RESUMEN: “EL CONCEPTO DEL DERECHO” - HLA HART

Prefacio :

>El libro es básicamente un de la teoría jurídica analítica>Se plantean muchos temas que versan sobre el significado de los términos>Según Austin, “podemos usar una conciencia agudizada de las palabras para agudizar nuestrapercepción de los fenómenos

I- Preguntas persistentes

1) Perplejidades de la teoría jurídica:

>Pocas preguntas referentes a la sociedad humana han sido formuladas con tanta persistencia yrespondidas de maneras tan diversas, extrañas, y aún paradójicas, como la pregunta “¿Qué es elderecho?”>Según Kelsen, de forma simplificada, derecho es “la norma primaria que establece la sanción”>Las diversas respuestas a la pregunta por qué es el derecho incrementó nuestra comprensión delmismo>La mayoría de la gente puede, con facilidad, dar ejemplos de derecho, pero si se les pregunta quées eso que llaman derecho, son incapaces de responder>Todo hombre educado debiese poder identificar los siguientes aspectos del derecho:

a) Reglas que prohíben o hacen obligatorios ciertos tipos de conducta bajo amenaza de aplicar unapena

b) Reglas que exigen que indemnicemos a quienes hemos dañado

c) Reglas que especifican qué es lo que tenemos que hacer para contraer ciertos acuerdos queconfieren derechos y crean obligaciones

d) Tribunales que determinan las reglas que han sido trasgredidas, y fijan una sanción

e) Legislatura que crea nuevas reglas y deroga otras

> Hay 2 casos en el que es “dudoso” otorgarles calidad jurídica:

a) Derecho Internacionalb) Derecho Primitivo

> En términos generales su suele admitir que el derecho, como requisito mínimo, va unido de normasjurídicas

2) Tres problemas recurrentes:

> Se representan a la manera de 3 interrogantes:

a) ¿En qué se diferencia el derecho de las órdenes respaldadas por amenazas, y qué relación tienecon ellas?

b) ¿En qué se diferencia la obligación jurídica con la obligación moral, y qué relación tiene con ella?

>Ésta diferenciación ha sido la protagonista de disputas jurídicas a lo a lo largo de la historia, dichode forma simple, entre positivistas y naturalistas>La moral está relacionada con la justicia y, hablamos de justicia de acuerdo con el derecho, ytambién de la justicia o injusticia de las normas de derecho

c) ¿Qué son las reglas, y en qué medida el derecho es una cuestión de reglas?

>Las reglas pueden surgir de maneras diferentes y tener relaciones muy distintas con la conducta aque se refieren>Unas reglas son obligatorias en el sentido de que exigen que la gente se comporte de ciertamanera; otras indican procedimientos, formalidades y condiciones, para llevar a la práctica ciertasacciones>Las palabras tener que y deber, a pesar de sus diferencias comparten ciertas funciones comunesal indicar la presencia de una regla que exige cierto comportamiento>Para los jueces siempre hay una elección. El juez tiene que optar entre posibles significadosalternativos de las palabras de una ley, o enre interpretaciones discrepantes de qué es lo que expresaun precedente

3) Definición:

>La definición, como la palabra sugiere, es primeramente una cuestión de trazar límites o discriminarentre un tipo de cosa y otro, que el lenguaje distingue mediante una palabra separada>Juristas avanzados, han sentido que, aunque conocen el derecho, hay mucho respecto del mismoy de sus relaciones con otras cosas que no se pueden explicar y que no entienden plenamente>Al buscar y hallar definiciones, no contemplamos simplemente palabras, sino también lasrealidades para hablar acerca de las cuales usamos las palabras.>La categoría que se presenta en forma más obvia para ser utilizada en la definición del derecho, esla familia general de las reglas de conducta; sin embargo el concepto de regla es tan desconcertantecomo el de derecho mismo

II- Normas jurídicas, mandatos y órdenes

1) Variedades de Imperativos:

> Cuando una persona desea que otra persona haga algo, es usual valerse de una forma lingüísticaespecial, llamada modo imperativo

> Estos se pude clasificar en pedido, súplica, advertencia y el más importantes de todos para elderecho, la orden> Una orden va seguida de una amenaza para asegurar el cumplimiento de los deseos expresados,esto es, amenazar con hacer algo que un hombre normal consideraría dañino o desagradable> Si la amenaza tuvo éxito estaríamos hablando de una acción coaccionada> De lo anterior se apoya Austin y un numero no menor de juristas que ven la noción de mandatocomo la situación simple en que se emplea la amenaza de daño, y nada más que ella, para forzar laobediencia> Sin embargo, cuando se da un mandato no es necesario que haya una amenaza de daño latente parael supuesto de obediencia.> De hecho, mandar es característicamente ejercer autoridad sobre hombres, no el poder causar daño,y aunque puede ir combinado con amenazas de daño, un mandato no es primariamente una apelaciónal miedo sino al respeto a la autoridad> Es obvio que la idea de un mandato con su muy fuerte conexión con la autoridad está mucho máscerca de la idea de derecho que la orden respaldada por amenazas

2) El derecho como órdenes coercitivas:

> La forma típica de una ley es general de dos maneras:

a) Indica un tipo general de conducta

b) Se aplica a una clase general de personas de quienes se espera que adviertan que rige para ellasy que cumplan con los prescripto

> El control jurídico es un control mediante directivas que en este doble sentido son generales > El campo de las personas afectadas y la manera en que dicho campo es establecido, pueden variarcon los distintos sistemas jurídicos y aun con normas diferentes> En todos los casos el campo de la aplicación de una norma es una cuestión de interpretación dela regla particular> Ordenar a los demás que hagan ciertas cosas es una forma de comunicación e implica realmentedirigirse a ellos, es decir, atraer su atención o hacer lo necesario para atraerla, pero dictar normasjurídicas para los demás, no> Los que aluden a que las normas jurídicas están dirigidas a ciertas personas, quieren decirusualmente que éstas son las personas a quienes la norma particular se aplica> Las normas jurídicas tienen la característica de ser órdenes permanentes, esto es, tienenpermanencia o persistencia en el tiempo> Es de suponer que en las normas jurídicas, la mayor parte de las órdenes son más frecuentementeobedecidas que desobedecidas por la mayor parte de las personas afectadas. Es una nociónesencialmente vaga o imprecisa> El tipo de órdenes que más se aproximarían al derecho, son las órdenes generales respaldadas poramenazas dadas por alguien que generalmente es obedecido> El sistema jurídico de un estado moderno está caracterizado por un cierto tipo de supremacíadentro de su territorio y de independencia respecto de otros sistemas>En conclusión: dondequiera que haya un sistema jurídico es menester que exista alguna persona

o cuerpo de personas que emitan órdenes generales respaldadas por amenazas y que éstas órdenessean generalmente obedecidas, y tiene que existir la creencia general de que estas amenazas seránprobablemente hechas efectivas en el supuesto de desobediencia

III- La diversidad de las normas jurídicas

> Es patente que no todas las normas ordenan hacer o no hacer algo> Tampoco, es obvio que todas las leyes son legisladas, ni todas son la expresión del deseo dealguien en específico

1) El contenido de las normas jurídicas

> La ley penal cumple la función de establecer y definir ciertos tipos de conducta como algo quedebe ser omitido o realizado por aquellos a quienes la ley se aplica, cualquiera sean los deseos deéstos> La pena o sanción que las normas imputan a las infracciones o violaciones del derecho penal buscacrear un motivo para que los hombres se abstengan de esas actividades> Existen importantes clases de normas jurídicas respecto de las cuales esta analogía con órdenesrespaldadas por amenazas no cabe en absoluto, por cuanto ellas cumplen una función socialtotalmente distinta> Tales normas no imponen deberes ni obligaciones. En lugar de ello, acuerdan a los particularesfacilidades para llevar a cabo sus deseos, al otorgarles potestades para crear, mediante ciertosprocedimientos específicos y bajo ciertas condiciones, estructuras de facultades y deberes dentrodel cuadro coercitivo del derecho> En el caso de un tribunal, el objeto de las reglas que confieren potestades al juez, no es disuadirlode realizar actos impropios, sino definir las condiciones y límites bajo los cuales sus decisiones seránválidas>Si una resolución es revocada, es porque se considera que lo que el tribunal dijo acerca del derechoaplicable al caso, o acerca de los hechos, es equivocado> En caso de una resolución ser anulada, no es lo dicho por el juez lo que está mal, sino el hechode que él lo haya dicho o resuelto. Es decir: ha pretendido hacer algo para lo que no estájurídicamente capacitado>La legislación, por su parte, es un ejercicio de potestades jurídicas operativas o efectivas en lacreación de derechos subjetivos y deberes. La no conformidad con las condiciones establecidas porla regla habilitante hace que lo realizado carezca de efectividad y sea nulo

> Hay una diferencia radical entre las reglas que confieren potestades legislativas y definenla manera de su ejercicio, y las reglas del derecho penal que se asemejan a las órdenesrespaldadas por amenazas

> Puntos de semejanza entre ambas reglas:

a) En ambos casos las acciones pueden ser criticadas o valoradas, con referencia a las reglas, comojurídicamente correctas o incorrectasb) Ambos tipos de regla constituyen pautas o criterios de conducta para la apreciación crítica de

acciones determinadas

> Mientras las reglas semejantes a las del derecho penal imponen deberes, las reglas que confierenpotestades son fórmulas para la creación de aquellas

1.1) La nulidad como sanción:

> El primer argumento para mostrar la identidad entre ambas reglas como órdenes coercitivas giraen torno a la nulidad, representada como sanción> La nulidad, se pretende, a semejanza del castigo imputado por la norma penal, es un mal o sanciónamenazado, impuesto por el derecho a raíz de una transgresión a la regla> A diferencia de la conducta desalentada por el derecho penal, no es algo que las reglas jurídicasque establecen formalidades para los contratos estén dirigidas a suprimir. Simplemente dichas reglasno le acuerdan reconocimiento jurídico> El establecimiento de la nulidad es parte de la regla misma de este tipo, de una manera distinta acomo el castigo está ligado a una regla que impone deberes

1.2) Las reglas que confieren potestad como fragmentos de normas jurídicas:

> Si Kelsen afirma que el derecho es la norma primaria que establece la sanción, se podría decir queno hay una norma jurídica que prohíba, por ejemplo, el homicidio, sino sólo hay una norma jurídicaque prescribe que los funcionarios apliquen ciertas sanciones en ciertas circunstancias a aquellos quecometan homicidio> Lo que ordinariamente está dirigido a guiar la conducta de los ciudadanos ordinarios, no es másantecedente o cláusula condicionante de una regla que no está dirigida a ellos sino a los funcionariosa quienes les ordena aplicar sanciones en determinadas circunstancias> En la visión menos extrema de esta concepción, las órdenes respaldadas por amenazas estándirigidas primordialmente a la conducta de los ciudadanos y no simplemente a los funcionarios> Ambas concepciones deforman las diferentes funciones sociales que los diferentes tipos de reglascumplen

1.3) La deformación como precio de la uniformidad

> Al reformular el derecho en la forma de una directiva para aplicar sanciones, se gana en claridad,puesto que esta forma pone de manifiesto todo lo que el “mal hombre” necesita saber acerca deaquel. Esto puede ser cierto, pero parece una defensa inadecuada para la teoría > Si consideramos a todas las normas jurídicas simplemente desde el punto de vista de las personasa quienes se imponen los deberes , y reducimos todos los aspectos de ellas al status de condicionesmás o menos elaboradas de la incidencia de los deberes sobre aquellas, resultará que elementos que,por lo menos, son tan característicos del derecho como lo es el deber, y tan valiosos para la sociedadcomo éste, serán tratados como algo meramente subordinado

2) El ámbito de aplicación:

> La orden respaldada por amenazas es esencialmente la expresión de un deseo de que otros hagano se abstengan de hacer ciertas cosas> La legislación, a diferencia del mero ordenar a otros hacer cosas bajo amenazas, puedeperfectamente bien tener tal fuerza auto-obligatoria> Tanto la elaboración de una ley como la formulación de una promesa, presupone la existencia deciertas reglas que rigen el proceso: hay palabras que proferidas o escritas por las personas calificadaspor estas reglas, siguiendo el procedimiento especificado por ellas, crean obligaciones para todosaquellos que se encuentran dentro del ámbito explícita o implícitamente designado por dichaspalabras

3) Modos de origen:

> Aquellos que toman parte en la legislación se valen conscientemente de un procedimiento paracrear derecho> La costumbre como tal no es derecho en sí, ya que hay muchas costumbres en una sociedad queno forman parte del derecho> Según la teoría del soberano como creador de leyes coercitivas, el derecho proviene de éste o unsubordinado a quién aquel puede elegir para que dé órdenes en su nombre> La costumbre es una fuente de derecho subordinada a la ley. Esto significa que la legislatura podríaprivarla de su status jurídico ; pero el hecho de que no lo haga puede no ser un sigo de los deseos dellegislador

> Una de las características distintivas del derecho, si no la característica distintiva del mismo,consiste en la fusión de diferentes tipos de reglas

IV- Soberano y súbdito

> Según la doctrina del soberano, este último es la persona o cuerpo de personas cuyas órdenes sonhabitualmente obedecidas por la gran mayoría de la sociedad y que no obedece habitualmente aninguna otra persona o personas> Cuando esta estructura vertical aparece, podemos decir que la sociedad, junto con su soberano, esun estado independiente único, y podemos hablar de su derecho

1) El hábito de obediencia y la continuidad del derecho:

> La idea de obediencia no está exenta de complejidades, las cuales son particularmente complicadasen el caso de las normas jurídicas, algunas de las cuales nos prohíben hacer algo que muchos denosotros jamás habríamos pensado hacer> Cuando el derecho se opone a algunas inclinaciones fuertes nuestro cumplimiento eventual deellas, aunque sea regular, no tiene el carácter espontáneo, sin esfuerzo, arraigado, de un hábito > En una sociedad simple, todo cuanto se exige a la comunidad para constituir a Rex como soberanoson los actos personales de obediencia de la población. Cada individuo sólo necesita obedecer

> El mero hecho de que haya existido un hábito general de obediencia a un soberano en vida, nobasta por sí, para hacer siquiera probable que su sucesor será habitualmente obedecido. No hay

todavía un hábito de obediencia> Es característico que un sistema jurídico asegure la continuidad ininterrumpida del poder decreación de derecho mediante reglas que sirven de puente en la transición de un legislador a otro:ellas regulan la sucesión por adelantado, designando o especificando en términos generales losrequisitos o condiciones para ser legislador y el modo de determinar quien lo es> El soberano tendrá derecho o facultad (right) de dictar normas a la muerte de su antecesor, ycuando dé sus primeras órdenes habrá buenas razones para decir que ellas son ya derecho (law),antes de que haya habido tiempo para que se establezca una relación de obediencia habitual entre él,personalmente, y sus súbditos> La semejanza que existe entre las reglas sociales y los hábitos es que en ambos casos la conductade que se trata tiene que ser general, aunque no necesariamente invariable; esto significa que lamayor parte del grupo la repite cuando surge la ocasión> Ahora bien, las diferencias entre hábito y reglas sociales son:

a) Para que el grupo tenga un hábito basta con que su conducta converja de hecho. No obstante, talconvergencia general, o aun la identidad de conducta, no basta para constituir la existencia de unaregla que exija esa conducta; las desviaciones son consideradas como deslices o faltas susceptiblesde crítica

b) Cuando existen tales reglas, no sólo se hace de hecho esa crítica, sino que las desviacionesrespecto del modelo o pauta son aceptadas generalmente como una buena razón para formularla

c) Para que exista una regla social por lo menos algunos tienen que ver en la conducta de que se tratauna pauta o criterio general de comportamiento a ser seguido por el grupo como un todo

> Cuando las reglas sociales son generalmente aceptadas por un grupo y apoyadas generalmente porla crítica social y por la presión para obtener la conformidad, los individuos pueden tener a menudoexperiencias de restricción> El soberano no sólo especificará lo que debe hacerse, sino que tendrá el derecho o facultad dehacerlo; y no sólo habrá obediencia general a sus órdenes sino que será generalmente aceptado quees correcto obedecerlo.> Aún antes de que un legislador haya comenzado a legislar, puede resultar claro que existe una reglafirmemente establecida que le otorga, como miembro de una clase o línea de personas, el derechoa hacerlo cuando llegue el momento> La aceptación de una regla por una sociedad en un determinado momento no garantiza suexistencia continuada. Puede haber una revolución; la sociedad puede dejar de aceptar la regla> La continuidad de la autoridad legislativa, que caracteriza a la mayor parte de los sistemasjurídicos, depende de aquella forma de práctica social que constituye la aceptación de una regla > Así el hecho de que haya obediencia habitual a un legislador no fundamenta el enunciado de quesu sucesor tiene derecho a dictar normas, ni el enunciado fáctico de que es probable que seaobedecido> En un estado moderno, sería absurdo pensar que la masa de la población, por respetuosa a la leyque sea, tiene conciencia clara de las reglas que especifican los requisitos para integrar un cuerpo depersonas en continuo cambio, facultado para legislar> La fuerza de la doctrina que insiste en que la obediencia habitual a órdenes respaldadas por

amenazas constituye el fundamento de un sistema jurídico, consiste en que nos obliga a pensar entérminos realistas> Ahora bien, la debilidad de dicha doctrina radica en que oscurece o desfigura el otro aspectorelativamente activo, que se advierte principalmente, aunque no en forma exclusiva, en los actos decreación, de identificación y de aplicación del derecho, realizados por los funcionarios o por losexpertos del sistema

2) La persistencia del derecho:

> Una ley dictada hace siglos puede ser derecho todavía hoy> Esta persistencia de las normas jurídicas es algo que no puede hacerse inteligible en términos delesquema simple que ve en ellas órdenes dadas por una persona habitualmente obedecida> Lo anterior implica el reemplazo de la noción demasiado simple de obediencia a una personasoberana, por la noción de reglas fundamentales, corrientemente aceptadas, que especifican odesignan una clase de personas, cuya palabra ha de constituir una pauta o criterio de conducta parala sociedad, es decir, que tienen derecho a legislar> La obra legislativa sigue viviendo; porque ella se apoya sobre el fundamento de una regla generalque generaciones sucesivas de la sociedad continúan respetando en relación con cada legislador,cualquiera haya sido el período en que éste haya vivido> Según el Realismo Jurídico, ninguna ley es derecho hasta que sea efectivamente aplicada por untribunal

3) Limitaciones jurídicas a la potestad legislativa

> En la doctrina del soberano, éste crea derecho para sus súbditos, y lo crea desde fuera. No hay, yno puede haber, límites jurídicos a su potestad de creación del derecho> En todas partes la existencia de derecho implica la existencia de un soberano. El soberano no tienelímites jurídicos> Si el soberano hiciera concesiones al pueblo, muchos factores podrían influir sobre él a esterespecto, y si el temor a la revuelta popular o la convicción moral lo llevan a legislar de ese modo,él puede concebir esos factores como límites a su poder, pero no límites jurídicos > Una constitución que efectivamente limita las potestades legislativas del soberano no lo haceimponiéndole el deber de no intentar legislar de ciertas maneras; en lugar de ello establece que talpretendida legislación, será nula. No impone deberes jurídicos sino que establece incompetenciasjurídicas

4) El Soberano detrás de la legislatura

> Para poder mantener la teoría de que donde quiera que hay derecho hay un soberano no susceptiblede limitación jurídica. Es necesario buscar al soberano detrás de la legislatura jurídicamente limitada> Cuando la constitución impone limitaciones jurídicas a los actos normales de la legislaturasuprema, ellas pueden o no ser inmunes a ciertas formas de modificación jurídica. Esto depende dela naturaleza de la cláusula que la constitución contenga> La diferencia entre un sistema jurídico en el que la legislatura ordinaria está libre de limitacionesjurídicas y otros en que ella está sometida a tales limitaciones, se presenta simplemente como una

diferencia entre la manera en que el electorado soberano decide ejercer sus potestades soberanas> Cuando un pueblo delega, de forma absoluta, la potestad soberana a sus representantes comosoberanos, este cargo solo puede dar lugar, en caso de abuso, a sanciones morales y los jueces no loconsideran como asunto relevante> En toda democracia donde la legislatura ordinaria está jurídicamente limitada, el cuerpo electoralno ha circunscripto su ejercicio de potestad soberana a la elección de delegados, sino sometido aéstos a restricciones jurídicas. La legislatura está jurídicamente obligada a observar las restriccionesconstitucionales>Las reglas establecen las condiciones bajo las cuales las personas elegidas son habitualmenteobedecidas: pero esto nos haría regresar a una forma de teoría en la que la legislatura, no elelectorado, es el soberano

V- El derecho como unión de reglas primarias y secundarias

1) Un nuevo punto de partida:

> Son las leyes penales, que prohíben o prescriben ciertas acciones bajo castigo, las que más separecen a órdenes respaldadas por amenazas dadas por una persona a otras> Hay otras variedades de normas, principalmente aquellas que confieren potestades jurídicas paradecidir litigios o legislar (potestades públicas) o para crear o modificar relaciones jurídicas(potestades privadas), que no pueden, sin caer en el absurdo, ser interpretadas como órdenesrespaldadas por amenazas> Se considera a las reglas del tipo básico o primario a las que prescriben que los seres humanosrealicen determinadas acciones, bajo amenazas de castigo en caso de inobservancia> Las reglas secundarias dependen en cierto sentido de las primarias. Establecen que los sereshumanos pueden, haciendo o diciendo ciertas cosas, introducir nuevas reglas del tipo primario,extinguir o modificar reglas anteriores, o determinar de diversas maneras el efecto de ellas, ocontrolar su actuación> Las reglas primarias imponen deberes, las secundarias potestades> La mayor parte de las características del derecho pueden ser clarificadas mejor si entendemos estos2 tipos de reglas y la acción recíproca entre ellas

2) La idea de obligación:

> Donde hay normas jurídicas la conducta humana se hace en algún sentido no optativa, sinoobligatoria> Se vio obligado es, a menudo, una afirmación acerca de las creencias y motivos que acompañanuna acción.> Teóricos como Austin, han definido el “tener una obligación” no en términos de esos hechossubjetivos, sino en términos de la probabilidad o riesgo de que la persona tiene la obligación sufraun castigo o un mal a manos de otros en caso de desobediencia> Es crucial para la comprensión de la idea de obligación advertir que en los casos individuales elenunciado de que una persona tiene una obligación según cierta regla, y la predicción de queprobablemente habrá de sufrir un castigo a causa de la desobediencia, pueden no coincidir

> El enunciado de que alguien tiene o está sometido a una obligación, implica sin duda alguna laexistencia de una regla> Tales reglas pueden ser de origen puramente consuetudinario: puede no haber un sistemacentralmente organizado de castigos frente a la trasgresión de ellas; la presión social puedeúnicamente asumir la forma de una reacción crítica u hostil generalmente difundida que no llega alas sanciones físicas> cuando entre las formas de presión las sanciones físicas ocupan un lugar prominentes o sonusuales, aunque no estén definidas con precisión ni sean administradas por funcionarios, sino quesu aplicación queda librada a la comunidad en general, estaremos inclinados a clasificar las reglascomo una forma rudimentaria o primitiva de derecho> La importancia o seriedad de la presión social que se encuentra tras las reglas es el factorprimordial que determina que ellas sean consideradas como dando orígenes a obligaciones> La violación de una regla no es simplemente una base para la predicción de que sobrevendrá ciertareacción hostil, sino una razón para esa hostilidad

3) Los elementos del Derecho:

> Un sistema simple de reglas primarias presenta 3 defectos, a decir:

a) Las reglas que el grupo observa no formarán un sistema, sino que serán simplemente un conjuntode pautas o criterios de conducta separados

b) Carácter estático de las reglas

c) Ineficiencia de la difusa presión social ejercida para hacer cumplir las reglas

> El remedio para ada uno de estos tres defectos principales de esta forma simple de estructurasocial, consiste en complementar las reglas primarias de obligación con reglas secundarias queson de un tipo diferente: paso de un estado pre-jurídico al jurídico> La forma de remedio para la falta de certeza del régimen de reglas primarias, es la introducciónde una regla de reconocimiento. > Lo que es crucial es el reconocimiento de la referencia a la escritura o inscripción como revestidade autoridad, es decir, como la forma propia de resolver las dudas acerca de la existencia de la regla> El remedio para la cualidad estática del régimen de reglas primarias, consiste en la introducciónde las reglas de cambio. Éstas, ademas de especificar las personas que han de legislar, puedendefinir en forma más o menos rígida el procedimiento a ser seguido en legislación> Otro remedio para el modelo simple de normas primarias es la introducción de reglas secundariasque determinen si se ha trasgredido una norma primaria

> La unión de todos lo elementos anteriores conforman la médula espinal de un correctoanálisis del derecho

VI- Los fundamentos de un sistema jurídico

1) Regla de reconocimiento y validez jurídica:

> Dondequiera se acepte la regla de reconocimiento, tanto los particulares como los funcionariostienen criterios con autoridad para identificar las reglas primarias de obligación> En un sistema muy simple, donde sólo es derecho lo que el soberano sanciona y no haylimitaciones de ningún tipo a su potestad legislativa impuestas por reglas consuetudinarias o por untexto constitucional, el único criterio para identificar algo como derecho será una simple referenciaal hecho de haber sido sancionado por el soberano> En un sistema moderno, en cambio, donde hay una variedad de fuentes de derecho, los criteriospara identificar el derecho son múltiples y por lo común incluyen una constitución escrita, lasanción por una legislatura, y los precedentes judiciales> La regla de reconocimiento no es expresada, sino que su existencia se muestra en la manera en quelas reglas particulares son identificadas, ya por los tribunales o funcionarios, ya por los súbditos osus consejeros> Las declaraciones de autoridades tienen un status especial revestido de autoridad, atribuido porotras reglas> Denominamos enunciado interno al que manifiesta el punto de vista interno y es usado connaturalidad por quien, aceptando la regla de reconocimiento y sin enunciar el hecho de que esaceptado, lo aplica al reconocer como válida alguna regla particular del sistema> Entendemos por enunciado externo al lenguaje natural de un observador externo del sistema que,sin aceptar su regla de reconocimiento, enuncia el hecho de otros la aceptan> Que una regla particular sea válida significa que satisface todos los criterios establecidos por laregla de reconocimiento> Si con eficacia se quiere aludir al hecho de que una regla de derecho exige cierta conducta es másfrecuentemente obedecida que desobedecida, resulta obvio que no hay una conexión necesariaentre validez de una regla particular y su eficacia, salvo que la regla de reconocimiento del sistemaincluya entre sus criterios, la provisión de que ninguna regla ha e valer como regla del sistema sihace mucho que ha dejado de ser eficaz > No siempre es inútil hablar de la validez de un sistema que nunca ha sido establecido o que ha sidodesechado. (Ej: Derecho Romano)> La regla de reconocimiento que suministra los criterios para determinar la validez de otras reglasdel sistema es en un sentido importante, una regla última> Cuando la regla se clasifica en orden de subordinación y primacía relativas, debe existir una reglasuprema> Podemos decir que un criterio de validez jurídica es supremo, si las reglas identificadas porreferencia a él son reconocidas como reglas del sistema, aun cuando contradigan reglas identificadaspor referencias a los otros criterios, mientras que las reglas identificadas a los últimos no sonreconocidas si contradicen las reglas identificadas por referencia al criterio supremo> La regla última, a semejanza del decreto y de la ley intermedios, proporciona criterios para ladeterminación de la validez de otras reglas, pero que, a diferencia de lo que ocurre en el caso deellos, no está subordinada a criterios de validez jurídica establecidos por otras reglas> La propia regla de reconocimiento que proporciona los criterios; ella no puede ser válida niinválida, simplemente se la acepta como adecuada para ser usada de esta manera

> Mientras que una regla subordinada de un sistema puede ser válida y, en ese sentido, “existir” aúncuando sea generalmente desobedecida, la regla de reconocimiento sólo existe como una prácticacompleja, pero normalmente concordante, de los tribunales, funcionarios y particulares, al identificarel derecho por referencia a ciertos criterios. Su existencia es una cuestión de hecho

2) Nuevas preguntas:

> El argumento en llamar derecho a la regla de reconocimiento es que la regla que proporciona loscriterios para la identificación de otras reglas del sistema puede muy bien ser considerada como unacaracterística definitoria del sistema jurídico y, por ello, digna de ser llamada derecho> El argumento en favor de llamarla hecho es que cuando afirmamos que ella existe, formulamosen verdad un enunciado externo sobre un hecho efectivo que se refiere a la manera en que sonidentificadas las reglas de un sistema eficaz> El sistema jurídico, como un ser humano, puede en cierta etapa no haber nacido aún; en unasegunda etapa, no ser todavía totalmente independiente; después, gozar de una saludable existenciaautónoma; luego decaer, y por último morir> En ningún sentido ordinario de obedecer los legisladores están obedeciendo reglas cuando, alsancionar normas , se ajustan a las reglas que les confieren potestades legislativas. Tampoco losjueces cuando reconocen una ley> Obedecer una regla no implica necesariamente que la persona que obedece piense que lo que hacees lo correcto tanto para él como para otros: no es menester que vea en ello el cumplimiento de unapauta o criterio de conducta para el resto de los miembros del grupo social> Si bien los tribunales del sistema pueden, en ocasiones, apartarse de algunas reglas, en generaltienen que apreciar críticamente tales desviaciones como fallas frente a los criterios vigentes, queson esencialmente comunes y públicos> Hay, pues, dos condiciones necesarias y suficientes mínimas para la existencia de un sistemajurídico:

a) Las reglas de conducta válidas según el criterio de validez último del sistema tienen que sergeneralmente obedecidas

b) Sus reglas de reconocimiento que especifican los criterios de validez jurídica, y sus reglas decambio y adjudicación, tienen que ser efectivamente aceptadas por sus funcionarios como pautas omodelos públicos y comunes de conducta oficial

3) La patología de un sistema jurídico:

> A veces puede haber un divorcio entre el sector oficial y el sector privado, en el sentido de que yano hay una obediencia general a las reglas que son válidas según los criterios de validez usados porlos tribunales. La variedad de maneras en que esto puede ocurrir son:

a) La revolución, cuando en el interior del grupo se expresan pretensiones antagónicas de gobernar,y aunque éste importará siempre la violación de alguna de las normas del sistema existente, puedeacarrear sólo la sustitución jurídicamente no autorizada de un conjunto de funcionarios por otronuevo, y no una nueva constitución o nuevo sistema jurídico

b) La ocupación enemiga, supuesto en el que desde afuera se formula una pretensión antagónicade gobernar, que carece de autoridad según el sistema existente

c) Simple quiebre del control jurídico ordenado, ante la anarquía que no tiene pretensiones políticasde gobernar

> En ninguno de los casos precedentes, estaría justificada ninguna afirmación en términos absolutosde que el orden jurídico ha dejado de existir. Esto es así porque el enunciado de que un sistemajurídico existe es de un tipo lo suficientemente amplio y general como para permitir interrupciones;no es verificado o falsificado por lo que ocurre en espacios de tiempo breves

VII- Formalismo y escepticismo ante las reglas

1) La textura abierta del Derecho

> En cualquier grupo grande el principal instrumento de control social tiene que consistir en reglas,pautas o criterios de conductas y principios generales, y no en directivas particulares impartidasseparadamente a cada individuo> Dos recursos principales han sido utilizados para comunicar tales pautas generales de conducta:

a) Legislación

b) Precedente

> Los casos de formalismo y escepticismo ante las reglas son casos extremos de comprender elDerecho, uno visto del lado de la legislación, el otro negándola> Los cánones de interpretación no pueden eliminar, aunque sí disminuir, estas incertidumbres;porque estos cánones son a su vez reglas generales para el uso del lenguaje, y emplean términosgenerales que también requieren interpretación> Cualquiera sea la técnica, precedente o legislación, que se escoja para comunicar pautas o criteriosde conducta, y por mucho que éstos operen sin dificultades respecto de la gran masa de casosordinarios, en algún punto en que su aplicación se cuestione las pautas resultarán ser indeterminadas;tendrán lo que se ha dado en llamar textura abierta> Los legisladores humanos no pueden tener tal conocimiento de todas las posibles combinacionesde circunstancias que el futuro puede deparar> El vicio de el formalismo jurídico consiste en una actitud hacia las reglas verbalmente formuladasque procura encubrir y minimizar la necesidad de tal elección, una vez que la regla general ha sidoestablecida. Una manera de hacer esto es congelar el significado de la regla, de modo que sustérminos generales tengan que tener el mismo significado en todos los casos en que su aplicaciónestá de por medio> Todos los sistemas, de maneras diferentes, concilian dos necesidades sociales:

a) La necesidad de ciertas reglas que, en relación con grandes áreas de conducta, pueden seraplicadas con seguridad por los particulares a sí mismos, sin nueva guía oficial o sin necesidad desopesar cuestiones sociales

b) La necesidad de dejar abiertas para su solución ulterior, mediante una elección oficial informada,cuestiones que sólo pueden ser adecuadamente apreciadas y resueltas cuando se presentan en un casoconcreto

> La legislatura no puede formular útilmente por anticipado reglas generales para ser aplicadas decaso a caso sin nuevas directivas oficiales. Para regular tal esfera, la legislatura establece guías muygenerales y delega en un cuerpo administrativo creador de reglas familiarizado con los diversos tiposde casos, la tarea de modelar reglas adaptadas a las especiales necesidades de éstos> Cuando las decisiones del tribunal son consideradas como precedentes, la especificación delstandard variable contenido en ellas se asemeja mucho al ejercicio de la potestad de elaborar reglasdelegadas en un cuerpo administrativo> Mediante la aplicación de standards de cuidado razonable se trata se asegurar:

a) Que se tomen las precauciones que eviten un daño sustancial

b) Que esas precauciones sean tales que el peso de ellas no implique un sacrificio demasiado grandede otros intereses respetables > El reconocimiento del precedente como criterio de validez jurídica, significa cosas diferentes endiferentes sistemas, y aún en el mismo sistema en distintas épocas> Respecto al uso del precedente se puede afirmar:

a) No hay ningún método único para determinar la regla respecto de la cual es autoridad undeterminado precedente al que se le reconoce autoridad

b) Ninguna formulación de una regla tiene que ser extraída de los casos puede pretender ser la únicacorrecta

c) Cualquiera sea el status de autoridad que una regla extraída del precedente pueda tener, escompatible con el ejercicio por los tribunales, que están limitados por ella, de los dos tipos siguientesde actividad creadora o legislativa:

c.1) Los tribunales que resuelven un caso posterior pueden llegar a una decisión contraria a la de unprecedente restringiendo la regla extraída de este, y acogiendo alguna excepción antes noconsiderada, o que, si lo fue, quedó abierta

c.2) Al seguir un precedente, los tribunales pueden dejar a un lado una restricción que aparece en laregla tal como fue formulada en el caso anterior, en base a que ella no es exigida por ninguna reglaestablecida por ley o por un precedente previo

2) Variedades de escepticismo ante las reglas:

> En todo sistema jurídico hay un importante y amplio campo abierto al ejercicio de la discreciónpor los tribunales y por otros funcionarios, quienes la ejercen fijando el contenido de criterios opautas inicialmente vagos, resolviendo las incertidumbres de las leyes

> El escepticismo ante las reglas sostiene que hablar de reglas es un mito que oculta la verdad dereglas es un mito que oculta la verdad de que el derecho consiste simplemente en las decisiones delos tribunales y en la predicción de ellas> Esto es incoherente, ya que, la existencia de un tribunal implica la existencia de reglas secundariasque confieren potestad jurisdiccional a una sucesión cambiante de individuos y, con ello, autoridadde decisiones. Faltaría la idea de decisión con autoridad y, con ello la idea de tribunal> En algunas versiones mas moderadas de la teoría, se concede que para que haya tribunales tieneque haber reglas jurídicas que los constituyan, y que éstas en consecuencia no pueden ser a su vezsimples predicciones de las decisiones de los tribunales> Otra forma de escepticismo se funda en el hecho de que la decisión única como algo que poseeautoridad, y si se trata de tribunales supremos, autoridad final

3) Definitividad e infalibilidad de la decisión judicial:

> Un tribunal supremo tiene la última palabra al establecer qué es derecho y, después que lo haestablecido, la afirmación de que el tribunal se equivocó carece de consecuencias dentro del sistema;nadie ve modificados sus derechos o deberes> Esto conduce a otra forma de negar que los tribunales, al decidir, están de algún modo sometidosa reglas: El derecho (la constitución) es lo que los tribunales dicen que es> La textura abierta del derecho acuerda a los tribunales una potestad de creación jurídica muchomás amplia, cuyas decisiones no son usadas como precedentes creadores de derecho> Cualquier cosa que decidan los tribunales, tanto respecto a cuestiones que se encuentran en aquellaparte de la regla que parece obvia a todos, como respecto de cuestiones que se hallan en susmárgenes discutibles, lo decidido subsiste mientras no sea modificado por la legislación> En cualquier momento dado por jueces, incluso los de una Corte Suprema, integran un sistemacuyas reglas son los suficientemente determinadas en la parte central como para suministrar criterioso pautas de decisión judicial correcta> Decir que en un momento dado hay una regla que exige que los jueces acepten como derecho lasleyes del Parlamento implica:

a) Que existe acatamiento general a esa exigencia y que los jueces, individualmente considerados,rara vez se apartan de ella o la desconocen

b) Que cuando tal desviación o desconocimiento individual ocurre, o si ocurriera, es o sería tratadopor una gran mayoría como algo seriamente criticable e incorrecto, aun cuando la regla que acuerdacarácter definitivo a las decisiones hiciera imposible revisar la decisión del caso particular

4) Incertidumbre de la regla de reconocimiento:

> El formalismo y el escepticismo ante las reglas son grandes exageraciones, que resultan saludablescuando se corrigen entre sí. La verdad se encuentra al medio> Se trata de la incertidumbre no de reglas jurídicas particulares, sino de las de reconocimiento y,con ello, del criterio último usado por los tribunales al identificar reglas válidas de derecho> A veces la eliminación de esas dudas únicamente exige interpretar otra regla de derecho que otorgóla potestad legislativa, y la validez de esta otra regla puede ser indudable