El comercio

Por Nuri E. Rodríguez Olivera y Carlos E. López Rodríguez

"Comercio" y "mercadería" derivan de una raíz latina común. En ese idioma, las expresiones "mex" o "mercis", significan "cosa mueble que se fabrica o se adquiere para ser vendida"[1]. No es tan sencilla, sin embargo, la definición de "comercio", pues depende, para empezar, del punto de vista desde el que se le considere.I. Concepto económico de comercio

Desde el punto de vista económico, se llama “comercio” a la intermediación entre la oferta y la demanda de mercaderías, con el objetivo de obtener un lucro.

Desde este punto de vista, la actividad mercantil, se distingue de otras actividades conexas a ella.

Se distingue de la producción y del consumo: los dos extremos del ciclo económico.

Se distingue de la transformación (fabricación) que no implica, necesariamente, intermediación en el cambio de bienes.

Se distingue del transporte, que tampoco supone dicha intermediación.

A. Etapa previa al comercio: el trueque o intercambio

Al menos teóricamente, se supone que en etapas rudimentarias de la civilización, existió lo que se denomina “economía individual”, en que cada individuo o familia, se bastaban a sí mismos. El hombre producía lo que necesitaba. La familia era un núcleo que producía y consumía su propia producción.

Luego, cuando los hombres se organizaron en colectividades mayores, supuestamente, tuvo lugar otro fenómeno económico: ciertas colectividades habrían producido en exceso ciertos bienes, mientras carecían de otros, que eran producidos por otras colectividades. Habría nacido, entonces, el trueque. Los hombres adquirían las cosas que necesitaban a cambio de las cosas que habían producido en exceso, mediante el intercambio de unas por otras.

El fenómeno anotado es una manifestación de la división del trabajo. Cada célula social y económica produce lo que puede producir mejor o más fácilmente. Luego, cede lo producido en demasía obteniendo, a cambio, los productos que le hacen falta. En esta etapa, los cambios se operan directamente entre productores que, a la vez, son consumidores.

Hasta aquí existe intercambio pero no intermediación. El mero intercambio de productos no requiere de moneda, ni del crédito, ni de ninguno de los negocios jurídicos que, en cambio, sí se desarrollan en torno de la intermediación. En esta etapa, todavía no existe comercio[2].

El fenómeno económico denominado "intercambio" se corresponde con el contrato de permuta, que está regulado tanto en el Código Civil (CC) como en el Código de Comercio (CCom).

B. El comercio como intermediación

Cualquiera sea la civilización de que se trate, existe un momento histórico en su evolución, en el que el intercambio pasa a un segundo plano. Esta evolución se encuentra vinculada con el establecimiento de relaciones entre civilizaciones que se encuentran separadas por una cierta distancia y, especialmente, cuando entre una civilización y otra existe un mar, un desierto o una cadena montañosa. En esa circunstancia es que aparece en escena un personaje, que percibe que puede adquirir la producción local, transportarla hasta un lugar en el que el producto escasee y venderla allí a un precio superior al que compró la mercadería. Esta persona, como fruto del servicio que presta, obtiene un lucro, que consiste en la diferencia entre el precio al que compra y el precio al que vende, deducidos sus gastos.

La operación que realiza esta persona se denomina "intermediación". La intermediación supone que la mercadería entra al patrimonio del intermediario y vuelve a salir, sea en el mismo estado, o sea después de darle una forma de mayor o menor valor.

1. Intermediación y compraventa

El contrato por el cual una mercadería entra al patrimonio de una persona, con la finalidad de ser vendida luego, se denomina compraventa mercantil. Éste constituye el acto de comercio por antonomasia y, por ello, encabeza la lista de los actos reputados comerciales por el art. 7 del CCom:

"La Ley reputa actos de comercio en general:

1. Toda compra de una cosa para revenderla o alquilar el uso de ella, bien sea en el mismo estado que se compró, o después de darle otra forma de mayor o menor valor."

2. Intermediación y comerciante

De la especialización en la intermediación, como una nueva manifestación del principio de la división del trabajo, aparece la figura del comerciante. La función de intermediación la cumple, de una manera especializada, una persona o un grupo de personas. Se dibuja de este modo, junto a las figuras del labrador, del pastor, del leñador, la figura del comerciante.

3. Distinción entre intermediación y producción

A lo hasta aquí comentado corresponde agregar que, desde la más remota antigüedad, se generó una diferenciación entre producción y comercio, que se mantuvo y acentuó con el transcurso del tiempo y, desde luego, se conserva hasta nuestros días.

Mediante el comercio los bienes aumentan su utilidad. En efecto, la utilidad mayor de un bien, no sólo se produce por las transformaciones que la industria pueda introducirle. También, adquiere mayor utilidad cuando se le ubica en el momento y en el lugar necesario para su consumo. Es lo que se llama utilidad de tiempo y de lugar. Algunas veces el valor comercial de un bien puede llegar a ser mayor que el industrial, por lo costoso de su transporte y de hacerlo llegar a los lugares de consumo, porque de nada sirve un bien si no se encuentra en el lugar y en el tiempo adecuado para satisfacer necesidades del consumo.

Resumen:

La actividad comercial es una consecuencia del principio de la división del trabajo en virtud del cual ciertas personas, los comerciantes, se especializan en la función de intermediación entre el ofertante - sea este productor, exportador, importador o mayorista - y el minorista o hasta incluso el consumidor, con una finalidad de lucro. Manejando, por ahora, conceptos simplificados, no es comercial la actividad de producción del agricultor o del ganadero ni del industrial.

C. La mediación

La actividad de mediación supone generar las condiciones para que entre dos sujetos - diversos del mediador - se celebre un negocio jurídico. El mediador, por esa tarea, obtiene una comisión.

Obsérvese que en el caso de la mediación, el bien objeto de la mediación no ingresa al patrimonio del mediador. El mediador no es parte en el negocio jurídico que se logra en virtud de la mediación.

Al mediador profesional nuestro CCom lo considera un auxiliar del comercio. El contrato por el cual se le encarga la mediación se denomina corretaje.II. Concepto jurídico de comercio

El comercio no es una creación legislativa. El legislador reconoce un hecho económico al que considera como comercio y sanciona la norma que debe regirlo. No obstante, existen algunos actos que se reputan comerciales porque así lo dispone la Ley, a pesar de que, de acuerdo con su naturaleza económica, no lo sean.

El comercio, desde el punto de vista jurídico, no coincide con su concepto económico.

La diferencia entre el concepto económico y el jurídico, se explica por razones históricas y de política legislativa. En términos generales, se observa que el Derecho comercial ha ido ampliando progresivamente su ámbito de aplicación. Por otra parte, el concepto jurídico de comercio varía según el país de que se trate.

Por lo tanto, desde el punto de vista jurídico, para determinar qué es lo que constituye materia comercial, en última instancia, debemos corroborar qué es lo que la Ley considera como comercial. La Ley hace esto de dos maneras: enuncia lo que reputa comercial en el art. 7 del CCom y califica como mercantiles a ciertos contratos y a algunos otros negocios jurídicos en otras normas, especialmente en el libro II del CCom.

El CCom vigente en nuestro país, califica como actos de comercio a distintos negocios. Los enuncia en el art. 7. Algunos de ellos, responden al concepto económico de comercio pero otros no.

Mencionaremos, a continuación, aquellos actos enumerados en el art. 7, que coinciden con el concepto económico de comercio.

A. Compraventa mercantil

Responde al concepto económico la compraventa de bienes muebles para revender, mencionada en el n° 1 del art. 7. Este negocio es comercial en la ciencia de la economía y en el Derecho pero, en los restantes incisos, se califica como comerciales a otros actos, aun cuando no responden al concepto económico de comercio. Es por ello que, según comprobaremos, no hay coincidencia entre el concepto económico y el jurídico de comercio. El concepto jurídico de comercio es más amplio y comprensivo que el económico.

La compraventa de bienes inmuebles, aunque se realice con la intención de su reventa o arrendamiento posterior, no es mercantil, puesto que el art. 516 del CCom así lo establece expresamente.

B. Operaciones de banco

Se considera comercial no sólo la intermediación entre la producción y el consumo de mercaderías sino, también, la intermediación en la circulación del dinero que realizan los bancos y demás entidades de intermediación financiera. Esto se encuentra recogido en el n° 2 del art. 7, al referirse a las "operaciones de banco". La intermediación en la actividad financiera es especialmente evidente si se contempla en su unidad funcional a los contratos de depósito y los contratos de préstamo. Con los primeros ingresa dinero al patrimonio del banco. Con los segundos, ese dinero egresa de su patrimonio. La ganancia básica del banco se encuentra en la diferencia entre lo que paga por los depósitos y lo que cobra por los préstamos.

C. Operaciones de cambio

La operación de cambio está incluida en el n° 2 del art. 7. ¿Qué es una operación de cambio? Cambio es la sustitución de una cosa por otra. Podría confundirse, entonces, con el contrato de permuta (art. 572 CCom) pero no es ese el sentido de la norma que comentamos. La doctrina unánime entiende que el art. 7 se refiere al cambio de moneda. Para que haya operación de cambio, deben intervenir monedas de países distintos. La moneda actúa como mercadería; se compra y se vende.

D. Comercio marítimo

El n° 6 del art. 7, al referirse a todo lo relativo al comercio marítimo peca de tautológico. La Ley reputa comercio al comercio marítimo. Por lo tanto, la Ley obliga a que el intérprete determine qué es el comercio, para lo cual éste no tiene más opción que recurrir al concepto económico.

E. Negociación sobre letras de cambio y demás papeles endosables

En la negociación sobre letras de cambio y demás géneros de papeles endosables a que refiere en n° 3, también, podría verse el concepto económico de comercio. Obsérvese que lo que el art. 7 mercantiliza no es la propia letra sino la "negociación" sobre tales documentos. La actividad comercial sería la intermediación en estos documentos.

[1] Farina, "Presente y futuro del Derecho comercial", Revista de Derecho Comercial, año 12, p. 649.

[2] Advertimos que hay autores que discrepan con la posición expuesta, por considerar que donde hay intercambio hay comercio. Así, por ejemplo, ROCCA:

"La actividad comercial surge con el hombre; esta es una verdad que no necesita demostración. Donde hay hombres viviendo en sociedad, hay intercambio, y donde hay intercambio hay comercio." (ROCCA, Derecho comercial, tdesde el punto de vista jurídico

Por Nuri E. Rodríguez Olivera y Carlos E. López Rodríguez

Esquema

Importancia de la enumeración legal

De todos los términos que habitualmente se utilizan para describir el fenómeno económico comercial, preferimos el de “intermediación”. Conceptos aparentemente similares como el de “mediación” o el de “intercambio”, se aplican mejor a otros fenómenos diversos al comercio.

Entonces, siguiendo dicho criterio, desde el punto de vista económico, se considera comercio a todo acto de intermediación entre la producción y el consumo de mercaderías.

El Derecho comercial ha preferido no definir al comercio. En lugar de una definición, provee una enumeración de los actos que consideró conveniente someter al régimen del CCom. Dicha enumeración se encuentra en el art. 7 del CCom.

Ahora bien, el CCom, tanto en su art. 7 como en otras de sus normas, ha atribuido naturaleza comercial a diversos actos. Algunos de estos actos se corresponden con el concepto económico de comercio pero otros no.

Así, por ejemplo, el Derecho comercial considera como acto de comercio a ciertos actos que no son de intermediación. Algunos, por ejemplo, son actos de mediación (como el corretaje o el remate) o de producción (como la empresa de fábrica).

Por ello, decimos que, desde el punto de vista jurídico, son actos de comercio aquellos que la Ley declara tales en el art. 7 y, también, aquellos contratos regulados en el CCom, estén o no incluidos en el art. 7.

La atribución de naturaleza comercial a varios negocios que, en sí, no la tienen, suele obedecer a razones históricas o a que algunos de ellos nacieron para servir al comercio o a que son frecuentemente utilizados por comerciantes.

I. Actos que no coinciden con el concepto económico de comercio

A. Empresas referidas en el art. 7

1. Empresa de fábrica

El art. 7 dispone:

“La ley reputa actos de comercio en general:…

4º. Las empresas de fábricas, comisiones, depósitos o transportes de mercaderías por agua o por tierra.”

Ninguna de dichas empresas responden directamente al concepto económico de comercio. Así, para empezar, el CCom califica como comercial - en el n° 4 del art. 7 - a la fabricación, aun cuando, desde el punto de vista económico, se encuentra en el ámbito de la producción.

2. Empresas de comisión, depósito y transporte

La comisión, el depósito y el transporte, mencionados en el n° 4, tampoco constituyen, en sí mismos, actos de intermediación. Cumplen una función accesoria o auxiliar respecto de lo que se considera comercio en sentido económico.

El art. 7 califica al transporte de mercaderías, por agua o por tierra, como actividad mercantil. Estas actividades se realizan, en principio, para facilitar el comercio pero la Ley, también, comercializa el transporte de personas por cualquier vía.

B. Remate y corretaje

Se reputa acto de comercio, asimismo, al remate y al corretaje, a pesar de que, en ambos casos, el rematador o el corredor "median" entres quienes realmente realizan el negocio. Paradójicamente, el corretaje inmobiliario o el remate de inmuebles, es un acto de comercio, en tanto la compraventa de inmuebles con la intención de revenderlos o arrendarlos, no se considera acto de comercio.

C. Otros actos previstos en el art. 7 que no coinciden con el concepto económico de comercio

1. Seguros

También, se considera comercial los contratos de seguros. Rocco ve en esto una intermediación en los riesgos por parte de las empresas aseguradoras.

En nuestra opinión, considerar que existe intermediación en la actividad de seguro es forzar un tanto el concepto de intermediación. El seguro es mercantil no porque el legislador haya visto en él un acto de intermediación sino porque, históricamente, el seguro es una actividad estrechamente vinculada a la actividad mercantil.

2. Sociedades anónimas

En cuanto a las sociedades anónimas, el art. 7 puntualiza "cualquiera fuera su objeto", con lo cual acentúa la distancia respecto del concepto económico de comercio. Las sociedades anónimas son comerciales aunque su objeto no sea realizar una actividad mercantil. Esto se encuentra ratificado en la Ley de Sociedades Comerciales n° 16.060 de 1989 (LSC) y ampliado a todo el resto de las sociedades comerciales. En el art. 4 de la LSC se establece:

"Las sociedades con objeto no comercial que adopten cualquiera de los tipos previstos por esta ley, quedarán sujetas a sus disposiciones, considerándose sociedades comerciales."

3. Compraventa de buques

Por otra parte, es mercantil toda compraventa de buques, aunque no haya intención de intermediar en dichos bienes o se trate de embarcaciones de paseo o deportivas (art. 7, n° 6).

4. Convenciones sobre salarios de dependientes

En cuanto al n° 8 del art. 7, que atribuye carácter comercial a las convenciones sobre salarios de dependientes y otros empleados de los comerciantes, ello es materia actualmente del Derecho laboral.

II. Actos calificados como comerciales en otras disposiciones del CCom y leyes mercantiles

La enunciación de actos de comercio no se agota en el art. 7. Para realizar la actividad comercial, se celebran contratos calificados como comerciales que no fueron enumerados en el art. 7. El Libro II del CCom contiene una normativa que regula obligaciones y contratos que se utilizan en el ejercicio de la actividad comercial y son comerciales a pesar de que algunos de ellos no están incluidos en la nómina del art. 7.

Tenemos, entonces, que la Ley comercial regula contratos que, también, están regulados en la Ley civil, que no fueron mencionados en el art. 7, como el mandato y diversos contratos de garantía, pero que tienen determinados caracteres que los distinguen de los contratos civiles homónimos. Hay particularidades en el régimen jurídico comercial de esos contratos, lo cual hace trascendente y decisivo conocer los matices y diferencias de la regulación comercial.

También, se regulan en las leyes comerciales contratos no disciplinados en el Código Civil y tampoco mencionados en el art. 7, como el crédito de uso (leasing) y el factoraje.

La Ley comercial regula otros actos jurídicos – de naturaleza no contractual – y que son típicamente mercantiles. Nos referimos a los títulos valores y a sus distintas variedades, en que la fuente de las obligaciones es la voluntad unilateral de quien los crea.

Damos un ejemplo: es una operación mercantil la firma de un vale. Quien celebra un contrato de préstamo, documenta su obligación de restituir el dinero prestado en un vale. El vale es una especie de título valor, regulado por el Decreto Ley de Títulos Valores n° 14.701 de 1977. Se lo considera un acto comercial, prescindiendo de quién lo firma o de quién lo recibe o de su conexión con actividades mercantiles.

También, es comercial el libramiento de cheques, utilizado por comerciantes y civiles en distintos ámbitos de actividad. Cuando un civil firma un cheque, se somete a la Ley mercantil, en lo que respecta a ese negocio (Decreto Ley de Cheques n° 14.412 de 1975).

Al respecto, señalamos que la actividad comercial supone una actividad habitual. Sin embargo, en nuestro Derecho positivo, un acto aislado puede ser comercial y estar regido por el Derecho comercial. Claro que, aunque tenga una cuenta corriente y firme, por ello, varios cheques diarios, ello no constituye una actividad comercial, en la ciencia de la economía.

III. Otros negocios jurídicos mercantiles

Por otra parte, al lado de los contratos comerciales nominados tenemos varios contratos innominados. Algunos de ellos que son innominados o atípicos, son socialmente típicos porque se usan frecuentemente en la práctica comercial. Nos referimos a contratos como la concesión, la agencia y la franquicia "franchising".

En el mundo de los negocios han aparecido nuevos instrumentos de crédito y de pago, como la tarjeta de crédito y el uso de tarjetas magnetizadas para el empleo de los cajeros automáticos que instalan los bancos.

También, es frecuente la celebración de contratos conexos. Para realizar una determinada actividad, dos o más personas celebran, simultáneamente, varios contratos coligados entre sí e interdependientes (emisión de tarjetas de crédito). En un sentido similar, con relativa frecuencia, se celebran redes de contratos: damos como ejemplos los contratos de distribución y los contratos celebrados para el funcionamiento de los shopping centers o hipercentros.

Conclusiones

1. La enumeración legal no se corresponde con un concepto doctrinario en particular

A pesar de los encomiables esfuerzos doctrinarios, como el realizado por Rocco, analizada la enumeración de actos de comercio que hace el CCom, encontramos que ella no responde a un concepto único. Algunos responden a un concepto económico (ej. la compraventa); otros han sido declarados comerciales por motivos históricos o tradicionales (ej. letra de cambio); otros son declarados tales por su forma (las sociedades que adoptan tipos comerciales) y otros lo son por conexión con una actividad mercantil (ej. corretaje, comisiones, mandato, depósito).

Concordamos con Barrera Graf que expresa que el contenido de una disciplina se puede hacer con criterios a priori, cuando su existencia derive de exigencias lógicas, pero debe hacerse a posteriori cuando, como ocurre con el Derecho comercial, su razón de ser estriba en razones históricas siendo su contenido diverso, contingente y variable. De manera que el problema de fijar el contenido del acto comercial es un problema de Derecho positivo.

2. No es posible formular un concepto de acto de comercio

En el CCom no existe una definición del acto de comercio. Son muchos los autores que han renunciado a la posibilidad de dar un concepto unitario de acto de comercio. Por citar algunas opiniones de los autores más prestigiosos, recordaremos que Vivante sostiene que no es posible resumir en un solo concepto los diferentes actos a los que el legislador imprime carácter comercial y la doctrina debe renunciar francamente a una definición.

Vidari sostiene, textualmente, que “entre los actos civiles y los actos de comercio no hay ninguna diferencia esencial”.

Bolaffio expone: “El acto de comercio típico no existe. Es acto de comercio, aquél que el legislador ha querido como tal”.

Delamarre y Le Poitvin declaran que los actos de comercio no tienen otra razón de ser que el arbitrio del legislador que los ha creado. Esta tesitura levantó críticas pues no se concibe que la delimitación de una rama jurídica pueda quedar librada al simple arbitrio del legislador. Por ello, Lyon Caen et Renault señalan que los actos de comercio enumerados por la Ley son sustraídos al Derecho civil por motivos de utilidad práctica. Éstos y muchos otros autores, concluyen que no puede definirse doctrinariamente el acto de comercio y sólo cabe una interpretación exegética de los textos legales que los enumeran.Derecho Mercantil. Concepto E Historia.Categoria:Derecho Propiedad del contenido: Ediciones Rialp S.A.Propiedad de esta edición digital: Canal Social. Montané Comunicación S.L.Prohibida su copia y reproducción total o parcial por cualquier medio (electrónico, informático, mecánico, fotocopia, etc.) D. m. o Derecho comercial (Droit commercial; diritto commerciale; Handelsrecht; commercial o mercantile Law) es el conjunto de normas, predominantemente privadas que, dentro de un ordenamiento determinado, regulan, como D. especial constituido bajo los principios derivados de la actividad de empresa, el estatuto del empresario, incluido el ejercicio de su poder

de empresa, así como las relaciones con terceras personas (empresarios o no), mediante la emisión de títulos-valores y la celebración de contratos.

l. Historia. El D. m., como conjunto de normas coordinadas por principios comunes, es un fenómeno histórico (ni constante ni necesario) y su concepto, por tanto, una categoría histórica, cuyo significado y contenido hay que captar en un contexto histórico en función de su evolución.

La doctrina más numerosa niega la existencia en Roma de un D. m. especial (Goldschmidt; Thaller), porque sus funciones las cumplía el D. honorario, aun cuando Huvelin admite que existía D. internacional del mercado que se ha convertido en D. interno. Superada la crisis económica que produjo la caída del Imperio romano, el florecimiento del comercio sobre todo interlocal evidenció lo inadecuado del envejecido D. romano para satisfacer las nuevas necesidades, desatendidas también por el nuevo D. feudal, predominantemente agrario. Para remediar la insuficiencia e inadecuación del D. romano y del feudal, y eliminar los inconvenientes del lento proceso romanocanónico, así como para responder al conflicto suscitado por la prohibición canónica de la usura (Endemann), las corporaciones y gremios (v.), tan enraizadas en el desarrollo político de las ciudades, comienzan a formar y a recoger su propio D., de origen consuetudinario, y a aplicarlo a través de sus tribunales, que desenvuelven la costumbre mercantil, fijada en los estatutos de las corporaciones y completada por las disposiciones del poder estatal.

Nace así un D. especial, para la clase de los comerciantes, que crea, sin interferencias del poder público, principios nuevos e instituciones adecuadas a las necesidades de la profesión. La competencia de los tribunales consulares se determina subjetivamente: el D. especial se aplica a los comerciantes inscritos en la matrícula de la corporación. No se aplica a todas las cuestiones entre los comerciantes, sino a las controversias nacidas del tráfico, ratione mercaturae, a problemas del mercado. Este D. especial, de clase, experimenta durante su evolución un proceso de extensión subjetiva y objetiva. Subjetivamente se aplica no sólo a las controversias entre comerciantes, sino a las nacidas de negocios en que sólo una de las partes lo es, siempre que el demandado no comerciante consienta en ello; por otro lado, se aplica no sólo a los comerciantes inscritos, sino a los que se dedican realmente al comercio, y a quienes, por razón de su estado (clérigos, nobles) no pueden serlo. Objetivamente su campo de aplicación no se redujo al comercio en sentido estricto, como intermediación, sino también a operaciones conexas: tráfico cambiario, transportes, comercio marítimo (V. DERECHO MARÍTIMO), etc.

Con la aparición de las nacionalidades el D. m. se nacionaliza y el fortalecimiento del poder central estataliza este D. Las corporaciones pierden su autonomía jurídica y es el poder real quien aprueba las ordenanzas corporativas. En cambio, en el terreno del D. m. se verifica por primera vez la unificación jurídica, consecuencia de la creación de un mercado nacional, cuya expresión es la Ordonnance touchant le commerce de Luis XIV en 1673 (Code marchand o Code Savary) y la Ordenanza de la Marina de 1681. Esta primera y verdadera codificación mercantil no significó un cambio sustancial del estado anterior; continuaba siendo un D. de clase, con su propia jurisdicción, que afectaba a la producción en la limitada medida en que existía (artesanos y artífices). En esta dirección se producen las Ordenanzas del Consulado de Bilbao (1737). Se consolida la tendencia, aparecida en la época anterior, a aplicar el D. m. a determinadas categorías de operaciones en los procesos de intermediación, pero en otros supuestos continúa requiriéndose la intervención de un comerciante. El cuadro de instituciones se enriquece con la privatización de la sociedad anónima, atendiéndose también las necesidades del crédito y su circulación mediante la creación del billete de banco y la admisión del endoso de las letras de cambio.

Con la ruptura del orden gremial y estamental se disuelven las corporaciones (en Italia, en 1770-81; en Francia, en 1791; en España, por el Decr. de 8 jun. 1813). La libertad de comercio hace accesibles estas profesiones a todo ciudadano. Carecía, por tanto, de sentido un D. de clase. El proceso codificador que se desarrolla durante todo el s. XIX apenas cambia el contenido del D. m. Pero innova profundamente su espíritu, que pretende ahora desprenderse de toda referencia subjetiva, centrando el sistema sobre el acto de comercio (v. ACTO JURÍDICO 11).

El fracaso de las recopilaciones generales -en España, con la Novísima Recopilación; en Alemania con el Allgemeines Landrecht für die Preussischen Staaten de 1794-, la existencia de colecciones nacionales -en España eran de general aplicación las Ordenanzas de Bilbao- y la general postura ideológica de la abolición de clases y privilegios condujeron a la codificación mercantil (v. CóDICOS LEGALES IV). El Code de commerce de 1807 es el primer cuerpo legal que irradiará su influencia hasta casi finales del s. XIX y que, llevado por los ejércitos napoleónicos, estará vigente, con varias modificaciones, en algunos Estados alemanes e italianos, incluso después de la derrota de Napoleón. Tal pervivencia fue posible porque existía una previa coincidencia o, al menos, analogía de los principios que inspiraban el anterior stylus mercatorum del tráfico internacional (Raisch). La aportación fundamental del Code de commerce es la de que la competencia de los tribunales no se determina por la calidad de las personas, sino por la naturaleza de los actos de que nace la controversia sometida a su conocimiento. El comerciante juega un papel secundario. El D. m. se ha convertido en un D. especial de una clase de operaciones, accesibles a todo ciudadano, y sometidas a su régimen en razón a su naturaleza. El acto ocasional o aislado, realizado por un no comerciante fuera del tráfico profesional, se somete al mismo régimen que el tráfico profesional.

El proceso codificador inspirado en el francés continúa en España con el primer C. de c. de 1829, debido a Sainz de Andino, que manifiesta la contradicción entre la concepción objetiva al acotar la jurisdicción mercantil y las supervivencias subjetivas al determinar la aplicación de sus preceptos. De una extensión considerablemente superior a la del francés, fue juzgado favorablemente por los autores contemporáneos (Saint-Joseph) e influyó no sólo sobre las legislaciones hispanoamericanas, sino también sobre el propio Código alemán de 1861: (en la parte de comisión: Raisch). El C. de c. portugués de 1833, debido a José Ferreira Borges, y el C. de c. holandés de 1838 son las etapas de un proceso objetivador que alcanza su punto culminante en el Allgemeines Deutsches Handelgesetzbuch de 1861. Este Código, al que se llega después de varios proyectos, es la culminación de la direc, ción objetiva, ya que pasa desde el acto de comercio como delimitador de la competencia de los tribunales mercantiles al acto de comercio con función material o sustancial, delimitador de la materia mercantil, que la doctrina francesa, sin real apoyo positivo, había ido construyendo sobre los textos del C. de c. de 1807. Por otro lado, también marca el final de la gran extensión que en esta familia de Códigos tenía la parte de obligaciones y contratos como consecuencia de que la codificación mercantil, anterior a la civil, carecía de un D. general codificado en ese sector jurídico. En Italia, después de una breve vigencia del C. de c. francés (desde 1818 hasta la Restauración), el Código albertino de 1842 adquiere vigencia general. El Codice di commercio del Regno de Italia de 1865, modificado en la parte de sociedades, mediadores y letra de cambio, da paso al Codice di commercio de Zanardelli promulgado el 31 oct. 1882, que acentúa la dirección objetiva al colocar en primer plano sistemático al acto de comercio -cuya enumeración adquiere riqueza mayor- con función material.

En España, después de un laborioso proceso, el C. de c. de 1829 es sustituido por el promulgado el 22 ag. 1885, que rige desde 1 en. 1886. Este Código, deliberadamente objetivista, era inferior al anterior en calidad y extensión. Ha sido complementado por numerosas leyes especiales. Sus 955 artículos están divididos en cuatro libros: de los comerciantes y del comercio en general; de los contratos especiales de comercio; del comercio marítimo; de la suspensión de pagos, de las quiebras y de las prescripciones.

La tendencia objetivista del proceso codificador se quiebra con la promulgación del Handelsgesetzbuch de 1897, que, pese a no ser en muchos puntos más que una reelaboración y reducción del de 1865, reintroduce la dirección subjetiva, al basar su sistema sobre el comerciante, definido previamente en alguna de sus categorías. Criticado primeramente por juzgarse que constituía una regresión en el proceso objetivador, ha constituido con posterioridad el primer eslabón para formular la doctrina de la empresa (v.), superadora de la contraposición entre teorías subjetivas y objetivas.

La codificación independiente del D. m. se cierra en este momento. El D. privado se había unificado en el sistema inglés por razón de su especial evolución histórica. La codificación suiza, a principios de siglo, y el Codice civile italiano de 1942 representan los acontecimientos más importantes en esta dirección unificadora. Con posterioridad, la redacción de un único Código mercantil tropieza con la quiebra de los principios de la economía de mercado (v.) y la consiguiente legislación que interviene en el proceso de la economía -se ha llegado a proponer la redacción de un Código de la economía: Casanova- y también con la urgencia de la tarea legislativa, que, reforzada por la rapidez de las transformaciones económico-sociales, tiene que renunciar a una visión de conjunto, limitándose a formular leyes especiales, con lo que parece adquirir vigencia la tesis de la disolución del D. m. de Nussbaum. Por otra parte, para satisfacer las necesidades del tráfico internacional (Goldstain), la unificación internacional se realiza con ámbito regional (D. m. de la Comunidad europea) y se pretende un D. m. universal, cuyo principal órgano es la Comisión de la ONU para el D. m. internacional. Un programa mínimo es la armonización del D. m.

En Iberoamérica ha sido decisiva la influencia española en la formación de su D. m. Hasta la codificación estuvieron vigentes las Leyes de Indias promulgadas por Carlos II en 1680 (cuyo capítulo IX lo constituían las Ordenanzas del Consulado de Sevilla de 1564), las Ordenanzas de Bilbao de 1737 y la Novísima Recopilación, promulgada por Carlos IV en 1805. Durante la primera mitad del s. XIX regía la legislación anterior. a la independencia hasta que se formaron cuerpos propios: el C. de c. de 1829 rigió en Argentina (donde alcanzó una autoridad comparable a la de los autores) y en México, inspirando, sólo o en unión con el C. de c. francés, los Códigos de Ecuador (1831), Paraguay (1846), Perú, Costa Rica y Colombia (1853), Bolivia (1835), Brasil (1850) y México (1854). El C. de c. de 1885, menos afortunado que su antecesor, se aplicó en Honduras (1890), Perú (1902), Puerto Rica y Cuba (1886). Los Códigos que se han promulgado con posterioridad son de muy desigual valor. Los más importantes son, según Barrera: el de Brasil (1850), impulsado por la obra de Ferreira Borges y de Silva Lisboa; el de Argentina (1859), en cuya redacción intervino Vélez Sarsfield; el de Chile (1867) redactado por Ocampo y que después influyó sobre muchos de los Códigos posteriores. Los últimos Códigos son el de Nicaragua, el de Panamá (1916) y el de Honduras (1950) redactado por J. Rodríguez con influencia italiana. La influencia española y la francesa es sustituida por la italiana, por la alemana y, sobre todo, por la anglosajona. Esta última, perceptible primeramente en el D. cambiario, p. ej., en Argentina, y en el marítimo, se insinúa también en el D. de sociedades. La tendencia se refuerza por la extensión de la vigencia del Uniform Commercial Code, redactado en 1952 por iniciativa privada. En este sentido el INTAL realiza estudios para la unificación de algunos campos del D. m. para Iberoamérica: p. ej., D. de títulosvalores, de sociedades, etc.

2. Derecho mercantil y Derecho civil. Con la privatización del poder de iniciativa económica, el D. m. se privatiza y, dogmáticamente, se hace problema de sus relaciones con el D. civil. La autonomía del primero se basa, más que en la casi

desaparecida jurisdicción mercantil o en la reciente y contingente separación formal de Códigos, en la existencia de principios especiales -de hallazgo difícil y de vaga y cambiante formulación- y de un sistema especial de fuentes, manifestadas sobre todo a través del uso o costumbre mercantil y, acaso recientemente, de las condiciones generales de la contratación. A esta autonomía sustancial o jurídica se hace acompañar una científica y, en fecha cercana, una didáctica. Después de la desaparción de la autonomía legal, ha quedado reducida a una especialidad, compatible con la supresión del sistema de fuentes, con la objetivación de la materia mercantil y con la parcial unificación del D. de obligaciones en el Codice civile italiano.

La dualidad del D. privado se explica, desde Riesser, seguido por Go1dschmidt y, recientemente, por Ascarelli, como una manifestación de la existente en todos los ordenamientos jurídicos entre un D. estricto y otro más flexible, más adaptable al cambio social. El D. m. sería así el pionero del D. privado, en cuyo ámbito se ensayan soluciones, que, una vez comprobada su bondad, se generalizan, extendiéndose a todo el ordenamiento que sé comercializa al recibir instituciones inspiradas en principios comerciales. Para otros (Rubio, Lyon-Caen) la extensión del D. m. es función de la extensión en la sociedad de los principios en la economía capitalista o de mercado, a cuyo nacimiento y desarrollo está vinculado el D. m., que no es sino el «derecho de las instituciones específicas del régimen económico denominado capitalismo» (LyonCaen), producido por la adaptación del D. patrimonial a las necesidades del mismo (Rubio). El D. m. se conceptúa tomando como base una categoría histórica, el capitalismo, y no una categoría de la ciencia económica como sería la producción (Ascarelli). Su expansión denuncia el cambio que experimenta el patrimonio de las personas; diferencia una época en que la división del trabajo (v. TRABAJO HUMANO in) supone la concentración de los sujetos productores de los bienes ofrecidos en el mercado de la época en que la producción se verificaba en pequeñas comunidades autárquicas (Ascarelli).

La tesis de la relatividad histórica del D. m. conduce lógicamente a postular la unificación del D. privado. Defendida por Endemann, Molengraff, Thaller y difundida por Vivante, la unificación, total o parcial, referida al procedimiento concursal o al D. contractual, expresa el final de la expansión de los presupuestos del capitalismo en la sociedad, y, congruentemente, el término del proceso de comercialización del D. civil, que, pese a la aparente retracción del D. m., desaparece o queda reducido a un D. marginal, especialmente en relación al D. común en que se ha convertido el D. m.

3. Criterio delimitador. El acto de comercio fue pronto abandonado como criterio delimitador del D. m. por su falsedad histórica, por su incongruencia con los datos económicos, por su insuficiencia para abarcar toda la posible materia mercantil y por su artificiosidad. Un retorno al comerciante (v.) suscitaba los recelos de la vuelta a un D. clasista, de privilegio, por lo que, a pesar del creciente prestigio del Handelsgesetgbuch de 1897 carecía de viabilidad. Para salir de las dificultades suscitadas por la contraposición entre sistema objetivo y sistema subjetiva, Wieland, criticando y al mismo tiempo aprovechando los resultados de la teoría de los actos en masa de Hueck, formula, en 1921, su teoría del D. m. como D. de la empresa. No carecía de antecedentes doctrinales (Pisko), pero se constituye metódica y sistemáticamente, con su Handelsrecht. Encuentra inmediatamente un expositor, apasionado y tenaz, en Mossa, quien logra alcanzar buen número de adhesiones (Escarra) sobre todo en España (Polo, Garrigues, Uría, Girón Tena...). Su consagración legislativa sucede, un poco inesperadamente, en el Codice civile de 1942, donde la empresa se convierte en un elemento común a todo el D. privado. El ejercicio de una actividad profesional organizada (impresa) caracteriza a una persona como empresario. El empresario (v.), heredero del viejo comerciante, extiende, objetivamente, la esfera de acción del D. m., ya que, junto al comercio en sentido estricto, abarca también la producción industrial.

Si el comercio (v.) había transformado durante la Edad Media las ruinas del mundo romano, la producción industrial transformaba los restos del Ancien Régime. Se había venido considerando como comerciante no sólo a quien compra para revender, sino también a quien hace trabajar a otros para vender el producto obtenido. Cuando la actividad artesana es sustituida por la fábrica -que agrupa varios artesanos en las dependencias de quien por propia cuenta los hace trabajar-, la doctrina -y el mismo C. de c. art. 631- intentan reconducir la empresa a la teoría de los actos de comercio, caracterizándola por la intermediación en el trabajo o en los factores de la producción. La admisión de la empresa como criterio delimitador supone reconocer que el empresario, aun no realizando formalmente una actividad comercial stricto sensu, actúa igual que el comerciante, puesto que, económicamente, utiliza los mismos métodos y asume los mismos riesgos, cumpliendo la misma función, razones por las cuales debe, en definitiva, quedar sometido a una serie de normas que se aplican al comerciante (estatuto general del empresario), sin perjuicio de que, por razón del objeto de su actividad, le sean aplicadas también las normas propias de su estatuto especial (asegurador, bancario...).

Sin abandonar el criterio objetivo, conquista irrenunciable de la evolución histórica del D. m., se vuelve a una concepción subjetiva profesional, sin incurrir en el privilegio de una clase o estamento, que permite hallar el principio que justifica, histórica y lógicamente, la agrupación de ciertas normas del ordenamiento estatal en el sistema del D. m. Al mismo tiempo refleja el puesto relevante que en la vida de las comunidades actuales tiene la producción industrial, colocada en lugar preferente al comercio (Fanelli).

4. Derecho mercantil y Derecho de la economía. El D. m. se refiere a una de las partes del acontecer económico. Éste, en su totalidad, está regido por la constitución económica, formalmente integrada en la estatal, mediante la cual se determinan los titulares del poder económico, los límites y la responsabilidad por su ejercicio. Las intervenciones en la economía durante la guerra se perpetúan después de su terminación para paliar las consecuencias de la derrota o para organizar la paz y, una vez concluidas estas tareas, para promover el cambio social mediante el cambio de valores que permitan la más extensa realización de la justicia social. Se adquiere conciencia de un fenómeno. Es el nuevo aspecto que toma el D. m. en los países de economía centralizada (Goldstain, Hanes, Benko). El D. económico es así la concreción de la constitución económica, de la misma manera que el D. administrativo lo es de la política (Bruggemann). Concebido como una nueva forma de entender el D. (Hedemann), su ámbito coincide con el de todo el ordenamiento bajo la luz de un nuevo espíritu más justo. Pero no faltaron los intentos de delimitar el naciente D. económico mediante su objeto; si se consideraba como el que se refiere a las relaciones económicas (Dochow), el D. m. es una de sus partes. Pero no faltan intentos de definirlo como el que rige unas peculiares formas de organización económica (Westhoff) o como el D. de los empresarios (Kaskel), con lo cual coincide, en parte o totalmente, con el D. m. Al contraponerse el D. m. (y el civil) como D. de la libre iniciativa individual frente al D. de la economía organizada (Goldschmidt), resulta la función de este último como consecuencia de la extensión creciente del protagonismo del Estado en la vida económica; por los motivos y con las finalidades indicadas, el D. económico representa la irrupción de principios extraños a los que regían el funcionamiento de una economía de mercado, realizando así la función de avanzadilla que había cumplido el D. m. en la experimentación de nuevas instituciones (Ascarelli) que, encerrando una mayor justicia, pasan a integrarse en el D. común mercantil: es, pues, un D. que regula, en aras de una mayor realización de la justicia social, los conflictos en la vida económico-social entre la libertad económica y los deberes sociales del individuo (Huber)..1 El Estado y el derecho

Hecho el anterior esquema del desarrollo de las sociedades, viene ahora la pregunta: ¿cuando surge el Estado y al servicio de quién se mueve la maquinaria estatal, incluyendo el derecho y la justicia? Este aspecto de al servicio de quién será un pilar fundamental en el desarrollo del presente trabajo.

Federico Engels, en su obra El origen de la familia, la propiedad privada y el Estado, sienta las bases para la respuesta:

La codicia vulgar ha sido la fuerza motriz de la civilización desde los primeros días hasta hoy; su único objetivo determinante es la riqueza, otra vez la riqueza y siempre la riqueza, pero no la de la sociedad, sino la de tal o cual miserable individuo (...) Siendo la base de la civilización la explotación de una clase por otra su desarrollo se opera en una constante contradicción. Cada progreso es al mismo tiempo un retroceso en la situación de la clase oprimida, es decir de la inmensa mayoría. Cada beneficio para unos es por necesidad un perjuicio para otros; cada grado de emancipación conseguido por una clase es un nuevo elemento de opresión para la otra (...) y así como hemos visto, entre los bárbaros apenas puede establecerse la diferencia entre los derechos y los deberes, la civilización señala entre ellos una diferencia y un contraste que salta a la vista del hombre menos inteligente, en el sentido de que da casi todos los derechos a una clase y casi todos los deberes a la otra (...) En una palabra, introduce una hipocresía convencional que no conocían las primitivas formas de la sociedad, ni aun los primeros grados de la civilización, y que llega a su cima en la declaración: La explotación de la clase oprimida es ejercida por la clase explotadora exclusiva y únicamente en beneficio de la clase explotada; y si esta última no lo reconoce así y hasta se muestra rebelde, esto constituye por su parte la mas negra ingratitud hacia sus bienhechores, los explotadores.

Continúa Engels

Veamos el juicio que acerca de la civilización emite Morgan: ‘Desde el advenimiento de la civilización ha llegado a ser tan enorme el acrecentamiento de la riqueza, tan diversas las formas de este acrecentamiento, tan extensa su aplicación y tan hábil su administración en beneficio de los propietarios, que esa riqueza se ha constituido en una fuerza irreducible opuesta al pueblo; la inteligencia humana se ve impotente y desconcertada ante su propia creación. Pero, sin embargo, llegará un tiempo en que la razón humana sea suficientemente fuerte para dominar a la riqueza, en que fije las relaciones del Estado con la propiedad que este protege y los límites de los derechos de los propietarios. Los intereses de la sociedad son absolutamente superiores a los intereses individuales, y unos y otros deben concertarse en una relación justa y armónica. La simple caza de la riqueza no es el destino final de la humanidad, a lo menos si el progreso ha de ser la ley del porvenir, como lo ha sido la del pasado. El tiempo transcurrido des el advenimiento de la civilización no es más que una fracción ínfima de la existencia pasada de la humanidad, una fracción ínfima de las épocas por venir. La disolución de la sociedad se yergue amenazadora ante nosotros, como el término de una carrera histórica cuya única meta es la riqueza, porque semejante carrera encierra los elementos de su propia ruina. La democracia en la administración, la fraternidad en la sociedad, la igualdad de derechos, y la instrucción general, inaugurarán la próxima etapa superior de la sociedad, para la cual laboran constantemente la experiencia, la razón y la ciencia. Será un renacimiento de la libertad, la igualdad, y la fraternidad de las antiguas genes, pero bajo una forma superior.

V. I. Lenin, en su obra El Estado y la revolución, aborda el problema en forma descarnada:

El Estado es el producto y la manifestación del carácter irreconciliable de las contradicciones de clase. El Estado surge en el sitio, en el momento y en el grado en que las contradicciones de clase no pueden objetivamente, conciliarse. Y viceversa: la existencia del estado demuestra que las contradicciones de clase son irreconciliables.

Continúa Lenin, citando a Marx:

Según Marx, el Estado es un órgano de dominación de clase, un órgano de opresión de una clase por otra, es la creación de un ‘orden’ que legaliza y afianza esta opresión, amortiguando los choques entre las clases.

Sobre el tema que se trata agrega José Stalin, en su obra Cuestiones del leninismo:

La historia conoce cinco tipos fundamentales de relaciones de producción: el comunismo primitivo, la esclavitud, el feudalismo, el capitalismo y el socialismo (...) En el comunismo primitivo aún no había surgido la idea de la propiedad privada sobre los medios de producción, exceptuando la propiedad personal de ciertas herramientas, que al mismo tiempo que herramientas de trabajo eran armas de defensa contra las bestias feroces. No existía aún explotación, no existían clases. (...) En el esclavismo el esclavista es el primero y fundamental propietario con plenitud de derechos. Ricos y pobres, explotados y explotadores, hombres con plenitud de derechos y hombre privados totalmente de derechos; una furiosa lucha de clases entre unos y otros tal es el cuadro que presenta el régimen de la esclavitud. (...) Bajo el régimen feudal durante este periodo, la propiedad privada hace nuevos progresos. La explotación sigue siendo tan rapaz como bajo la esclavitud, aunque un poco suavizada. La lucha de clases entre los explotados y los explotadores es el rango fundamental del feudalismo. (…) El capitalismo lleva en sus entrañas la revolución, una revolución que está llamada a suplantar la actual propiedad capitalista sobre los medios de producción por la propiedad socialista (...) Bajo el régimen socialista, la base de las relaciones de producción es la propiedad social sobre los medios de producción.

Se toma como base de este trabajo, las anteriores definiciones sobre la aparición de la propiedad privada y del Estado y su papel como órgano de opresión de una clase contra otra, y no como garantía de derechos y justicia para los hombres.

El mismo carácter reviste el derecho. Es innegable que su aplicación es y ha sido política de una clase para subyugar al resto, y no científica y dialéctica para llevar a la humanidad a la tierra prometida. Claro que existe una parte del derecho que por su carácter y su forma es científica, como lo es, por ejemplo, la investigación judicial, o la medicina legal, la grafología, la dactiloscopia, la prueba de ADN, el mapa del genoma humano y toda la tecnología de punta que sirva para que en el proceso de investigación no se condene al inocente sino al culpable, tal cual debe ser uno de los papeles fundamentales del Estado, vale decir, la aplicación recta de la justicia y el derecho, tanto más cuando ese Estado se precia constitucionalmente de ser un “Estado Social de Derecho”, pilar en que se asienta, por lo menos en teoría, el derecho positivo.

¿Qué es el derecho positivo? Germán Conde Betancur y Javier Gonzaga Valencia, profesores de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, CREAD, de la Universidad de Caldas, dicen:

Derecho positivo es el conjunto de normas que realiza en cada comunidad jurídicamente organizada y en una determinada época de la historia, el ideal del derecho, según el concepto que se tenga de justicia.

Y Manuel Felipe Tamayo, en Introducción a la ciencia del derecho, agrega:

Es el derecho en vigor en cada país.

Debe agregarse que el derecho positivo es el derecho en vigencia, no sólo en un país sino también en una región determinada de un país o Estado. Así, se tiene que el Código de Régimen Político y Municipal de Caldas puede tener normas diferentes y legalizar algo que el Código similar de Cundinamarca o Antioquia prohíben, ejemplo típico: el chance.LIBRO I

DERECHO MERCANTIL

1. DEFINICIÓN DE DERECHO MERCANTIL:

Es el conjunto de normas jurídicas, codificadas o no, que rigen la actividad profesional de los comerciantes, las cosas o bienes mercantiles y la negociación jurídica mercantil.

1.1. Características:

Poco formalista

Inspira rapidez y libertad en los medios para traficar

Adaptabilidad

Tiende a ser internacional

Posibilita la seguridad del tráfico jurídico.

1.2. Principios:

Buena fe guardada.

Verdad sabida.

Toda prestación se presume onerosa

Intención de lucro

Ante la duda deben favorecerse las soluciones que hagan más segura la circulación

2. FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

La Costumbre

La Jurisprudencia

La ley

La doctrina

El contrato

3. SUJETOS DEL DERECHO MERCANTIL

El Comerciante: para que una persona sea considerada como comerciante, deben concurrir los siguientes elementos:

Ejercer en nombre propio.

Con fines de Lucro.

Debe dedicarse a actividades calificadas como mercantiles:

Industria dirigida a la producción o transformación de bienes y prestación de servicios.

Intermediación en la circulación de bienes y prestación de servicios.

La banca, seguros y fianzas.

Auxiliares de las anteriores. Art. 2 C.Com.

Debe ser hábil para obligarse conforme el art.6 del C.C.

Extranjeros Comerciantes: Los extranjeros pueden dedicarse al comercio en Guatemala, pero deben para ello, tener residencia en el país y obtener autorización del Organismo Ejecutivo. Art. 8

Cónyuges Comerciantes: Los cónyuges pueden dedicarse en forma separada o en conjunto al comercio, y si lo hacen juntos, los dos son considerados como comerciantes, a menos que uno de ellos sea auxiliar del otro. Art. 11

Profesiones u oficios excluidos del tráfico comercial: (art. 9)

Profesiones liberales

Labores Agropecuarias y similares

Artesanos.

Comerciantes sociales especiales: deben cumplir requisitos adicionales a los establecidos en el Código de Comercio, los cuales se encuentran regulados en leyes especiales, para poder operar, son ellos:

Sociedades Anónimas financieras.

Sociedades Anónimas de Seguros.

Sociedades Anónimas para almacenes generales de depósito.

Sociedades Anónimas Bancarias.

4. SOCIEDADES MERCANTILES

Es la agrupación de varias personas que mediante un contrato se unen para la común realización de un fin lucrativo, crean un patrimonio específico y adoptan una de las formas establecidas por la ley.

4.1. Sociedad Civil (Art. 1728 C.C.)

La sociedad es un contrato por el que dos o más personas convienen en poner en común, bienes o servicios para ejercer una actividad económica y dividirse las ganancias.

4.2. Clases de Sociedad Mercantil:

Sociedad Colectiva.

Sociedad en Comandita Simple

Sociedad en Comandita por Acciones.

Sociedad Anónima.

Sociedad de Responsabilidad Limitada

4.3. Caracteres del Contrato de Sociedad.

Es consensual porque se perfecciona con el simple consentimiento de las partes.

Es plurilateral: Las partes se obligan entre sí en una misma posición cualitativa y a veces cuantitativa.

Es principal porque subsiste por sí mismo.

Es oneroso: se recibe un beneficio como contrapartida del aporte

Es absoluto: No está sujeto a condición

Es de tracto sucesivo: Sus efectos se prolongan en el tiempo

Es solemne: Porque en su celebración deben cumplirse los requisitos en el artículo 1730 del Código Civil y 46 del Código de Notariado. Debe constar en escritura pública.

4.4 Aspectos generales de la sociedad:

Debe presentarse al Registro Mercantil, el testimonio de la escritura constitutiva, dentro del mes siguiente a la fecha de escrituración.

Los cónyuges pueden constituir entre sí y con terceros, sociedades mercantiles. (19)

No pueden constituirla los declarados en quiebra. (21)

5. ELEMENTOS DE LA SOCIEDAD:

5.1 Elemento personal: los socios

5.2 Elemento patrimonial: Patrimonio y Capital.

Capital social: es la suma del valor de las aportaciones o del valor nominal de las acciones en que está dividido.

(ver Pág. 16 Patrimonio Social)

6. OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS:

6.1 Obligaciones de hacer o dar el aporte

Cada socio tiene la obligación de aportar a la sociedad el trabajo o el capital a que se haya obligado en la escritura social.

6.1.1 Clases de Aporte:

Aporte de Industria: Consiste en el trabajo que debe realizar el socio industrial para que la sociedad pueda cumplir con el objeto para el que fue creada.

Aporte de capital: Puede darse como aporte dinerario o como aporte no dinerario. Art. 27 del Código de Comercio.

Aporte dinerario: Entrega de dinero en efectivo en la cantidad, forma y plazo pactado en la escritura social.

Aporte no dinerario: Pueden ser inmuebles, muebles, patentes de invención, marcas de fábrica, nombres comerciales, valores inmobiliarios, acciones.

6.2 Obligaciones de no hacer

Consiste en abstenerse de observar una conducta.

7. DERECHOS DEL SOCIO

Derechos de contenido patrimonial.

Derecho a participar en las utilidades y obtener ganancias.

Derecho del socio a exigir a la sociedad el reintegro de los gastos en que incurra por el desempeño de sus obligaciones para la misma.

Derecho de tanteo.

Derecho a reclamar la forma de distribuir las utilidades o las pérdidas. Art. 38, inciso 4º. del Código de Comercio.

Derechos de contenido corporativo.

Tienen la finalidad de hacer efectivos los de índole patrimonial. Art. 38, incisos 1º. y 2º. del Código de Comercio.

8. ELEMENTOS PATRIMONIALES

Patrimonio y capital. El patrimonio social se constituye por todos los bienes, derechos y obligaciones de la empresa. El capital social es una cifra o expresión de valor monetario fijo.

9. PÉRDIDAS DE CAPITAL Y SUS EFECTOS

Si la pérdida sobrepasa el sesenta por ciento del capital social, el efecto inmediato es la disolución y liquidación de la sociedad. Art. 32 y 237 inciso 4º. Código de Comercio.

10. AUMENTO Y REDUCCIÓN DEL CAPITAL SOCIAL

El aumento y la reducción de capital, además de ser resuelto por el órgano correspondiente, además implica el otorgamiento de una escritura que modifica el inicial negocio constitutivo. Art. 203 y 212 Código Comercio.

Formas de aumento Art. 207 Código Comercio

En dinero o en otra clase de bienes

Por compensación de créditos que tengan en contra de la sociedad cualquier clase de acreedores

Por capitalización de utilidades o reservas

10.2. Formas de reducción (210)

Si se trata de sociedades en las que el capital se divide en aportes, se autorizará la escritura en la que se haga constar la reducción acordada.

Si la reducción es en sociedades accionadas, la operación se hace reduciendo el valor de las acciones o por amortización de algunas de ellas.

11. ORGANOS DE LA SOCIEDAD MERCANTIL

Órgano de Soberanía:

Es el órgano supremo de la sociedad.

En la Sociedad anónima y en la de Comandita por acciones se le denomina Asamblea General y en las demás sociedades, Junta General.

Órgano de Administración.

Ejercen la representación legal de la sociedad y puede ser ejercida por uno o varios administradores o gerentes que pueden o no ser socios.

La representación es un poder que se concede a una persona para celebrar actos jurídicos a nombre de otra y sobre todo el ejercicio de tal poder frente a terceros.

Órgano de Fiscalización:

Su función es la de establecer el correcto funcionamiento de la sociedad, de acuerdo con la ley y el contrato, así como velar por el cumplimiento de la voluntad social.

12. FUSION, TRANSFORMACIÓN Y ESCISION DE SOCIEDADES

12.1. Fusión de sociedades

La fusión de sociedad es la reunión de dos o mas sociedades que forman una nueva sociedad. Puede ser por medio de integración (se fusionan en una sola y desaparecen las demás) o por absorción (una de las sociedades subsiste porque absorbe a las demás).

Efectos de la fusión:

La fusión surte efectos sobre los elementos personales y patrimoniales de la sociedad. Con relación a los socios se produce la reunión de un solo grupo humano y con relación al patrimonio y el capital, se unifica en una sola unidad económica.

Transformación de sociedades

El Código de Comercio establece en su artículo 262 que las sociedades constituidas conforme dicho código pueden transformarse en cualquier otro tipo de sociedad mercantil, manteniendo la misma personalidad jurídica de la sociedad anterior, o sea que, una sociedad colectiva se puede transformar en limitada, una anónima en comanditaria, etc.

Efectos de la transformación:

En primer lugar, si se acepta que la transformación de la sociedad extingue la personalidad jurídica del ente transformado, la nueva sociedad cuenta con una nueva personalidad jurídica. En segundo lugar, si la transformación es una simple modificación de la estructura legal de la sociedad, que no afecta la personalidad jurídica ya existente en l sociedad transformada, lo único que se obtiene es una investidura legal diferente. La ley guatemalteca se orienta por el segundo criterio. Artículos 258 al 262 del Código de Comercio.

12.3 Escisión de Sociedades:

El fenómeno contrario a la fusión de sociedades es la escisión. Si la fusión es una política de concentración de empresas, la escisión es una operación de división empresarial en la que se da un desmembramiento de los medios de producción de una sociedad, en provecho de otra u otras que se forman con base en el patrimonio de la sociedad escindida.

Se conocen las siguientes formas de escisión:

Falsa escisión: ocurre cuando una sociedad cede parte de su patrimonio a otra que se forma, la que le devuelve acciones o cuotas de capital, según el caso. En esta forma la sociedad matriz sigue existiendo.

Escisión pura: Es aquella en que la sociedad matriz se extingue y de su patrimonio de liquidación se forman otras.

13. DISOLUCION Y LIQUIDACION DE SOCIEDADES

La sociedad mercantil, por ser persona jurídica, al igual que la persona individual, tiene un período de vida que se inicia al estar definitivamente inscrita en el Registro Mercantil (24) y se principia a extinguir cuando se disuelve. Para que se dé la disolución se requiere la presencia de una causa prevista en la ley o en el contrato social. O se que todo hecho que afecte la existencia jurídica de la sociedad se conoce como causa de disolución.

13.1 Disolución parcial:

En dos casos está contemplada legalmente la disolución parcial de una sociedad: por exclusión y por separación de uno o más socios. La diferencia entre exclusión y separación radica en que la primera, el socio es retirado de la sociedad por incurrir en infracción al contenido de la escritura constitutiva o lo que establece el Código de Comercio. En cambio, la separación proviene de la voluntad del socio, el socio se separa por causas que únicamente a él es dable conocer.

13.1.1 Exclusión: Se produce cuando un socio comete un acto contrario a la escritura, a la ley o a un acuerdo social. Artículos 28, 29 y 40 del Código de Comercio.

13.1.2 Separación:

Causas de separación de las no accionadas: 1) Por no estar de acuerdo con la modificación de la escritura social (Art.16); 2) Por no estar de cuerdo con el nombramiento de administradores extraños (Art.58); 3) Por no estar de acuerdo con la fusión de la sociedad (Art. 261); 4) Cuando no se repartan las utilidades (Art.229).

Causas de separación de las accionadas: 1) Cuando no se repartan utilidades en la forma que lo establece el inciso 1º. del artículo 229 del Código de Comercio; 2) Cuando la sociedad cambie de objeto, prorrogue su plazo, traslade su domicilio al extranjero, se transforme o se fusione (Art. 231).

13.1.3. Disolución total: La disolución total afecta la existencia jurídica de la sociedad y su principal efecto es provocar la liquidación total del patrimonio de la persona jurídica. El artículo 237 del Código de Comercio señala las siguientes:

Vencimiento del plazo, salvo que se prorrogue.

Imposibilidad de realizar el objeto social o consumación del mismo.

Por resolución de los socios tomada en junta general o asamblea general extraordinaria.

Pérdida de más de 60% del capital pagado

Reunión del capital en una sola persona o socio

También puede considerarse como causa de disolución total la nulidad del contrato

La difusión en cuanto a las sociedades que desaparecen

13.2. Liquidación total de la sociedad.

Jurídicamente es la realización de su unidad patrimonial para cubrir el pasivo social y repartirse el remanente entre los socios por medio de las cuotas de liquidación, en proporción a la parte de capital que corresponda a cada socio o en la forma que se haya pactado.

La sociedad en liquidación conserva su calidad de persona jurídica durante el plazo en que debe liquidarse, el que no debe exceder de un año, y debe agregarse a la denominación o a la razón social las palabras “en liquidación” (241).

El orden que deben observar en el pago de las acreedurías de la sociedad en liquidación se contemplan en el artículo 248 del Código de Comercio.

PROCEDIMIENTO CONSTITUTIVO DE LA SOCIEDAD MERCANTIL

Organización e inscripción de sociedades en Guatemala:

Autorización de la escritura pública por el Notario, debiendo cumplir con lo establecido en los arts. 1730 del C.C., 46 del C.Not. y todos aquellos del C. de Com, que prevén lo que debe constar en el contrato social.

Dentro del mes siguiente a la fecha en que se autoriza el contrato de sociedad, debe presentarse el testimonio al Registro Mercantil, solicitando la inscripción de la sociedad. (17)

Si la escritura cumple con los requisitos legales, el Registrador Mercantil hace una inscripción provisional y ordena que se publiquen edictos en el Diario Oficial y otro de mayor circulación, por tres veces dentro de un mes y a costa del solicitante, haciendo saber al público un resumen de la sociedad que se pretende registrar.

Quince días después de la última publicación, si no hubiere objeción de terceros, se ordena la inscripción definitiva, con efecto retroactivo a la fecha de la inscripción provisional.

Inscrita definitivamente la sociedad, es razonado el testimonio y se extiende la patente de comercio por parte del registrador.

Inscripción de sociedades extranjeras.

Solicitud de autorización que se presenta al Registro Mercantil, acompañando la documentación requerida por el artículo 215 del C. Comercio.

Calificación de la legalidad de la documentación y si no hay contravención a la ley guatemalteca, se ordenan las publicaciones correspondientes. No se hace inscripción provisional.

Concedida la autorización, regresa al Registro Mercantil procediéndose a su inscripción y extensión de la patente de comercio.

Inscripción de sociedades extranjeras para operaciones temporales.

Solicitud de autorización para operaciones temporales que se presenta al Registro Mercantil.

Publicación de un aviso de la solicitud en el Diario Oficial y otro de mayor circulación.

El ejecutivo resuelve, por medio del Registro Mercantil autorizando las operaciones temporales, siempre que se haya cumplido con probar la existencia legal de la sociedad en el país de origen, de haber constituido mandatario y constituir el capital adecuado para responder de sus operaciones (Artículo 215, inciso 1º, 4º y 5º. )

15. CLASIFICACION DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

Atendiendo a la importancia del capital aportado.

Sociedad de Personas: Dentro de estas se encuentran la colectiva y las comanditas; y una de sus características es que se identifican con razón social, lo que permite que el público las conozca por medio de los nombres o apellidos de sus socios, los que generalmente son conocidos en el tráfico comercial.

Sociedad de Capital. El ejemplo es la sociedad anónima, lo que cuenta es el capital que aporte, la cantidad de acciones que compra y ese volumen de capital determinará su influencia dentro de la sociedad mixta.

Sociedad Mixta Es la sociedad de responsabilidad limitada que puede tener razón social o denominación, su número limitado de socios permite el conocimiento entre los mismos y se aplica en su organización la naturaleza personalista como la capitalista.

Atendiendo al grado de responsabilidad del socio frente a las obligaciones de la sociedad.

Sociedades de Responsabilidad limitada Son aquellas en las que por las obligaciones sociales, únicamente se responde con lo que aportó al capital, excluyendo el patrimonio particular. Ejemplo: sociedad anónima y la de responsabilidad limitada.

Sociedades de Responsabilidad Ilimitada Es aquella en que el socio, por las obligaciones de la sociedad, responde con lo que haya aportado el capital social y con su patrimonio particular, ejemplo: La colectiva.

Por la forma de representar el capital.

Sociedades por acciones: El aporte del socio se representa por un documento o título valor llamado “acción”, el que representa y da la calidad de socio. Ejemplo de ellas son todas las sociedades mercantiles.

Sociedades por aportaciones El capital se divide en aportaciones cuyo monto consta en la escritura constitutiva, siendo prohibido representar estos aportes por acciones o títulos semejantes. Ejemplo: sociedad de responsabilidad limitada, colectiva y comandita simple.

Sociedades de capital fijo y de capital variable.

Sociedades de Capital Fijo son aquellas que, para modificarse su capital, necesitan modificar su escritura constitutiva. Ejemplo: Todas las sociedades mercantiles.

Sociedades de capital variable: pueden modificar su capital sin alterar su instrumento constitutivo, ejemplo la cooperativa.

Sociedades irregulares y sociedades de hecho

Una sociedad es irregular por dos motivos: primero por tener fin lícito, en cuyo caso existiendo irregularidad, aunque esté inscrita, debe disolverse y liquidarse de inmediato. Artículos 222 y 223 del Código de Comercio. Tienen escritura constitutiva pero no están inscritas, no tienen existencia legal.

Las sociedades de hecho son irregulares porque no tiene personalidad jurídica, ya que ésta deviene de la inscripción registral. La ley establece la responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios frente a las obligaciones contraídas en nombre de la sociedad irregular. Estas no tienen escritura constitutiva. Producen Nulidad Absoluta.

15. LA NACIONALIDAD DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

Tesis Afirmativa de la Nacionalidad

Reconoce que la sociedad, como persona jurídica, al igual que la individual, tiene nacionalidad. Esta tendencia radica fundamentalmente en intereses de tipo económico del país exportador de capital.

Tesis Negativa de la Nacionalidad

Sustenta que la sociedad no puede tener nacionalidad, en virtud de que no son personas naturales sino únicamente ficciones jurídicas.

FORMAS DE SOCIEDADES MERCANTILES

SOCIEDAD COLECTIVA

Es una sociedad mercantil, de tipo personalista, que se identifica con una razón social, (nombre o apellido de uno o apellidos de dos o más socios seguido de las palabras S.C.) en la que los socios, por las obligaciones sociales, responden de modo subsidiario, ilimitada y solidariamente.

La convocatoria a Junta General se hace con citación personal escrita, con 48 horas de anticipación.

Los socios pueden representarse por otras personas, ante la Junta General.

1.1. Ventajas:

Su organización es fácil y económica

La responsabilidad ilimitada de los socios es una garantía para los acreedores sociales

Tiene una administración flexible

Su funcionamiento no es complicado.

1.2. Desventajas:

La responsabilidad ilimitada no es atractiva para los socios

Por su carácter personalista, la falta de unidad en el criterio social, crea dificultades y divergencias que hacen incierta e inefectiva su existencia.

2. SOCIEDADES EN COMANDITA:

Es una sociedad mercantil de tipo personalista, (aquellas que se organizan tomando en cuenta circunstancias personales de los socios, como por ejemplo, el crédito comercial) que se identifica con razón social, que requiere de un capital fundacional y en la que coexisten dos tipos de socios con diferente grado de responsabilidad.

Clases:

2.1.1. Sociedad en Comandita simple

Es la compuesta por uno o varios socios comanditados que responden en forma subsidiaria, ilimitada y solidaria de las obligaciones sociales; y uno o varios socios comanditarios que tienen responsabilidad limitada al monto de su aportación.

Su capital se divide en aportaciones cuyo valor consta en la escritura constitutiva, al igual que en la limitada y en la colectiva. El capital social debe pagarse completo al constituirse la sociedad.

Se identifica con razón social (Cía S. en C.)

Únicamente los socios comanditados pueden ser administradores.

Sociedad en Comandita por acciones

Es aquella en la cual uno o varios socios comanditados responden en forma subsidiaria, ilimitada y solidaria por las obligaciones sociales y uno o varios socios comanditarios tienen la responsabilidad limitada al monto de las acciones que han suscrito, en la misma forma que los accionistas de una sociedad anónima.

Se identifican con razón social (y Cía., S.C.A)

El capital social se divide y representa por acciones.

Socios comanditados son administradores.

Es obligatorio establecer en la escritura constitutiva, un Órgano de Fiscalización, nombrado exclusivamente por Socios Comanditarios.

El pago del capital puede hacerse en forma parcial, y debe pagarse en una cantidad no menor de Q.5,000.00

3. LA SOCIEDADES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

Es una sociedad mercantil que tiene un capital fundacional dividido en aportes no representables por títulos valores y en la que los socios limitan su responsabilidad por las obligaciones sociales, hasta el monto de sus aportaciones y de otras sumas que hayan convenido en la escritura social. Art. 78 Co.Co.

Se identifica con razón social o con denominación social, (seguido de Ltda o Cía Ltda) si se omite la anterior leyenda, lo socios responderán de modo subsidiario, ilimitada y solidariamente de las obligaciones sociales.

La aportación del capital debe hacerse en forma íntegra.

No puede haber socio industrial (el que aporta maquinaria y no capital)

4. LA SOCIEDAD ANÓNIMA

Es una sociedad formalmente mercantil, de carácter capitalista, se identifica con denominación social (S.A.), tiene un capital dividido y representado en títulos llamados acciones y los socios limitan su responsabilidad hasta el monto total de las acciones que son de su propiedad.

Formas de constitución

Para constituir una sociedad anónima existen dos procedimientos o formas de constitución:

Constitución sucesiva. No queda fundada en un solo momento, pues preceden una serie de actos organizativos y preparatorios que convergen en el momento de la sociedad.

Constitución simultánea. Se caracteriza porque el acto de fundar una sociedad anónima es uno solo, se celebra el contrato con la comparecencia de todos los socios fundadores.

CAPITAL SOCIAL Y ACCIÓN

5.1. Capital social

El capital social en la sociedad anónima, es la suma del valor nominal de las acciones en que está dividido.

El capital está regido por los siguientes principios:

De determinación: Debe ser determinado en la escritura social.

De integración o de Estabilidad, solo puede ser alterado mediante el procedimiento legal (203-212)

De desembolso mínimo: debe ser el 25% del capital suscrito (89 y 90)

De efectividad o realidad: debe ser realmente entregado y comprometido a la soc.

De unidad: constituye una unidad económica y contable.

Formas de capital

Capital autorizado: Es la suma hasta donde la sociedad puede emitir acciones sin modificar su capital social, puede estar parcialmente suscrito.

Capital suscrito: Puede de pagarse también total o parcialmente, para el segundo caso, la ley establece que debe pagarse un mínimo del 25% del capital suscrito, porcentaje que no debe ser menor de Q5,000.00. (Principio de desembolso mínimo).

Capital pagado: Se entiende que es para las sociedades anónimas especiales como los bancos, las aseguradoras, las financieras y los almacenes generales de depósito.

El Capital pagado mínimo de una sociedad no puede ser menor a Q.5,000.00.

Patrimonio Social: suma de valores reales poseídos por la sociedad en un momento dado.

Diferencia: El Capital permanece invariable y el patrimonio es fluctuante.

La acción como fuente de derechos y obligaciones para el socio.

Los derechos y obligaciones del socio anónimo son los mismos que genéricamente estudiamos en la parte general. En el caso de la sociedad anónima, la ley confiere al titular de la acción un mínimo de derechos, además se confiere la condición de socio. Estos derechos son los siguientes:

Participar en el reparto de utilidades sociales y del patrimonio resultante de la liquidación.

El derecho de suscripción preferente, es aquel por el cual el socio tiene derecho a adquirir las nuevas acciones que se emitan, antes de que sean suscritas por terceros extraños a la sociedad.

Votar en asambleas generales, pues es el derecho de voto es fundamental dentro de los derechos corporativos y se regula porque el voto se emite con relación al número de acciones que se tienen y no con relación a la persona.

Existen los derechos de minorías que tienen los socios que representan el 25% de las acciones con derecho a voto.

5.3. La acción como título

La acción viene a ser el documento literal que emite la sociedad a favor del socio. En su redacción debe tener los siguientes elementos:

La denominación, el domicilio y la duración de la sociedad,

La fecha de la escritura constitutiva, lugar de su otorgamiento, notario autorizante y datos de su inscripción en el Registro Mercantil.

Nombre del titular de la acción, si es nominativa

Monto del capital social autorizado y la forma en que éste se distribuirá

El valor nominal, su clase o número de registro

Los derechos y obligaciones particulares de la clase a que corresponden y un resumen inherente a los derechos y obligaciones de las otras clases de acciones si las hubiere.

La firma de los administradores que conforme a la escritura social deban suscribirlas.

Clasificación de las acciones:

Por su forma de pago

Acciones liberadas son las que están totalmente pagadas en su valor.

Acciones no liberadas son aquellas que se pagan mediante abonos.

5.3.2 Por la naturaleza del aporte

Acciones dinerarias y Acciones de industria según que el equivalente al valor de la acción se entregue en efectivo, en otro tipo de bienes o se emitan en razón del trabajo que se presta a la sociedad.

5.3.3 Según los derechos que genera la acción

Acciones ordinarias son las que confieren derechos comunes para todos los socios, sin que existan diferencias cuantitativas.

Acciones privilegiadas o acciones preferentes estas acciones dan ciertas preferencias de orden patrimonial o corporativo. (100)

Por la forma de emitirse y transmitirse (108)

Acciones nominativas son aquellas en las que consta el nombre del socio en el documento.

Acciones al portador son aquellas que no se emiten a favor de una persona determinada, pues el nombre del adquiriente no aparece en el documento.

5.4. Destrucción y pérdida de acciones (129)

La ley establece los mecanismos para reponerlas según se trate de acciones nominativas o al portador. En las nominativas la sociedad lleva un registro de las acciones y de sus propietarios, solicitando la reposición. En las acciones al portador únicamente se pueden reponer previo trámite en la vía voluntaria ante Juez de Primera Instancia.

5.5. Adquisición de acciones (111)

Se adquieren únicamente en el caso de que un socio se separe de la sociedad o se le excluya de la misma.

OTROS TÍTULOS QUE PUEDE EMITIR LA SOCIEDAD ANÓNIMA

Bonos de fundador: (98)

Son los títulos que se le extienden a los socios fundadores, para estimular y reconocer la labor de organización y fundación de una sociedad.

6.2. Cupones: (121)

Es un documento accesorio que se desprende de la acción y se entregan a la sociedad contra el pago de dividendos. Viene a ser una especie de recibo y puede emitirse al portador, aún cuando el documento principal sea nominativo.

ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA

ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS:

Es el órgano supremo de la sociedad y expresa la voluntad social en las materias de su competencia; se conforma por los socios legalmente convocados y reunidos, de acuerdo a las normas específicas del Código de Comercio y las que hayan establecido en el contrato social.

7.1.1 CLASES DE ASAMBLEAS:

La siguiente clasificación tiene interés teórico.

Asamblea constitutiva: Es la que sirve para fundar la sociedad. No puede existir un órgano que nazca antes de la entidad de la cual forma parte.

Asamblea de gestión: Son las que se celebran durante la vida de la sociedad y su nombre obedece a que en éstas se discute y se traza la gestión empresarial de la sociedad.

Asamblea de disolución y de liquidación: Son las asambleas que ponen fin a la sociedad. Disolución y liquidación son un proceso jurídico contable de realización patrimonial; los socios se reúnen para disolver la sociedad y su posterior liquidación.

Además es más corriente la siguiente clasificación:

Asamblea general ordinaria: Es la que se celebra por lo menos una vez al año, luego que se hayan practicado las operaciones contables que delimitan el ejercicio social. (134)

Asamblea general extraordinaria: Se celebra en cualquier tiempo y sus resoluciones, generalmente afectan la existencia jurídica de la sociedad.

El artículo 135 del Código de Comercio establece que en esta asamblea se puede resolver:

Modificación de la escritura, aumento o reducción del capital y prórroga del plazo;

Creación de acciones de voto limitado o preferentes, así como la emisión de obligaciones sociales o debentures;

Aumento o disminución del valor nominal de las acciones

Asambleas especiales: Es la reunión de un determinado grupo de accionistas con relación a la clase de acciones que tienen en propiedad. (155)

Asamblea totalitaria: Llamada universal, es aquella que se celebra sin convocatoria previa. Se encuentra regulada en el artículo 156 del Código de Comercio.

PROCEDIMIENTO PARA LA CELEBRACIÓN DE LA ASAMBLEA

Convocatoria.

Para considerar que una asamblea funciona legalmente, deberá ser convocada con no menos de quince días de anticipación a la fecha de su celebración, mediante avisos que se publican por dos veces en el diario oficial y en otro de mayor circulación. (138)

¿Quién convoca?

La convocatoria la hace el órgano administrativo o el de fiscalización, cuando se considere oportuno celebrarla según la ley o el contrato. Un 25% de los socios con derecho a voto, pueden pedir al órgano que corresponda que se convoque a una asamblea. Artículos 140 al 142.

Lugar de reunión

La asamblea debe reunirse en la sede social de la persona jurídica o sea el lugar señalado como asiento principal de la empresa. (143)

Agenda de la asamblea (144)

Es preparada por la autoridad que convoque y debe contener los puntos que se someterán a discusión y aprobación de la asamblea.

Otros aspectos preparatorios (145)

Durante los quince días anteriores a la asamblea, debe ponerse a la vista de los socios la documentación necesaria de lo que se discutirá en la asamblea la cual se refiere al balance general del ejercicio fiscal y el estado de pérdidas y ganancias.

QUÓRUM DE LAS ASAMBLEAS

Se refiere a la presencia de los socios o sus representantes para la celebración de una asamblea.

7.1.3.1 Asamblea ordinaria (148)

Quórum de presencia Lo constituye como mínimo, la mitad de las acciones con derecho a voto.

Quórum de votación Es la mayoría simple de votos.

7.1.3.2 Asamblea extraordinaria (149)

Quórum de presencia: Se forma con el 60% de las acciones con derecho a voto, salvo que la escritura fije un porcentaje mayor.

Quórum de votación: Se requiere más del 50% de las acciones con derecho a voto, a menos que la escritura fije un porcentaje mayor.

7.1.3.3 Asambleas especiales:

Para estas asambleas no existe una norma específica que establezca los porcentajes de acciones que forman el quórum de presencia y el de votación. El artículo 155 establece que a éstas se les aplicarán las reglas de las ordinarias.

7.1.4 DESARROLLO DE LAS ASAMBLEAS.

Regularmente la dirige el administrador único o el que preside el consejo de administración, en otros casos la asamblea puede designar a un socio para que presida.

7.1.5 DERECHO DE IMPUGNACIÓN.

El artículo 157 confiere el derecho a impugnar los acuerdos sociales. La acción de impugnación caduca en seis meses a partir de la fecha en que tuvo lugar la asamblea.

7.2 EL ÓRGANO DE GESTIÓN: LA ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD

Su misión es ejecutar la gestión social de conformidad con los lineamientos del contrato y de las resoluciones que se tomen en las asambleas. Artículos 162 al 183.

7.2.1 Formas de administración.

La administración de la sociedad puede estar confiada a una o a varias personas. En el primer caso una administración unipersonal, denominada “Administrador Único” y en el segundo caso, ante una administración colegiada que en la práctica se le llama “Consejo de administración o junta directiva”.

El administrador único o el consejo de administración en su caso, tendrán la representación legal de la sociedad en juicio y fuera de él y el uso de la razón social.

El Consejo de Administración podrá otorgar poderes a nombre de la sociedad. El Administrador único podrá otorgar poderes únicamente si estuviere facultado para ello en la escritura social o por la asamblea general.

7.2.2 Nombramiento, facultades, prohibiciones y responsabilidad del administrador.

Los administradores pueden ser o no socios. Son electos en asamblea ordinaria por un período de tres años, aunque pueden ser reelectos. Las facultades que tienen por el hecho de su nombramiento están reguladas por el Código de Comercio, pero la escritura debe especificar aquellas que los socios otorguen con especialidad.

Como prohibición manifiesta existe la de que el administrador no puede participar en un acto que va a realizar la sociedad.

En materia de responsabilidad, los administradores la tienen frente a la sociedad, los socios y los terceros, si en el ejercicio de su función causa daño o perjuicio.

7.2.3 Los gerentes. (181)

Puede tener las mismas facultades que un administrador, pero técnicamente es un sub-administrador. Si no fueran delimitadas las facultades, en la

El gerente, si bien pue de tener atribuciones de gestión y de representación, no es órgano de la sociedad, como lo es la administración. Al gerente lo nombra la asamblea o la administración si tiene facultades para ese efecto y puede ser revocado en cualquier tiempo por la asamblea general o por los administradores, según sea el caso. Es un cargo personal e indelegable y sus atribuciones deben fijarse en la escritura o en el acuerdo de nombramiento. En caso contrario, tiene las facultades de un auxiliar de comerciante(factor): amplia, pero en relación directa con la actividad económica a que se dedica la sociedad.

7.3 EL ÓRGANO DE FISCALIZACIÓN.

Este órgano tiene la misión de controlar la función administrativa, con el fin de garantizar y ofrecer seguridad en el buen manejo de la gestión social, que redunde en la confianza que el accionista siente al invertir su capital en la adquisición de acciones. Se encuentra regulado en los arts. 184 al 194, pudiéndose dar en tres formas: a) fiscalización ejercida por los mismos socios; b) por medio de uno o varios contadores o auditores y c) por medio de uno o varios comisarios.

LOS SUJETOS AUXILIARES DEL COMERCIANTE

El carácter esencial de la función del auxiliar del comerciante es No ejercer en nombre propio, de manera que no es él el sujeto de la imputación proveniente de los actos en que interviene, porque ellos revierten en el comerciante a quien representó o por quien actuó el auxiliar.

1. FACTOR. (263 y 173)

Es el sujeto que en calidad de auxiliar, dirige una empresa o un establecimiento mercantil. El factor, en esencia, representa al comerciante propietario de la empresa o establecimiento, y por lo mismo para poder serlo, debe tener la capacidad necesaria para representar a otro conforme el código civil, eso quiere decir que el fallido o el condenado por cualquier delito, por no poder ejercer el mandato, no podrían ser factores. El factor es, en otras palabras, el gerente.

Puede constituirse por mandato especial con representación, por nombramiento o por contrato de trabajo. En los tres casos, el documento que acredite esa relación debe inscribirse en el Reg. Mercantil.

Si se omitieran en el documento constitutivo, las funciones el factor, se entiende que está investido de todas aquéllas que tengan relación con los negocios de la empresa del comerciante principal, o sea que es una representación general circunscrita al giro comercial de al empresa.

2. DEPENDIENTES. (273 al 278)

Es un empleado subalterno del principal, con quien le liga, generalmente, un contrato de trabajo verbal o escrito. Las facultades del dependiente devienen del funcionamiento normal de la empresa, de manera que cualquier limitación a las mismas deben hacerse saber al público para que surtan efectos.

Dependientes viajeros: (275)

Comúnmente se les denomina agentes viajeros y están facultados para operar en nombre del principal, recibiendo incluso el precio de las mercancías vendidas o de los servicios prestados. Cualquier limitación a sus facultades deben constar en los documentos que usen para actuar como auxiliares del principal.

3. AGENTES DE COMERCIO. (280 al 291)

Es un auxiliar que promueve o celebra contratos mercantiles en nombre y por cuenta de un principal.

Pueden ser:

Agentes dependientes, cuando están a la orden directa del principal y de hecho forman parte del personal de la empresa, estando ligados por una relación laboral, y

Agentes Independientes, llamados también agentes representantes, que se caracterizan por funcionar con empresa propia y ligados al principal, no por una relación laboral, sino por una mercantil que se materializa en el llamado contrato de agencia.

4. CORREDORES

Este es un auxiliar que se caracteriza porque actúa en forma independiente y por lo mismo tiene su propia empresa; funciona habitualmente por impulso propio y previa autorización e inscripción en el Registro Mercantil. La función del corredor consiste en contactar a las partes interesadas en la celebración de un negocio, sin estar ligado a ninguna de ellas por relaciones de colaboración, dependencia o representación. Art. 292 al 301.

5. BOLSA DE VALORES Art. 302

Como institución es auxiliar del comerciante y del tráfico comercial. Para Vivante, la bolsa sirve:

Como centro de reunión de comerciantes para concluir contratos;

Como centros de publicidad comercial;

Como centros en donde se fomentan nuevos usos mercantiles

Para fijar valores a mercancías y títulos valores de acuerdo a las leyes del mercado.

COMISIONISTA

Es un auxiliar cuya función, ocasional o habitual, consiste en realizar actividades mercantiles por cuenta ajena. La comisión puede provenir de un mandato otorgado en escritura pública o de un acto verbal o escrito, pero en este último caso, el comitente debe ratificar la comisión antes que se realice cualquier negocio dentro de esta función. Si el comisionista actúa habitualmente debe obtener autorización del Reg. Mercantil.

En su actuación, el comisionista puede manifestar que actúa en nombre de un principal o hacerlo en nombre propio, en este caso la relación jurídica resultante no obliga al principal. Como consecuencia de la comisión, el comisionista tiene derecho a una remuneración por parte del comitente, asimismo, al reembolso de los gastos en que incurra por el desempeño de la comisión.

OBLIGACIONES PROFESIONALES

DEL COMERCIANTE

1. EL REGISTRO MERCANTIL

La función del registro es dar publicidad a la materia sujeta a inscripción. La actividad registral en general se sujeta a ciertos principios que tienden a introducir orden y seguridad para la misma. Esos principios son los siguientes:

Principio de Inscripción

Principio de Publicidad

Principio de Fe pública

Principio de Rogación

Principio de Determinación

Principio de Legalidad

Principio de Prioridad

Principio de Tracto Sucesivo.

El Registro Mercantil en Guatemala

Es una dependencia estatal que funciona dentro del rol administrativo del Ministerio de Economía. Al frente del registro se encuentra el Registrador Mercantil, quien debe reunir las siguientes calidades: ser Abogado y Notario, colegiado activo, guatemalteco natural (de origen) y tener un mínimo de 5 años de ejercicio profesional.

Para el control de la materia objeto de registro se deben llevar los siguientes libros:

De comerciantes individuales

De sociedades mercantiles

De empresas y establecimientos mercantiles

De auxiliares de comercio

De presentación de documentos

Índices y libros auxiliares

Obligaciones de Registro:

El artículo 334 del Código de Comercio establece la obligatoriedad de la inscripción en el Registro Mercantil de lo siguiente:

Comerciantes individuales: Para el comerciante individual existe esta obligación si su capital es de dos mil quetzales en adelante.

Sociedades mercantiles: Se hace en base en el testimonio dela escritura constitutiva. Las sociedades que para poder funcionar necesitan autorización especial, (bancos, aseguradoras, almacenes generales de depósito y financieras) es necesario además, acompañar el documento que apruebe su autorización.

Empresas y establecimientos mercantiles: La empresa mercantil tiene la calidad de un bien mueble y el establecimiento viene a ser el lugar en donde tiene el asiento la empresa. La importancia de controlar registralmente a estos bienes es que, además de darle seguridad a la organización empresarial, es una garantía para el tráfico jurídico, ya que en determinadas ocasiones estos bienes pueden responder por el comerciante titular de la empresa.

Auxiliares de comercio: Todos los auxiliares del comerciante están obligados a inscribirse en el Registro Mercantil.

Cualquier hecho o relación jurídica que indique la ley: El derecho guatemalteco, deja genéricamente la obligación de registrar lo que cualquier ley relacionada con el tráfico mercantil ordene que se haga público.

El artículo 338 del Código de Comercio establece que debe registrarse lo siguiente:

Mandatos otorgados por el comerciante para operaciones de la empresa.

Revocatoria o limitación de facultades a un mandatario del comerciante

Cualquier acto o disposición sobre la empresa o establecimiento.

Capitulaciones matrimoniales del comerciante individual y el inventario de los bienes de las personas que tenga bajo su tutela o patria potestad.

Modificación a la escritura constitutiva de sociedad, o su disolución, liquidación, fusión o transformación.

1.2.6. Inscripción de sociedades extranjeras.

1.3 Plazo para cumplir con la obligación del registro.

Toda obligación de registro debe cumplirse dentro del plazo de un mes, que se cuenta a partir de la fecha en que el sujeto se inicia como comerciante o la apertura de la empresa o establecimiento, o en el caso de las sociedades, a partir de la fecha de la escritura. (17)

1.4 Efectos del incumplimiento de la obligación.

Si la persona obligada a pretender un registro no lo hace dentro del plazo estipulado o lo omite en definitiva, se producen los siguientes efectos:

Se le impone una multa que se gradúa entre 25 y 1000 quetzales, impuesta por el registrador.

Omitirla en forma permanente, es motivo para que el comerciante no pueda pertenecer a cámaras de comercio, no puede desempeñar el cargo de síndico de quiebras ni acogerse a los beneficios de la suspensión de pagos.

1.5 Constancia de la inscripción.

Se prueba la inscripción, mediante documentos especiales expedidos por el Registro Mercantil, entre los que se cuenta la patente de comercio.

1.6 Función calificadora del registrador.

Tiene la obligación de estudiar los documentos que se le presenten y si llega a la conclusión de que el documento y lo solicitado contraviene la ley, niega la inscripción. En caso contrario, concede la inscripción.

En caso de negativa, el solicitante tiene la facultad de interponer un recurso, conocido en la doctrina como Recurso de reclamo, el cual se encuentra contemplado en el art. 348 y se plantea ante un Juez de 1ª. Instancia del ramo civil tramitándose como incidente.

1.7 Oposición a inscripciones.

Esta oposición, se tramita también en incidente y es de competencia jurisdiccional.

2. PROTECCIÓN A LA LIBRE COMPETENCIA

La Constitución Política de la República en su artículo 43, establece la libertad de comercio, sin mas limitación que lo que el interés social aconseje.

Con base en ello, el código de Comercio en sus arts. 361 y 367, en los cuales se contemplan como actos en contra de la libertad de competencia:

Prohibición de los monopolios.

Competencia desleal. Toda conducta que genera actos o hechos contrarios a la buena fe comercial y al normal desenvolvimiento de las relaciones comerciales.

3. OBLIGACIÓN DE LLEVAR CONTABILIDAD Y CORRESPONDENCIA MERCANTIL

El sistema de contabilidad utilizado en nuestro medio es el de Partida Doble, o sea que todo proceso de jornalización a una cuenta deudora, corresponde una acreedora y viceversa.

Este sistema se detecta principalmente en el libro de diario en el que se da fe de la legalidad de una contabilidad en cuanto al procedimiento establecido en la ley.

Los libros que debe llevar el comerciante son: (368)

Inventario: su finalidad es comparar el activo y pasivo, para conseguir la cifra del capital patrimonial.

Diario: o de primera entrada, en donde por partida doble se anotan las operaciones que realice el comerciante.

Mayor o centralizador: recoge todas las operaciones del libro diario y.

De estados financieros: es el que resume todas las operaciones anteriores y determina el estado financiero del comerciante.

Los comerciantes que tengan un activo total que exceda de Q.25,000.00 pueden omitir en su contabilidad los libros o registros enumerados anteriormente, a excepción de los que obliguen leyes especiales.

Los comerciantes individuales cuyo activo total exceda de Q.20,000.00 y toda sociedad mercantil, están obligados a llevar su contabilidad por medio de contadores.

Ejercicio contable: Es el tiempo que media entre la práctica de un balance general y otro; y que informa el estado financiero del comerciante o de su empresa; se realiza cada año cuando menos, (374). Las sociedades mercantiles deben publicar su balance en el Diario Oficial. (380)

Correspondencia y Documentación.

Todo comerciante o sociedad mercantil debe conservar en archivo durante un mínimo de 5 años, los documentos de su empresa, salvo disposición legal en contrario.

LA EMPRESA MERCANTIL

1. CONCEPTO (art. 655)

Se entiende por empresa mercantil el conjunto de trabajo, elementos materiales y de valores incorpóreos coordinados, para ofrecer al público, con propósito de lucro y de manera sistemática, bienes o servicios.

La empresa mercantil será reputada como bien mueble.

2. NATURALEZA JURIDICA

Teoría Atomista: según esta teoría, la empresa es una yuxtaposición de ingredientes particulares carentes de unidad jurídica, los que mantienen su individualidad.

Teoría unitaria: la empresa es una entidad que solo es dable estudiarla como totalidad que sustituye a los elementos particulares que contribuyen a formarla.

Teoría intermedia: La empresa es en principio, una unidad; pero también puede ser considerada en sus elementos. En el art. 662, encontramos que se reconoce la unidad de la empresa, pero si esta deja de funcionar injustificadamente, sus elementos dejan de estar ligados a una unidad.

3. ELEMENTOS DE LA EMPRESA

El Establecimiento. (Art. 665-667)

Se constituye por el lugar en donde tiene su asiento la empresa.

La clientela y la fama mercantil.

La clientela sería el conjunto indeterminado de personas individuales o jurídicas que mantienen relaciones de mercadeo con la empresa. La fama es el reconocimiento que las personas le tienen al establecimiento por las reglas, métodos y sistemas de organización que tenga.

El nombre comercial y los demás signos distintivos de la empresa y del establecimiento.

Regulado en el Convenio Centroamericano para la Protección de la Propiedad Industrial.

Los contratos de arrendamiento.

En el caso del arrendamiento de inmuebles, la ubicación de ellos tiene importancia económica y se le asigna valor comercial, ya que la clientela por diversas razones gusta celebrar transacciones en determinados lugares. A esto se le denomina Derecho de Llave.

El mobiliario y la maquinaria.

Los contratos de trabajo.

Las mercaderías, los créditos y demás bienes valores similares.

4. TRANSMISIÓN DE LA EMPRESA

Establecida la naturaleza mueble de la empresa mercantil, es entonces un objeto de negocios jurídicos definitivos o temporales que se pueden dar mediante los siguientes contratos: compraventa, usufructo y arrendamiento.

Compraventa de la Empresa.

No es el contrato exclusivo para la transmisión de la empresa mercantil, ya que puede ser objeto de una Donación o de un acto de última voluntad, regularmente es objeto de compraventa. Produce efectos especiales y se sujeta a formalidades específicas. Por ejemplo, si el vendedor es una sociedad mercantil se sigue el procedimiento para fusionar sociedades; y si el enajenante es un comerciante individual, deberá publicarse en el Diario Oficial y en otro de mayor circulación, con dos meses de anticipación, el último balance de la empresa por vender, y el sistema establecido para solventar el pasivo. Ver art. 260.

Los efectos de la transmisión son:

El adquiriente se subroga en los contratos celebrados por el enajenante.

El adquirente se sustituye en los créditos a favor de su enajenante con motivo del funcionamiento de la empresa y es responsable de las deudas frente a terceros, circunstancia que no acepta pacto en contrario.

Obliga al enajenante a no ejecutar actos de competencia desleal en contra del adquiriente, y durante 5 años no puede organizar otra empresa que por su ubicación, objeto y demás circunstancias especiales cause perjuicio al movimiento comercial del nuevo propietario, salvo pacto en contrario.

Usufructo y arrendamiento de la empresa.

Se puede transmitir el uso y disfrute del mismo conservando el comerciante la nuda propiedad del bien. El adquiriente, tanto como usufructuario o arrendatario, tiene la obligación de conservar la organización empresarial con el fin de garantizar los resultados de la gestión económica.

Existen particularidades que no se dan en el campo civil, como ejemplo, el titular de un arrendamiento o usufructo de una empresa, ejercerá su derecho conforme las siguientes bases:

No puede modificar el nombre comercial

Le es prohibido variar la actividad comercial

Debe conservar su eficiencia.

Es obligatorio el ejercicio del derecho de usufructo o arrendamiento para que la empresa no se extinga.

5. MEDIDAS PRECAUTORIAS SOBRE LA EMPRESA

Aún cuando la naturaleza de la empresa es ser un bien mueble, por su peculiaridad de ser una empresa productiva, el embargo contemplado en el art. 661, tiene la calidad de una intervención, que en ningún momento debe significar la paralización de funciones que tiene incidencia en el movimiento económico del país. Lo que sí se pueden embargar, son los créditos, el dinero y las mercancías siempre y cuando ello no perjudique la marcha normal de los negocios perseguidos por el acreedor demandante.

6. SIGNOS DISTINTIVOS DE LA EMPRESA

Es cualquier signo que constituya una marca, un nombre comercial, un emblema, una expresión o señal de propaganda o una denominación de origen. Los signos distintivos de al empresa, se sujetan a determinados principios doctrinarios que deben tenerse en cuenta para conocerlos mejor:

Principio de Novedad. Un signo distintivo debe ser precisamente “distinto” de otros preexistentes, ya que de lo contrario no puede pretenderse legitimar derechos sobre el mismo.

Principio de Veracidad. Por este, ningún signo distintivo debe engañar a la clientela, su conformación debe corresponder a la realidad.

Principio de Accesoriedad. Este indica que la empresa tiene como accesorios a los signos, y que estos solo se transmiten dentro de la unidad.

Nombre Comercial.

Es el nombre propio de una persona individual, una creación de fantasía o la razón social o denominación que el sujeto comerciante usa para designar a una empresa o a un establecimiento.

Las Marcas.

Debe entenderse como marca un signo, una o varias palabras u otro medio gráfico o material susceptible de distinguir los productos o servicios de una persona individual o jurídica. La función de las marcas es la de individualizar un producto o un servicio, en garantía del productor y del consumidor.

Para pretender la exclusividad sobre una marca, debe concurrir lo siguiente:

Novedad

Veracidad Especialidad 6.2.1 Clases de marcas La ley de propiedad Industrial regula las siguientes: Marcas colectivas, aquella cuyo titular es una persona jurídica que agrupa a personas autorizadas por el titular a usar la marca. son las que usan las asociaciones en cualquiera de sus manifestaciones: cooperativas, sindicatos, asociaciones gremiales y entidades públicas o privadas tengan o no establecimiento o empresa. Marcas de certificación, una marca que se aplica a productos o servicios cuyas características o calidad han sido controladas y certificadas por el titular de la marca.

6.2.2 Propiedad de las marcas La marca es un mueble y por lo tanto es objeto de derecho de propiedad. En nuestro sistema jurídico se orienta por considerar el derecho a la marca como un típico derecho de propiedad. (art. 17 L.P.I) La vigencia de una marca es de diez años a partir de la fecha de inscripción y podrá renovarse indefinidamente por períodos iguales.

6.2.3 Derechos conferidos por el registro de la marca. (art. 35 L.P.I.) Oponerse al registro de un signo distintivo idéntico o semejante al de la marca. Hacer cesar judicialmente el uso de una marca o signo idéntico o semejante que pueda causar confusión. Resarcimiento de los daños y perjuicios. Expresiones o señales de propaganda Es toda leyenda, anuncio, lema, frase, combinación de palabras, diseño, grabado, siempre que sea original y característico, que se emplee con el fin de atraer la atención de los consumidores o usuarios sobre uno o varios productos, empresas o establecimientos mercantiles.

LAS PATENTES

Es el título otorgado por el Estado que ampara el derecho del inventor o del titular con respecto a una invención.

La capacidad de inventar y el producto de esa capacidad es protegida por el derecho mediante la institución de la patente que el Estado concede para garantizar la propiedad que se tiene sobre el invento, la que se ubica dentro de la llamada propiedad industrial.

La patente de invención tendrá un plazo de veinte años, desde la fecha de presentación de la solicitud.

Efectos de la patente

El Estado reconoce un derecho de propiedad de carácter exclusivo, de manera tal que nadie puede utilizar un invento para piratear los beneficios que produce, o dicho de otra manera el derecho de impedir que terceras personas exploten la invención patentada.

Nulidad de la patente:

La patente será nula en los siguientes casos:

Total o parcialmente, cuando la invención no se ajuste a lo dispuesto en los artículos 91 al 98, 108 al 111 de la Ley de Propiedad Industrial.

Si durante la tramitación de la solicitud, hubiese ocurrido alguno de los casos en que la misma debió tenerse por abandonada.

Extinción de la patente (140 L.P.I.)

Por vencimiento del plazo

Por renuncia a la patente por parte del titular

Por falta de pago oportuno de una anualidad o en su caso del recargo por pago extemporáneo de la misma.

La extinción opera de pleno derecho en el primero y tercero de los casos mencionados y a partir del día siguiente a aquél en que venció el plazo correspondiente o del período de gracia si fuere el caso.

La invención objeto de una patente que por cualquier causa se haya extinguido. O de una solicitud publicada que hubiese sido abandonada, pasará al dominio público.

Modelos de utilidad

Es toda mejora o innovación en la forma, configuración o disposición de elementos de algún objeto o de parte del mismo, que le proporciones algún efecto técnico en su fabricación, funcionamiento o uso.

Serán patentables cuando sean susceptibles de aplicación industrial y tenga novedad.

La patente de modelo de utilidad tendrá una vigencia de diez años, contado a partir de la fecha de presentación de la respectiva solicitud.Autor: Libni Sudisadaí Juárez LópezDESARROLLO HISTORICO DEL DERECHO MERCANTIL EN LA ANTIGÜEDAD:Se rigieron por costumbres, los egipcios, chinos fenicios, en esta etapa se instituyo “el préstamo de lagruesa ventura”actualmente ase le conoce como avería gruesa, el antecedente principal es el derechoromano, el Jusi Cívile, normaba actividades de carácter civil y mercantil.DERECHO MERCANTIL EN LA EDAD MEDIA: (FEUDALISMO)Surge la sociedad feudal el titular ejercía poder en su territorio y todo que ahí se producía era de supropiedad, esta etapa se inicia la corporaciones asociación mercantil se considera como antecedentede la sociedad mercantil.DERECHO MERCANTIL EN LA EDAD MEDIA:Después del descubrimiento de América no fue un accidente sino que buscaban nuevas rutas paranuevos mercado , y la principal vía fue el mar, nace la etapa objetiva del derecho mercantil.SITUACIÓN ACTUAL DEL DERECHO MERCANTIL:Se vincula el sistema capitalista, debido al fuerte auge del crecimiento económico del derechomercantil ha sido evolucionado y es un instrumento importante para el desarrollo de las sociedades.

EN GUATEMALA:Desde la colonia, las leyes indianas, leyes de castilla las siete partidas contenían normas destinadasal comercio, el Doc. Mariano Gálvez quiso modernizar, al derecho y sustituyo el derecho español por los llamados código de Livinstong (Eduardo Livinstong).Se crea el primer código de la revolución liberal en el año de 1877, al promulgarse los nuevos códigosde Guatemala, incluyendo un Código de comercio.CODIGO DE COMERCIO DE 1942:Decreto numero 2946 del presidente de la republica como una mejor sistematización a la vez reunió enun mismo cuerpo leyes dispersas y sobre todo las convenciones internacionales en materia de letra,de cambio, de pagaré, y cheque.CODIGO DE COMERCIO DE 1970 DECRETO 2-70:Es un instrumento moderno adaptado a la nueva necesidad de tráfico comercial de Guatemala tantoen el aspecto nacional e internacional, la idea de buscar la unificación legislativa que hiciera el viable elmovimiento comercial que generaría el llamado mercal común centroamericano. Tomando en cuentaotros códigos de Centro América especialmente el de Honduras.AUTONOMIA:Tiene sus propias instituciones, principios, y doctrinas

DERECHO MERCANTIL:Es un conjunto de normas jurídicas de derecho privado, principios, y doctrinas, que regulan la actividadprofesional de los comerciantes, las cosas, o los bienes mercantiles, y la negociación mercantil.SUBJETIVO:Es el conjunto de principios doctrinarios y normas jurídicas de derechos sustantivo que rige la actividadde las comerciantes en su función profesional.OBJETIVO:Es un conjunto de principios doctrinarios y normas de derecho sustantivo que rige los actos objetivosdel comercio.CARACTERÍSTICAS:1.- POCO FORMALISTA:los negocios mercantiles se concretan en simples formalidades sólo explicables para un conjunto derelaciones.2.-INSPIRA RAPIDEZ Y LIBERTAD EN LOS MEDIOS PARA TRAFICAR:se relaciona con la agilidad del tráfico comercial, el comerciante debe negociar en cantidad y en elmenor tiempo posible, ello lo obliga a que el derecho funcione a la par de la realidad que se lepresenta.3.- ADAPTABILIDAD:el comercio es una función humana que cambia día a día por diversos motivos (Políticos, científicos,culturales). 4.- TIENDE A SER INTERNACIONAL:busca la uniformidad de los títulos de créditoPOSIBILITA LA SEGURIDAD DEL TRAFICO JURÍDICO:se basa en los principios filosóficos de la verdad sabida y la buena fe certeza.PRINCIPIOS:1.-buena fe2.-la verdad sabida3.-toda prestación se presume onerosa4.-intención de lucro5.-ante la duda deben favorecerse las soluciones que hagan mas segura la circulación.FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL:LA COSTUMBRE:Se les llama USOS MERCANTILES uso repetitivo de conductas aplicables en el comercio. Ej. Elregateo el descuento.LA JURIDISPRUDENCIA:La Función es adecuar correctamente la norma a un caso concreto, es conjunto de fallos judiciales. LA LEY:Fuente unitaria formal del derecho es la única fuente primaria del derecho. La CPRG; leyes tratadosleyes de seguros de almacenes de bancos etc.LA DOCTRINA:Coadyuvar al esclarecer el derecho vigente.EL CONTRATRO:Fuente del derecho sobre todo en el derecho privado es la ley, las partes que recoge la voluntad entrelas partes, dentro de la esfera de su autonomía. SUJETOS DEL DERECHO DEL COMERCIO:Al definir el derecho mercantil resulta obvio que el sujeto o sea el elemento personal es inherente a laactividad del comercio.Los sujetos del derecho mercantil son los comerciantes.COMERCIANTES:Son aquellas personas que desarrollan una actividad ya sea intermediadora entre el productor yconsumidor de bienes y servicios con el fin de obtener lucro.Def. legal. Art. 2 c. comercioCLASES DE COMERCIANTES:1.- Individuales2.- SocialesQUIENES SON COMERCIANTES:

1.- la industria dirigida a la producción o transformación de bienes y a la prestación de servicios.2.- la intermediación de la circulación de bienes y a la prestación de servicios.3.- la banca, seguros, y fianzas.4.- los auxiliares de los anteriores.SUPUESTOS JURÍDICOS PARA SER COMERCIANTES:Elementos concurrentes para ser para ser comerciantes:a.- ejercer en nombre propio: para sí no para otro (si es para otro es auxiliar de comerciante)b.- con fines de lucroc.- debe de actividades calificadas como mercantilesCOMERCIANTES INDIVIDUALES:Es toda aquella persona individual, física que se dedica a la actividad comercial, como su funciónprofesional. Además de los requisitos del Art., 2 de c .c. es que sea Hábil Art., 6 c. Civil. Paraobligarse capacidad de ejercicio ser sujeto de derecho y obligaciones mayoría de edad.MENORES E INCAPACES:El juez decidirá si la empresa sigue o no (excepción al requisito de capacidad si el juez permite quecontinué por que un menor puede ejercer el comercio)SI ES DONACIÓN O HERENCIA:Se respetara la voluntad unilateral del donante o causante, excepto si causa perjurio. Art. 7 c.c.El juez puede permitir la continuidad de la empresa al menor pero no al inicio. EXTRANJERO COMERCIANTE:El requisito para que un extranjero sea comerciante guatemalteco es:1.- tener residencia en el pais2.- obtener autorización del ejecutivo.3.- inscribirse en el registro mercantil. Art. 8 c. C.CONYUGE COMERCIANTE:Pueden ejercer el comercio ambos en forma separadas o conjuntas. Art, 11 c.c. 113 y 114 c. c.ACTIVIDADES EXCLUSIVAS DEL COMERCIO:Profesionales liberalesLabores agropecuarias y ganaderasArtesanosCOMERCIANTES SOCIAL:Es toda persona jurídica que se dedica a la actividad comercial como función profesional organizadosbajo una de las formas de sociedades mercantiles que regula nuestro código de comercioCOMERCIANTES SOCIALES ESPECIALES:Son todos aquellos comerciantes sociales organizados como sociedad mercantil que además decumplir con lo estipulado en el código de comercio se rige por su ley especial, sociedad anónimabancarias, de seguros financieras almacenes generales de deposito.LEYES ESPECIALES: Ley de bancos, ley de empresas aseguradas, ley de almacenes generales de deposito. Tieneobligaciones y derechos que no tiene las sociedades ordinarias.PERSONAS DE DERECHO PUBLICO:Pueden ejercer actividades comerciales pero no son sujetos de derecho mercantil se sujeta a las leyesde comercio no son comerciantes las municipalidades, las universidades, las farmacias. Etc. Art. 13 c.c.CARACTERISTICAS DEL COMERCIANTE SOCIAL:El comerciante social esta representado por sociedades mercantiles por tanto se constituye uncontrato de sociedad.CONCEPTO DE SOCIEDAD:Es un contrato por el cual dos a mas personas convienen en poner en común bienes o servicios paraejercer una actividad económica y dividir las ganancias. Art. 1728 c. Civil.SOCIEDAD MERCANTIL:Es la unión de personas y bienes o industrias para la explotación de un negocio cuya gestión producecon respecto de aquellas una responsabilidad directa frente a terceros.CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD:ES CONSENSUAL:Se perfecciona con el simple consentimiento de las partes si no se tienen aportes el contrato no puedecelebrarse y si se celebra es nulo de derecho.ES PLURATERAL:Todos los socios tienen el mismo status jurídico, las mismas obligaciones. ES PRINCIPAL:Subsiste por si mismo no necesita de otro contrato accesorio.ES ONEROSO:Se busca lucro a cambio del aporte.ES ABSOLUTO:No esta sujeto a condiciones.ES DE TRACTO SUCESIVO:Sus efectos se prolongan con el tiempo.

ES SOLEMNE.Porque deben ser en escritura pública. Art. 16 c.c. 46 c .n.ASOCIACION:Es toda agrupación de personas con responsabilidad jurídica, que se unen con el objeto de obtener beneficios para la propia asociación, y su objetivos no son lucrativos, y se inscriben en el registro civil,y el vinculo es entre asociado y asociación. Art. 15 c. cASOCIACIÓN CIVIL:Si hay lucho, la diferencia es que se escriben en el registro civil. Art. 1728 c. Civil.DIFERENRCIA ENTRE SOCIADAD MERCANTIL Y CIVIL:Profesional, objetivo, y formal.CRITERIO PROFESIONAL:QUE ES UNA SOCIEDAD MERCANTIL: es un carácter de profesional se encuentra inscrita en elregistro mercantil se dedica habitualmente al comercio.LA SOCIEDAD CIVIL:no tiene calidad profesional y no se encuentra inscrita en el registro mercantil.CRITERIO OBJETIVO:La diferencia de los actos de comercio que realiza, si sus actos son los mencionados dentro de la leymercantil, es una sociedad mercantil. Si no estamos ante una sociedad civil. Art.- 2 c. c.CRITERIO FORMAL:Es el más aceptado incluso por nuestra legislaciónY dice que si se encuentra formada por una de las formas reguladas en el código de comercio essociedad mercantil sino se encuentra en sociedad civil. Art. 3 y 10 c. c.ELEMENTOS PARA LA CELEBACION DEL CONTRATO SOCIAL:CAPACIDAD:La capacidad para el ejercicio de los derechos civiles se adquieren a la mayoría de edad. Todapersona es legalmente capaz para hacer declaración de voluntad en un negocio jurídico, salvo los quela ley especifique incapaces. Art. 8 y 1254 c. Civil.LIMITACIONES:No pueden constituir sociedad con sus representados mientras no haya terminado la minoría de edad.Art. 20 c. com.Los declarados en quiebra mientras no hayan sido rehabilitados. Art. 21 c. Com.Solo podrán sus representantes constituir sociedad previa autorización judicial, por utilidadcomprobada. Art. 22 c. Com.CONSENTIMIENTO:Debe existir voluntad que debe manifestarse con discernimiento intención y libertad, no debe haber simulación error dolo y violencia. Art. 1257 civil.OBJETO LICITO:Licita, posible y determinada, es la actividad a la cual se dedicará el objeto es el aporte. Art. 13011538 1730 c. Civil.PERSONAL:Son sujetos individuales que participan o celebran un contrato (socios)AFECCTIO SOCIELITIS:Elemento de carácter psicológico y es la intención de los contrayentes de formar una sociedadmercantil en un plano de igualdad entre los mismo.CLASIFICACION DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES:1.- ATENDIENDO A LA IMPORTANCIA DEL CAPITAL APORTADO:a.- las sociedades de personas, se identifican con su nombre y apellido, y sus socios son conocidosen virtud de su honorabilidad.b.- sociedades de capital, aquí lo que interesa es el crédito comercial del socio, si tiene o no famacomercial lo que importa es el capital que aportó.MIXTA:Que es una persona y de capital de responsabilidad limitada tiene razon social o denominación social.2.- ATENDIENDO AL GRADO DE RESPONSABILÑIDAD DEL SOCIO FRENTE A LASOBLIGACIONES DE LA SOCIEDAD:a.- limitadas, son aquellas en que el socio solo responde con el capital aportado, sociedad colectiva.b.- ilimitadas, responde por el capital aportado y si no alcanzara lo cubre con su propio patrimonio,anónima.3.- POR LA FORMA DE REPRESENTAR EL CAPITAL:a.- sociedad por acciones, da el capital y representa el titulo llamados accionesb.- sociedades por aportaciones, el capital aportado se denomina aportación colectiva. 4.-SOCIEDADES DE CAPITAL FIJO Y VARIABLE:a.- fijo, son aquellas para modificar su capital social es necesario modificar su escritura social.b.- variable, puede modificar su capital sin modificar su escritura de constitución.5.-SOCIEDADES IRREGULARES Y DE HECHO:

a.- irregulares, tienen fin ilícito, aunque este inscrito no tiene responsabilidad jurídica la responsabilidads solidaria e ilimitada de los socios, Art. 22 y 223 c.c.b.- de hecho, no ha llenado los requisitos de solemnidad en su formación no escritura publica semanifiesta ante terceros genera responsabilidad limitada y solidaria de los sociosNACIONALIDAD DE LAS SOCIEDADES:1.- TESIS AFIRMATIVA DE LA NACIONALIDAD:reconoce que toda sociedad como persona jurídica tiene una nacionalidad el fundamento es de tipoeconómico .a.- por la nacionalidad de los socios, es una persona jurídica diferente a la de los socios.b.-por el estado que los autoriza. (registro mercantil)c.-por el lugar de la sede social existe transnacionales.d.- por el lugar donde se constituyane.- por la nacionalidad que se da el contrato no tiene fundamento legal ni doctrinario.2.- TESIS NEGATIVA DE LA NACIONALIDAD:1.- nacionalidad vinculo jurídico, político y social que une a un individuo del estado.2.- varios vínculos que no0 tienen la persona jurídica esta teoría sostiene que la sociedad no tienennacionalidades.EN GUATEMALA:Aquí se reconoce a las sociedades extranjeras tácitamente les da nacionalidad, es decir que lasconstituyen en Guatemala son Guatemaltecas.SOCIEDADES EXTRANJERAS:Requisitos:1.- comprobar que esta debidamente constituida de acuerdo con el pais que se constituyo.2.- presentar copia certificada de su escritura constitutiva y sus estatutos.3.- comprobar que a sido debidamente adoptada una resolución por su órgano competente.4.- constituir en la Republica un mandatario con representación con amplias facultades para realizar todos los actos y negocios jurídicos.5.- constituir un capital asignado para asignado para sus operaciones y una fianza a favor de tercerosno menor de 50 mil dólares de EEUU que se fijara en el registro mercantil que se mantendrá vigentedurante todo el tiempo de dicha sociedad.6.- someterse a la jurisdicción de los tribunales del pais presentar declaración que ni la sociedad ni susrepresentantes podrán vinculare derechos de extranjería.7.- declarar que antes de retirarse del pais llenará los requisitos legales.8.- presentar una copia del ultimo balance generaly estado de perdidas y ganancias .deberá llevar un timbre de Q.0.10 por hoja como único impuesto.LOJ. Art. 215 del c.c.Decreto 2-70No. de Art. 1039Libros: cuatro I de los comerciantes y sus auxiliare, II de las obligaciones profesionales de loscomerciantes III de las cosas mercantiles IV obligaciones y contratos mercantiles