobre este punto, y menos aún la supuestacontradicción en que incurriría la misma, y es que, contra el argumento escasamente descifrable yútil de la parte apelante, el F.J. Segundo expresa con claridad que la entrega de esos partes fueacordada por la UTE y los servicios técnicos constando así en acta de 2 de febrero de 2.016, y

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que esa entrega suponía la materialización de la obligación genérica establecida en el artículo101 del PCAP. No se sabe, por tanto, dónde radica la pretendida contradicción, pues ambasproposiciones son tan compatibles entre sí que para lo que no sirve en modo alguno elplanteamiento de tan oscuro y superficial argumento es para demostrar, como parece pretenderse,que el artículo 101 del PCAP no daba base para establecer esa obligación de entrega dedocumentos en relación con el articulo 37 de cumplimentar y presentar en plazo ladocumentación requerida por la administración en funciones de control y fiscalización delservicio. Obvio resulta que ninguna de esas disposiciones del PCAP mencionaba a la letra tales"partes diarios de trabajo", pero ni la Sentencia ni la parte contraria sostienen semejante cosa,sino, antes bien, -y ello es irrebatible-, que la exigencia de los mismos que llego a producirse araíz de aquella reunión de febrero de 2.016 representaba una concreción de las facultades y de lascorrelativas obligaciones que el PCAP ya imponía. Yeso es lo que, con total fundamento, laSentencia asume.

-A partir de lo anterior, la subsunción de esos partes de trabajo en la previsíón de lospliegos respecto de su falseamiento y consecuente penalidad, tampoco puede ofrecer dudas. Lasrecurrentes sostienen que como el PCAP no se refería a ellos, no podía haber encaje en lacláusula 46 del mismo, apmiado 3.13, referido a "el falseamiento de la contabilidad y demásdocumentación relacionada con el fimcionamiento de la empresa o del contrato" y que esosmedios de control previstos en el contrato serian otros (revisión de entradas y salidas oseguimientos de carritos, etc ... ) que coexistían con los partes de trabajo, los cuales no sehallaban establecidos como obligatorios cuando se tipificó la infracción el PCAP. No obstante,ocupando indiscutiblemente los partes de trabajo el lugar primordial en el control documental dela prestación del servicio, su genérica previsión venia claramente de los pliegos y el problema desupuesta falta de tipicidad no es tal, pues si los partes no se mencionaban en ellos, la cláusulapenalizadora 3.13 venia claramente orientada a la documentación de control válidamente exigiblepor la Administración (fuese una u otra su denominación), al extremo de que con menor claridadlo sería a esos otros controles citados, ni siquiera documentales. No puede obviarse en estesentido, -y la Sentencia de instancia hace una ilustrativa introducción jurisprudencial en eseaspecto-, que no se está ante el ejercicio del derecho sancionador y punitivo, con lo que no cabeinvocar, como implícitamente parece hacerse, las garantías propias del artículo 25 CE en relacióncon la tipicidad de las infracciones, y que, desde una concepción civil contractual, laaplicabilidad de esas cláusulas al supuesto enjuiciado resplandece con rotundidad.

·Por último, en tomo a la falta de proporcionalidad de la medida penalizadora en que elJuzgado nO 2 de Vitoria aprecia su carácter fijo por impOlie de 60.000 € -f. 5 de este ramo-, laparte apelante se afana en describir supuestos de graduación de la misma, (no causación deperjuicios, ni enriquecimiento injusto, etc ... ) que considera trasladables al caso pero, como seopone de contrario, no estándose en el ámbito sancionador, tal principio no se puede oponer alcarácter fijo y debido de la penalidad contractual dineraria establecida, y debe así reproducirsedel fundamento de la Sentencia de instancia en términos que esta Sala hace suyos de;

"En todo caso tal procedimiento de descuento en facturas es ajeno al que nos ocupa, y plenamenteconfonne a los pliegos que rigen el contrato; un aspecto del control del contrato es que se descuenten los serviciosque la UTE reconoce en sus partes de trabajo no haber ejecutado y otra cosa es que en los partes de trabajo diariosfacilitados por la UTE se falseen datos, apareciendo trabajadores, maquinaria y servicios prestados cuando no escierto que se hayan ejecutado, lo que supone la comisión de una infracción expresamente prevista en los pliegos.

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Así, la infracción que se define en el punto 3.13 transcrito hace referencia expresa (además de a lacontabilidad) a la demás documentación relacionada con el funcionarnjento de la empresa o con el funcionamientodel contrato y no se puede negar que los partes de trabajo, elementos fundamentales para el control y constatación dela ejecución del contrato son documentación relacionada con el funcionamiento del contrato, sin que dichainfracción exija la materialización de un beneficio económico para la adjudicataria. En este sentido, las alegacionesde la aclara relativas a que no han obtenido ningún logro con su actuación, pues las facturas correspondientes a talesmeses fueron objeto de descuento por lo no ejecutado, carece de virtualidad para eliminar la aplicación delprocedimiento de imposición de penalidad, pues, si así fuera, la aChlación de la UTE falseando la información enuna documentación que está obligada a entregar, y que tiene gran relevancia en el contrato, quedaría exenta deconsecuencias en contradicción con las previsiones del peA.

Ha de desestimarse, por todo lo anterior, el recurso, sin que quepa acoger tampoco la alegación de faltade proporcionalidad de la penalidad impuesta toda vez que, como ya hemos adelantado al inicio de este expositivo.no nos encontramos en sede de un procedimiento sancionador en que resulte de aplicación el principio deproporcionalidad de las sanciones impuestas. Nos encontramos ante una infracción prevista en el apartado 3.13 de lacláusula 46:1 del PCA, que prevé una penalidad fija por importe de 60.000 euros. por lo que la aplicación de dichapenalidad deviene en debida, dado que la imposición de penalidades es un elemento de la ejecución del contrato,como recuerda el artículo 212 de la LCSP, y la calificaciónjuridica de la conducta de la recurrente y su subsunciónen el apartado es una actividad reglada"

CUARTO.- Lo que antecede, comporta la desestimación de la apelación siendopreceptiva la imposición de costas en esta alzada. -Alticulo 139.2 LJCA-.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación, la Sala, (Sección Primera)dicta el siguiente,

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN FORiVJULADO POR LAPROCURADORA DE LOS TRIBUNALES DONA SOLEDAD CARRANCEJA DIEZ ENREPRESENTACIÓN DE "FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A".y "GMSM MEDIO AMBIENTE, S.A" -UTE LV RSU VITORIA-GASTEIZ-, FRENTE ASENTENCIA DEL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N" 2 DE

~ - -DICHA CIUDAD DE 17 DE FEBRERO DE 2.021 EN EL R.C-A N" 654/2018, YCONFIRMAR DICHA RESOLUCION CON IMPOSICIÓN DE COSTAS EN ESTASEGUNDA INSTANCIA A LAS PARTES APELANTES.

Notifíquese esta resolución a las partes. advirtiéndoles que contra la misma cabeinterponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo delTribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Superior deJusticia del País Vasco, el cual. en su caso. se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTADÍAS artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución,mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión alos criterios orientativos recogidos en el apartado 11l del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de laSala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n." 162, de 6 de julio de 2016,asumidos por el Acuerdo de 3 de junio de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior deJusticia del País Vasco.

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Quien pretenda preparar el recurso de casaClOn deberá previamente consignar en laCuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, conn.O 4697000001 053821, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto deldocumento resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso".

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, lasComunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes detodos ellos están exentos de constituir el depósito (DA 15.' LOPJ).

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se dejará testimonio completo en el presenteRamo de Apelación nO 538/2021, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr.Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de loContencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de sufecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 4 de junio de2021.

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