EL CARÁCTER GENERAL DEL DERECHO

El carácter del Derecho es general o consuetudinario y se manifiesta en sus orígenes mismo a través de la clausula Martens la cual dice:

“En espera de que un código más completo de las leyes de la guerra pueda ser dictada, las Altas Partes Contratantes juzgan oportuno hacer constar que, en los casos no comprendidos en las disposiciones reglamentarias adoptadas por ellas, los pueblos y los beligerantes permanecen bajo salavaguardia y el régimen de los principio del Derecho de gentes, tales como resultan de los usos establecidos entre las naciones civilizadas de las leyes de la humanidad y de las exigencias de la conciencia publica”

La finalidad de la clausula Marten era cubrir jurídicamente aquellas situaciones que pudieran surgir en el curso de las hostilidades y no estuvieran contempladas por las normas convencionales, cumpliendo asi la función de garantizar la validez y aplicabilidad continuada de normas preexistentes no incluidas en los convenios, esto evidencia entonces que los Estados codificaban normas consuetudinarias, ya existentes y fundadas en principios generales , por lo cual las normas de Derecho Internacional Humanitario por lo que se deben aplicar universalmente.

Los principios humanitarios han sido reconocidos por las naciones civilizadas como obligando a los Estados, incluso fuera de todo vinculo convencional (el subrayado es nuestro)

El carácter general del Derecho Internacional Humanitario tiene al menos deos manifestaciones:

- La primera se refiere a los efectos retardados de la denuncia en caso de encontrarse participando en un conflicto armado. Esto, efectivamente, apunta al carácter autónomo del Derecho Internacional Humanitario, y a su validez fuera de todo vinculo convencional, es decir, a la aceptación y reconocimiento de su origen consuetudinario.

- En segunda lugar, las normas del Derecho Internacional Humanitario, son normas de carácter erga omnes, porque los Estados han asumido una doble obligación que consiste en respetar y hacer respetar las normas del Derecho Internacional Humanitario( Art 1° del Convenio de Ginebra)

Es así que el Estado juega tanto el papel de creador como de principal aplicador, cumplen pues un desdoblamiento funcional-

Se deben tener en cuenta tres posiciones:

1. Las Normas humanitarias codificadas no agotan todo el espectro de normas y principios humanitarios posibles.

2. Sin embargo existe un número de Estados que no han ratificado los tratados de DIh, que no cuenta con la aceptación como Estados Unidos, India, Israel, Pakistan,Singapur, Somalia, Turquia.

3. No puede ignorarse que el ámbito de posibles actores de la violencia excede a la figura del Estado.

EL CARÁCTER IMPERATIVO DEL DIH

Los Tratados del DIH, constituyen desde un punto de vista jurídico, normas internacionales y como tales tiene por definición carácter obligatorio. Es decir, el Estado que es parte de un tratado, en general, y de un tratado de DIH, en particular incurrirá en responsabilidad internacional

Los convenios de Ginebra destacan por encima de cualquier otro convenio en vigor por su finalidad y régimen de derechos y obligaciones pues como ya se ha señalado, se encuentra vinculados a un objetivo indisponible para los Estados, que es la protección de la persona humana en las situaciones en que más peligra su vida y su dignidad.

En cuanto a su carácter imperativo o de IUS CONGENS, debe precisarse que estas cualidad solo acompaña a algunas y no a todas las normas internacionales. Si bien es cierto que la protección del individuo constituye uno de los temas en torno a cuya obligatoriedad existe un consenso total en la comunidad internacional de nuestros días, desde una perspectiva jurídica, esto no significa que todas las normas del DIH tengan carácter ius congens

Frente a estas normas imperativas de acuerdo con el Derecho Internacional Publico no cabe ninguna norma particular que pretenda alterar de forma alguna su contenido. Estas normas minimas como el Derecho a la vida, a no ser sometido a tortura o tratos inhumanos o degradantes, a no ser sometido a tortura o a tratos inhumanos o degradantes a no ser sometido a desapariciones forzosas a no ser sometido a esclavitud o servidumbre a la no discriminación racial, entre otras son la representación de atributos inalienables de la persona humana fundado en valores que se encuentran presentes en prácticamente todas las culturas y sistemas sociales.

Desde el punto de vista de personas protegidas del DIH prevé que estas no podrán en ningún caso, renunciar parcial ni totalmente a los derechos que les confiere por lo que los Estados se obligan a no influir sobre el aniño de las victimas protegidas para que no declinen sus derechos, o a no aceptar ninguna renuncia de derechos por parte de esas personas protegidas.