1

EL CONSTITUCIONALISMO LABORAL EUROPEO Y LA PROTECCION MULTINIVEL DE LOS DERECHOS LABORALES FUNDAMENTALES: LUCES Y SOMBRAS

Fernando Valdés Dal-Ré Catedrático de Derecho del Trabajo Magistrado del Tribunal Constitucional

2

SUMARIO

I. Introducción II. Constitucionalismo europeo y protección multinivel de los derechos fundamentales: el marco general 1. Las bases normativas y organizativas para su puesta en práctica 2. Las constantes reformas del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Y las incertidumbres sobre su función jurisdiccional: ¿defensor del interés general o garante de los derechos individuales convencionales? 3. La función de protección de los derechos fundamentales por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea: entre la renovación y el continuismo 3.1. El proceso de reconocimiento formal de los derechos fundamentales, con mención de un sistemático olvido 3.2. La regla general de no ampliación, con fundamento en la Carta, de las competencias de la Unión fijadas en los Tratados 3.3. El ámbito de aplicación de los derechos fundamentales A. La consolidada doctrina del TJUE, elaborada con anterioridad a la entrada en vigor de la Carta B. La doctrina de la sentencia Fransson. Y su aplicación posterior: ¿continuismo o cambio? 3.4. Sobre el incumplido (hasta el presente) compromiso de adhesión de la Unión al CEDH 4. La Carta Social Europea y su órgano de garantía: unas reformas aún insuficientes III. Constitucionalismo laboral europeo y protección multinivel de los derechos fundamentales del trabajador 1. Introducción 2. La Constitución laboral: una aproximación a su concepto 3. Los derechos fundamentales laborales 3.1. Un ensayo de noción lógico-formal 3.2. Tipología 4. Las fuentes de ordenación jurídica

3

4.1. El contenido sustantivo 4.2. Las influencias reguladoras 5. El diálogo de los órganos de garantía de los derechos fundamentales laborales 5.1. Las dificultades, más de orden ideológico que jurídico, para su efectivo reconocimiento 5.2 Las interacciones entre el TEDH y el CEDS: un diálogo en lento progreso 5.3. Las interacciones entre el TJUE y el CEDS: entre la indiferencia y la “comunitarización” 5.4. Las interacciones entre el TJUE y el TEDU: un diálogo fluido 6. Las asimetrías entre la densidad de los derechos laborales consagrados en el constitucionalismo europeo y la efectividad de su protección 6.1. El diseño institucional como fuente principal de las asimetrías detectables 6.2. El CEDS: órgano de garantía efectiva de los derechos laborales establecidos en la CSE 6.3 Las limitaciones para una efectiva protección por el TJUE de los derechos laborales reconocidos en la CEDF Anexos 1. Bibliografía citada 2. Sentencias del TEDH 3. Decisiones del TJUE

4

I. Introducción 1. En el curso de los últimos años, la doctrina académica ha venido prestando una especial atención, abriendo intensos y extensos debates, sobre la noción de “pluralismo constitucional”. La elaboración del modelo constitucional pluralista se debe al mérito científico de Maccormick, que entiende por tal la situación en la que convergen, en un espacio territorial y de manera simultánea, dos o más constituciones (in the sense of a body of higher-order norms) que regulan y condicionan el ejercicio de los poderes políticos (establishing and conditioning relevant governmental powers) y en el que se reconoce una recíproca legitimidad sin que ello comporte superioridad de ninguno de ellos sobre el o sobre los otros (constitutional superiority over another)1. El pluralismo constitucional evoca la existencia de diversos órdenes normativos que interaccionan recíprocamente sin estar, sin embargo, jerarquizados. En el ámbito europeo, en definitiva, con esta noción o con otras de contenido semejante, como la de “constitucionalismo en red”2, se quieren identificar las relaciones existentes entre los tratados de la UE, las constituciones nacionales y algunos de los más relevantes instrumentos internacionales aprobados por el Consejo de Europa que se articulan, en lugar de en términos de supremacía, material o formal, de modo independiente. No entra en el círculo de mis intenciones discutir el concepto apenas apuntado, que cuenta con tantos detractores como defensores. Sin negar la concurrencia de objeciones no menores3, coincido con quien sostiene que la mayor ventaja del pluralismo constitucional reside en las posibilidades que ofrece para la implantación de “un equilibrio institucional”; esto es, para el diseño de un marco en el que las diversas instituciones que elaboran y aplican el derecho “colaboren y se limiten mutuamente, sin que exista ninguna que pueda reclamar la autoridad última”4. Lo que interesa destacar es que la pluralidad constitucional se encuentra en el origen de la emergencia, primero, y consolidación más tarde, de dos procesos estrechamente vinculados entre sí y que han dado lugar, últimamente y de seguro, a constantes y densas discusiones doctrinales. Me refiero al “diálogo judicial” y a la “protección multinivel de los derechos fundamentales”. No pretendo terciar sobre la polémica, a mi juicio bastante estéril, sobre si la relación entre ambos es de causa a efecto y sobre a cuál de los dos procesos ha de imputarse la actuación en uno u otro sentido. En lo que concierne a lo que aquí me interesa, me limitaré a realizar algunas observaciones de carácter muy general que contribuyan a la más adecuada delimitación del objeto de la presente lección. En la semántica del primero de los dos procesos que se vienen de mencionar, el de diálogo judicial, el adjetivo utilizado sustantiviza el nomen,

1 Cfr. MACCORMICK 1999, 194. También, entre otros muchos, WALKER 2003 y POIARES MADURO 2007 2 Vid. BUSTOS GISBERT 2013 3 Vid. TORRES PÉREZ 2013, 468 y la extensa bibliografía ahí citada 4 Cfr. TORRES PÉREZ 2013, 473

5

terminando por convertirse en elemento configurador del concepto mismo. En tal sentido, uno de los autores que más se han ocupado, en la doctrina científica española, de elaborar una teoría general sobre esta noción, Bustos Gisbert, define el “diálogo judicial” como la “comunicación entre tribunales”, que tiene en cuenta la “jurisprudencia de otro tribunal (extranjero o ajeno al propio ordenamiento jurídico) para aplicar” el derecho interno5. En idéntico sentido, también se ha argumentado que el “derecho constitucional europeo” se ha desarrollado y potenciado a través de un “diálogo entre los jueces” o “diálogo judicial” a distintas voces; esto es, mediante la apropiación o la utilización, en la tarea de interpretación de la norma sometida al conocimiento y sustanciación de un tribunal, de criterios, pautas o estándares elaborados por otros órganos jurisdiccionales en base a disposiciones pertenecientes a otros diferentes sistemas normativos, que han permitido la creación de un complejo entramado de relaciones6. Girando ahora la atención hacia el otro concepto, las conclusiones son similares. Con la cobertura de la noción de “protección multinivel de los derechos fundamentales”, la doctrina científica suele designar aquellas fórmulas de tutela de los derechos fundamentales instrumentada de manera sucesiva en el tiempo a través de variados órganos jurisdiccionales, nacionales y supranacionales, pertenecientes a una pluralidad de ordenamientos jurídicos y articulados, en atención a su heterogénea adscripción institucional, en distintos “niveles”. En todo caso, esta vía de protección se sustenta sobre un principio estructural. Se trata del principio de subsidiaridad según el cual compete al Estado la responsabilidad primordial y principal de respetar y hacer respetar los derechos y libertades fundamentales, de modo que, solo en caso de que los órganos de garantía de carácter nacional frustren o incumplan este cometido, intervienen las normas e instituciones de ámbito supranacional, que actúan, siempre y por tanto, de manera subsidiaria7 2. La presente exposición tiene como objeto analizar la protección multinivel de los derechos fundamentales de los trabajadores en el ámbito europeo o, por expresar la idea con mayor rigor, en el marco del constitucionalismo europeo. Con vistas a lograr una más adecuada inteligencia de las reflexiones que seguidamente efectuaré, me parece de todo punto pertinente ofrecer una mínima explicación del título seleccionado así como de sus elementos delimitadores más significativos. Las razones justificativas del tema elegido son de fácil enunciado y de inmediata comprensión: de un lado, los derechos fundamentales del trabajador vienen formando parte, desde hace ya bastante tiempo, de mis inquietudes y preocupaciones académicas8 y, de otro, la protección de los derechos

5 Cfr. BUSTOS GISBERT 2013, 176 6 Cfr. BURGORGUE-LARSEN 2013, 133 7 Vid, por todos, PASTOR RIDRUEJO 2004, 1656 8 Desde 2003, con motivo de mi intervención en el XVII Congreso Mundial de la Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad, presentando una ponencia general sobre “Los derechos fundamentales de la persona del trabajador”. Vid. VALDES DAL-RÉ 2003

6

fundamentales, sin mayores matizaciones, también forma parte y aún seguirá haciéndolo, durante algunos años más, de mis quehaceres profesionales, en mi condición de magistrado del Tribunal Constitucional. Por último, el que la protección de los derechos fundamentales del trabajador quede instalada en el denominado ámbito multinivel trae causa, en lo esencial, en una razón de oportunidad; a saber: la muy escasa bibliografía sobre este particular. Mientras la literatura, nacional y extranjera, dedicada tanto a la construcción de una teoría general sobre el diálogo judicial y sobre la protección multinivel como al análisis de las relaciones e influencias entre concretos tribunales a propósito de la protección de los derechos civiles y políticos es muy abundante y, en general, de un notable rigor técnico y una apreciable capacidad constructiva, esta otra, la de los derechos fundamentales del trabajador, apenas ha comenzado a hacerse presente en la doctrina especializada, aunque también sus análisis hacen gala de esa misma calidad. Lo anterior razonado, deseo dejar ya constancia desde el mismo pórtico de mi exposición la discrepancia que mantengo con el criterio prácticamente unánime adoptado por la doctrina científica al debatir y discutir sobre unos conceptos referidos única y exclusivamente al universo judicial o, por mejor decirlo, jurisdiccional. En otras palabras, quiero expresar mi disentimiento con aquellas opciones de política de derecho que excluyen y marginan ab initio y sin ulteriores matizaciones la incorporación en la noción y desarrollo de la comunicación entre instituciones pertenecientes a sistemas normativos diferentes así como en la tutela de los derechos fundamentales a aquellos otros órganos que, aun cuando no ejercen potestad jurisdiccional, también son llamados por un instrumento internacional a proteger una muy concreta categoría de estos derechos: los económicos y sociales. Me refiero a la Carta Social Europea y al Comité Europeo de Derechos Sociales, órgano de garantía éste al que es dable calificar como el gran marginado en el proceso de tutela multinivel de los derechos fundamentales. En realidad, la exclusión de los derechos consagrados en el denominado con toda razón Pacto Europeo de la Democracia Social9 responde a esa bien conocida y arraigada opción de política de derecho que, contrariando de manera frontal el principio de indivisibilidad de los derechos fundamentales10, niega la imposibilidad de equiparar, en el doble plano de su ejercicio y de su protección, derechos civiles y políticos, de un lado, y derechos económicos, sociales y culturales, de otro, en razón de la diferente estructura jurídica de una y otra categoría de derechos. Mientras aquellos primeros comportan interdicciones de injerencia o prohibiciones de lesión, estos otros se articulan a través de obligaciones positivas cuya instrumentación exige un hacer, no

9 Cfr. JIMENA QUESADA 2009, 391 10 El principio de indivisibilidad de los derechos fundamentales se encuentra expresamente recogido en los preámbulos de los dos pactos de Nueva York de 1966, que proclaman la complementariedad, interconexión y comunicación entre la integridad de los derechos recogidos en ambos textos. Vid., por todos, TRIGUERO MARTÍNEZ 2012, 49 y NIVARD 2012, 75

7

susceptible de formalización, y cuya vulneración se concreta en meras omisiones, que no consienten su coercibilidad o justiciabilidad11. Desde luego no es mi propósito, y la ocasión tampoco lo exige, entrar a rebatir esta doctrina, cuyo presupuesto diferenciador carece de la obligada consistencia teórica e, incluso, empírica, siendo abundantes los derechos fundamentales dotados de una estructura mixta12. Lo que me interesa dejar constancia es que, en mi análisis, adopto una inteligencia amplia de los conceptos de diálogo judicial y de tutela de los derechos fundamentales, en la que también incorporo, con todas sus consecuencias, al órgano de garantía de la CSE. Por lo demás y aun cuando es esta una noción hoy ya consolidada en diferentes espacios regionales, Europa constituye de seguro el ámbito territorial más adecuado no solo para reconstruir los procesos de emergencia y maduración de la tutela multinivel de los derechos fundamentales sino, adicionalmente, para poder identificar y valorar sus muy complejas y diferentes implicaciones (cultural, social, económica y, sobre todo, política, por citar las más significativas) y, en razón de ello y al menos a medio plazo, sus limitaciones y desafíos. De ahí que mis reflexiones sobre la protección multinivel de los derechos fundamentales del trabajador se circunscriban exclusivamente al espacio europeo, entendiendo por tal no solo el de la Unión Europea (UE) sino el más extenso que integra, simultánea o exclusivamente, a los países pertenecientes al Consejo de Europa13. II. Constitucionalismo europeo y protección multinivel de los derechos fundamentales: el marco general 1. Las bases normativas y organizativas para su puesta en práctica 3. Es de sobra conocido que, concluida la segunda guerra mundial y una vez reconstituidas las instituciones internacionales, los países del occidente europeo, con el importante impulso que vino a ofrecer la aprobación por la Asamblea General de Naciones Unidas en Paris, el 18 de diciembre de 1948, de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH), se embarcan en diferentes iniciativas políticas, de cooperación en unos casos y de integración en otros, destinadas todas ellas, en su propósito último, a construir, más que reconstruir, un espacio de convivencia pacífica y duradera en el que los derechos humanos, además de su formal reconocimiento, reciben y disponen de un tratamiento que garantice su efectiva protección. En esa dirección, en noviembre de 1950 se firma en Roma el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), cuyo preámbulo14, tras recordar que

11 Vid. FERRAJOLI 2002 12 Ampliamente y por todos, ABRAMOVICH/COURTIS 2002, PISARELLO 2007 y NIVARD 2012 13 Por consiguiente, el empleo de la locución “espacio europeo” ha de ser interpretado en estos términos 14 Para un análisis del preámbulo del Convenio, vid. GARCÍA-ROCA 2005

8

el objetivo de la mencionada DUDH es “asegurar el reconocimiento y la aplicación universales y efectivos de los derechos en ella enunciados” (apartado segundo), manifiesta la voluntad de los Estados miembros (EM) del recién creado Consejo de Europa (Londres, mayo de 1949) de promover un espacio regional político y jurídico común en el que “la protección y el desarrollo de los derechos humanos y de las libertades públicas” no se define solamente como un fin en sí mismo sino, con una mayor ambición, como “un medio” con vistas a lograr “una unión más estrecha” entre ellos (apartado tercero). El objetivo postrero al que pretende servir esta primera iniciativa es el logro de una progresiva integración europea a través de la vigencia y del respeto de unos derechos, constitutivos de “las bases mismas de la justicia y la paz en el mundo” (apartado cuarto). Por lo demás, el Convenio, cuyo catálogo de derechos queda circunscrito en su estricta literalidad a los derechos civiles y políticos15, prevé la constitución de unos órganos de garantía (Comisión y Tribunal)16 cuyos poderes quedan limitados no tanto por la exigencia, entendida como requisito de procedibilidad, del previo agotamiento de los remedios judiciales previstos en cada ordenamiento jurídico cuanto por los controles internos, procedimentales y políticos, a los que han de sujetarse las quejas ante esos órganos y el cumplimiento de sus decisiones por los Estados condenados17. En esa misma década de los años cincuenta, también se crea la Comunidad Económica Europea (CEE) cuyo tratado constitutivo (Roma 1957) contempla la puesta en práctica de un sistema institucional y de producción normativa que rompa con el modelo clásico de las organizaciones internacionales, asentadas en un principio de cooperación entre los Estados, optando por otro de alcance más intenso: el de cesión de soberanía de los Estados miembros. A semejanza del CEDH, también la CEE persigue la integración europea; pero, a diferencia de aquél, este mismo objetivo no se articula a través de la efectiva y real tutela de los derechos civiles y políticos, identificándose con la formación de un mercado abierto cuya puesta en práctica exigirá, de manera primordial, el desarrollo de dos libertades económicas calificadas como básicas: circulación y concurrencia. De ahí, la completa orfandad en la que el Tratado de Roma instala a los derechos fundamentales de todo tipo, excepción hecha de las ya citadas libertades económicas, eludiendo referencias, directas o indirectas, a estos derechos18. Y de ahí, 15 De este modo, el CEDH se aparta de la senda abierta por la DUDH, anticipando, sin embargo, el desarrollo que de la citada Declaración harían bastantes años después, en 1966, los dos Pactos internacionales: de un lado, el de derechos civiles y políticos y, de otro, el de derechos económicos, sociales y culturales 16 Para un análisis de las relaciones entre la Comisión y el Tribunal, vid. por todos, CASADEVALL 2012, 65 17 El CEDH, en su versión original, atribuía al Comité de Ministros una función cuasi jurisdiccional. Vid. CASADEVALL, 2012, 69 18 Con la conocida salvedad del principio de igualdad retributiva entre mujeres y hombres (art. 119). Vid., por todos, RODRÍGUEZ-PIÑERO 1986. La primera alusión a los derechos fundamentales es la “Declaración común del Parlamento, del Consejo y de la Comisión sobre los derechos fundamentales adoptada el 3 de abril de 1977”; es decir, 20 años después de la firma del TR. En su punto 1, las citadas instituciones manifiestan “la importancia primordial que atribuyen al respeto de los derechos fundamentales que resultan en particular de las constituciones” de los EM y del CEDH. Y en el punto 2,

9

igualmente, que el órgano jurisdiccional previsto por el citado Tratado, el Tribunal de Justicia, no “naciera como juez de derechos”, sino como juez encargado de velar por la legalidad del derecho comunitario19. No obstante ello, innecesario resulta recordar que el TJCE, en esta primera etapa, nunca negó que la Comunidad pudiera ignorar los derechos fundamentales reconocidos en las legislaciones nacionales20; su tesis consistía en señalar que los derechos estatales y el comunitario constituían ordenamientos separados, no pudiendo actuar aquellos en parámetro de validez de este otro. Las constituciones de los EM, en suma, no podían tomarse en cuenta como criterio de interpretación del derecho comunitario, que resultaba prevalente en caso de conflicto. Durante sus primeros años de funcionamiento, uno y otro tribunal, el de Estrasburgo y el de Luxemburgo, lograrán alterar la tradicional deferencia mantenida por los órganos jurisdiccionales nacionales respecto de las instituciones políticas de ámbito igualmente nacional, creando lo que ha sido calificado como un judge-made system21. Sin embargo y dada la radical diversidad de sus competencias, ambos tribunales no conseguirán en ese período instrumentar un suelo mínimo de relaciones recíprocas; o, por enunciar la idea con la ayuda de la noción hoy consolidada, no alcanzarán a construir un “dialogo judicial” mínimamente articulado. Durante las dos siguientes décadas, las de los setenta y ochenta, los tribunales europeos van a experimentar cambios notables, enjuiciados estos desde la perspectiva de la protección multinivel de los derechos fundamentales y debidos a factores internos; esto es, a la dinámica de su funcionamiento. De un lado, tanto la Comisión como el Tribunal, en su condición de órganos de garantía del CEDH, irán elaborando una doctrina sobre los derechos consagrados en el Convenio que, con mayor o menor incidencia, irá siendo tenida en cuenta a efectos interpretativos del derecho interno por los tribunales nacionales, sobre todo por los constitucionales22. Y ambos órganos, señaladamente el TEDH, también utilizarán, en la elaboración de su doctrina, las técnicas propias de los tribunales constitucionales, como el canon de proporcionalidad en la colisión entre derechos y valores23, la consideración del núcleo esencial (core) a efectos de identificación del contenido del derecho alegado y presuntamente violado o, en fin, el recurso a una “interpretación dinámica” del Convenio acorde a unos términos evolutivos y extensivos24 o, por decirlo con el lenguaje del TEDH, “a la luz de los principios que prevalecen en

hacen constar que, “en el ejercicio de sus competencias y en cumplimiento de los objetivos de las Comunidades Europeas, respetan y seguirán respetando tales derechos” 19 Cfr. PINELLI 2012, 2379 20 Entre otras, vid. sentencias TJCE Storck (1959) y Geitling (1962) 21 Vid. PINELLI 1996 22 Entre la abundante bibliografía, vid. PANUNZIO 2005, 33; NOWBRAY 2005, 57 y QUERALT JIMÉNEZ 2008, 78 23 Vid. RUGGIERO 2004. Por otra parte, la aplicación del principio de proporcionalidad ha de complementarse con la doctrina del “margen de apreciación”, que instituye una excepción en la aplicación de ese canon. Vid. GARCIA-ROCA 2010 24 Cfr. la expresión entrecomillada, en JACOBS 1975, 18

10

nuestros días en los Estados democráticos25, coincidentes en ocasiones con los derechos internos y, otras, en cambio, conforme a criterios independientes y autónomos26. Más aún. Sin entrar en la debatida cuestión sobre la naturaleza constitucional o no del TEDH27, en esta época ya empezó a evidenciarse la semejanza existente entre las funciones que ejerce el Tribunal de Estrasburgo y las que asumen los tribunales constitucionales nacionales. En tal sentido, su actuación como jurisdicción constitucional es evidente en aquellas ocasiones en las que no se limita a declarar que un Estado ha vulnerado el Convenio de Roma mediante un acto administrativo o una sentencia, sino que extiende su actuación, llevando a cabo un control directo sobre una norma nacional abstracta28. De su lado y sin perjuicio del desarrollo más detenido que se llevará cabo en próximos apartados, el Tribunal de Luxemburgo incorporará al derecho comunitario, a través de una actuación pretoriana y con apoyo en las tradiciones constitucionales comunes, un catálogo de derechos fundamentales de muy diversa naturaleza (civiles, económicos y sociales), invocados la mayor parte de las ocasiones, al menos en los primeros momentos, más como argumento de refuerzo de la vigencia de las libertades económicas que como medio de tutela de los propios derechos29. La afectación de los derechos fundamentales por un acto de las autoridades comunitarias ha de ser apreciado en el marco del derecho comunitario, por cuanto, como razonara la sentencia Hauer, con cita expresa de la anterior y bien conocida sentencia Internationale Handelsgesellschaft, “la introducción de criterios de apreciación particulares, dependientes de la legislación o del ordenamiento constitucional de un Estado miembro determinado, al afectar a la unidad material y a la eficacia del derecho comunitario, tendría inexorablemente por efecto romper la unidad del mercado común y poner en peligro la cohesión de la Comunidad” (ap. 14). Por lo demás y en esta fase inicial, los problemas que de inmediato surgen entre el Tribunal de Luxemburgo y los tribunales nacionales se entienden y se intentan resolver con arreglo a los principios de un sistema jurídico en el que, como sucede en el comunitario, converge una pluralidad de fuentes (aplicación del principio de primacía del derecho comunitario y reservas o, al menos, cautelas competenciales, por parte de los tribunales constitucionales alemán e italiano, a través de la conocida teoría de los contra-límites), en lugar de encararlos desde la perspectiva de la concurrencia de una diversidad de órganos jurisdiccionales encargados de tutelar los derechos

25 Cfr. Sentencia Guzzardi (ap. 95). También y entre otras muchas, las sentencias Soering (ap. 87) y Loizidou (aps. 70 y 71). Sobre el CEDH como un instrumento vivo y la utilización por el Tribunal de un criterio evolutivo de interpretación, vid., por todos, QUERALT JIMÉNEZ 2008, 94 26 Vid. RODRÍGUEZ 2001, 111 27 Por todos, vid. JACOBS 1992 28 De ordinario, se citan como pioneras en esta dirección las sentencias Luedicke y otros y Klass y otros. Vid., para mayor detalle, RODRÍGUEZ 2001, 120 29 Entre otras muchas, vid sentencias TJUE Edeka, Faust, Frico y Mulder. Entre la vasta literatura, vid. RODRÍGUEZ IGLESIAS/VALLE GALVER 1997, 332 y MANCINI 2004, 154

11

fundamentales30. La temprana y tan comentada sentencia Simmenthal, que reconoció la competencia de los tribunales nacionales, “en vertu du príncipe de la primauté du droit communautaire” que les inviste “d´un pouvoir d´appréciation propre, même si l´obstacle résultant ainsi pour la pleine efficacité de ce droit n´etait que temporaire” (ap. 17), de inaplicar las leyes nacionales contrarias a las normas del derecho comunitario dotadas de eficacia directa, ilustra de manera ejemplar esta inteligencia. También ejemplifica este encuadramiento conceptual, que se resiste a abandonar el análisis de los problemas derivados de la existencia de diferentes órganos jurisdiccionales de diverso ámbito territorial conforme a las reglas aplicables a la solución de conflictos de concurrencia normativa o, más en general, a los principios de la soberanía estatal, la sentencia del Tribunal Constitucional (TC) alemán de 29 de mayo de 1974, conocida como SolangeBeschluss, que afirmó su competencia subsidiaria para garantizar la protección de los derechos fundamentales frente al ordenamiento comunitario hasta que el Parlamento Europeo no aprobase un catálogo de derechos fundamentales que asegurase un nivel de tutela similar al que la Ley Fundamental de Bon (Grundnorme) confiere en el sistema alemán. En tanto en cuanto esa condición no aconteciera, el propio TC germano entendió que podría ejercer un control de constitucionalidad sobre las normas derivadas de derecho comunitario en el supuesto de que un tribunal alemán estimase que el precepto cuestionado, en la interpretación elaborada por el tribunal de justicia europeo, entrase en colisión con un derecho fundamental31. 4. Un examen, por superficial que sea, del proceso de emergencia de la protección multinivel de los derechos fundamentales, al menos examinado y valorado sin diferenciación en atención a su naturaleza, como así lo pide el principio de indivisibilidad que a todos ellos les es predicable, limitado al CEDH y al derecho comunitario, originario y derivado, en la interpretación pretoriana efectuada por el Tribunal de justicia de la hoy UE, resultaría manifiestamente incompleto. De ahí la necesidad, más que la oportunidad, de traer a colación el tercero de los instrumentos internaciones que reconoce en el espacio europeo la vigencia de los derechos fundamentales o, de una parte de ellos, aludiendo igualmente a su órgano de garantía. Al poco tiempo de adoptarse el CEDH, la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa comienza a reflexionar sobre la necesidad de elaborar un texto que resultara ser, en el ámbito social, el “homólogo” del Convenio de Roma, defendiéndose la identidad en las modalidades de garantías de los

30 Por todos, LIPARI 2012, 77 31 Vid. GONZÁLEZ PASCUAL 2010, 134. La posterior sentencia del TC alemán de 22 de octubre de 1986 (Solange II) habría de introducir notables matizaciones a esta doctrina, entendiendo que, en la medida en que desde el dictado de Solange I la CEE ha alcanzado un nivel de protección de los derechos fundamentales en términos sustancialmente equivalentes a los reconocidos en la Ley de Bonn, el TC, en tanto que este nivel de protección quede asegurado por el tribunal de justicia europeo, renuncia al ejercicio de su jurisdicción respecto a la presunta compatibilidad de las normas comunitarias con los derechos constitucionalmente protegidos. Vid. RODRÍGUEZ IGLESIAS/WÖLKER 1987

12

derechos establecidos en uno y otro”32 . Fue ésta una iniciativa que tardaría casi una década en consumarse, procediéndose finalmente y tras este dilatado período de tiempo a firmar un segundo tratado que, al estilo de su predecesor, también confiesa su intención de reforzar la integración europea mediante el reconocimiento de un catálogo de derechos fundamentales, calificables ahora como “derechos sociales”. Me refiero, claro está, a la Carta Social Europea (CSE), adoptada en Turín el 18 de octubre de 1961, tras una gestación larga y difícil33 debida, en lo esencial, a tres concretos factores: i) la novedad de los derechos económicos y sociales, formulado el juicio en un sentido comparativo con los derechos civiles y políticos; ii) la ausencia en los países pertenecientes al Consejo de Europa de las bases para la construcción de un espacio de cohesión social y económico y iii) la sistemática confrontación, entre esos países, de las dos grandes concepciones (liberal y socialdemócrata) sobre el contenido que había de concretarse en la CSE, cuya definitiva aprobación habría de terminar reflejando el compromiso existente entre las mismas34. En todo caso, el preámbulo de la CSE, tras reiterar, en idea ya expuesta por el CEDH, que la finalidad del Consejo de Europa “es conseguir una unión más estrecha entre sus miembros con objeto de salvaguardar y promover los ideales y principios que son su patrimonio común”, declara que “el goce de los derechos sociales debe quedar garantizado sin discriminación” por los motivos que seguidamente se citan. La prohibición de discriminación en su disfrute y, por tanto y también, en su protección, constituye un principio que adquiere plena dimensión transversal en relación con la integridad de los derechos fundamentales instituidos en la CSE. Distanciándose de la ordenación establecida en el CEDH y, muy probablemente a resultas de la presión ejercida por algunos de los Estados miembros del Consejo de Europa, la CSE, calificada no sin razón como la “hermana pobre” del CEDH o el “tigre de papel”35, no confía la tutela de los derechos sociales que consagra a un órgano jurisdiccional al que puedan acceder mediante la presentación de quejas, acciones o reclamaciones las personas, físicas o jurídicas, que consideren que el poder público ha vulnerado alguno de esos derechos. No obstante, la inexistencia en la CSE de un órgano jurisdiccional no puede entenderse como equivalente a la ausencia de todo órgano encargado de verificar el cumplimiento por las partes contratantes de sus obligaciones. La parte IV de la CSE establece una serie de previsiones, entre las que me interesa citar las tres siguientes: i) en la forma que determine el Comité de Ministros, las partes habrán de remitir al Secretario General del Consejo de Europa informes “sobre la aplicación de las disposiciones de la Parte II de la 32 Vid. AKANDJI-KOMBE 2006, 388 33 El proceso de elaboración se extendió desde 1953 a 1961, abarcando tres fases sucesivas: la parlamentaria, la gubernamental y la tripartita. Vid. LECLERC 1989,183. Para un examen a fondo de los trabajos preparatorios de la CSE, vid. HARRIS 1984 34 Más ampliamente, LECLERC 1989, 184 35 Las expresiones entrecomilladas se atribuyen a la Sra. Lalumière, Secretaria a la sazón del Consejo de Europa, y pronunciadas con ocasión de un encuentro interregional en 1993. Vid. AKANDJI-KOMBE 2006, 388 y JIMENA QUESADA 2009, 391

13

Carta que aquellas hubieren aceptado” (art. 21) así como sobre aquellas otras que “no hubieren aceptado en el momento de su ratificación o aprobación, o en una notificación posterior” (art. 22)36; ii) las partes han de enviar copia de los anteriores informes “a aquellas de sus organizaciones nacionales que estén afiliadas a las organizaciones de empleadores y trabajadores” (art. 23.1), debiendo remitir igualmente al mencionado Secretario General “las observaciones que hayan recibido” de tales organizaciones (art. 23.2) y iii) los informes de una y otra categoría, así como las observaciones, son examinados por un “Comité de Expertos” (art. 24)37, compuesto de siete miembros designados por el Comité de Ministros “de entre una lista de expertos independientes, de máxima integridad y de competencia reconocida en cuestiones sociales internacionales, propuestos por las partes contratantes” (art. 25.1). 5. Una vez aprobados los instrumentos internacionales38 que pretendieron la integración europea mediante el reconocimiento de los derechos fundamentales y tras la constitución y puesta en marcha, no sin retrasos39 ni conflictos40, de los órganos encargados de asegurar de manera efectiva la vigencia de tales derechos, la protección multinivel de los derechos fundamentales entra, en la década de los años 90, en una fase de desarrollo y consolidación. Esta nueva etapa de intensificación y refuerzo deriva y se gesta a resultas de diversas reformas introducidas en los instrumentos internacionales que consagran los derechos y regulan sus órganos de garantía. De entre los diferentes órganos de garantía de la protección multinivel de los derechos fundamentales, la atención reguladora más intensa recayó, de seguro, en el Tribunal de Estrasburgo, habiendo suscitado algunas de las últimas iniciativas políticas sugeridas así como de los cambios normativos adoptados un horizonte de dudas sobre la función jurisdiccional que, a medio o largo plazo, se le pretenda asignar. Una situación distinta es apreciable en relación con el Tribunal de Luxemburgo, que ha experimentado menores zarandeos normativos en su organización interna pero cuyas posibilidades de erigirse en activo juez protector de los derechos fundamentales, más de los civiles y políticos que de los sociales, se han pretendido fortalecer, bien que acaso sin criterios unitarios y coordinados. Finalmente, también la CSE y su órgano de garantía, el Comité Europeo de Derechos Sociales (CEDS), han sido objeto de reformas que, a pesar de tener algunas de ellas una innegable relevancia, resultan insuficientes, formulado este juicio desde la perspectiva de

36 Los arts. 32 y 34 de la CSE regulan las obligaciones que las partes pueden aceptar y los términos en que lo pueden hacer. 37 En adelante y como regla general, por razones de economía de lenguaje, aludiré al Comité de Expertos Independientes bajo su ulterior denominación; esto es, el Comité Europeo de Derechos Sociales 38 O incorporados de forma pretoriana por el tribunal de justicia de la CEE 39 Por ejemplo, los órganos jurisdiccionales del CEDH se constituyeron con notable retraso (1953 y 1954, Tribunal y Comisión, respectivamente), tardando todavía algún tiempo en iniciar su actividad funcional el Tribunal. 40 Remito a las controversias habidas en los años 80 y 90 del siglo pasado entre los TC alemán e italiano y el Tribunal de Luxemburgo. Vid. infra, en este mismo epígrafe

14

la protección multinivel de les derechos fundamentales que la CSE consagra. En los apartados que siguen, procederé a analizar, bien que de manera sintética, este complejo bloque de cambios en las instituciones encargadas de garantizar en Europa una tutela multinivel efectiva y real de los derechos fundamentales; de todos ellos y no solo de una concreta modalidad. 2. Las constantes reformas del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Y las incertidumbres sobre su función jurisdiccional: ¿defensor del interés general o garante de los derechos individuales convencionales? 6. En 1951, apenas transcurrido un año desde su aprobación, comienzan a adoptarse diferentes protocolos adicionales al CEDH, unos de carácter sustantivo41 y otros de carácter procedimental. A los efectos que aquí importan, el interés se centra en el examen de los Protocolos de carácter procedimental, de entre los que el núm. 1142, adoptado en 199443 y en vigor desde el 1 de noviembre de 1998, ha desempeñado probablemente, y al menos hasta ahora, un papel decisivo en la potenciación del TEDH como órgano de garantía del Convenio. Por lo pronto, el Tribunal asume, de conformidad con las previsiones del citado Protocolo, la integridad de las competencias hasta entonces desempeñadas por la Comisión44, que desaparece. De otro lado, el Comité de Ministro pierde las competencias de carácter decisorio que tenía atribuidas ex art. 32.1 del Convenio original, conservando exclusivamente las de seguimiento y control del procedimiento de ejecución de las sentencias definitivas. Otra innovación de tono no menor es la previsión de que, en determinadas condiciones, un asunto ya resuelto por sentencia de una de las Salas pueda ser reexaminado de nuevo por la Gran Sala (Grande Chambre o Grand Chamber). Una mención especial merece, en fin, el tratamiento de las nuevas reglas sobre legitimación, con las que culmina el sistema – “único y sin

41 Entre los primeros, no puedo dejar de citar los cuatro siguientes: i) el núm. 4 (septiembre 1963), que prohíbe la imposición de la pena de prisión por deudas (art. 1) así como las expulsiones colectivas de extranjeros (art. 4); ii) el núm. 7 (noviembre 1984), que establece el derecho a una doble instancia penal (art. 2), asegura la aplicación del non bis in ídem (art. 4) y consagra la igualdad de derechos y responsabilidades civiles entre los cónyuges y en sus relaciones con los hijos, durante el matrimonio y su disolución (art. 5); iii) el núm. 12 (abril 2005), que enuncia una prohibición general de discriminación, viniéndose así a dotar a este principio de una vigencia y aplicación autónoma y directa, de la que hasta entonces carecía y iv) y, sobre todo, el núm. 13 (mayo 2002 y en vigor desde el 1 de julio de 2003), que establece la abolición definitiva de la pena de muerte en todas las situaciones y circunstancias, derogando la más limitada abolición introducida por el Protocolo núm. 6 (abril 1983). 42 Por todos, vid. BADINTER 1998 43 Estrasburgo mayo 1994 44 Entre otras, las siguientes: recepción de las demandas, examen previo, verificación de las condiciones de admisibilidad, establecimiento de los hechos y mediación para una composición amigable.

15

precedentes”45 – de tutela de los derechos fundamentales civiles y políticos en el ámbito europeo46. En la versión original, el CEDH no contemplaba la posibilidad de que las personas físicas pudieran iniciar acciones y ser parte ante el TEDH. En concreto, el art. 48 limitaba el acceso al Tribunal de justicia bien a la Comisión bien a los EM interesados en la causa dentro del plazo de los tres meses siguientes de la remisión del informe por la mencionada Comisión al Comité de Ministros. Con todo, una práctica procesal adoptada por los órganos de garantía terminó consintiendo la presencia de los hipotéticos demandantes individuales en las audiencias públicas del Tribunal de Estrasburgo, junto al delegado de la Comisión. Esta situación fue en parte corregida por el Protocolo núm. 947, que reconoció a las personas físicas y a las organizaciones no gubernamentales así como a grupos de particulares, partes demandantes, la posibilidad de que su caso fuera examinado por el Tribunal. El Protocolo núm. 11 avanza un paso, suprimiendo las limitaciones fijadas en el Protocolo núm. 9, procediendo a reconocer ahora el renovado art. 34 del Convenio la legitimación activa ante el TEDH a toda persona física, organización no gubernamental o grupo de personas que pudiera considerarse “víctima”48 de una violación, por una de las partes contratantes, de los derechos reconocidos en el Convenio o en sus Protocolos”. Adicionalmente, el inciso final del mencionado precepto compromete a los Estados miembros “a no poner traba alguna al ejercicio eficaz de este derecho”, cuyo incumplimiento puede constituir a su vez una vulneración del propio art. 34 y dar lugar a la adopción por el Tribunal de “medidas provisionales” (art. 6.3 CEDH)49. Apenas transcurridos dos años desde la entrada en vigor del Protocolo 11, la conferencia ministerial europea sobre derechos humanos50, a la vista del formidable incremento de las demandas interpuestas ante el Tribunal, en gran medida motivado por el aumento en el número de partes contratantes, se plantea la necesidad de revisar las reglas procedimentales del CEDH. A resultas de la declaración adoptada por el Comité de Ministros del Consejo de Europa al año siguiente51, se inicia un proceso de reflexión que culmina con la aprobación del Protocolo núm. 1452, que modifica nuevamente el CEDH estableciendo, entre otras, las siguientes novedades: i) instituye la figura tanto del juez Único, al que se le atribuye la competencia de acordar la inadmisión de las demandas, “siempre que la decisión pueda ser adoptada sin un examen complementario” (arts. 26 y 27.1) como del juez ad hoc, que interviene en caso 45 Cfr. CASADEVALL 2012, 75 46 En el momento de elaborar este apartado, el número de Estados miembros del Consejo de Europa, partes contratantes del CEDH, se eleva a 47 47 Aprobado en Estrasburgo en noviembre 1990 48 La noción de “víctima” ilustra de manera ejemplar la elaboración por parte del TEDU de los denominados “conceptos autónomos”. Vid. sobre esta noción, QUERALT JIMÉNEZ 2008, 111 49 Vid. Sentencias Mamatkulov y Askarov y Paladi. Vid. LÓPEZ GUERRA, 2013, 173 50 Celebrada en Roma en noviembre de 2000 51 Adoptada el 8 de noviembre de 2001 e intitulada “Garantizar la eficacia a largo plazo del Tribunal europeo de Derechos Humanos” 52 Aprobado en Estrasburgo en mayo de 2004, habiendo sido ratificado por los 47 miembros del Consejo de Europa.

16

de desistimiento, inhibición o imposibilidad de intervención del juez nacional (art. 27.2); ii) dispone que la Sala, mediante el dictado de la oportuna sentencia, adoptará las decisiones relativas tanto a la admisibilidad de la demanda como al fondo del asunto (art. 29); iii) adiciona un nuevo criterio de admisibilidad en aquellos casos en los que “el demandante no haya sufrido ningún perjuicio importante” (significative disanvantage), salvo que el respeto de los derechos convencionales pida un examen sobre el fondo del asunto o el asunto no hubiere sido adecuadamente estudiado por el tribunal interno (art. 35.3)53 y, en fin, iv) introduce un nuevo procedimiento, denominado “por falta”, que puede ser utilizado por el Comité de Ministros en aquellos supuestos en los que la parte contratante se resista a la ejecución de la sentencia definitiva que hubiere constatado una vulneración del Convenio54. Probablemente, de entre todas las modificaciones, la más significativa es la relativa a los requisitos de admisibilidad, que sugiere, al menos en su estricta formulación, un propósito de potenciar la configuración del TEDH como órgano encargado de asegurar la vigencia de intereses generales, en detrimento de su condición de institución de protección individual de los derechos fundamentales. En la medida en que apenas han transcurrido cinco años desde su entrada en vigor55, no parece que la reforma haya procedido a transformar la naturaleza del tribunal y de las acciones que ante él se interponen, aun cuando no resulta descartable, a la vista del sostenido aumento de demandas56, una progresiva objetivación del recurso57 más que una huida hacia la experiencia norteamericana del writ of cerciorarity, experiencia, no obstante, que tampoco deja de planear sobre el futuro del TEDH. 7. Pendiente aún de entrada en vigor el Protocolo núm. 14, se inicia un nuevo proceso de reforma que, en un primer tiempo, concluye con la declaración de Interlaken de febrero de 2010, en la que se manifiesta la preocupación de la conferencia ministerial de evitar que el TEDH se convierta en una cuarta instancia58, encargada de examinar cuestiones de derecho interno ya resueltas por los tribunales nacionales; de ahí, la encomienda que se hace al Comité de Ministros de modificar el sistema de admisión. Tras la presidencia turca del Consejo de Ministros, que concluye con la Declaración de

53 Según el Informe explicativo del Protocolo núm. 14 (párr. 79), este criterio de admisibilidad pretende dotar al TEDH de un eficiente filtro de las demandas y poder dedicarse, así, a los casos verdaderamente relevantes 54 Vid. QUERALT JIMÉNEZ 2008, 43. Para un examen más detallado de las reformas del Protocolo 14 del CEDH, vid. CANO-PALOMARES 2013 55 El Protocolo 14 entró en vigor el 1 de junio de 2010, siendo debido este retraso a las resistencias por Rusia de su ratificación. En atención a este atraso, en noviembre de 2009 se adoptó el Protocolo 14 bis, que perdió vigencia al entrar en vigor el núm. 14 56 A finales del 2014, el número de asuntos pendientes de tramitación se aproximaba a los 175.000 57 En la línea de la reforma introducida en el recurso de amparo ante el TC español por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, de reforma de la LOTC. Vid. SANTIAGO REDONDO/VALDES DAL-RÉ 2013, 833 58 Sobre el concepto de cuarta instancia como causa de inadmisión de las demandas por carecer manifiestamente de fundamento, vid. las sentencias Schenk (ap. 45-46), García Ruiz (ap. 28-29) y Khan (aps. 37-38)

17

Izmir59, la asunción por el Reino Unido de la presidencia del Comité de Ministros representa un nuevo e intenso impulso de reformas, en el que el propósito aparente, consistente en aligerar la carga de trabajo del TEDH, oculta las resistencias de ese país a cumplir algunas de las últimas sentencias en las que fue condenado, por entender afectada su soberanía60, así como la crítica por el modo del tribunal de entender y aplicar el “margen de apreciación”. El proyecto de Declaración presentado por el Reino Unido, a debatir y en su caso acordar en la conferencia de Brigthon, fue objeto de crítica por distintas organizaciones, resultando la Declaración finalmente aprobada en abril de 2012 más contenida61. Entre otras medidas, se proponen, de un lado, la reducción del plazo de interposición de demandas y, de otro, el reforzamiento del principio de subsidiariedad y de la doctrina del “margen de apreciación”. A resultas de las propuestas de reforma contenidas en las Declaraciones que se vienen de mencionar62, el Comité de Ministros ha aprobado en fechas recientes dos nuevos protocolos procedimentales: los números 1563 y 1664, ninguno de los cuales ha entrado aun en vigor. Ambos Protocolos persiguen objetivos similares, que se mueven en la dirección apuntada en las declaraciones últimas, aun cuando las medidas para su consecución difieren. Los objetivos son, en lo esencial, mejorar el procedimiento ante el Tribunal, procurando la resolución de los asuntos en el tiempo más breve posible así como potenciar el diálogo con las instancias nacionales a fin de reforzar los mecanismos nacionales de protección de los derechos fundamentales. Con vistas a lograr el cumplimiento de estos objetivos, el Protocolo núm. 15 incorpora en el preámbulo del Convenio las referencias al principio de subsidiariedad y la doctrina del margen de apreciación; el Protocolo núm. 16, de su lado, prevé la constitución de un nuevo procedimiento, que recuerda, al menos en sus trazos gruesos, la “cuestión prejudicial” de la UE y la “cuestión de constitucionalidad” de la Constitución española (CE), por el que se faculta a los tribunales nacionales a solicitar del TEDH opiniones consultivas relativas a la aplicación e interpretación del Convenio65. Sin pretensión por mi parte de especular sobre el futuro del TEDH, algunas de las medidas adoptadas, señaladamente la relativa a la doctrina del margen de apreciación, tienen el riesgo de difuminar la idea base que informó la aprobación del CEDH, de lograr una integración europea por la vía de la garantizar de manera real y efectiva ese patrimonio común de las sociedades democráticas que es la protección de los derechos fundamentales. Bien que 59 Celebrada en abril 2011. Los principales temas de debate de la Declaración fueron la imposición de un depósito previo a la interposición de la demanda, el establecimiento de un sistema de multas para los demandantes que interpongan demandas abusivas y presencia, desde el inicio del procedimiento, de Letrado. 60 Vid., señaladamente, Hirst, sobre el derecho de voto de los presos, y la más reciente Othman (Abu Qatada), sobre la expulsión de un presunto líder de Al Qaeda a Jordania 61 Vid., para más detalle, MONTESINOS PADILLA 2013, 72 62 Para un examen de las iniciativas políticas y normativas del TEDH en este último período, vid. IRURZUN MONTORO 2012 63 Aprobado en Estrasburgo en junio de 2013 64 Aprobado en Estrasburgo en octubre de 2013 65 Para un mayor estudio de ambos Protocolos, vid. LÓPEZ GUERRA (2014)

18

con cierta ambigüedad, la doctrina del “margen de apreciación” ha permitido al TEDH deferir a las autoridades nacionales el juicio de ponderación de los derechos en conflicto, desistiendo de la tarea de revisar ese juicio, siempre y cuando éste se hubiere efectuado de conformidad con los criterios establecidos por la jurisprudencia del propio tribunal europeo. No obstante, este margen se ha reconocido con una extensión variable en atención a los derechos convencionales cuestionados. Una aplicación amplia de la doctrina del margen de apreciación por el Tribunal, en virtud de la cual éste tuviera que renunciar a armonizar los derechos convencionales no solo ni tanto, por ejemplo por motivos culturales66, y, en su lugar, tuviera que formular juicios de ponderación nacional en atención a razones económicas o políticas67 en las que incluso se contrariasen las prácticas nacionales comunes, tiene el riesgo de poner entre paréntesis los elementos configuradores del sistema de protección que articula el CEDH, cuya razón de ser reside, precisamente, en salvaguardar los derechos fundamentales. O por describir ese horizonte problemático que parece dibujarse en términos algo más enfáticos, la puesta en práctica de algunas de las iniciativas políticas defendidas en los últimos años podría hacer peligrar no ya la pervivencia del TEDH como órgano de garantía jurisdiccional del CEDH, sino su continuidad como instrumento constitucional en el proceso de construcción, consolidación y preservación “del orden público europeo“68 ; o, por enunciar la misma idea con la ayuda de las certeras palabras de quien fuera presidente del TC español, Cruz Villalón, su configuración como “pieza clave del entero sistema de derechos europeo”69. 3. La función de protección de los derechos fundamentales por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea: entre la renovación y el continuismo 8. Como ya he tenido oportunidad de recordar, y es de sobra conocido, el tratado constitutivo de la CEE no incorporó mención alguna a los derechos fundamentales, tal y como los mismos, en su complejo contenido, ya habían sido consagrados tanto en diversos instrumentos internacionales como en los textos constitucionales aprobados, tras la terminación de la II Guerra Mundial, en los países democráticos del occidente europeo70. De entre las diversas razones determinantes de esta omisión, la que probablemente pudo desempeñar un papel más relevante fue el temor de los Estados fundacionales

66 Vid. Sentencia Lautsi, relativa a la presencia de crucifijos en las escuelas italianas 67 Algunas sentencias recientes de la Gran Sala del TEDH ya sugieren la aplicación práctica de estos cambios en la referida doctrina. Un buen ejemplo lo ofrece la sentencia RMT (2014), sobre la prohibición en el Reino Unido de las huelgas de solidaridad. Más adelante habrá ocasión de examinar con el debido detalle esta sentencia 68 La primera ocasión en la que el TEDH utiliza este concepto fue en la Sentencia Loiziduo (aps. 75 y, señaladamente, 93). Vid. GARCÍA JIMÉNEZ 1998, 33 69 Cfr. CRUZ VILLALÓN 2006, 1013 70 La francesa de 1946 (derogada, salvo en su preámbulo, por la de 1958), la italiana de 1947 y la alemana de 1949 (la Ley Fundamental de Bonn)

19

a que una declaración de derechos fundamentales atribuyera a las instituciones comunitarias poderes adicionales71, temor este, por cierto, que no se ha logrado conjurar de manera completa a lo largo del ya dilatado funcionamiento de la hoy Unión Europea (UE). La sentencia de 20 de junio de 2009 del TC alemán, sobre el Tratado de Lisboa, en la que, razonando sobre la vigencia del principio de subsidiariedad, reclama su competencia en relación con los actos ultra vires a fin de poder controlar el respeto del principio de atribución y el ejercicio de sus competencias ilustra la aseveración72. Y es que, a pesar de los muy estimables esfuerzos efectuados por la dogmática constitucional, aunque no solo por ella, la distinción entre los derechos fundamentales como límite a la actuación de los poderes, públicos y privados, y la facultad para su ordenación jurídica permanece en una zona gris que se resiste a cortes limpios73. Sobre todo, por cuanto un sistema de protección efectiva de los derechos exige de ordinario acciones positivas por los poderes públicos74. A pesar del silencio del tratado constitutivo, el entonces Tribunal de Justicia de la CEE (TJUE)75, una vez proclamado, a través de la ya citada sentencia Simmenthal, el principio de primacía del derecho comunitario respecto de los derechos nacionales, hubo de encarar los problemas que se le iban presentando a resultas de la imposibilidad de aplicar la tradicional configuración de los derechos fundamentales como límites al ejercicio por las instituciones comunitarias de sus competencias, sin que, por otra parte, los derechos establecidos por las constituciones nacionales pudieran invocarse a esos efectos. En este contexto normativo, los intensos desacuerdos de los tribunales constitucionales alemán, expresados en las sentencias Solange´s, sobre todo la I76, e italiano77, con el Tribunal de Luxemburgo, sistemáticamente enjuiciados como una contestación al principio de primacía del derecho comunitario, irían creando los cimientos para la emergencia y desarrollo de su bien conocida orientación jurisprudencial -, en ocasiones con la inestimable ayuda que prestará el activismo normativo de la Comisión78 y en otras, las más, por su propia iniciativa -, de progresivo reconocimiento, sin un sostén formalmente normativo, de un amplio catálogo de derechos fundamentales 71 Tal es la tesis que, en su momento, fue defendida por WEILER 1985, 139 y que, con el transcurso del tiempo, es ampliamente compartida. Vid BIGLINO CAMPOS 2003, 48, quien la relaciona con la tesis que, con ocasión de la aprobación de la constitución norteamericana, elaborara Hamilton 72 Entre la muy abundante bibliografía sobre esta sentencia, vid., por todos, HÄBERLE 2009; CASTILLO DE LA TORRE 2009 y VON UNGERNSTERNBERG 2010. Con carácter más general, sobre las complejas relaciones entre el TJUE y el TC alemán, vid. GONZÁLEZ PASCUAL 2010, passim, esp. 140 73 Sobre esta vinculación, por todos, vid. BURGORGUE-LARSEN 2013, 137 74 Esta doble vertiente de los derechos fundamentales, cuyo goce y tutela requiere no solo la omisión de intromisiones sino, adicionalmente, la adopción de obligaciones positivas, constituye uno de los cánones más empleados por el TEDH. 75 Con carácter general y salvo alguna excepción, en adelante identificaré el Tribunal de Luxemburgo con las siglas TJUE, sea cual fuere el momento temporal de las decisiones adoptadas 76 Vid. infra II 1.1 77 Vid la doctrina sentada en la sentencia Frontini, luego reiterada en las sentencias Granital y Frad. Cfr., por todos, CALVANO 2004, 187 78 Sobre todo en relación con el principio de igualdad y no discriminación por razón de sexo en el ámbito del empleo y de la Seguridad Social. Vid., entre la vastísima bibliografía, CORTEZO 1983; LANDAU 1985; PRODRÍGUEZ-PIÑERO/FERNÁNDEZ LÓPEZ 1986, 135 y QUINTANILLA NAVARRO 1996, 63

20

mediante el recurso a la técnica de las tradiciones constitucionales comunes. Por decirlo en la sintética pero contundente frase de la sentencia Wachauf, “no pueden admitirse en la Comunidad medidas incompatibles con el respeto de los derechos humanos reconocidos y garantizados de esta manera” (ap. 19). En el proceso histórico de aplicación de los derechos fundamentales por el Tribunal de Luxemburgo, una especial relevancia ha desempeñado la doctrina de las tradiciones constitucionales nacionales. Aun cuando y como ya se ha hecho constar, el TJCE descartó desde la etapa fundacional cuestionar la validez de una norma comunitaria contraria a una disposición nacional, incluso de carácter constitucional, tampoco dudó en recurrir a las tradiciones constitucionales nacionales como fuente de inspiración en el reconocimiento y tutela, en el ámbito del derecho comunitario, de los derechos fundamentales79. En otras palabras, el juez comunitario también queda obligado a verificar en qué medida la aplicación de una norma comunitaria resulta respetuosa con los derechos fundamentales tutelados por los textos constitucionales nacionales, asegurando en todo caso que la protección comunitaria dispensada sea, al menos, equivalente a la que se reconoce por los EM. Por lo demás, la equivalencia no es sinónimo de “identidad”, debiendo llevarse a cabo, como vino señalando el propio TJUE desde los primeros momentos en reiteradas ocasiones80, la transposición de esas tradicionales constitucionales nacionales en el marco de la estructura jurídica y de los objetivos enunciados por el derecho comunitario, señaladamente, aun cuando no solo, en el derecho originario81. En la década de los años noventa, las reformas que se irán adoptando en el derecho originario, tanto en el tratado constitutivo como en el nuevo Tratado de la Unión Europea, reforzarán, al menos de manera indirecta, “los circuitos de la tutela multinivel de los derechos fundamentales”82. No es mi propósito – y el tema objeto de mi estudio tampoco lo exigiría - llevar a cabo un análisis exhaustivo del lento proceso de reconocimiento formal, en el ámbito de la UE, de un catálogo de derechos fundamentales, que se cierra con la entrada en vigor, el 1 de diciembre de 2009, del Tratado de Lisboa y, a su resultas, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, (en adelante, Carta)83. No obstante, no me resisto e examinar, bien que en términos esquemáticos, los cuatro puntos que, en mi parecer, pueden calificarse como los más problemáticos del tema apenas enunciado. En concreto, comenzaré efectuando unas observaciones muy generales sobre el proceso de reconocimiento de los derechos fundamentales en la UE, destacando algunas bien poco razonables omisiones apreciables. Inmediatamente después, abordaré estas tres cuestiones: las limitaciones a la creación de los derechos fundamentales en el espacio de la UE, el ámbito de aplicación de los derechos 79 La sentencia fundacional es la ya citada Internationale Handellsgesesllschahf. Vid. PESCATORE 1980 y MODERNE 2000 80 Limitando la referencia a las primeras etapas, vid., entre otras, sentencias Nold y National Panasonic 81 Por todos, vid. COHEN-JONATHAN 199, 125 82 Cfr. PINELLI 2012, 2383 83 Sobre esta evolución y sus distintas fases, por todos, vid. LENAERTS 2000 y SCIABARRA 2008, 83. En relación con los derechos sociales, RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER 2007.

21

fundamentales consagrados en la Carta y el inobservado compromiso, hasta el presente, de adhesión de la UE al CEDH. 3.1. El proceso de reconocimiento formal de los derechos fundamentales, con mención de un sistemático olvido 9. De manera prácticamente unánime, la doctrina científica que, al menos en España, ha venido ocupándose de reconstruir el proceso de proclamación en la UE de un catálogo de derechos fundamentales, sitúa la fase inicial o de arranque en el Tratado de la Unión Europea (TUE)84, cuyo art. F.2 estableció que “la Unión respetará los derechos fundamentales tal y como se garantizan” en el CEDH, “y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros como principios generales del Derecho comunitario”. Cierto es que semejante declaración, mantenida en la reforma del Tratado de Amsterdam (1997)85, tendrá el efecto, al invocar de manera expresa las tradiciones constitucionales comunes y el CEDH, de legitimar y de dotar de mayor consistencia jurídica la jurisprudencia creativa del TJCE sobre la vigencia de los derechos fundamentales, en los breves términos que se vienen de razonar en anterior epígrafe. Pero estos indiscutibles asertos olvidan o, por enunciar la idea con menor intensidad crítica, dan de lado que, en realidad, el punto cero del proceso de reconocimiento de un elenco de derechos fundamentales arranca algunos años antes de la adopción del Tratado de Maastricht; en concreto, con la proclamación en Estrasburgo, el 9 de diciembre de 1989, de la Carta Comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores (CCDFT). A pesar de que semejante proclamación, calificada por los entonces miembros de la CE como “solemne”86, estuvo vacía de la menor eficacia, las reflexiones contenidas en su preámbulo mantienen, veinticinco años después, todo su frescor y vigencia. Incluso a un nivel más profundo de ideas, se erigen en explícitas e intensas críticas y denuncias de las orientaciones de las políticas sociales que tanto la UE como sus EM, incluido de una manera especial y sin reserva alguna España, en lugar de aplicar y respetar, han venido incumpliendo desde hace casi una década de manera sistemática y sin reparo alguno. Sin ánimo de exhaustividad, ilustran de manera ejemplar la aseveración que se viene de efectuar las siguientes ideas incorporadas al mencionado preámbulo: “corresponde a la Comunidad hacer frente a los desafíos del futuro en el plano de la competitividad económica, teniendo en cuenta, en particular, los desequilibrios regionales” (cdo. 4º); “el consenso social contribuye a reforzar la competitividad de las empresas y de toda la 84 Firmado en Maastricht el 7 de febrero de 1992 85 Este Tratado procede, incluso, a reforzar el juego de los derechos fundamentales y libertades públicas en el ámbito del propio ordenamiento comunitario, al modificarse el art. F.1 del TUE, versión Maastricht, a tenor del cual “La Unión se basa en los principios de libertad, democracia , respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y el estado de Derecho, principios que son comunes a los Estados miembros” 86 La expresión entrecomillada pertenece al considerando último del preámbulo de la CCDFT

22

economía, así como a crear empleo” (cdo. 5º) y, en fin, “la realización del mercado interior debe suponer para los trabajadores de la Comunidad Europea mejoras en el ámbito social, y en particular en materia de (…) condiciones de vida y de trabajo, salud y seguridad en el lugar de trabajo, protección social, educación y formación” (cdo. 7º). Por lo demás, y no es lo de menos, la CCDFT, en la línea de lo que ya fue efectuado por el preámbulo del Acta Única Europea87, reconoce a la CSE como fuente de inspiración de los derechos fundamentales, señaladamente “la libertad, la igualdad y la justicia social”88. Por estas razones – y por alguna más que aún podría evocarse, como la calidad, rigor y amplitud de su contenido89 -, a la CCDFT, pese a su fracaso como expresión normativa, debe atribuírsele un lugar privilegiado en la evolución del reconocimiento de una concreta categoría de derechos fundamentales en el espacio de la UE. 10. Conforme viene siendo reconocido de manera unánime por la doctrina, nacional y extranjera, la entrada en vigor de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en adelante Carta), dotada del “mismo valor jurídico que los Tratados”90 y, por tanto y ahora sí, revestida de fuerza vinculante, así como el compromiso de la Unión de adherirse al CEDH han representado un notable avance en el reforzamiento de la tutela multinivel de los derechos fundamentales. Sin entrar por el momento en los problemas del comentado compromiso y sin perjuicio de cuanto habrá de razonarse de inmediato acerca de la Carta, no me parece en modo alguno impertinente efectuar con carácter preliminar unas breves consideraciones en relación con la real aportación de este instrumento respecto de la efectiva aplicación, en el ámbito de la Unión, de los derechos fundamentales, observaciones que en modo alguno pretenden mermar el contenido de esas positivas valoraciones. En realidad y formulado el juicio desde una perspectiva sincrónica, la aprobación por la Carta de un marco constitucional en materia de derechos fundamentales es un fenómeno que no puede dejar de ser enjuiciado en conexión con la elaboración por el TJUE de la jurisprudencia que vino elaborando desde finales de la década de los años 60 del siglo XX; en concreto, desde que la sentencia Stauder decidiera dar entrada, bien que de manera muy contenida, a algunos derechos sociales a través de la noción de “derechos fundamentales de la persona comprendidos en los principios generales del derecho comunitario cuyo respeto asegura el Tribunal”. Como no podía ser de otro modo, el TJUE, en las versiones modificadas sucesivamente por los Tratados de Niza y Lisboa, mantiene en vigor los dos cauces -, entendidos en ocasiones como “ejemplos” y en otras, de empleo no menor, como “modelos”91 – utilizados tradicionalmente por el hoy TJUE92. En 87 Firmada en Luxemburgo y La Haya el 7 y 18 de febrero de 1986, respectivamente, entró en vigor el 1 de julio de 1987 88 Cdo. 10º, que también invoca los convenios de la OIT 89 Por todos, vid. MONEREO PÉREZ (1992-1993) 90 Cfr. párrafo 1º, art. 6.1, de la versión consolidada del TUE 91 Utilizo los conceptos de “ejemplo” y “modelos” elaborados, a efectos interpretativos, por SAÍZ ARNÁIZ 2013, 64

23

esta dirección y reiterando el razonamiento expuesto treinta años antes en las sentencias Nold y Rutili, entre otras, el art. 6.3 del citado Tratado dispone que tanto los derechos fundamentales que garantiza el CEDH como los “que son fruto de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros formarán parte del Derecho de la Unión como principios generales”. En este mismo sentido, el art. 52.4 de la Carta, haciendo suya y transformando en derecho positivo una argumentación ya formulada en la citada sentencia Internationale Handelsgessellschaft, establece que “en la medida en que la presente Carta reconozca derechos fundamentales resultantes de las tradicionales constitucionales comunes a los Estados miembros, dichos derechos se interpretarán en armonía con las citadas tradiciones”. Con una y otra disposición, el derecho originario comunitario propone una interpretación de los derechos fundamentales en correspondencia con los derechos proclamados en los textos constitucionales de los EM, tratando de garantizar que la protección de los derechos formulados en la Carta, y que traigan origen en las tradicionales constitucionales comunes, se apliquen en consonancia con ellas sin que, en principio, puedan dispensar una protección inferior93. Adicionalmente, la apertura del TUE y de la Carta a los estándares jurídicos nacionales así como, en sentido más extenso, a los del espacio territorial representado en el Consejo de Europa llama a una interpretación evolutiva de los propios derechos fundamentales cuya inteligencia y protección ha de tener una pluralidad de fuentes normativas, en lugar de una sola. Como se lee en el Informe de la Convención para la elaboración de una declaración de derechos, la integración de la Carta no impide que el Tribunal de Justicia recurra a distintas fuentes para reconocer “otros derechos fundamentales que podrían derivar, por ejemplo, de la posible evolución futura del CEDH y de las tradiciones constitucionales comunes”94. Por lo demás, el TJUE expresa de manera ejemplar esta conexión, como lo demuestra su preferencia por señalar que la aplicación a los casos enjuiciados de los derechos fundamentales deriva de las tradiciones constitucionales comunes, confirmadas por la Carta95. Sin intención de ahondar en las vinculaciones entre tradiciones constitucionales comunes, jurisprudencia del TEDH y jurisprudencia sobre derechos fundamentales elaborada por el TJCE, luego TJUE, y que dará lugar al desarrollo de un intenso diálogo judicial, un análisis incluso superficial de dichas conexiones permite extraer una doble conclusión: de un lado, la doctrina del TEDH se convierte en canon integrativo de los derechos fundamentales aplicables en el ordenamiento comunitario y, de otro, los derechos reconocidos en la Carta, incluso antes de su entrada en vigor en el 2009, actúan como parámetros interpretativos de los derechos convencionales protegidos por el citado Tribunal de Estrasburgo. Y es que si el reconocimiento de los derechos

92 Entre la muy abundante bibliografía, vid., por todos, PI LLORENS 1999 93 Vid. MANGAS MARTIN 2008, 840 94 Convención 528/03, 13, cit. por MANGAS MARTÍN 2008, 841. 95 Entre otras, vid. sentencias Unibet y Advocaten voor de Wereld.. Una explícita alusión a la Carta se contiene en la sentencia Parlamento c. Consejo. Este comportamiento contrasta con el que, curiosamente, ha mantenido el TEDH. Vid. nota siguiente

24

fundamentales en el ámbito de la UE “se desarrolló merced al Convenio europeo”, éste logró conservar su modernidad “merced a un método abierto y ‘liberalizado’ de interpretación de los derechos por el Tribunal europeo”96. En definitiva, este “cosmopolitismo normativo”97 ha logrado instituir una “ósmosis interpretativa” entre los tribunales europeos, sin que ninguno de los dos sistemas, el convencional y el comunitario, desarrollara una protección más intensa98; o, en otras palabras, evitando que ambos sistemas se anquilosen y petrifiquen99. En un contexto como el tan brevemente descrito, el mantenimiento por los TC nacionales de sus tesis defensoras de la existencia de una “identidad constitucional”100 de y en cada Estado tiene, como con notable precisión y rigor ha sido razonado, “un carácter retórico y corresponde a la naturaleza intrínseca de su oficio de guardián de las constituciones nacionales”101. En la medida en que el TJUE, al interpretar los derechos fundamentales en el ámbito de la Unión, se inspira en la jurisprudencia del TEDH y, además, tiene en cuenta el alcance de estos derechos en los ordenamientos nacionales, valorando así pues la identidad constitucional de los mismos, las posibilidades de una confrontación en materia de protección de derechos fundamentales son notablemente remotas102. 3.2. La regla general de no ampliación, con fundamento en la Carta, de las competencias de la Unión fijadas en los Tratados 11. Como ya he tenido oportunidad de hacer constar, la razón acaso decisiva para eludir en el tratado fundacional de la CEE las referencias a los derechos fundamentales fue el “temor” de los EM a una expansión de los poderes de las instituciones comunitarias, “temor” éste que a día de hoy no ha terminado de conjurarse por completo, al menos en su dimensión formal y más simbólica103.

96 Cfr. BURGORGUE-LARSEN 2013, 157. Este autor relaciona hasta 20 sentencias del TEDH que invocan la Carta, con anterioridad a su entrada en vigor. 97 Vid. BURGORGUE-LARSEN 2010, 145 98 Cfr. BURGORGUE-LARSEN 2013, 158. También coincide en este juicio PÉREZ TREMPS 2013, 406 99 Vid. LIPARI 2012, 80 100 Sobre este concepto, entre otros muchos, vid. SANTAMARÍA DACAL 2009 y MOUTON 2010. Vid. igualmente, las reflexiones que sobre esta concepto efectúa el Abogado General del TJUE Poiares Maduro en las conclusiones en el asunto Michaniki (2008) 101 Cfr. de nuevo, BURGORGUE-LARSEN 2013, 158. En su sentencia Honeywell (2010), el TC alemán ha moderado su doctrina sobre el control ultra vires de los actos de derecho de la Unión, respecto de la establecida en la sentencia Lisboa (2009), condicionando ese control, de un lado, a que el TJUE haya tenido oportunidad de pronunciarse mediante la oportuna cuestión prejudicial sobre la validez del acto cuestionado y, de otro, que la violación del principio de competencia sea manifiesta o, lo que es igual, suficientemente relevante. Vid. DIEZ-HOCHSLEITNER 2013 102 Vid, entre otros muchos, CONSTANTINESCO 2010 y LEVADE 2010 103 Tal es la expresión utilizada por TORRES PÉREZ 2010, 281. Y también por G0NZÁLEZ PASCUAL (2010, 135), bien que referida limitadamente al tribunal alemán, por razón del objeto analizado.

25

Al margen de las periódicas y ya comentadas “rebeliones” de las jurisprudencias de algunos Estados miembros, creo que puede afirmarse con razonable fundamento que, a lo largo de su quehacer, el Tribunal de Luxemburgo ha mantenido una encomiable prudencia en relación con este tipo de preocupación. Sin entrar en el examen de las respuestas destinadas a apaciguar o tranquilizar esas revueltas104, no resultará impertinente recordar que en el Dictamen 2/94, de 28 de marzo de 1996, sobre la adhesión de la Comunidad al CEDH que se había sugerido con motivo de la aprobación del TUE, el TJUE, tras recordar que la Unión se encuentra sujeta al principio de “poderes atribuido”105, hizo constar la ausencia en los tratados de precepto alguno que confiriese a las instituciones comunitarias un poder general para aprobar normas en materia de derechos humanos (pár. 27). Tanto el Tratado de Lisboa como la Carta se han preocupado por dejar bien registrada la idea de que el reconocimiento de fuerza vinculante a la Carta, al ser dotada del “mismo valor jurídico que los Tratados” (párrafo primero, art. 6.1 TUE), no lleva asociado un incremento de los poderes de la propia Unión. Por lo pronto, el párrafo segundo del art. 6.1 de la Carta establece que “las disposiciones de la Carta no ampliarán en modo alguno las competencias de la Unión tal como se definen en los Tratados”. Sin perjuicio de lo que se razonará en breve, el uso del giro gramatical “en modo alguno”, que complementa la prohibición que antecede, puede entenderse no solo, que sí, como un giro gramatical para enfatizar el enunciado normativo del precepto, sino, y además, como una manifiesta declaración de configurar la prohibición misma como una regla general que no tolera excepción alguna, sea cual fuere su ámbito aplicativo y el cauce utilizable para su incorporación. De su lado, el párrafo quinto del Preámbulo de la Carta reza del tenor siguiente: “La presente Carta reafirma, dentro del respeto de las competencias y misiones de la Unión, así como del principio de subsidiariedad (…)”. Es sin embargo, el art. 51, que fue objeto de reformas y adiciones respecto del proyecto, el que resulta determinante a los efectos que aquí interesa. El precepto, incluido dentro del título VII, que se abre con la rúbrica “disposiciones generales que rigen la interpretación y la aplicación de la Carta”, se estructura en dos apartados, “estrechamente vinculados por un mismo hilo argumental y metodológico”106. Mientras el núm. 1 delimita el ámbito de aplicación de la Carta en los términos que más adelante se indicarán, el núm. 2 – insistiendo en ideas ya enunciadas en la parte final del inciso segundo del núm. 1 – señala que la Carta no puede ocasionar un incremento de las competencias y funciones conferidas a la Unión por los Tratados. O por formular la aseveración en su propia literalidad: “La presente Carta no amplía el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión más allá de las competencias de la Unión, ni crea ninguna competencia o misión nuevas para la Unión, ni modifica las competencias y misiones definidas en los Tratados”.

104 Para un estudio de las relaciones entre TJUE y TC alemán, vid. GONZÁLEZ PASCUAL 2010, 108 105 Vid. art. 7 TFUE 106 Cfr. MANGAS MARTÍN 2008, 810

26

La limitación de poderes que establece el art. 51.2 de la Carta no constituye, en verdad, una novedad en el panorama jurídico comunitario. El TJUE, conforme se ha recordado, ya había manifestado, en la Declaración 2/94, de 28 de marzo de 1996, sobre la adhesión de la Comunidad al CEDH (párr. 27), la vigencia plena en la UE del principio de “poderes atribuidos” (par. 27). Y en la sentencia Grant, datada dos años más tarde, había insistido en la idea de que la protección de los derechos fundamentales por el derecho comunitario no podía generar el efecto de incrementar el ámbito de aplicación de los Tratados más allá de las competencias que le son atribuidas (ap. 45). En este contexto, el art. 51.2 de la Carta no otra cosa hace que dotar de concreción normativa a esa jurisprudencia, viniendo a tranquilizar las históricas inquietudes expresadas por los EM y por algunos de sus tribunales constitucionales. Desde luego, el art. 51.2 no cierra el paso a la regulación de derechos fundamentales; su objetivo – que no es pequeño – es condicionar el desarrollo y protección de los mismos a la previa existencia de una cláusula contenida en alguno de los tres tratados (TUE, TFUE y Euratom) que habilite a una “institución, órgano u organismo de la Unión” al dictado de un acto legislativo o administrativo. En todo caso y como ya sido puesto de manifiesto de manera generalizada por la doctrina que se ha ocupado de analizar la Carta, el establecimiento de un corte limpio en relación con el tema a debate no resulta fácil, debido a las contradicciones apreciables en la propia Carta. A fin de evitar el reproche de ofrecer razonamientos en vacío, me bastará fundamentar esta aseveración con un ejemplo próximo al objeto central de este estudio107. Una lectura comparada de los arts. 21.1 de la Carta y 19.1 TFUE (antiguo art.12 TCE) muestra de inmediato la falta de identidad entre los motivos de discriminación establecidos en uno y otro texto, siendo más numerosos los enunciados en la Carta que en el Tratado108. Las explicaciones elaboradas por los redactores de la Carta109 desestiman y dan de lado de manera expresa la existencia de “contradicción y compatibilidad” entre ambos pasajes normativos, argumentando, en lo esencial, su diferente contenido: el art. 19.1 TFUE es atributivo de competencias “para adoptar actos legislativos, incluida la armonización de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros”, hecho éste que no concurre en el art. 21.1 el de la Carta, 107 Con mayor amplitud, vid. TORRES PÉREZ 2010, 284 108 En concreto, en la Carta se mencionan los siguientes motivos, no citados en el TFUE: características genéticas, lengua, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio y nacimiento. Por otra parte, los motivos de no discriminación enunciados por el art. 19.1 TFUE coinciden con los formulados en el art. 10 del propio Tratado coinciden. Para una reciente aplicación por el TJUE de la prohibición de discriminación, en el caso por motivos de origen étnico, vid. la sentencia de la Gran Sala del TJUE CHEZ (2015), en la que el art. 21.1 de la Carta, invocado de manera expresa por el órgano judicial promotor de la cuestión prejudicial, no aparece recogido en el apartado dedicado a la transcripción del Derecho de la Unión, siendo mencionado de refilón en el cuerpo de la sentencia (ap. 45) 109 Explicaciones sobre la Carta de los derechos fundamentales (2007/C 303/02). He manejado la versión de las Explicaciones incorporada al código legislativo Tratados y Legislación Institucional de la Unión Europea, 6ª edic. preparada por Alonso García, R./Muñoz Guijosa, M.A. , Cizur Menor (Civitas/Thomson-Reuters) 2012, pp. 213-234

27

que “no confiere competencias para adoptar leyes para combatir la discriminación en ámbitos de acción de los Estados miembros”110. Dando por buena esta argumentación, este juicio comparativo no solo ni tanto genera una evidente “perplejidad”111; a un nivel más profundo de ideas, la discrepancia normativa puede facilitar la aparición de diferentes estándares de respeto y protección en uno de los pilares básicos de toda sociedad democrática: la lucha contra todo tipo de discriminación. En la medida en que la Carta ya se ha incorporado, tras la correspondiente ratificación o aprobación, a los derechos internos de los Estados miembros de la UE, éstos vendrán obligados a combatir, adoptando las oportunas medidas legislativas o a través de parámetros de interpretación, la discriminación por los motivos mencionados en el art. 21.1 de la Carta. En cambio, las instituciones comunitarias, también obligadas a respetar este precepto, solo deberán establecer normas para la lucha antidiscriminatoria por los motivos citados en el art. 19.1 TFUE. 3.3. El ámbito de aplicación de los derechos fundamentales A. La consolidada doctrina del TJUE, elaborada con anterioridad a la entrada en vigor de la Carta 12. El TJUE, con anterioridad a la aprobación y entrada en vigor de la Carta, vino aplicando, a la hora de resolver ciertas controversias, un catálogo no escrito de derechos fundamentales. En todo caso, la aplicación de dicho catálogo no quedaría circunscrita a los actos de las instancias comunitarias, extendiéndose también a los EM en aquellos casos en que sus autoridades intervienen en el ámbito de imputación normativa del derecho comunitario. Las condiciones en las que el Tribunal de Luxemburgo exigía esta segunda vigencia fueron enunciadas de manera razonablemente amplia, afirmando la sentencia ERT de 1989 que los derechos fundamentales se aplican a las normas nacionales “des lors qu´une réglementatiom entr(ait) dans le champs d´application du droit communaitare” (ap. 42). O como repitiera el TJUE una década después: “las exigencias derivadas de la protección de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico comunitario vinculan asimismo a los Estados miembros cuando aplican la normativa comunitaria” (ap. 37)112. Durante todo este dilatado período de tiempo, el TJUE, sin embargo, no definió, de manera general y abstracta, las condiciones de aplicabilidad del derecho de la Unión, cuya presencia determina la entrada en vigor de un derecho fundamental. Como se ha podido constatar113, el Tribunal examina - una vez formulado el principio –si la situación fáctica que ha de enjuiciar o la

110 En la doctrina española, hace suyo este razonamiento, entre otros, MANGAS MARTÍN, 2008, 822 111 La expresión es del TORRES PÉREZ 2010, 298 112 Cfr. sentencia Karlsson (ap. 37). Vid. también, entre otras muchas, las sentencias Wachauf, Bostock, Annibaldi, Tanja Kreil (que aplica el derecho de no discriminación por razón de sexo frente a una disposición legal alemana que vedaba el acceso de las mujeres a las Fuerzas Armadas), y Sopropé 113 Vid. ÉPINAY 2014, 286

28

norma nacional invocada forman parte o no del ámbito de aplicación del derecho comunitario, método éste, por lo demás, que también utiliza para delimitar el campo de aplicación de los tratados114. En un esfuerzo de síntesis, Astrid Épiney115 ha identificado tres supuestos diferentes en los que el Tribunal venía admitiendo la aplicabilidad del derecho comunitario a efectos de la entrada en juego de un derecho fundamental. En primer lugar, los EM han de respetar los derechos fundamentales cuando aplican el derecho comunitario. Por este lado, los derechos fundamentales devienen “parte integrante” de este ordenamiento en los casos en los que acontece esta aplicación, concepto éste que, por otra parte, la jurisprudencia vino interpretando de manera amplia, entendiendo por tal no solo la que comprende los actos directos (por ejemplo, la transposición de una directiva) sino, adicionalmente, los actos de los EM que inciden en el ámbito de aplicación del derecho comunitario y éste, por consiguiente, ha de ser observado116. En segundo lugar, los derechos fundamentales han de ser respetados por aquellas medidas estatales que introducen restricciones o limitaciones a los derechos garantizados en el derecho comunitario. En la mayoría de las ocasiones, este supuesto se presenta en conexión con el ejercicio de las libertades económicas117. Finalmente, los Estados miembros deben igualmente observar la vigencia de los derechos fundamentales de dimensión comunitaria cuando el derecho derivado, que han de aplicar o transponer, instituye un margen de apreciación del que, a pesar de no ser obligatoria su utilización, no resulta disponible118. Resumiendo, y como se ha podido constatar con razón119, la aplicación de los derechos fundamentales comunitarios a los Estados miembros de la CEE se caracterizó por dos notas: por la falta de claridad en la identificación de los derechos fundamentales y por el carácter expansivo de su delimitación aplicativa. De ahí que, como reconociera el propio TJUE años después, su jurisprudencia terminaría activándose en un doble supuesto: de un lado, en la actuación de los Estado en la aplicación e interpretación de los ámbitos comunitarios y, de otro en la definición por los Estados de las políticas públicas en relación con los referidos ámbitos120.

114 Vid. art. 18 del vigente TFUE, antiguo 12 del TCE 115 2014, 287. De interés es el estudio de DE LA QUADRA-SALCEDO JANINI 2015, passim, esp. 40 y ss, 116 Además de la sentencia Annibaldi, ya citada, entran en este supuesto, entre otras, las sentencias Österreichischer Rundfunk y Steffensen 117 Más recientemente, el TJUE ha vuelto a aplicar este supuesto en la sentencia Pfleger. Por otra parte, el TJUE ha mantenido un diferente tratamiento en el empleo del canon de proporcionalidad de las libertades económicas en su conflicto con otros derechos fundamentales, siendo su doctrina más rigurosa en los supuestos en los que los trabajadores los invocan que cuando son utilizados por los propios Estados (y no por las personas físicas, señaladamente trabadores o sus organizaciones de representación). Con carácter general, vid. BURGOUGUE-LARSEN 2013, 166. Para un completo análisis de las libertades económicas de la UE, con una completa referencia a la jurisprudencia comunitaria y un examen coordinados con el derecho secundario, vid. WEISS/KAUPA 2014 118 La sentencia Parlamento Europeo c. Consejo ilustra de manera ejemplar este supuesto 119 Vid. TORRES PÉREZ, 2010, 13 120 Vid. la Declaración del TJUE 2/94, de 28 de marzo de 1996, sobre la adhesión de la Comunidad al CEDH (párr. 27). Vid. TORRES PÉREZ 2010, 281

29

B. La doctrina de la sentencia Fransson. Y su aplicación posterior: ¿continuismo o cambio? 13. Más allá de las resistencias mantenidas por algunos tribunales constitucionales, motivadas las más de las veces por un afán de autoafirmación nacional, el progresivo y expansivo proceso de reconocimiento y aplicación de los derechos fundamentales en el ordenamiento comunitario por el TJUE no ha suscitado grandes polémicas y controversias. Acaso una de las razones que ha podido jugar a favor de esta situación puede haber sido la decisión del Tribunal de Luxemburgo de renunciar a la elaboración de una doctrina general, optando por construir su jurisprudencia mediante una prudente proyección de los principios generales a los supuestos concretos enjuiciados. Una buena prueba del empleo de esta metodología próxima a la jurisprudencia ad casum lo ofrece el examen de los debates abiertos por la doctrina científica, nacional y extranjera, cuyas preocupaciones, lejos de instalarse en la elaboración de una teoría general sobre el ámbito de aplicación de los derechos fundamentales en el derecho comunitario, se centraron en otros temas, acaso de mayor relevancia conceptual, tales como la definición de las bases y de los efectos de la protección multinivel de los derechos fundamentales en el espacio europeo, la delimitación teórica y la concreción práctica de los tipos o modelos de diálogos instaurados o en vías de instauración entre los órganos jurisdiccionales de ese espacio o, en fin, la construcción de la noción de constitucionalismo europeo o constitucionalismo en red, que esa protección multinivel y ese diálogo judicial parecen estar demandando121. La adopción y entrada en vigor de la Carta así como la atribución de fuerza vinculante por el párrafo primero del art 6.1 del TUE ha tenido, entre otros numerosos efectos, uno muy relevante, de simultánea dimensión formal y sustantiva, consistente en la mayor visibilidad de los derechos fundamentales en el ámbito del derecho de la Unión. El impreciso y no escrito listado de derechos fundamentales que el Tribunal de Luxemburgo había venido desarrollando a través de la técnica de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros queda ahora sustituido por un catálogo que, de manera expresa y directa, enuncia con una voluntad exhaustiva esos derechos, garantizando así a las instituciones, órganos y organismos de la Unión, a las autoridades estatales y, más en general, a las personas físicas y jurídicas de los Estados seguridad jurídica en su observancia y protección. En este nuevo contexto normativo, el TJUE difícilmente podría eludir un pronunciamiento sobre el ámbito de aplicación de la Carta ex inciso primero del art. 51.1, que reza del tenor siguiente: “Las disposiciones de la presente Carta están dirigidas a las instituciones y órganos de la Unión, respetando el principio de subsidiariedad, así como a los Estados miembros únicamente cuando apliquen el Derecho de la Unión (…)”. Tal es la tarea que, por vez primera, 121 La mayor parte de las monografías, trabajos y obras colectivas aquí citadas responden a esta orientación doctrinal. Para una panorámica general, vid. el anexo dedicado a recoger la bibliografía.

30

habrá de acometer el Tribunal de Luxemburgo en la sentencia Fransson, dictada, como no podía ser de otro modo dada la relevancia del tema a abordar, por la Gran Sala122, al conocer y sustanciar una cuestión prejudicial promovida por un tribunal penal sueco, cuyo objeto era la interpretación, en el derecho de la Unión, del principio non bis in idem, consagrado, en lo que ahora interesa destacar, en el art. 50 de la Carta. Durante la tramitación de la mencionada cuestión, cinco Gobiernos nacionales123, así como la propia Comisión Europea, alegaron la inadmisibilidad de la misma por considerar que la legislación sueca traída a colación, tanto la de carácter administrativo como la penal, no “constituyen una aplicación del Derecho de la Unión”, por lo que, conforme al art. 51.1 de la Carta, el litigio de origen no se encuentra afectado “en el ámbito de aplicación del principio non bis in idem garantizado por el artículo 50 de la Carta” (ap. 16). En consonancia con el óbice interpuesto, el TJUE entra a analizar su competencia sin pretensión, a mi juicio, de elaborar una teoría general y abstracta. Así lo atestigua que el grueso de su razonamiento se asiente más en rememorar su doctrina anterior que en debatir la novedad, si alguna, introducida por el enunciado normativo del art. 51.1 de la Carta que, en el decir de la sentencia comentada, no ha venido sino a “confirma[r] la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a la medida en la que la acción de los Estados miembros debe ser acorde con las exigencias derivadas de los derechos fundamentales garantizados en el ordenamiento jurídico de la Unión” (ap. 18). A partir de esta premisa, el TJUE argumentará que, de conformidad con esa jurisprudencia, los derechos fundamentales deben ser “aplicados en todas las situaciones reguladas por el Derecho de la Unión, pero no fuera de ellas”, indicando que, cuando una normativa nacional quede comprendida en ese ordenamiento, el propio tribunal “debe proporcionar todos los elementos de interpretación necesarios para que el órgano jurisdiccional nacional pueda apreciar la conformidad de dicha normativa con los derechos fundamentales cuyo cumplimiento debe garantizar” (ap. 19)124. Expresados estos principios, el TJUE procede a su aplicación al supuesto de hecho enjuiciado en el procedimiento nacional, consistente, en síntesis, en que a un ciudadano sueco se le habían impuesto unas sanciones administrativas y una sanción penal por no haber procedido a declarar con exactitud, durante diversos ejercicios económicos, sus ingresos a efectos impositivos, entre otros el IVA. Sobre esta base fáctica y tras constatar, de una parte, que el ordenamiento comunitario derivado obliga a cada Estado miembro a adoptar todas las medidas legislativas y administrativas para garantizar que el IVA se perciba íntegramente en su territorio y para luchar contra el fraude y, de otra, que el derecho originario exige a los EM combatir las actividades ilegales que afecten a los intereses financieros de la Unión mediante medidas disuasorias y efectivas, la sentencia reconoce de manera expresa la existencia

122 Vid., por todas, la Sentencia Fransson 123 Los Gobiernos sueco, checo, danés, irlandés y neerlandés 124 En este punto, se traen a colación las principales sentencias dictadas sobre el particular, y ya mencionadas en el epígrafe anterior

31

de un “vínculo directo entre la percepción de los ingresos procedentes del IVA respetando el derecho de la Unión aplicable y la puesta a disposición del presupuesto de la Unión de los recursos de IVA correspondientes”, (ap. 26). A partir de este semejante reconocimiento, la conclusión ya se anticipa: los recargos fiscales impuestos al Sr. Fransson y la acción penal ejercitada contra él “debido a la inexactitud de la información proporcionada en materia de IVA” constituyen una aplicación del ordenamiento de la Unión en el sentido del art. 51.1 de la Carta (ap. 27). Por lo demás, y no es lo de menos, el dato de que las normas nacionales en las que se basan los recargos y la acción penal “no hayan sido adoptadas para adaptar el derecho nacional” a la directiva sobre el sistema común del IVA no altera la conclusión avanzada, ya que – concluye su argumentación la sentencia – “mediante la aplicación de dichas leyes se pretende sancionar la infracción” de la norma comunitaria y dar cumplimiento a las exigencias del TFUE (ap. 28). Valorada desde una perspectiva evolutiva, la sentencia Fransson no aporta novedad en la interpretación aplicativa de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico de la Unión. Por lo pronto, no lo hace desde un punto de vista formal, pues, como ya se ha razonado, el TJUE prefiere instalar su razonamiento en términos acordes a su orientación tradicional, en un terreno casuístico, al que llega tras el mero enunciado de las bases más generales que informan esa interpretación; a saber: “la aplicabilidad del Derecho de la Unión implica la aplicabilidad de los derechos fundamentales garantizados por la Carta” (ap. 22). Pero tampoco la decisión resulta innovadora desde una perspectiva sustantiva, ya que se mantiene en la senda de la doctrina anterior, obediente, como ya se ha hecho constar, a una inteligencia muy extensa de la aplicación de los derechos fundamentales – ahora consagrados en la Carta – en el derecho de la Unión; una inteligencia que, en definitiva, comprende la práctica totalidad de las situaciones en las que el derecho nacional aplica o ejecuta el ordenamiento comunitario, incluidas “las disposiciones y exigencias formuladas de manera amplia”125. Tal es lo que acontece en el caso Fransson en el que las normas suecas en base a las cuales se sancionó y se inició una acción penal resultan aplicables no solo a la defraudación del IVA sino, con carácter más general, a la integridad de las defraudaciones impositivas. En suma, esas normas fueron adoptadas al margen de las exigencias de la Unión, aun cuando también sirvan para el cumplimiento del propio ordenamiento jurídico de la Unión. Precisamente por razón de la continuidad de la sentencia a examen con la jurisprudencia anterior, la principal crítica que a la misma puede y debe hacerse es que no logró moderar el estado de inseguridad jurídica que, para las instituciones afectadas, la doctrina del TJUE venía proyectando. Más allá de los supuestos en los que esta doctrina no resulta en modo alguno aplicable en razón de la falta de competencia de la UE sobre la materia, las zonas grises no son escasas; y no lo son, entre otras razones, de un lado, por la amplia utilización que la Comisión ha venido manteniendo, al menos hasta ahora y en relación con el ejercicio de las competencias compartidas, del principio de 125 Cfr. ÉPINEY 2014, 294

32

subsidiariedad y, de otro, por el juego que algunos de los principios generales enunciados en los tratados pueden ofrecer. Una última observación me parece aún pertinente. Como la propia decisión manifiesta, las autoridades y tribunales nacionales, en un supuesto de hecho en el que la acción de los Estados miembros “no esté totalmente determinada por el Derecho de la Unión, siguen estando facultados para aplicar estándares nacionales de protección de los derechos fundamentales, siempre que esa aplicación no afecte al nivel de protección de la Carta, ni a la primacía, la unidad y la efectividad del derecho de la Unión” (ap. 29). 14. En virtud del razonamiento último de la resolución judicial a examen que viene de exponerse, es evidente que la sentencia Fransson reconoce la posibilidad de que la protección de los derechos fundamentales que se aplica en el ámbito del ordenamiento de la Unión sea reforzada por los derechos nacionales, de modo que estos pueden fijar estándares de tutela más altos; o, lo que es igual, la protección dispensada por la Carta, tal y como la misma venga interpretada por el TJUE, puede terminar ofreciendo el nivel mínimo de garantía. Al margen de que, con arreglo a este criterio, la Carta puede sustituir la función hasta el presente desempeñada por el CEDH, en aquellos derechos que resulten convergentes, las posibilidades para los sistemas jurídicos nacionales de incrementar o reforzar el suelo mínimo de tutela establecida en el ordenamiento jurídico de la Unión tienen en todo caso unos explícitos límites, que la propia sentencia Fransson se encarga de enunciar. Tales límites son la primacía, la unidad y la efectividad del derecho de la Unión. Mientras que el contenido del primero de ellos, la primacía, está dotado de un ámbito razonablemente bien definido, los contornos de los dos segundos, señaladamente el de la efectividad, resultan más imprecisos, permitiendo al TJUE un amplio margen de apreciación. La sentencia Melloni, que vino a responder a la primera y única, hasta el presente, cuestión prejudicial promovida por el TC español126, ilustra la aplicación del límite en base al principio de unidad127. Probablemente, el establecimiento de estos límites explica que, apenas dos meses después de su aprobación, el 24 de abril de 2014, TC alemán dictara una sentencia que se puede entender como una reacción crítica frente a esa doctrina128. El BVerfG plantea el problema sobre si la norma nacional que prevé la implantación de un archivo antiterrorista entra o no en el campo de aplicación del derecho de la Unión relativo a la lucha contra el terrorismo, rigiendo, por consiguiente y en virtud del principio de primacía, el estándar de protección que el TJUE pudiera decidir. En abierta contradicción con la jurisprudencia europea y la sentencia Fransson, el Tribunal de Karlsruhe

126 Vid. el completo estudio sobre la cuestión prejudicial de MACÍAS CASTAÑO 2014. Tras la sentencia del TJUE, el TC español resolvió el recurso de amparo en cuya tramitación se había promovido la mencionada cuestión. Vid. MARTÍN RODRÍGUEZ 2014 127 Sobre la sentencia Melloni del TJUE, vid. GORDILLO PÉREZ/TAPIA PÉREZ 2014. Más en general, ALONSO GARCÍA 2014 128 Sigo a ÉPINEY 2014, 299

33

entiende que una mera vinculación “indirecta” entre las normas nacionales y comunitarias no entra en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión y, por consiguiente, no consiente la activación, en dicho ámbito, de los derechos fundamentales. Por lo demás, el tribunal constitucional argumenta que una inteligencia distinta, comprensiva de una interpretación tan amplia de la Carta como la llevada a cabo en esa decisión del TJUE, acaso explicable por las particularidades del derecho fiscal, pondría en cuestión la identidad del orden constitucional nacional o, en su caso, entraría dentro de los actos ultra vires, susceptibles, en atención a esta naturaleza, de ser objeto de control por el propio tribunal alemán. A diferencia de las controversias habidas en el pasado entre el TC alemán y el TJUE, en buena medida apaciguadas por el pragmatismo demostrado por ambos tribunales al sustanciar los problemas de fondo, la confrontación surgida como consecuencia del supuesto de hecho que determina la obligación por los Estados miembros de observar la Carta, limitada, ex art. 51.1 de este texto, a las situaciones en que estos “únicamente apliquen el Derecho de la Unión”, ha venido a plantear ahora un serio conflicto de fondo o, si se prefiere, de “principios”129: mientras que para Tribunal de Luxemburgo, cuando se activa el citado supuesto, los derechos fundamentales nacionales y los que forman parte del ordenamiento jurídico de la Unión operan en paralelo, el Tribunal de Karlsruhe entiende que es obligado apreciar, en relación con su orden constitucional, una neta separación entre ambos sistemas de tutela. Desde la respuesta a la sentencia Fransson, el TC alemán, y en lo que me consta, no ha retornado a debatir sobre el ámbito de aplicación de los derechos fundamentales. En cambio, el TJUE ha debido de pronunciarse de nuevo, en algunas, bien que no numerosas, ocasiones sobre tan relevante tema. Como ya he tenido la oportunidad de hacer constar, la sentencia Fransson trata y resuelve los problemas competenciales consistentes en discernir si, a efectos de la eventual invocación de un derecho fundamental consagrado en la Carta, la situación jurídica del litigio principal se encuentra o no comprendida en el ámbito de aplicación del derecho de la Unión, a través de un silogismo en el que la premisa mayor (marco general regulador de la vigencia del Derecho de la Unión) se despacha de manera muy somera, mediante sumarias alusiones a la jurisprudencia anterior, déficit éste que se intentará rectificar en posteriores resoluciones mediante una elaboración más desarrollada de la premisa menor (razones de la aplicación al caso concreto del ordenamiento jurídico de la Unión) sin que, en mi opinión, se haya conseguido despejar las zonas de incertidumbre. 15. En este contexto, algunas de las decisiones posteriores han procurado dotar de un mayor contenido sustantivo a la premisa mayor, precisando los factores y los indicios que demuestran la existencia de un nexo suficientemente firme entre el derecho fundamental de la Carta presuntamente

129 La expresión en de ÉPINEY 2014, 301

34

lesionado por una norma nacional y el derecho de la Unión, determinante del conocimiento y solución del litigio por el TJUE. Sintetizando la doctrina elaborada, el Tribunal de Luxemburgo ha destacado que, para la activación de la Carta, no basta una simple afinidad rationae materiae entre los ordenamientos internos y de la Unión. Es necesaria la concurrencia de un vínculo, dotado de una cierta consistencia, que vaya más allá de la proximidad entre las materias a confrontación o de la influencia indirecta de las materias reguladas por los sistemas jurídicos nacional y europeo. En razón de ello, queda así excluida la aplicación de un derecho fundamental enunciado en la Carta cuando: i) el vínculo entre la medida interna y el ejercicio del derecho en cuestión es hipotético; ii) a pesar de la influencia indirecta, las fuentes (nacional y europea) persiguen fines diferentes y iii) el ordenamiento de la Unión no impone obligación alguna al Estado en el supuesto de hecho concreto. La sentencia Siragusa inicia esa tarea, identificando algunos criterios130 con vistas a determinar el campo de aplicación del Derecho de la Unión a los efectos del art. 51.1 de la Carta, citándose de manera expresa los siguientes: su finalidad en conexión con este derecho, el carácter de esa normativa, si los objetivos perseguidos por ella coinciden o no con los de una norma comunitaria y, en fin, si existe una disposición específica en el ámbito de la UE en la materia o que la pueda afectar (ap. 25). No obstante ello, la resolución no procede a la proyección, en el caso a examen, de ninguno de tales criterios, declarando el TJUE la inexistencia de vínculos entre la ley nacional131 cuestionada y el ordenamiento comunitario y, por consiguiente, su incompetencia. Apenas un par de semanas más tarde, el TJUE dicta la sentencia Torralbo Marcos en la que es igualmente apreciable una interpretación más limitada del ámbito aplicativo del art. 51.1 de la Carta. En el caso a examen, el Tribunal de Luxemburgo hubo de examinar la conformidad de la ley española que instituyó el pago de una tasa judicial con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 47 de la Carta132 en un litigio que pretendía obtener las garantías previstas en una norma comunitaria133. El tribunal europeo rechazó la demanda, haciendo notar que, en la legislación española sobre tributos judiciales, no interviene el derecho de la Unión ni por este se ve influenciado. En suma, el TJUE declara la inexistencia de vínculo suficiente entre los sistemas jurídicos a contraste, ya que la norma comunitaria resultaba aplicable en el supuesto de que el órgano judicial hubiere declarado la insolvencia del empresario, pero no lo era en la secuencia anterior a esa

130 Que en realidad ya habían sido al menos formulados en anteriores ocasiones. Vid, entre otras, sentencias Iida (ap. 9) e Ymeraga ( ap. 41) 131 El litigio origen de la cuestión prejudicial versaba sobre la demolición de unas obras realizadas por infracción de una ley italiana sobre protección de bienes culturales y paisajísticos 132 El litigio de origen afectaba a un supuesto de reconocimiento de la insolvencia de un empresario 133 La Directiva 80/1987CE, de 20-10, concerniente a la armonización de las legislaciones de los EM relativas a la protección de los trabajadores asalariados en los casos de insolvencia del empleador, modificada por las Directivas 87/164, de 2-3, y 2002/74, de 23-9.

35

declaración en la que dicho órgano entendía lesionado el derecho fundamental regulado en la Carta. Avanzando en la senda sugerida por la citada sentencia Siragusa, la sentencia Julián Hernández y otros, tras reiterar los criterios ya mencionados con vistas a verificar si la legislación nacional mantiene o no relaciones con el ordenamiento de la Unión (ap. 37), procede a analizar los objetivos a los que sirve la norma nacional discutida134, llegando a la conclusión de estos persiguen un “objetivo distinto al de garantizar una protección mínima de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario, previsto por la Directiva 2008/94” (ap. 41) y, como consecuencia de ello, declara que esa legislación no puede ser enjuiciada a la luz de los derechos fundamentales garantizados en la Carta135. Por este lado, la presente decisión, ya seguida por alguna otra136, puede convertirse en el obligado referente metodológico. A la espera de que tal razonamiento se generalice, la jurisprudencia post Fransson sigue instalada en un escenario sustancialmente idéntico al de la jurisprudencia precedente, caracterizado por la falta de claridad conceptual y de rigor técnico de las situaciones jurídicas que, a los efectos de la vigencia de los derechos fundamentales, ingresan en el ámbito del ordenamiento de la Unión, sin que el art. 51.1 de la Carta haya podido contribuir, hasta el presente, a corregir estos déficits. En razón de ello, esta doctrina sigue confrontando con el principio de seguridad jurídica. Es esta una conclusión que intentaré fundamentar con algunos ejemplos prácticos. Uno de los argumentos utilizado por la sentencia Fransson para concluir con la inclusión de la legislación sueca que contempla la posibilidad de sancionar con recargos fiscales y de ejercer simultáneamente acciones penales ciertas defraudaciones tributarias, y no solo las del IVA, fue la invocación del art. 325 TFUE, que compromete a los EM a combatir el fraude y toda actividad ilegal que afecte a los intereses financieros de la Unión. No obstante ello, las decisiones Sindicatos dos Bancarios do Norte y Sindicato Nacional dos Profissionais de Seguros e Afin, ambas de 2014, declaran que la ley de presupuestos portuguesa para 2012, que decidió, entre otras medidas laborales, suprimir la paga extraordinaria de vacaciones a los trabajadores del sector público137, no forma parte del ordenamiento de la Unión y, por consiguiente, el TJUE no resulta competente para examinar si la norma nacional ha violado o no el art. 31.1 de la Carta, que consagra el derecho de todo trabajador a trabajar en condiciones de dignidad. Centrando las reflexiones no en el examen de la vulneración denunciada sino en el previo de la vinculación de la norma nacional con el sistema normativo de la Unión, llama la atención que, en los supuestos ahí enjuiciados, 134 En concreto, los arts. 57 del Estatuto de los Trabajadores (ET) y 116.1 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) 135 En concreto, el art. 20, relativo al principio de igualdad ante la ley. 136 Aun cuando no maneja los criterios reseñados para determinar la inclusión o no de la norma nacional en el ámbito aplicativo del ordenamiento de la Unión, la sentencia Nisttahuz Proclava (2015), que también sustancia una cuestión prejudicial promovida por un juez español, intenta ofrecer, al menos en parte, una mayor argumentación de la respuesta negativa que alcanza. 137 Vid. MONTEIRO FERNANDES 2013 y CAMOS VITORIA 2014

36

el TJUE no hiciera el menor esfuerzo argumental para verificar si el objetivo perseguido de la supresión de ese derecho laboral, la estabilidad presupuestaria, podía derivarse de uno de los principios rectores de las acciones de los EM y de la propia Unión: las “finanzas públicas sólidas” (art. 119.2 TFUE). Todavía más; aun cuando el Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza de la Unión Europea, que vino a adicionar una cláusula al art. 139 TFUE138, no estaba vigente en el momento de aprobarse la ley nacional determinante de la situación litigiosa de las cuestiones prejudiciales promovidos por los jueces portugueses, el TJUE también rehuyó verificar si la medida nacional había podido ser tomada en el marco de las previsiones contempladas en alguno o algunos otros preceptos del TFUE, como, por ejemplo, los arts. 126.4, 136.1., a y b), o, en fin, 140.1. Pero al margen de los anteriores argumentos, las decisiones dictadas por el Tribunal de Luxemburgo no terminan en modo alguno de conciliarse con su reiterada aseveración, interpretada a contrario, de la inaplicabilidad de los derechos fundamentales en relación con aquellas disposiciones nacionales que no imponga a los EM ninguna obligación específica concerniente a la situación objeto del asunto principal139. Y es que las medidas de estabilidad presupuestaria que hubo de adoptar Portugal140 vinieron impuestas por las instituciones europeas como ineludible exigencia para la activación de las medidas de ayuda económica, previa aprobación de las disposiciones correspondientes141. En razón, pues, de la concurrencia de una conexión directa entre la situación objeto de los conflictos (supresión de la paga extraordinaria por razones de contención del gasto público a fin de lograr la estabilidad presupuestaria) y un bloque de normas del ordenamiento de la Unión, el TJUE pudo declarar su competencia y, por tanto, entrar a enjuiciar el fondo del asunto a la luz de los derechos fundamentales traídos a colación. La comparación entre la sentencia Fransson y la sentencia Siragusa también constituye un buen ejemplo para confirmar aquél juicio conclusivo. En esta última se afirma de manera tajante, apoyándose en anterior decisión142, “que la sola circunstancia de que una ley nacional pueda afectar indirectamente” a una regulación comunitaria “no puede constituir un vínculo de conexión suficiente” (ap. 29). Y sin embargo, aquella otra resolución no dudará en calificar como “vínculo directo” (ap. 26) el hecho de que la norma nacional en litigio “no hubiere sido adoptada para adaptar el derecho nacional a la Directiva 2006/112” (ap. 28).

138 Vid. MARTÍN Y PÉREZ DE NANCLARES 2012a y GUAMÁN HERNÁNDEZ/NOGUERA FERNÁNDEZ 2014, 94 139 Entre otras, sentencias Maurin (aps. 11-12), Siragusa (aps. 26-27) y Julián Hernández (ap. 35) 140 Y es esta una afirmación predicable para todos los países que han debido someterse al denominado “rescate” europeo, bien con carácter general bien limitado, como fue el caso de España, al sector financiero. Vid. SALCEDO BELTRÁN 2014, 108 141 Vid. SALCEDO BELTRÁN 2014, 117 y GUAMÁN HERNÁNDEZ/NOGUERA FERNÁNDEZ 2014, 85 y 153 142 Sentencia Annibaldi

37

3.4. Sobre el incumplido (hasta el presente) compromiso de adhesión de la Unión al CEDU 16. Desde los primeros momentos de la elaboración de su doctrina sobre la vigencia aplicativa en el ordenamiento comunitario de los derechos fundamentales, el TJUE vino atribuyendo a los derechos consagrados en el CEDH una “singular relevancia”143 y un “significado particular”144, incorporando a los razonamientos de sus decisiones, bien que con criterios selectivos145, la jurisprudencia elaborada por el TEDH, utilizada como una relevante guía interpretativa146. Sin entrar a debatir los términos de este diálogo, lo que ahora me importa señalar es que el art. 6 del TUE, tras establecer en su apartado primero las tres previsiones básicas en relación con la Carta (eficacia jurídica, no ampliación de sus disposiciones de las competencias de la Unión e interpretación de sus derechos conforme a las reglas formuladas en el Título VII y a las explicaciones elaboradas por sus redactores), dispone en el apartado segundo la adhesión de la Unión al CEDH, adhesión ésta sobre la que vuelve a manifestar que no modificará las competencias de la Unión formuladas en el derecho originario147. Desde la perspectiva del constitucionalismo europeo y la protección multinivel de los derechos fundamentales, este compromiso de adhesión, enunciado con carácter imperativo conforme se deduce del tiempo verbal empleado (“la Unión se adherirá”), habría de suscitar de inmediato, en la doctrina dedicada al estudio de este tema, unas expectativas muy favorables. En tal sentido, se señaló, incluso con anterioridad a la aprobación del Tratado de Lisboa, que la adhesión propiciaría “una mayor concordancia”148 entre los dos tribunales, dada la notable coincidencia en los enunciados de los derechos consagrados en la Carta y en el Convenio. En todo caso y en la medida en que el CEDH ya formaba parte del derecho de la Unión bajo la cobertura de principio general, la principal consecuencia de la adhesión formal comportaría la introducción de “un control judicial externo” del respeto de los derechos fundamentales149, reforzando así sus instrumentos de tutela en relación con los actos procedentes de la Unión, moderando las discrepancias interpretativas entre ambos órganos jurisdiccionales y, a la postre, fortaleciendo el principio de seguridad jurídica. Ya se ha hecho constar que, con motivo de los debates abiertos sobre el Tratado de Maastricht, el Tribunal de Luxemburgo, en su Dictamen 2/94, de 28 de marzo de 1996, ya había mostrado reticencias a una posible adhesión de la Unión al Convenio, advirtiendo que una decisión semejante, además de implicar un cambio sustancial en el vigente sistema de protección de derechos 143 La expresión, entre otras, en las sentencias Johnston (ap. 18 ) y Hoechst (ap. 13) 144 Tales son los términos empleados por la sentencia ERT (ap. 41) 145 Para un examen de algunos supuestos de discrepancia, vid. CONFORTI 2002 146 Vid. SAÍZ ARNAIZ 2013 147 Vid. MARÍN AÍS 2013 148 Cfr. BILANCIA 2006, 269 149 Cfr. MANGAS MARTÍN 2008, 71. También MARTÍN Y PÉREZ DE NANCLARES 2012, 800

38

humanos, exigiría una reforma de los tratados, sin que el art. 308 del entonces TCE pudiera invocarse como base jurídica necesaria. Al margen de su corrección técnica, probablemente el aliento último de estas reticencias pudo ser el temor a que la adhesión alterase las relaciones entre ambos tribunales, pasando a tener aquél una posición subordinada respecto del Tribunal de Estrasburgo150. Al margen de esta incidencia histórica, en el capítulo de los Protocolos anexos a los Tratados (UE y FUE) se incluyó el núm. 8151, que formula las tres exigencias que ha de respetar el acuerdo de adhesión; a saber: la preservación de las características de la Unión y del derecho de la Unión, señaladamente en lo que concierne especialmente a las modalidades de participación en las instancias de control del Convenio y a los mecanismos de garantía de la corrección de la interposición de los recursos (núm. 1); la no afectación de las competencias de la Unión ni de las atribuciones de sus instituciones (núm. 2) y la no afectación por ningún precepto del Convenio del art. 344 TFUE152 (núm. 3). En esta misma línea, el informe elaborado por la Comisión de Asuntos Constitucionales del Parlamento Europeo en mayo de 2010 (Informe Jáuregui)153 comienza sus reflexiones dando por sentado que la adhesión no puede cuestionar “en modo alguno el principio de autonomía del Derecho de la Unión, puesto que el Tribunal de Justicia seguirá siendo el juez supremo único para todo lo relativo al Derecho de la Unión y a la validez de sus actos” (ap. 1) A raíz de una recomendación de la Comisión, el Consejo adopta en junio de 2010 una decisión que autoriza la apertura de las negociaciones relativas al acuerdo de adhesión, designándose a la Comisión como negociador. En abril de 2013, las negociaciones concluyen, solicitándose por esta misma institución al TJUE, de conformidad con lo prevenido en el art. 218.11 TFUE, dictamen sobre la compatibilidad del proyecto de acuerdo elaborado con el Derecho de la Unión. El 18 de diciembre de 2014, el Tribunal de Luxemburgo da a conocer su opinión a través de un extenso informe154, cuya parte VII contiene las principales observaciones presentadas ante el propio Tribunal155. El informe concluye afirmando que el acuerdo “no es compatible” ni con el art. 6.2 del TUE ni con el protocolo núm. 8, en atención, señaladamente, a las razones formuladas en su ap. 258, entre las que figuran las cuatro siguientes: i) puede afectar a las características y a la autonomía del Derecho de la Unión, ya que no garantiza la coordinación entre los arts. 53 de la Carta y del CEDH, no previniendo el riesgo de que se vulnere el principio de confianza mutua entre

150 Apunta ese temor, PINELLI 2012, 2385 151 Sobre el apartado 2 del artículo 6 del Tratado de la Unión Europea relativo a la adhesión de la Unión al Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales 152 A tenor del cual “los Estados miembros se comprometen a no someter las controversias relativas a la interpretación o aplicación de los Tratados a un procedimiento de solución distinto de los previstos en los mismos”. 153 Informe sobre los aspectos institucionales de la adhesión de la Unión Europea al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, A7-0144/2010, de 5-5-2010 154 Dictamen 2/13. Vid. MARTIN Y PÉREZ DE NANCLARES 2014 155 Elaboradas por 24 de los Estados miembros

39

los Estados miembros; ii) puede afectar al art. 344 TFUE, en la medida en que no excluye la posibilidad de que se planteen ante el TEDH litigios entre EM o entre estos y la Unión, relativos a la aplicación del Convenio en el ámbito de aplicación material del ordenamiento jurídico de la Unión; iii) no prevé modo de funcionamiento del mecanismo del codemandado y del procedimiento de intervención previa del TJUE y iv) no tiene en cuenta las características específicas del Derecho de la Unión en lo que concierne al control jurisdiccional de los actos, acciones u omisiones de la Unión en materia de protección de política exterior y de seguridad común (PESC), pues encomienda dicho control a un órgano exterior. A la vista de tan intensas objeciones, no fáciles de rectificar a través de la elaboración de un nuevo proyecto, que no es previsible se presente a corto plazo, el futuro del acuerdo resulta incierto; más aún, no parece exagerado afirmar que se halla en una vía muerta de nada fácil escape. Con independencia de su contenido regulador, la preservación de la autonomía del Derecho de la Unión y de la del propio TJUE constituye una tarea de alta complejidad que, además de finura técnica, pide voluntad política de diálogo y colaboración. Y es que, como hace años ya advirtiera Pastor Ridruejo, de formalizarse la adhesión, difícilmente el Tribunal de Luxemburgo podrá evitar ocupar respecto al de Estrasburgo “una posición análoga a la que tienen los tribunales supremos de los estados miembros”156. En todo caso y mientras el escenario no se altere, el CEDH sigue constituyendo una fuente reguladora, como principio general, de los derechos fundamentales de la UE, interpretados y aplicados por el Tribunal de Justicia. Como ha declarado el propio Tribunal en la sentencia Kamberaj, el art. 6.3 del TUE no obliga al juez nacional, “en caso de conflicto entre una norma nacional y el CEDH, a aplicar directamente las disposiciones de dicho Convenio y a no aplicar las norma de derecho nacional incompatible con el mismo” (ap. 62-63). O, como con más extensa argumentación razonara la tan citada sentencia Fransson, el Convenio de Roma, mientras no se formalice el acuerdo de adhesión, “no es un instrumento jurídico integrado formalmente en el ordenamiento jurídico de la Unión”. Por consiguiente, éste sistema jurídico no contiene regulación alguna sobre las relaciones “entre el CEDH y los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros”, y tampoco define “las consecuencias que debe deducir un juez nacional en caso de conflicto entre los derechos que garantiza dicho Convenio y una norma de derecho nacional” (ap. 44). Corresponde, pues, todavía y en suma, a cada ordenamiento nacional formular las reglas pertinentes para sustanciar este conflicto, siendo reseñable evocar, aun cuando sea de manera superficial, las controversias jurídicas abiertas a este propósito en el sistema italiano. A resultas de la reforma introducida en el art. 117 de la Constitución italiana, algunos órganos judiciales, incluido el Tribunal de Casación157, procedieron a inaplicar las normas nacionales que entendían contrarias al CEDH. En dos muy comentadas 156 Cfr. PASTOR RIDRUEJO 2010, 47 157 Vid. SANTOLI 2002

40

sentencias, las 348 y 349 de 2007, la Corte Constitucional rectifica esta doctrina, señalando, entre otros muchos criterios y en lo que aquí importa, de un lado, que no cabe hablar de una equiparación entre el sistema de desaplicación del derecho comunitario y el del derecho convencional y, de otro, que el único órgano competente para efectuar un control de convencionalidad es la propia Corte, ya que el conflicto entre ambos sistemas no plantea meros problemas de concurrencia de normas que puedan resolverse conforme a los principios generales de la teoría de las normas (sucesión en el tiempo o jerarquía) sino de “legitimidad constitucional”158. 4. La Carta Social Europea y su órgano de garantía: unas reformas aún insuficientes 17. Durante sus primeras décadas de vigencia, la contribución de la CSE a la protección en el espacio europeo de los derechos sociales en ella consagrados vino siendo bastante irrelevante, formulado el juicio, de seguro, desde un doble un punto de vista: el comparativo, en relación con el otro instrumento adoptado por el Consejo de Europa y destinado a garantizar, en lo esencial, la tutela de los derechos civiles y políticos, el CEDF, y el estrictamente interno159. A lo largo de este período, ni la CSE contribuyó a consolidar los derechos sociales en los ordenamientos de las partes contratantes ni su órgano de garantía, el Comité de Expertos Independientes (CEI), logró abrir diálogos mínimamente efectivos con las otras dos restantes instituciones que asumen la función de proteger los derechos fundamentales en un plano supranacional; esto es, los Tribunales de Estrasburgo y de Luxemburgo160. Tal vez, el punto de inflexión en esta situación de generalizada apatía podría imputarse a la adopción del primer Protocolo Adicional a la CSE de 1988161, que amplió el catálogo de los derechos sociales. Una mayor envergadura han desempeñado, sin embargo, los dos Protocolos procedimentales adoptados en 1991 y 1995. El objetivo del primero de ellos, conocido como Protocolo de Turín162, fue “mejorar la eficacia de la Carta” y, en particular, el funcionamiento de su mecanismo de control. Hasta ese momento, el procedimiento de control obedecía a criterio de notable complejidad y dilación, pues intervenían hasta

158 Vid., por todos, CONTI 2013, 173 y la abundante bibliografía ahí citada (nota 12) 159 A diferencia del CEDH, la adhesión al sistema de la CSE no constituye un presupuesto de admisión al Consejo de Europa. No obstante, la Asamblea Parlamentaria ha hecho constar que la aplicación de estándares equiparables en relación con los derechos sociales debería constituir, aun cuando se tuvieran en cuenta y valoraran las concretas circunstancias nacionales, un criterio de admisión en el Consejo de Europa. Vid. punto 3º de la Recomendación 1168/1991, de 24 de septiembre, relativa al futuro de la CSE. 160 Así lo entiende BRILLAT, 2001, 18, para quien, durante este período, la CSE se caracterizó por “su ausencia de visibilidad, su ausencia de impacto y el reducido número de ratificaciones” 161 Adoptado en Estrasburgo el 5 de mayo de 1988 162 De fecha 21 de octubre de 1991, fue ratificado por España el 24 de enero de 2000

41

cuatro órganos: el Comité de Expertos Independientes, el denominado Subcomité del Comité Social Gubernamental, la Asamblea Parlamentaria y el Comité de Ministros. El Protocolo de Turín, aun cuando mantiene en lo esencial esta estructura, introduce cambios destinados a agilizar el procedimiento. En tal sentido, y primeramente, la Asamblea Parlamentaria pierde sus facultades de control. En segundo lugar, las funciones antes encomendadas al “Subcomité del Comité Social Gubernamental” se atribuyen ahora a un Comité Gubernamental, encargado, entre otras funciones, de preparar las decisiones del Comité de Ministros163. Por último, se refuerzan las funciones del Comité de Expertos Independientes164, cuya denominación pasa a ser la de Comité Europeo de Derechos Sociales (CEDS, en adelante)165 y al que se le confiere la facultad de dirigirse directamente a una parte contratante, pudiendo solicitar directamente a esta la presentación de informaciones y precisiones complementarias a los efectos de elaboración de los informes166. En noviembre de 1995, el Comité de Ministros del Consejo de Europa adopta un nuevo Protocolo que, con la finalidad de mejorar “la aplicación práctica de los derechos sociales que la Carta garantiza”, introduce un procedimiento de reclamaciones colectivas que, inspirándose en el procedimiento establecido en la Constitución de la OIT167, pretende reforzar “la participación de los interlocutores sociales y de las organizaciones no gubernamentales”168. Sin entrar en el análisis de su contenido169, baste destacar, de un lado, que el derecho de formular reclamaciones colectivas se articula por las organizaciones legitimadas a fin de poner en conocimiento del Secretario General del Consejo de Europa las aplicaciones “no satisfactorias de la Carta” en que puede estar incurriendo una parte contratante y, de otro, que el objeto de la reclamación ha de referirse a una disposición de la CSE aceptada por el Estado contratante y ha de indicar en qué medida la aplicación de la misma no se ha efectuado de manera satisfactoria170. En todo caso, la reclamación podrá versar sobre un hecho similar sometido al conocimiento de otra instancia nacional o internacional171 o sobre una situación que hubiere sido objeto de informes previstos en la propia Carta, siempre y cuando se trate de una reclamación colectiva y no individual.

163 Vid. art. 7 del Protocolo, que modifica el art. 27 de la CSE de 1961 164 Su composición quedó fijada en 9 miembros, número éste que ha sido progresivamente incrementado por el Comité de Ministros, en ejercicio de la autorización que le confiere el nuevo art 25.1, hasta los 15 actuales. 165 Por convención de lenguaje, cuando aluda a la figura del órgano de garantía lo citaré bajo la denominación de CEDS aun cuando todavía haya actuado como CEI 166 Para mayor detalle, vid. JIMENA QUESADA 1997, 115 167 Vid. arts. 24 y 25. Para un análisis general de este procedimiento, vid. LAVIEC 1991 168 Cfr., respectivamente, párrafos 3ª y 4ª del Preámbulo. El presente Protocolo no ha sido ratificado por España, omisión ésta que contrasta con la ratificación que se ha efectuado en 2010 del Protocolo Facultativo de 2008 al Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales, que introduce un nuevo procedimiento de reclamaciones individuales. Vid., en relación con este criticable contraste, TEROL BECERRA 2009 169 Vid., entre otros, SUDRE 1996 y AKANDJI-KOMBÉ 2000 170 Vid. art. 4º del Protocolo de 1995 171 Por ejemplo, la OIT

42

Conforme se ha hecho constar con acierto, se trata de una reclamación colectiva y no de un derecho colectivo de reclamación, estando sujeto su ejercicio a una doble restricción: las organizaciones legitimadas para promover este tipo de quejas no pueden actuar en nombre de particulares por conductas contrarias a la CSE y tampoco pueden actuar en nombre propio, en aquellos casos en los que hubieren sido ellas las afectadas por tales comportamientos172. Por lo demás, el órgano encargado de la admisión de la reclamación y, en su caso, de la elaboración del correspondiente informe es el CEDS de cuyas conclusiones se podrá deducir si la parte contratante ha cumplido o no de manera satisfactoria la Carta. Sobre la base de este informe, compete al Comité de Ministros adoptar la pertinente resolución que, en caso de incumplimiento, incorpora las recomendaciones oportunas por el citado Comité Esta nueva etapa que conoce el CSE coincide con una serie de iniciativas políticas, surgidas señaladamente en el ámbito de la UE y de sus EM, destinadas, todas ellas, a dotar de una mayor densidad y visibilidad normativa a los derechos sociales, incrementando sus mecanismos de protección y reforzando, por tanto, su vigencia aplicativa. La aprobación en 1989 de la ya citada Carta Comunitaria de los Derechos Fundamentales de los Trabajadores constituye un buen ejemplo de estas políticas, en las que brillan con luz propia los impulsos en favor de la construcción de una “Europa Social”. Es este un entorno político y normativo que no será en modo alguno ajeno al universo de la CSE, cuyo órgano de garantía irá progresivamente, durante esta etapa, tomando en cuenta e incorporando a su quehacer la ya consolidada jurisprudencia de los derechos sociales elaborada por el TJUE, señaladamente en materia de igualdad y no discriminación. Probablemente con vistas a buscar la “armonía” con el derecho comunitario173 y como decisión de cierre del proceso iniciado unos años antes, el Consejo de Europa adopta, el 3 de mayo de 1996, una nueva versión de la CSE, que por cierto, y a pesar del tiempo transcurrido, aún no ha sido ratificada por España174. Tras reiterar en sus tres primeros considerando las ideas ya expuestas en la versión original, la de Turín de 1961, el Preámbulo de la CSE revisada (CSER), de una manera tan concentrada como densa, ofrece las claves para la comprensión de las razones determinantes de la medida. En primer lugar, recuerda que la Conferencia Ministerial sobre los derechos del hombre175 subrayó la necesidad, de un lado, “de preservar el carácter indivisible de todos los derechos humanos, sean civiles, políticos, económicos, sociales y culturales” y, de otro, de dotar a la CSE de “un nuevo impulso”. Inmediatamente después vuelve a recordar la decisión, ya tomada algunos años atrás176, de “actualizar y adaptar el contenido de la Carta”, con vistas a tener en cuenta los 172 Vid. SUDRE 1996, 724 173 La expresión entrecomillada la utiliza FLAUSS 2004, 48 174 Vid. JIMENA QUESADA 2006 y MILIONE FUGALI 2012. De los 43 Estado que forman parte de una u otra versión de la Carta Social, treinta han ratificado la CSER y solo trece, por tanto, permanecen vinculados al texto inicial 175 Celebrada en Roma el 5 de noviembre de 1990 176 En la Conferencia Ministerial de Turín de octubre de 1991, en la que se adoptó el Protocolo núm. 2

43

cambios sociales fundamentales habidos en el curso de las décadas posteriores a su aprobación. Finalmente, manifiesta la “utilidad” de consagrar en una CSE revisada “los derechos garantizados por el Protocolo Adicional de 1988177 y de añadir nuevos derechos”. Más adelante habrá ocasión de entrar, aun cuando sea de manera singularizada, en los contenidos materiales de ambas versiones de la CSE, la de 1961 y la de 1996. Lo que me importa es efectuar algunas observaciones de carácter general que contribuyan a una mejor comprensión del análisis que en próximos epígrafes he de efectuar sobre el constitucionalismo laboral europeo y la protección multinivel de los derechos fundamentales de los trabajadores. Por lo pronto y como ya anticipa su Preámbulo, la CSE revisada no deroga la versión anterior, aun cuando sí incorpora a su articulado el protocolo de 1988; su objetivo, más modesto pero muy probablemente debido a razones de orden político, consistente en la búsqueda del mayor consenso entre las partes contratantes, es “reemplazar progresivamente” el articulado de dicha versión (apartado5º). Las reformas introducidas por la CSE, versión revisada, en los enunciados y desarrollo de los derechos económicos y sociales agotan en la práctica los contenidos de la propia versión revisada. En tal sentido, la Parte IV, arts. 21 a 29, de la CSE 1961 se mantiene vigente178, conforme así lo dispone el art. C, Parte IV, de la CSER, a tenor del cual “el cumplimiento de las obligaciones jurídicas contenidas en la presente Carta se someterá a la misma supervisión que la Carta Social Europea”. Por lo demás, el art. D de esa misma Parte IV establece una regla similar en lo que concierne al procedimiento de reclamaciones colectivas, implantado por el Protocolo de 1995. Desde el punto de vista de sus contenidos, la CSER ha contribuido a reforzar y actualizar en términos razonablemente aceptables los derechos económicos y sociales, señaladamente los de los trabajadores. No obstante, resultaría muy necesario aprobar una nueva versión en la que, además de consolidar las dos anteriores, se procediera a reconocer y desarrollar los derechos de esta naturaleza que, en gran medida, han ido apareciendo en las últimas dos décadas, debido, en buena medida, a las tres siguientes causas: la generalizada aplicación en el ámbito de las empresas de las nuevas tecnologías, los formidables movimientos migratorios habidos en Europa, causantes de la multiplicación de la presencia de extranjeros en situación irregular, y, en fin, la generalización de las empresas transfronterizas en las

177 En las diferentes versiones en español incorporadas en las recopilaciones de textos sobre derechos humanos, la fecha de identificación que figura respecto de este Protocolo, mencionado en el último apartado del Preámbulo, es la de “1998”, fecha ésta de imposible entendimiento; entre otras, por una razón definitiva: la CSE revisada se adopta con anterioridad al 1998 y, con posterioridad a la dicha versión, no se han aprobado modificaciones en su texto ni adoptado nuevos protocolos. Vid., por todos, BOU FRANCH, “Derechos Humanos. Selección básica de textos internacionales” Valencia (Tirant lo Blanch) 2003, 216 178 Con las modificaciones introducidas por el Protocolo de Turín de 1991 que, por una Decisión de diciembre de ese mismo años de los delegados de Ministros, vino ya aplicándose (al margen de alcanzar el número de ratificaciones necesario) “en tanto en cuanto el texto actual de la Carta lo permita”. Vid. BRILLAT 2004, 30

44

que, para un buen número de trabajadores, los países de residencia y trabajo no coinciden. Pero al margen de estas insuficiencias, cuya implantación exige un consenso entre las partes contratantes difícil hoy de alcanzar, la asignatura pendiente sobre la CSE, en cualquiera de sus versiones, reside, a mi juicio, en no haber querido o podido renovar la regulación de su órgano de garantía, transformándolo, como en su momento fue recomendado por la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, en el Tribunal Europeo de Derechos Sociales179. La recomendación, rechazada en su momento por el Comité de Ministros180 por razones de carácter político, hubiera servido para lograr la plena equiparación en el espacio europeo de la efectiva protección de los derechos fundamentales, conectados por un principio de indivisibilidad de todos ellos que no termina de hacerse efectivo181. No obstante y a pesar de estos insuficiencias, y como se tendrá ocasión de razonar en próximos epígrafes, la doctrina elaborada por el CEDS, señaladamente en materia de reclamaciones colectivas, ha logrado en las dos últimas décadas adquirir no solo visibilidad externa sino, además y sobre todo, un indudable respeto institucional por las partes contratantes y por la mayoría de los órganos que participan, en el espacio europeo, en la tutela multinivel de los derechos fundamentales, señaladamente el TEDH. Su doctrina, adicionalmente, ya es tenida en cuenta por la jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales nacionales europeos; y también en la toma de decisiones normativas de las partes contratantes, señaladamente de aquellas a las que se formulan reparos sobre un incumplimiento insatisfactorio de los derechos reconocidos en la CSE182. La razón principal de este nuevo y mejorado escenario tiene mucho que ver con las características que adornan la actuación del CEDS en este tipo de reclamaciones, en las de carácter colectivo183. Se trata, por lo pronto y como habrá ocasión de razonar más adelante, de una actividad cuasi-jurisdiccional que se desarrolla en un ámbito en el que la intervención de los tribunales internacionales es de tono menor. En segundo lugar, el razonamiento del CEDS se mueve desde el terreno de los principios, muy frecuentado por esos tribunales al enjuiciar el contenido de los derechos sociales, hacia el más concreto de los derechos establecidos en normas y modo de aplicación práctica. Por último, el procedimiento es de una notable simplicidad y rapidez, pues no resulta necesario el que las organizaciones legitimadas hayan acudido con carácter previo a órganos o instancias nacionales.

179 Recomendación 1354 (1998) sobre el futuro de la Carta Social Europea 180 Respuesta común a las dos Recomendaciones adoptada en abril de 2001, en la que el Comité de Ministros , aun cuando no cerrara esa posibilidad, insiste en otorgar prioridad a la ratificación de la CSE y sus diversos Protocolos, así como en consolidar los procedimientos instituidos, señaladamente el de reclamación colectiva. Vid. BRILLAT 2004, 22. 181 Vid. BRILLAT 2009 182 Vid. CEDS, Conclusiones XI-2 y XIII-2. Vid. FLAUSS 2014, 53 183 Hago mías las calificadas como “virtudes” por BELORGEY 2007, 354

45

III. Constitucionalismo laboral europeo y protección multinivel de los derechos fundamentales del trabajador 1. Introducción 18. El pluralismo constitucional es una noción que ha sido construida y ha madurado doctrinalmente con criterios de generalización e indiferenciación, manifestando una indiscutible vocación de proyección hacia el conjunto de los clausulados en los que se estructuran las diferentes normas dotadas de una cierta supraordenación jurídica, sea de jerarquía o sea de primacía; esto es, las supranacionales (tratados), las convencionales (convenios) y las constitucionales (constituciones). Aun siendo todo ello cierto, no es menos verdad que este tratamiento dogmático resulta en gran medida más nominal que real. Bajo el manto de esta genérica dimensión material, la noción de pluralismo constitucional, sus variantes terminológicas o conceptuales y sus manifestaciones regionales, entre ellas la que aquí interesa, la del “constitucionalismo europeo”, ha sido elaborada desde sus primeros momentos y ha logrado más tarde una indiscutible consolidación en conexión directa e inmediata con uno de los dos grandes bloques sustantivos que ya se hicieron presentes en el pacto social que vino a dar a luz las primeras expresiones del constitucionalismo moderno; aquellas que emergieron a finales del siglo XVIII en ambas orillas del Atlántico. Me refiero, claro es, a los derechos fundamentales y a las libertades públicas que, junto con la ordenación de los poderes públicos, han formado y siguen formando parte del código genético de las constituciones democráticas. En otras y breves palabras, la labor de reflexionar sobre el pluralismo constitucional o sobre el constitucionalismo europeo equivale, a la postre, a discutir, como con notable acierto razona Burgorgue-Larsen, “sobre la existencia de unas reglas comunes de ejercicio de poder y de protección de los derechos fundamentales”. Precisamente, es este enlace metodológico el que explica las estrechas vinculaciones entre constitucionalismo plural, protección multinivel de derechos fundamentales y diálogo judicial. Lo anterior razonado, esta segunda parte de mi exposición se centrará, en primer lugar, en intentar construir las bases teóricas y normativas de una singular manifestación de constitucionalismo europeo, a la que denominaré “constitucionalismo laboral europeo”, tarea ésta que, con carácter previo, pide esclarecer el concepto de Constitución del trabajo o constitucionalismo laboral, prestando una singular relevancia al que constituye su objeto privilegiado y, por consiguiente y también, el del constitucionalismo laboral europeo; a saber: los derechos fundamentales del trabajador. La efectiva ejecución de estos dos primeros cometidos me facilitará abordar, en un escenario metodológico adecuado, la cuestión de fondo de mi intervención; esto es, los principios y criterios que informan la protección de los derechos fundamentales del trabajador en el espacio europeo, analizando su contribución al desarrollo de esos derechos y sus deficiencias y carencias.

46

2. La Constitución laboral: una aproximación a su concepto 19. Desde una perspectiva formal, la noción de Constitución tiene una dimensión unitaria, resultando innecesario recordar que con semejante expresión la doctrina identifica a la norma de ordinario, aunque no siempre, dictada en el marco de un proceso constituyente y que ocupa, en cada sistema jurídico, la posición de norma suprema, supraordenada a las demás; o, en otros términos, a la que quedan sujeta la integridad de los poderes por ella constituidos. Sin embargo, ese carácter unitario de los textos constitucionales se difumina y desdibuja desde una perspectiva sustantiva, habiéndose preocupado la doctrina científica, señaladamente desde la segunda mitad del siglo XX, de elaborar la noción de constitución material en la que no basta detectar los valores que informan y fundamentan el orden jurídico que la norma suprema pretende ordenar; en estrecha vinculación con ello, también es preciso tomar en consideración a las fuerzas sociales portadoras de los intereses que representan y defienden. En este nuevo escenario conceptual, el trabajo emerge como eje central del conjunto del sistema jurídico constitucional184, centralidad esta que es la que sustenta la construcción de una nueva categoría de constitución material, que, en lo esencial, queda articulada en torno a dos grandes modalidades: de un lado, la constitución económica y, de otro, la constitución laboral. La primera categoría, que es la más elaborada por la literatura académica185, en si misma considerada y enjuiciada igualmente en sentido comparativo, en relación con otros tipos, agrupa al conjunto de reglas (derechos, principios y valores) iusconstitucionales que regulan la actividad económica, tanto la privada como la pública. La segunda, de seguro necesitada de una mayor construcción teórica, alude a su vez al entramado de reglas (derechos, principios y valores) constitucionales que ordenan las relaciones laborales, individuales y colectiva186. Esta diversidad en el estadio de construcción dogmática de ambas modalidades probablemente trae su razón de ser en el distinto momento histórico de la emergencia de los contenidos configuradores de una y otra. La Constitución económica nace y madura en unas secuencias temporales coincidentes con el desarrollo del constitucionalismo del siglo XIX; con una comprensión de la Constitución como el instrumento de limitación del ejercicio por el Estado de sus poderes públicos al tiempo que de reconocimiento de las facultades de gobierno, por los particulares, del mercado. O, por decirlo con el 184 Vid. MORTATI 1954, 149 185 Entre la muy extensa bibliografía, vid., en relación con la Constitución española: BASSOLS COMA (1985); ARIÑO ORTIZ (1993); ARAGÓN REYES (1995); MIGUEL BÁRCENA (2011) y AA.VV. (2012). En otros ordenamientos, incluido el de la UE, entre otros muchos también y como más recientes, DEBARGE/ GEORGOPOULOS/RABAEY (2008); PINELLI/TREU (2010) y CASESSE (2011) 186 En la doctrina extranjera, son fundamentales los trabajos de MORTATI, recopilados en el vol. III de su obra completa (1972). En España, vid., como obras más generales, BAYLOS GRAU 1996 y MAESTRO BUELGA 2002

47

lenguaje acuñado por la literatura norteamericana, como la vía destinada a asegurar simultáneamente el ejercicio de las facultades vinculadas con las libertades públicas y el derecho de propiedad (liberty and property). Las primeras manifestaciones del constitucionalismo laboral, en cambio, hacen su aparición en el período de entreguerras187 y maduran, tras la conclusión de la II Guerra mundial, al hilo de un nuevo pacto social en el que se reconoce a la clase trabajadora la condición de sujeto político, titular de derechos a los que se les atribuye el máximo rango y protección, pacto éste que comporta igualmente una reformulación del constitucionalismo económico. La asunción ahora por el Estado de potestades de índole económica, conteniendo o limitando el libre funcionamiento de las leyes del mercado, pretende, precisamente, garantizar un desarrollo económico en armonía con un progreso social asentado en los principios de igualdad y justicia188. En relación con las dos grandes modalidades que se articulan a través de la noción de constitución material, me parece de todo punto pertinente efectuar algunas observaciones que definan con mayor precisión tanto sus vinculaciones recíprocas como con las del texto constitucional, entendido en un sentido unitario. En primer lugar, las nociones de constitución económica y constitución laboral son nociones dogmáticas y no normativas. Por consiguiente, las fronteras de ambas partes de la Constitución están sujetas a las transformaciones y mutaciones que, en general, son aplicables a todo texto constitucional, con toda razón calificado por la jurisprudencia, nacional y extranjera, como un “instrumento vivo”. En segundo lugar, constitución económica y constitución laboral, lejos de enunciar cláusulas separadas, formulan disposiciones que interactúan recíprocamente. Por fundamentar la idea con dos ejemplos sencillos. El primero, extraído de la Constitución española (CE), evidencia que los contenidos de dos de los derechos más significativos encuadrables en esas diferentes modalidades o, si se prefiere y por enunciar la idea con mayor rigor, algunas expresiones de esos derechos, cuales son la libertad de empresa (art. 38 CE) y el derecho al trabajo (art. 35.1 CE), suelen interpretarse de manera conexa. Girando ahora la atención hacia el derecho de la Unión, el Tribunal de Luxemburgo, en reiteradas ocasiones, ha atribuido a las libertades económicas fundamentales, señaladamente a la libre prestación de servicios, la facultad de imponer límites al ejercicio de derechos fundamentales laborales, como los de negociación colectiva y huelga189. Por último, los contenidos de las facultades pertenecientes a cada una de las fracciones de una Constitución no solo se encuentran en una posición de recíproca y potencial incidencia limitativa. Una y otra han de ser aplicadas en un sentido acorde a las cláusulas constitucionales de dimensión transversal.

187 Con motivo de la aprobación de las Constituciones mexicana de Querétaro (1917) y alemana de Weimar (1918). En relación con la primera, BARBAGELATA 1985, 58. La segunda cuenta con una extensa y especializada bibliografía; entre otros, vid. VARDARO 1982 y RAMM 1989 188 Vid. GARCIA-PELAYO 2009, vol. III 189 En las conocidas sentencias Viking Line, Laval y Rüffert. Vid., entre la muy extensa bibliografía, SCIARRA, 2008 y CARUSO 2008. Con un carácter más general, vid. LASA LÓPEZ 2011

48

Por razonar la aseveración nuevamente con la ayuda que brindan los textos sobre derechos fundamentales, el preámbulo de la CSE, versión 1961, declara que “el goce de los derechos sociales debe quedar garantizado sin discriminación (…)”, afirmando de manera indubitada la transversalidad del derecho a no ser discriminado. De su lado, el principio de igualdad y de no discriminación es un principio transversal del derecho de la Unión, no pudiendo entenderse los derechos establecidos en la Carta de manera desvinculada y contraria al principio de igualdad (art. 20) y a la prohibición de no discriminación (art. 21). De ahí que, como afirma el TJUE, en referencia a los derechos de los trabajadores pero en aserto que puede generalizarse sin esfuerzo alguno, el juez nacional debe inaplicar “toda disposición nacional discriminatoria, sin solicitar ni esperar su previa derogación por el legislador”190. En todo caso y de entre las diversas cláusulas transversales, aquella que, a mi juicio, desempeña una mayor función configuradora del texto constitucional en su conjunto, al tiempo que es la que pide una mayor exigencia de acomodación y ajuste entre los derechos que puedan integrarse en cada una de las dos rúbricas de las constituciones es la cláusula social o, si se prefiere, el Estado Social191. 20. Sin perjuicio de las observaciones que de inmediato he de efectuar, antes de concluir el presente epígrafe me parece de todo punto pertinente efectuar algunas reflexiones sobre el contenido de la constitución laboral. En este sentido, se debe al mérito científico de Mortati la elaboración primera y acaso más acabada del concepto de constitución del trabajo, a partir del análisis de la Constitución italiana de 1947 (CI) y, señaladamente, del principio establecido en el párrafo primero de su art. 1, a tenor del cual “Italia es una República fundada en el trabajo”192. Semejante aseveración no solo configura el trabajo como un principio fundamental, como un canon de obligada interpretación de todos los derechos y mandatos constitucionales; además de ello y por encima de ello, construye el modelo de Estado. Sin entrar en el examen a fondo de esta tesis, lo que me importa recordar es que, para Mortati, la expresión material del derecho al trabajo reconocido en el art. 4 CI es el pleno empleo, que se erige en el eje de las políticas del nuevo Estado republicano, en el criterio definidor del interés general al que quedan funcionalizadas las relaciones económicas, señaladamente la iniciativa privada (art. 41 CI) y la propiedad privada (art. 42 CI). En concreto y centrando ya la atención en el contenido de la constitución del trabajo, Mortati identifica dos grandes grupos de garantías: de un lado, las relacionadas con los derechos de libertad sindical, en su doble vertiente de derecho de organización y derechos de actividad y, de otro, las destinadas a asegurar el pleno empleo. Además de los derechos integrados en estos bloques normativos, al sistema constitucional laboral también pertenecen

190 Cfr. sentencia TJUE Cordero Alonso (ap. 46) 191 Sobre la conexión entre constitución económica y Estado social, entre otros muchos, TORRES DEL MORAL 2010 192 Vid. MORTATI 1972, vol. III, 135. Una buena síntesis de su pensamiento, en MAESTRO BUELGA 2002, 51

49

aquellos otros derechos encargados de tutelar un trabajo acorde con las exigencias de la dignidad humana, entre otros: retribución proporcionada a la cantidad y calidad de su trabajo y suficiente, duración máxima de la jornada, descanso semanal y vacaciones anuales retribuidas (art. 36 CI), igualdad de derechos, incluida la retribución, de las mujeres trabajadoras respecto de los varones, límite máximo de edad para el trabajo asalariado y protección del trabajo de los menores (art. 37 CI) y, en fin, disfrute de los trabajadores de un sistema de previdencia social (párr. 2º, art. 38). Aun cuando no forma parte de este estudio el analizar la constitución laboral en nuestro sistema jurídico, me permito dejar constancia de que la CE vigente, la de 1978, nutre su contenido material de unos derechos que se inspiran, directamente, en la idea brevemente expuesta del constitucionalismo del trabajo, incorporando a su articulado las garantías que tradicionalmente articulan esta modalidad de constitución material193. 3. Los derechos fundamentales laborales 3.1. Un ensayo de noción lógico-formal

21. En un ensayo escrito hace ya años, Norberto Bobbio, con su habitual

lucidez, recuerda que los derechos no son realidades eternas, situadas fuera del tiempo y del espacio; son, antes al contrario, fenómenos históricos y, por lo mismo, en la historia han de ser ubicados y desde ella ha de ser analizada su formación así como su desarrollo y sus vicisitudes. En su obra, Bobbio no se ocupa de reflexionar sobre los derechos en general; se circunscribe a una muy concreta categoría de derechos cuya reivindicación colectiva, conceptuación teórica y atribución positiva ofrece las señas de identidad de nuestra época, precisamente por ello calificada y redefinida por el ilustre filósofo italiano como “el tiempo de los derechos”194.

193 La mayor parte de estos temas entran en la categoría de derechos, aun cuando no todos ellos tienen la misma naturaleza ni, señaladamente, gozan de la misma protección. Sin intención por mi parte ni de cerrar su catálogo de derechos ni de discernir su contenido y tutela, quedan integrados en la Constitución laboral, de seguro, el derecho de los penados “a un trabajo remunerado” (art. 25.2), el derecho a la libertad sindical (art. 28.1 CE), el derecho de huelga (art. 28.2 CE), las diversas manifestaciones del derecho al trabajo (art. 35.1 CE), el derecho a la negociación colectiva (art. 37.1 CE), el derecho a la adopción de medidas de conflicto colectivo (art. 37.2 CE), las políticas orientadas al pleno empleo (art. 40.1 CE), las políticas sociales destinadas a garantizar la formación y readaptación en el trabajo, la seguridad e higiene en el trabajo, el descanso necesario y las vacaciones periódicas retribuidas (art. 40.2 CE) y, en fin, la protección de los trabajadores españoles en el extranjero (art. 42 CE)193 194 Cfr. BOBBIO 1991, 57

50

Cuáles son los derechos que cumplen simultáneamente la doble función de identificar los derechos de nuestro tiempo y de caracterizar nuestra era como la del tiempo de derechos, no es un interrogante que se preste a discusión. Por encima y al margen de las intensas y no pacificadas querellas y polémicas que acompaña la práctica totalidad de las numerosas perspectivas desde las que aquellos pueden analizarse (lingüística, teórica, dogmática, axiológica, histórica o sociológica, por citar las más significativas), los derechos de nuestro tiempo, los que los individuos reclaman ante y contra la sociedad y los poderes que la gobiernan, son los “derechos fundamentales”; aquellos que se perciben, se entienden y actúan como fundamento de todo un orden jurídico-político plasmado en textos y cartas constitucionales y en declaraciones o pactos internacionales.

La atribución a los derechos fundamentales de la condición de derechos de nuestra época tiene un valor universal, entendida la nota de universalidad no sólo ni tanto en un sentido subjetivo, que atiende a la titularidad de los derechos, cuanto en un significado material. En el arco de tiempo que discurre entre los movimientos revolucionarios de finales del siglo XVIII en ambos lados del Atlántico y que alumbran los dos grandes tipos de constitución que se entrelazan en la teoría e historia del constitucionalismo moderno195 y los movimientos democráticos de finales del siglo XX que también se producen en las dos orillas del océano común a resultas de la caída de regímenes de signo totalitario, los derechos fundamentales han experimentado una notable expansión. Lejos de configurarse como una categoría cerrada de una vez por todas, los derechos fundamentales han ido incorporando a su catálogo nuevos intereses, bienes y expectativas como consecuencia de las sucesivas y no agotadas reivindicaciones y luchas de los individuos y de los grupos sociales en los que ellos se integran a fin de lograr mayores y más decentes espacios de igualdad y libertad. Pero los derechos fundamentales no sólo han ampliado su catálogo, el cual tiende a enunciarse en la actualidad de nuestros días con la ayuda de símiles biológicos, en cuanto formado por distintas generaciones de derechos196 o en cuanto integrado por derechos de protección generacional197; también ha variado la propia configuración dogmática de la noción derecho fundamental, señaladamente en lo que se refiere a su estructura y a su eficacia.

Numerosos y de muy diverso signo han sido los factores que han acompañado este proceso de expansión de los derechos fundamentales y de transformación de su morfología jurídica. No es mi intención, y afortunadamente tampoco la ocasión lo requiere, narrar, ni tan siquiera en sus trazos más gruesos, las vicisitudes por las que ha atravesado este proceso,

195 La Constitución como norma fundamental de garantía (versión americana) y la Constitución como norma directiva fundamental a la que han de acomodarse en sus acciones, en nombre de la comunidad de valores que aquella encarna, todos los sujetos políticamente activos, sean públicos o privados (versión del liberalismo europeo). Cfr. FIORAVANTI 2009, 97 196 Sobre esta visión de los derechos fundamentales, muy extendida, vid., por todos, PÉREZ LUÑO 1988, 667 y GOYARD-FABRE 1994, 37 197 Tal es la terminología de HäBERLE 1994, 111

51

aún inacabado198. Pero no resultará impertinente recordar el relevante papel que en él han desempeñado los que cabe denominar, utilizando por el momento una terminología desprovista de toda finalidad de tipificación jurídico-constitucional, “derechos fundamentales laborales” o, mejor aún, derechos fundamentales del trabajador.

La utilización de la figura del trabajador como una situación jurídica atributiva de unos derechos sancionados como fundamentales por textos constitucionales ha servido, por lo pronto, para corregir algunos de los rasgos originarios del pacto social fundante del Estado moderno y, por lo mismo, para alterar las bases del propio Estado. En la doctrina del constitucionalismo moderno, aquél, el pacto social, ya no puede ser entendido ni como la mera expresión de la voluntad de los individuos de limitar los poderes políticos con fines de garantizar la libertad y la propiedad (liberty and property) (versión americana) ni como la afirmación de la soberanía del Estado, de un Estado en el que el ámbito de aplicación, el contenido normativo y la protección efectiva de las libertades públicas constitucionalmente reconocidas no pasan de ser simples enunciados programáticos, desprovistos de fuerza jurídicamente vinculante hasta tanto en cuanto no sean desarrollados por la voluntad no limitada de la ley (versión europea)199. La consideración de los trabajadores como miembros de un grupo social políticamente activo a efectos constitucionales no cambia la forma del pacto social; pero sí altera su estructura formal y sus contenidos materiales. La recepción por los textos constitucionales de unos derechos, los laborales, que no sólo atribuyen expectativas de omisión de interferencias por parte de los poderes públicos sino que también asignan expectativas de prestaciones cuya satisfacción pide el desarrollo de un programa sostenido de acciones y medidas políticas, muda la tradicional morfología de los derechos fundamentales. En buena medida, la constitucionalización de los derechos laborales ha facilitado históricamente el tránsito de una noción monista de derechos fundamentales (derechos de libertad) a otra dualista (derechos de libertad/derechos de prestación), en la que terminará normalizándose una subcategoría de derechos fundamentales, los derechos sociales, constitutivos del núcleo del Estado Social y Democrático de Derecho. O expresada la misma idea en otras palabras, la configuración por parte del constitucionalismo moderno de unos derechos laborales como derechos fundamentales ha contribuido al cambio del modelo de Estado; esto es, a la transformación de las relaciones entre Estado y Sociedad y de la función tipificadora de esas relaciones asignada a las constituciones. Estas ya no son sólo un pacto para la limitación del ejercicio del poder político; también son, y en parte nada desdeñable, un pacto para la predeterminación de un programa de acción política de promoción de la igualdad y del bienestar de los ciudadanos.

198 Las fuentes bibliográficas sobre la formación y evolución de los derechos fundamentales cubren holgadamente los más variados campos de la investigación (teoría del Estado, filosofía política, filosofía jurídica, historia, derecho o dogmática jurídica). Una selecta y plural reseña bibliografía puede consultarse en FIORAVANTI 2009, 151 199 Vid. TOMAS Y VALIENTE 1989, 42

52

22. Las anteriores consideraciones no terminan de dar cuenta del

relevante papel desempeñado por los derechos laborales en relación, ahora, a dogmática jurídica de los derechos fundamentales. Además de haber colaborado a reconstruir o, al menos, a repensar la teoría de los derechos fundamentales, en un sentido no sólo lógico o deóntico sino, también, ético y político, la consideración del trabajador como titular de derechos fundamentales ha propiciado o, acaso, está propiciando la revisión crítica de alguno de los postulados más arraigados de la estructura iuspositiva del derecho fundamental; en concreto, del que afecta a la relación jurídica de derecho fundamental o, si se prefiere, a los efectos sobre el sistema jurídico de las normas iusfundamentales.

En la concepción más clásica, en aquella que se halla ya presente en el momento germinal del movimiento constitucional pero que también le ha acompañado en su decurso histórico hasta nuestros días, el ámbito natural y exclusivo de las normas de derecho fundamental es el de las relaciones jurídico-públicas de sujeción general200; es en este tipo de relaciones, y sólo en ellas, en las que se inserta el derecho fundamental, cuyos efectos se desarrollan en un plano vertical, entendida la verticalidad en un doble sentido201: de un lado, la titularidad del derecho fundamental pertenece al individuo, que la ejerce frente al Estado; de otro, al derecho fundamental expresado en una norma de derecho iusfundamental202 corresponde una obligación o una prohibición a cargo del Estado. Si la primera manifestación ya aparece clara en el Bill of Rights de la Constitución Americana, la segunda se expresa con no menor claridad en la Constitución francesa del año III (1791), a tenor de la cual ”la declaración de los derechos contiene las obligaciones de los legisladores”203.

La configuración de los derechos fundamentales como derechos públicos subjetivos, cuya eficacia directa queda constreñida al ámbito de los poderes públicos (legislativo, ejecutivo y judicial), ha ido templándose y corrigiéndose con el transcurso del tiempo. Sin entrar por el momento en los detalles de esta evolución, que en modo alguno puede darse por concluida, lo que interesa ahora destacar es que la revisión crítica de los efectos verticales de los derechos fundamentales ha encontrado en la relación jurídica privada entre empresario y trabajador su mejor terreno de expresión y desarrollo.

Por lo demás, el reconocimiento a favor de los trabajadores, en cuanto sujetos de una relación privada, de unos derechos amparados con la veste de la fundamentalidad no sólo ha colaborado a un replanteamiento dogmático de la eficacia de los derechos fundamentales; también ha contribuido, a través de un diálogo recíproco, a una reformulación dogmática de las posiciones jurídicas, activas y pasivas, de las partes del contrato de trabajo. 200 Vid. JIMÉNEZ CAMPO 1999, 34 201 Vid. FERRAJOLI 2001a, 34 202 Sobre la diferencia entre derecho fundamental, entendido como derecho subjetivo que atribuye al titular una facultas agendi o, en su caso, una potestas agendi, y la norma de derecho fundamental, que enuncia las determinaciones objetivas en qué consisten estas facultades y poderes. Vid., por todos, ALEXY 2001, 61 203 Cfr. art. 1, sección “deberes”, de la Constitución francesa de 3 de septiembre de 1791

53

23. El propósito de la presente exposición no es el análisis de los

derechos fundamentales dotados de una dimensión laboral, sea ésta rationae subiecti o rationae materiae. Con bastante menor ambición, me ocuparé de una concreta modalidad de esos derechos, a la que muy probablemente conviene designar sin más adjetivación que la de su fundamentalidad. Son éstos los derechos del trabajador.

Cuáles son esos derechos, es interrogante que reenvía, en rigor, a las decisiones de cada derecho positivo. Es en los textos constitucionales204 de los distintos ordenamientos así como en las declaraciones internacionales en dónde se debe buscar el catálogo de este tipo de derechos. No obstante ello, no estará de más intentar ofrecer una definición de lo que entiendo por derechos fundamentales de la persona del trabajador. Ha de ser ésta una definición formal y no iuspositiva; una definición que, basada en conceptos convencionales comúnmente aceptados por la teoría del Derecho, pueda ser aplicable en cualquier ordenamiento, con independencia de los concretos derechos fundamentales que se hayan establecido o, incluso, al margen de que se hubieren reconocido ciertos derechos como fundamentales.

En este orden de cosas, se debe al mérito del italiano Luigi Ferrajoli haber elaborado la noción formal o lógica más acabada, a mi juicio, de la categoría de los derechos fundamentales, entendiendo por tal “aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, ciudadanos o personas con capacidad de obrar”205. Tres son los rasgos estructurales, “independientes del contenido de las expectativas que tutelan”, que, en el decir de este autor, distinguen este tipo de derechos de los demás206. El primero es la forma universal de su imputación; se trata de derechos “universales”, en el sentido deóntico y no valorativo de la cuantificación universal de la clase de sujetos que, como personas, ciudadanos o capaces de obrar, son sus titulares. El segundo rasgo es su indisponibilidad tanto activa, pues son inalienables por su titular, como pasiva, ya que no son expropiables por otros sujetos, comenzando por el Estado. El último rasgo, en fin, consiste en que los derechos fundamentales tienen su estatuto en reglas generales y abstractas; esto es, se confieren mediante normas generales de rango habitualmente constitucional, que son normas téticas (y no hipotéticas), ya que disponen de manera inmediata las situaciones jurídicas expresadas en ellas207.

204 Por texto constitucional entiendo ahora el conjunto de normas supraordenadas a las demás. En este concepto, por tanto, tienen cabida tanto la Constitución formal como aquellas otras normas de rango supralegal. 205 Vid. FERRAJOLI 2001a, p. 19. Para este autor, “derecho subjetivo” es cualquier expectativa positiva (de prestación) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica; de su lado, el concepto de status lo define como condición de un sujeto, prevista asimismo por una norma jurídica positiva, como presupuesto de idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas (loc.cit) 206 Vid. FERRAJOLI 2001a, 30; 2001b, 155 y 2001c, 292 207 La noción de FERRAJOLI de derechos fundamentales ha sido objeto de un vivo debate doctrinal, sostenido en la revista italiana Teoria Política entre 1998 y 2000. Las intervenciones críticas de un selecto grupo de juristas italianos, máximos especialistas en derechos fundamentales (Guastini, Vitale, Jori, Pintore, Bacelli y Bovero), han quedado recogidas en un volumen colectivo editado por DE

54

La anterior definición no dice “cuáles son”, en un ordenamiento concreto, los derechos fundamentales; y tampoco pretende identificar “cuáles deberían ser”, en cualquier ordenamiento, los derechos que han de ser sancionados como fundamentales. Su objetivo, que no es poco, es el destacar “la forma o estructura lógica” de los derechos que, con carácter estipulativo, se vienen en denominar fundamentales208. Sin embargo, es esta una noción que tan sólo suministra el punto de partida de la delimitación de mi exposición, que no pretende ocuparse de los derechos fundamentales en cuanto género sino, más limitadamente, de un grupo de ellos: el de los derechos fundamentales del trabajador. Es preciso, pues, proseguir esta tarea mediante nuevas aproximaciones teóricas; tarea ésta que se presenta como formalmente delimitadora del campo de nuestro análisis pero que tiene un propósito más ambicioso, cuál es el de ofrecer, desde unas bases estrictamente formales y con fines aclaratorios del lenguaje jurídico y de sus implicaciones normativas, un concepto de derechos fundamentales laborales.

La nota de fundamentalidad y las propiedades a ella asociada ya suministran algunas importantes pistas para identificar, aunque sea en negativo, el tipo de derechos del trabajador al que me estoy refiriendo. Por lo pronto, el rasgo de universalidad requiere que el derecho venga atribuido a todos los trabajadores por igual; es decir, a todas aquellas personas físicas a las que se confiera la situación jurídica de trabajador (lavoratore, worker, arbeiter o travailleur), sea cual fuere el criterio de configuración de esa situación establecido por las normas de derecho positivo. La aplicación de este rasgo excluye así del ámbito de los derechos fundamentales cualquier derecho reconocido no en virtud del cuantificador universal (trabajador) sino en virtud de cuantificadores singulares relacionados, por ejemplo, con adscripciones profesionales (oficio, profesión o actividad económica dónde se ejecute el trabajo, por ejemplo). En segundo lugar, el rasgo de indisponibilidad sitúa extramuros de la fundamentalidad todos aquellos derechos laborales que se encuentran a disposición de la autonomía privada; esto es, que pueden ser constituidos, modificados o extinguidos mediante actos jurídicos singulares dotados de efectos obligatorios. Finalmente, sólo podrán ser calificados como fundamentales los derechos laborales reconocidos mediante reglas generales y abstractas contenidas en normas supraordenadas a las demás. En consecuencia, la fundamentalidad no podrá predicarse de aquellos derechos laborales que, aun estando sancionados mediante reglas generales y abstractas, vienen enunciados en normas téticas sujetas al principio de jerarquía normativa (el convenio colectivo respecto de las normas estatales o el reglamento con relación a la ley) o, en su caso, sometidas a control jurisdiccional de constitucionalidad (por ejemplo, ley respecto de la Constitución).

La concurrencia de todas y cada una de estas tres propiedades actúa como requisito necesario de la nota de fundamentalidad de un derecho laboral. De ahí que no sea suficiente para la caracterización como fundamental de un derecho laboral la apreciación de los rasgos de universalidad e indisponibilidad, CABO/PISARRELLO, 2001. Las réplicas de Ferrajoli a estas críticas pueden leerse en Ferrajoli 2001b, 139 y 2001c, 287-382. 208 De nuevo FERRAJOLI 2001b, 142

55

que son rasgos, de otro lado, que pertenecen a muy arraigadas tradiciones positivas de un buen número de ordenamientos laborales nacionales; precisamente de aquellos que cuentan con una legislación laboral que, al tiempo de establecer derechos mínimos en favor de todos los trabajadores con fines de tutela (jornada, vacaciones o salario, por citar algunos ejemplos tópicos), prohíbe a sus titulares el ejercicio de actos de renuncia, tanto en un sentido estricto (actos ablativos) como en otro compensatorio (transacción). El reconocimiento de estos derechos en normas que, pese a su naturaleza tética y no meramente hipotética209, no se encuentran supraordenadas a las demás priva a esos derechos, de manera automática, de su condición de derechos fundamentales. En tales hipótesis, la denominación que propongo es la de derechos universales no fundamentales, categoría ésta que, de seguro, conviene a la mayor y mejor parte de los derechos laborales de los ordenamientos de tradición legicentrista reconocidos en las normas estatales. De su lado, en los ordenamientos positivos que responden a una tradición de industrial autonomy, un buen número de derechos laborales habrán de configurarse como derechos singulares, en lugar de como derechos universales no fundamentales210.

3.2. Tipología 24. Los razonamientos hasta ahora expuestos no clausuran de manera

satisfactoria la tarea de delimitación objetiva de la presente exposición. Y no cumplen esta función de cierre por cuanto, como ya ha sido manifestado, el objeto de mi exposición no comprende el estudio de la integridad de los derechos fundamentales de dimensión laboral sino, más limitadamente, de un concreto tipo de ellos.

Los derechos fundamentales pueden ser clasificados, entre otras variadas modalidades, de conformidad con un criterio objetivo; esto es, atendiendo a los tipos de conducta o de acto objeto del derecho. En tal sentido, constituye un lugar común en la doctrina distinguir, en el capítulo de los derechos primarios o sustanciales, dos tipos. El primero es el de los derechos de libertad o derechos negativos o de inmunidad y cuyo objeto consiste en la expectativa de la ausencia de intromisiones o injerencias; los segundos son los derechos positivos, que se sustancian en expectativas de prestaciones.

La tipología de los derechos fundamentales que se viene de exponer ya permite clausurar el campo que acota la presente lección, tarea ésta que acometeré de inmediato a través de una doble secuencia aclaratoria. Los derechos fundamentales del trabajador de los que me ocuparé son los que 209 Normas hipotéticas son aquellas “que no adscriben ni imponen inmediatamente nada, sino que simplemente predisponen situaciones jurídicas como efectos de los actos previstos por ellas”. Cfr. FERRAJOLI 2001a, p. 34 210 Sin perjuicio de que en estos ordenamientos también puedan identificarse derechos universales no fundamentales, básicamente enunciados en el statutory law. Vid. WEDDENBURN 1986, 386. Innecesario resulta destacar que una noción formal o lógica de derechos fundamentales, como la que aquí se maneja, excluye, por hipótesis, la existencia de derechos singulares fundamentales.

56

reúnen esta doble naturaleza: la subjetiva de tratarse de derechos personales y la objetiva de sustanciarse en derechos negativos o de inmunidad. Extramuros de mi reflexión quedan, así pues, los derechos de prestación, por no ser (o poder no ser) derechos personales así como los derechos de autonomía por cuanto, si bien son derechos personales, no son derechos primarios. Mientras la primera exclusión constituye una derivación lógica de la propia noción de derechos fundamentales del trabajador, la segunda obedece, más bien, a una razón de índole meta-teórica. Los derechos fundamentales secundarios de la persona del trabajador se sustancian en un derecho de autonomía privada que, en el ámbito de la relación laboral, rara vez, si es que en alguna, se encuentra enunciado en normas supraordenadas a las demás.

Sin embargo, he de manifestar que tampoco es mi propósito examinar, ni desde un plano dogmático ni, menos aún, desde otro meramente tópico, el conjunto de derechos de libertad del trabajador sino, exclusivamente, de aquellos (o de algunos de entre ellos) que le vienen atribuidos por las normas en su condición de trabajador y no en su calidad de persona, que son los que se expresan en el marco de una relación laboral y se reivindican ante o frente al empresario o empleador; en otras palabras, de los derechos adscritos con carácter general a todas las personas, pero que son ejercidos por quienes al tiempo son trabajadores211.. En otras y breves palabras, la condición de trabajador, activa o como referencia pretérita o futura, se convierte en presupuesto inesquivable de su nacimiento y ejercicio.

4. Las fuentes de ordenación jurídica 25. De conformidad con la doctrina tradicional, la noción de “constitucionalismo europeo” se ha elaborado, en buena medida, a través del análisis de los textos, examinando la naturaleza y el contenido tanto de los tratados vigentes en el espacio europeo como de las diversas constituciones nacionales. A resultas de esta construcción, ha tenido lugar un doble y paralelo proceso en las relaciones entre los tratados y las constituciones: mientras que aquellos primeros se han “constitucionalizado”, estos segundos se han “europeizado” a través de las “cláusulas de apertura” o los “artículos Europa” formulados en los textos nacionales212. Un estudio del constitucionalismo laboral europeo a través del examen de los textos que, en el espacio jurídico del Consejo de Europa y de la Unión, consagran los derechos fundamentales de los trabajadores es, de seguro, una aproximación metodológicamente correcta. Pero esta aproximación, aun siendo adecuada, resulta parcial si no va complementada con otra, que es la que hoy atrae, de seguro, la mayoritaria atención de la literatura académica. Aludo al denominado “diálogo judicial” o “diálogo entre jueces”, terminología que, por las razones de fondo que ya expuse con anterioridad213, he procedido a

211 De esta tipología me he ocupado con detalle en mi trabajo citado, VALDÉS DAL-RÉ 2003 212 Vid., con detalle, DÍEZ PICAZO 2002, 207. También ZILLER 2003 213 Vid, infra I.2

57

desjudicializar, integrando en la condición de actores de las fórmulas de diálogo que articulan la integración constitucional laboral europea a todos los órganos encargados, en el ámbito de cada uno de los tres textos básicos de dimensión europea (CEDH, la Carta y la CSE), de asegurar el efectivo cumplimiento de los derechos fundamentales. El examen del constitucionalismo europeo que seguidamente acometeré pretende trabajar con ambos enfoques. En tal sentido y tras el estudio de las fuentes de regulación del constitucionalismo laboral europeo así como de sus recíprocas influencias ordenadoras, intentaré identificar los elementos caracterizadores del diálogo instaurado entre los respectivos órganos de garantía, así como los contenidos preferentes de dicho diálogo. 4.1. Su contenido sustantivo 26. Conforme ya se ha tenido ocasión de hacer constar, el Consejo de Europa, apenas constituido, acordó introducir un principio de prioridad temporal en el desarrollo de uno de sus fines primordiales, consistente en el “mantenimiento y mayor realización de los derechos humanos y libertades fundamentales”214. En tal sentido y anticipándose a las decisiones que más adelante habría de adoptar Naciones Unidas con motivo del desarrollo de la DUDH, se aprobó primeramente el convenio relativo a los derechos civiles y políticos, posponiendo más de una década la adopción del instrumento de ordenación de los derechos económicos y sociales. No obstante y acaso debido a la dificultad de trazar un corte limpio entre una y otra categoría de derechos, dotados la mayor parte de ellos de una estructura compleja en la que se integran obligaciones mixtas para los poderes públicos – las negativas de no hacer y las positivas de hacer -, el Convenio de Roma, bien en su versión original bien a través de alguno de sus Protocolos de la primera época215, terminaría incorporando a su clausulado algunos derechos sociales típicos, pertenecientes, algunos de ellos y de manera igualmente típica, al área de la constitución laboral. A esta específica naturaleza responde, sin discusión, el derecho de sindicación (art. 11 CEDH), pudiendo igualmente encuadrarse en éste ámbito la prohibición del trabajo forzoso (art. 4 CEDH). En la modalidad de derecho social, bien que de alcance no laboral, entra igualmente “el derecho a la instrucción”216. Al margen de la consagración por el CEDH de esos dos derechos de contenido laboral, las dos grandes fuentes de regulación del constitucionalismo laboral europeo son, de un lado, la CSE, en sus versiones, la inicial y la revisada, así como el derecho comunitario, hoy derecho de la Unión, señaladamente mediante la Carta.

214 Cfr. art. 1.b del Estatuto del Consejo de Europa 215 Con la salvedad del Protocolo que se menciona en la nota siguiente, ninguno de los posteriores protocolos sustantivos al CEDH amplió el reducido catálogo de derechos sociales. 216 Introducido por el art. 2º del Protocolo Adicional (o Protocolo núm. 1) al CEDH, firmado en París el 20 marzo 1952

58

27. De seguro, los derechos consagrados en la CSE no pertenecen, todos ellos, al ámbito laboral. Conforme ya hice constar y ahora reitero, su preámbulo identifica los derechos ahí consagrados con un lenguaje más extenso, pues habla de “derechos sociales” cuya titularidad, salvo en cuatro supuestos, no se confiere con criterios de universalidad subjetiva (“toda persona”)217 sino en función de circunstancias personales, tales como la edad (“niños” y ”adolescentes”)218, la salud (“persona inválida”)219 o la nacionalidad220. Desde esta perspectiva subjetiva, los trabajadores constituyen el colectivo al que se le atribuye el mayor número de derechos; en concreto, los siguientes: i) al trabajo (art. 1); ii) a unas condiciones de trabajo equitativas (art. 2); iii) a la seguridad e higiene en el trabajo (art. 3); iv) a una remuneración equitativa (art. 4); v) a la libertad sindical (art. 5); vi) a la negociación colectiva (art. 6); vii) a una protección especial en su trabajo, a favor de las trabajadoras, en caso de maternidad, y de las demás trabajadoras, en los supuestos que procedan (art. 8) y viii) a la seguridad social (art. 12)221. Como ya se hizo constar con anterioridad, el primer Protocolo Adicional a la CSE, versión original, aprobado en 1988, amplió el catálogo de los derechos sociales consagrados en ese texto, reconociendo, en lo que ahora importa destacar, tres nuevos derechos de índole laboral. Son ellos: i) la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y de profesión, sin discriminaciones por razón de sexo (Parte II, art. 1); ii) la información y consulta “dentro de la empresa” (Parte II, art. 2) y iii) tomar parte en la determinación y mejora de las condiciones de trabajo y del entorno laboral (Parte II, art. 3). Mientras los dos primeros tienen una titularidad singularizada, reconociéndose genéricamente a los trabajadores y trabajadoras222, el tercero amplía su titularidad, que se desdobla, confiriéndose tanto a los trabajadores como a sus representantes. Un cuarto de siglo después de su aprobación, la CSE es objeto de una intensa revisión, dando lugar a la denominada CSER . Sin pretensión de reiterar las observaciones de carácter general efectuadas con anterioridad223, una superficial comparación entre ambos textos, el original y el revisado, pone de relieve dos datos de interés: de un lado, los derechos ya consagrados en la versión de 1961 adquieren una mayor densidad en sus contenidos

217 Los derechos de titularidad universidad son: la orientación profesional (art.9), la formación profesional (art. 10), la protección de la salud (art. 11) y la asistencia social y médica (art. 13) 218 Vid. arts. 7 (derecho de niños y adolescentes a una protección especial frentes a peligros físicos y morales) y 17 (derecho del niño a la protección social y económica) 219 Vid. art. 15 ( derecho de toda persona inválida a la formación profesional y a la adaptación profesional, “sea cual fuere el origen y naturaleza de su invalidez”) 220 Vid. los arts. 18, que consagra el principio de reciprocidad de trato entre los nacionales de las partes contratantes, y 19, que reconoce idéntico principio, bien que referido ahora a los “trabajadores emigrantes nacionales”. 221 La titularidad de este derecho corresponde a los trabajadores “y las personas a su cargo” 222 Aun cuando el art. 2, Parte II, no alude en ningún momento al término “trabajadoras”, son ellas las personas titulares del derecho a la no discriminación. 223 Vid. infra II.4

59

sustantivos224 y, de otro, el catálogo de los derechos se incrementa, pasando de 19 a 31225. Buena parte de estos nuevos derechos tienen un contenido típicamente laboral, tal como sucede con los siguientes: la protección en caso de despido (art. 24), la tutela de sus créditos en caso de insolvencia de su empleador (art. 25), la dignidad en el trabajo (art. 26), la protección, en lo que concierne a los representantes de los trabajadores, contra los actos que puedan causarles un perjuicio, debiendo contar con las facilidades adecuadas para desempeñar sus funciones (art. 28) y la información y consulta en los procedimientos de conflicto colectivo (art. 29). Al margen de la indiscutible densidad y relevancia de los derechos sociales, en general, y laborales, más en particular, enunciados en sus dos versiones, la CSE estatuye un sistema de adhesión que carece de equivalencia en cualquier otro texto internacional sobre protección de derechos fundamentales y que ha sido calificado, con toda razón, de “ratificación a la carta”226. A estos concretos efectos, los derechos enunciados se agrupan en dos modalidades; de un lado, los que forman parte de su núcleo duro (core), que en verdad es elástico, ya que han de ser ratificados en un determinado número227 y, de otro, los que integran el núcleo flexible y cuya adhesión queda a la libre discrecionalidad de las partes contratantes228. Centrando la atención exclusivamente en los derechos pertenecientes a la Constitución laboral, en la primera modalidad, núcleo duro, se integran el derecho al trabajo, la libertad sindical y la negociación y acción colectiva; a la segunda pertenecen, en ambas versiones, los derechos a unas condiciones de trabajo equitativas, a la seguridad e higiene en el trabajo y a una remuneración equitativa, a los que hay que adicionar, en la versión CSER, los derechos a la protección en caso de despido, a la tutela de los créditos de los trabajadores en caso de insolvencia del empresario y a la dignidad en el trabajo. Desde una perspectiva general, este sistema resulta criticable, pues consiente a los Estados orillar sus déficits sociales mediante la aceptación de aquellos derechos “que no les comprometan a demasiados esfuerzos”229. En tal sentido y por ejemplo, un Estado puede ratificar la CSE, en cualquiera de sus versiones, sin necesidad de adherirse a los derechos de libertad sindical y acción colectiva. Pero la crítica puede extenderse, desde un prisma ya estrictamente laboral, a la inclusión misma de los derechos en una u otra 224 En tal sentido y por no razonar en el vacío, al derecho a unas condiciones de trabajo equitativas (art. 2) se adicionan tres nuevas vertientes, pasando de cuatro a siete; el derecho a la seguridad e higiene (art. 3) introduce una manifestación más o, en fin, el derecho de los emigrantes y sus familias a protección y asistencia (art. 19) enriquece su contenido en dos nuevas expresiones 225 Tal y como se deduce de las respectivas Partes I 226 La expresión es utilizada, entre otros, por JIMENA QUESADA 1997 y BELORGEY 2007, 351 227 En la CSE de 1961, versión original, el núcleo duro lo forman siete artículos, de los que las partes habían de ratificar cinco (art. 20.b). En la CSER lo forman nueve, de los que seis han de ser ratificados (art. A1.a., Parte III) 228 Los derechos no incluidos en los preceptos del núcleo duro se integran en este otro núcleo, en el flexible. La CSE de 1961 obliga a ratificar un número adicional, siempre que la ratificación total de derechos de ambos núcleos no sea inferior a 10 artículos o a 45 párrafos numerados” (art. 20.c). De su lado, la CSER eleva estas cuantías, respectivamente, a 16 y 63 (art. A.1.b, Parte III) 229 Cfr. BELORGEY 2007, 351

60

categoría. Por ilustrar nuevamente la aseveración con concretos ejemplos, no me parece en modo alguno razonable la exclusión, tanto en la CSE 1961 como 1996, del derecho a una remuneración suficiente del núcleo duro. E idéntico juicio me merece esa misma decisión, referido ahora exclusivamente a la CSER, del derecho a la protección en caso de despido. 28. La tercera y última de las fuentes de ordenación del constitucionalismo laboral europeo se contiene en el derecho comunitario. Desde luego, no es mi propósito llevar a cabo un análisis, incluso superficial, de las aportaciones de este sistema jurídico a la formación y desarrollo, en el espacio europeo, de los derechos fundamentales de los trabajadores, tarea ésta que excedería con creces el ámbito sustantivo de la presente exposición, erigiéndose ella misma en objeto único de investigación230. Sin insistir en las ideas expuestas con anterioridad de manera acaso poco sistemática, me limitaré a señalar que, hasta la aprobación de la Carta y la atribución de un valor jurídico idéntico al de los tratados, la mayor parte de los derechos de los trabajadores consagrados en dicha Carta tendría un explícito reconocimiento a través del derecho derivado. Los derechos de igualdad y no discriminación en el empleo231, de información y consulta de los trabajadores y, en fin, de seguridad y salud en el trabajo ilustran de manera ejemplar la aseveración. Distanciándose de la estructura adoptada no solo por los textos de tutela de los derechos humanos adoptados por el Consejo de Europa sino, adicionalmente, por las constituciones nacionales, la Carta clasifica los derechos que consagra en cinco grandes categorías: dignidad, libertades, igualdad, solidaridad y ciudadanía. Los derechos que forman parte del constitucionalismo laboral europeo se encuentran dispersos, en gran medida, a lo largo de la totalidad del articulado de la Carta, que consagra la práctica totalidad de los derechos individuales y sociales que se suelen ubicar en los textos de esta naturaleza. Así, la prohibición del trabajo forzoso u obligatorio se reconoce en el art. 5.2, incluido en el grupo de los derechos de “dignidad”. De su lado, los derechos de libertad sindical así como la libertad profesional y el derecho a trabajar se consagran, respectivamente, en los arts. 12.1 y 15.1, encuadrados en el título II (“libertades”). Sin embargo, el grueso de los derechos fundamentales de carácter laboral se enuncia en el título IV, que se abre con la rúbrica “Solidaridad”. Tal sucede, con los siguientes: i) a la información y consulta en la empresa, atribuido a los trabajadores y sus representantes (art. 27); ii) a negociar y celebrar convenios colectivos así como a emprender, en caso de conflicto de intereses, acciones colectivas para la defensa de sus intereses, incluida la huelga, reconocido a favor de los trabajadores y empresarios así como a sus respectivas organizaciones (art. 28); iii) a la protección en caso de despido justificado, de titularidad exclusiva del trabajador (art. 30); iv) a trabajar

230 De entre la muy amplia bibliografía, me permito remitir, por todos, a IRIBARREN VALDÉS 2000. Con carácter limitado a los derechos económicos, vid. el completo estudio de WEISS/KAUPA 2014 231 Vid., por todos, el excelente estudio de HERMU 2003, y la extensa bibliografía y jurisprudencia del TJUE en la materia que relaciona

61

en condiciones acordes a la salud, seguridad y dignidad del trabajador (art. 31.1) y v) a la duración máxima del trabajo y a los períodos de descanso diarios y semanales, así como a un período de vacaciones anuales retribuidas (art. 31.2)232. Sin pretensión por mi parte, como ya he anunciado, de entrar en un análisis de los derechos laborales garantizados en la Carta, no me parece impertinente dejar constancia de algunas criticables marginaciones y olvidos. El primero es, sin duda, el derecho al trabajo, que parece haberse querido ocultar de manera vergonzante tras el derecho de toda persona “a trabajar y a elegir una profesión libremente elegida y aceptada” (art. 15.1). Este olvido es tanto más irrazonable cuanto, como ha argumentado el CEDS al interpretar el art. 1 de la CSE, el derecho al trabajo se vincula con dos garantías que, ahora sí, se reconocen de manera explícita en la propia Carta: la prohibición del trabajo forzoso y el derecho a no ser discriminado en el acceso al empleo233. De otro lado, también el derecho a “una remuneración equitativa”, a pesar de estar reconocido igualmente en la CSE (art. 4), ha sufrido una marginación más drástica. En todo caso, semejante omisión no puede en modo alguno justificarse con vistas a evitar una eventual fijación de un salario mínimo uniforme para todos los EM. Para descartar esta excusa basta, una vez más, examinar el modo como la jurisprudencia del CEDS ha interpretado, en el ámbito de la CSE, este derecho, que impone a todas las partes contratantes establecer un salario fijado en función del salario medio nacional que asegure a los trabajadores “un nivel de vida decente” 234. Al margen de lo razonado y retornando a la distinta ubicación de los derechos reconocidos, la Carta atribuye a todos los derechos sociales, en general, y a los laborales, en particular, un estatuto jurídico equivalente al de los derechos civiles y políticos, apartándose así y finalmente de la tendencia histórica de diferenciación. Esta identidad entre las diferentes categorías de derechos produce importantes consecuencias jurídicas, consistentes la principal o una de las principales en la garantía de la justiciabilidad de los derechos sociales; esto es, en la capacidad de los jueces competentes de tomar las medidas necesarias a fin de garantizar su observancia. La consagración de un buen número de derechos fundamentales laborales por la Carta no constituye una novedad o, si se prefiere, no son creación del derecho originario; su reconocimiento, antes al contrario, procede de normas comunitarias de derecho derivado. De ahí que la propia Carta disponga que su ejercicio debe efectuarse “en los casos y condiciones previstas en el Derecho de la Unión y en las legislaciones y prácticas nacionales”. Tal acontece en relación con los derechos de información y

232 La bibliografía sobre la Carta es sencillamente abrumadora. Me permito remitir, por todos y en lo que aquí interesa, a los comentarios de cada uno de los artículos contenidos en el Título IV en las obras colectivas dirigidas, respectivamente, por MANGAS MARTÍN (2008) y MONEREO ATIENZA/MONEREO PÉREZ, (2012), y a la completa bibliografía anexa a cada uno de esos comentarios. Con un carácter más general, ALONSO GARCÍA /SARMIENTO (2006) 233 Vid. SAMUEL 2002, 18. Así lo recuerda también DE SCHUTTER 2005, 180 234 Vid. SAMUEL 2002, 78

62

consulta de los trabajadores en la empresa (art. 27), de negociación y acción colectiva (art. 28) y de protección en caso de despido injustificado (art. 29)235. Desde luego, estas expresiones no solo no privan a los derechos laborales de su condición de derechos fundamentales en el ámbito de la Unión; tampoco encorsetan su contenido en los términos enunciados en los sistemas jurídicos internos. Como en su momento razonara el Abogado General Leger, en las conclusiones al asunto Hautala (2001), y así fuera reconocido en su aplicación práctica por la sentencia que habría de dictar el TJUE, “la Carta es portadora de unos indicios que contribuyen a revelar la verdadera naturaleza de las normas comunitarias de derecho positivo”. El reconocimiento del carácter fundamental de un derecho puede influir e influye en la interpretación que en su momento se llevó a cabo de la norma comunitaria de la que procede ese derecho. En otras y más breves palabras, los derechos laborales establecidos en la Carta a los que ahora aludo tienen una innegable vocación de erigirse en parámetros de referencia sustancial de las normas comunitarias, exigiendo pues una aplicación de dichas normas en términos “tan generosos como sea posible”236, acordes a su condición de derecho fundamental. 4.2. Las influencias reguladoras 29. Las razones determinantes de la decisión del Consejo de Europa de escindir el desarrollo de los derechos humanos y las libertades públicas en dos textos, aprobados a su vez con un dilatado intervalo, superior a la década, probablemente actuaron como detonantes de la nula influencia del primero de ellos, el CEDH, en los contenidos sustantivos del segundo, de la CSE, versión 1961. No es ésta, sin embargo, una conclusión que pueda predicarse, al menos con el criterio de generalidad con el que se ha enunciado, en relación con la CSER237. Con vistas a asegurar el derecho a la protección en caso de extinción del contrato por voluntad unilateral del empresario, el art. 24 de la versión revisada de la CSE dispone que, en el supuesto de despido “sin razón válida”, ha de reconocerse al trabajador el derecho “a recurrir a un órgano imparcial”. En realidad, el precepto hace suyas las exigencias prevenidas en los arts. 6 y 13 del CEDH, tal y como las mismas fueron interpretadas por el Tribunal de Estrasburgo en la sentencia Obermeier, en la que declaró que un litigio relativo a la suspensión del contrato de trabajo afecta a relaciones de derecho privado y, por consiguiente, reviste un carácter de derecho civil, siéndole de aplicación

235 Es esta una regla también apreciable en otros derechos incluidos en el Titulo IV, como el derecho a la seguridad social y a los servicios sociales (art. 34.1) o a la ayuda social y de vivienda para garantizar una existencia digna (art. 34.3) 236 Cfr. DE SCHUTTER 2005, 165 237 El CEDH también ha constituido una relevante fuente de inspiración respecto de la Carta. No obstante, dicha influencia se ha manifestado, dada la naturaleza de los derechos consagrados en el Convenio de Roma, en los derechos civiles y políticos, y en modo alguno en los derechos de contenido laboral. Vid. RODRÍGUEZ 2001, 209. No obstante, en las Explicaciones de la Carta se trae a colación, respecto del art. 28, la jurisprudencia del TEDH dictada sobre el art. 11 del CEDH. Vid. supra III.5.4

63

las reglas establecidas en el mencionado art. 6.1. En razón de ello, el TEDH entendió que el demandante debía de tener el derecho a reclamar ante un tribunal la legalidad no solo de la medida suspensiva de la relación laboral sino, también y además, la de su despido, pues esta decisión presenta un similar carácter civil. Por otra parte y como ya hubo ocasión de hacer constar, el párrafo tercero del preámbulo de la CSE establece que “el goce de los derechos sociales debe quedar garantizado sin discriminación por motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, proveniencia nacional u origen social”. Fue ésta, sin embargo, una declaración que, al no incorporarse a la Parte II del texto, en la que se enuncian las obligaciones vinculantes, terminó careciendo de la oportuna efectividad y protección jurídicas. Pero esta deficiencia, fue rectificada por la CSER al reconocer su art. E, Parte V, un derecho de no discriminación por unos motivos más amplios que los de la versión original del CSE, ahora coincidentes, casi en su integridad, con los formulados en el art. 14 CEDH. La influencia de este último texto sobre la CSER es apreciable en un segundo aspecto; como aquella, también ésta veda las formas de discriminación en el disfrute de los derechos ahí reconocidos, privando pues a la no discriminación de sustantividad y autonomía propias; en otras palabras, la alegación de una eventual discriminación presupone la activación y aplicación de alguno de los derechos establecidos en la CSER. Ahora bien mientras el art. 14 CEDH fue modificado por el Protocolo núm. 12238, que procedió a instituir una prohibición general de discriminación, desvinculada, en su libre ejercicio, de los derechos y libertades convencionalmente consagrados, el juego de la tan citada prohibición mantiene, en los ámbitos de las dos versiones de la CSE, sus limitaciones. 30. Bien diferente es el sentido y el alcance de las relaciones apreciables entre la CSER y el derecho comunitario, hoy derecho de la Unión. Por lo pronto, la incidencia de la una sobre el otro tiene un sentido bilateral, y no ya unilateral, conforme es predicable de la CEDH sobre el otro texto adoptado igualmente por el Consejo de Europa. Pero al margen de su carácter recíproco, las influencias de estas segundas fuentes reguladoras están dotadas de una mayor densidad material. Por lo pronto y como ya se ha tenido ocasión de señalar, la CSER pretendió establecer puntos de encuentro y concordancia con el derecho comunitario239. En tal sentido, el progresivo reconocimiento por este sistema jurídico de determinados derechos laborales y de la mejora de su protección, objetivos estos instrumentados mediante disposiciones de derecho derivado, se hacen de inmediato visibles en la CSER. En tal sentido, los enunciados de los nuevos arts. 2.7240 y 3.1241 incorporan lo sustancial de una larga serie de

238 Aprobado en Roma el 4 de noviembre de 2000, y en vigor desde el 1 de abril de 2005 239 Vid. infra II.4 240 Enuncia el compromiso de las partes contratantes a asegurar que los trabajadores que realicen un trabajo nocturno se beneficien de medidas que tengan en cuenta la naturaleza especial del trabajo

64

directivas comunitarias en materia de seguridad e higiene242. Y el contenido normativo del art. 2.6, que reconoce el derecho de los trabajadores a ser informados lo antes posible “de los aspectos esenciales del contrato o de la relación de trabajo”, se hace eco de la Directiva 91/533/CEE243. De su lado, en el art. 7.2, que fija en 18 años la edad mínima para acceder al empleo en los trabajos considerados como peligrosos e insalubres, se aprecia la huella de la Directiva 94/33/CEE244. En fin, el art. 8.4 simboliza de manera ejemplar la influencia del derecho comunitario sobre la CSER245, concretando su anterior enunciado, que mandataba a las partes contratantes a establecer una genérica regulación del trabajo nocturno de las mujeres en empleos industriales, a una situación específica; a saber, la de las mujeres que, estando embarazadas, hubieran dado a luz recientemente o que estén criando a sus hijos246. Pero el ordenamiento comunitario no solo ha dejado su impronta en relación con la actualización de derechos laborales ya consagrados en la versión original del CSE. Este efecto también se manifiesta respecto del reconocimiento que la CSER lleva a cabo de nuevos derechos laborales. En esa dirección, el art. 25, que reconoce el derecho de los trabajadores a la tutela de sus créditos en caso de insolvencia de su empresario, traduce en su más estricta literalidad el título de la norma comunitaria dictada en esta materia247. Por su parte, el art. 29, que garantiza el derecho de los trabajadores y sus representantes a ser informados y consultados en los procedimientos de despidos colectivos, trae al más amplio espacio europeo la regla implantada tempranamente en el territorio de CEE248. Centrando ahora la atención en el ángulo inverso al que se viene de exponer, la Carta Social Europea también se ha hecho sentir, de seguro con un menor influjo, en el lento y dilatado proceso de consagración formal en el ámbito de la UE de un catálogo de derechos fundamentales. Esta relación la

241 El precepto compromete a las partes contratantes a formular, aplicar y revisar periódicamente una política nacional sobre seguridad e higiene en el trabajo y sobre el entorno del trabajo 242 Entre otras muchas, y señaladamente, las Directivas: i) 89/391/CEE, del Consejo, de 12 de junio, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo; ii) 89/654/CCE, de 30 de noviembre relativa a las disposiciones mínimas de seguridad y de salud en los lugares de trabajo y iii) 91/383/CEE, del Consejo, de 25 de junio, por la que se completan las medidas tendentes a promover mejora de la seguridad y salud en el trabajo de los trabajadores con una relación de duración determinada o de empresas de trabajo temporal 243 Del Consejo, de 14 de octubre, relativa a la obligación del empresario de informar al trabajador acerca de las condiciones aplicables al contrato de trabajo o a la relación laboral. 244 Del Consejo, de 22 de junio, relativa a la protección de los jóvenes en el trabajo 245 Vid. FLAUSS 2004, 50 246 Vid. Directiva 92/85/CEE del Consejo, de19 de 19 de octubre, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia 247 Vid. Directiva 80/987/CEE, de 20 de octubre, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros sobre la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario 248 Vid la Directiva 75/129/CEE, del Consejo, de 27 de febrero, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en lo referente a despidos colectivos, más tarde modificada por la Directiva 92/56/CEE, del Consejo, de 24 de junio

65

inaugura el Acta Única Europea (AUE), cuyo preámbulo contiene una nuda y expresa alusión a la CSE; esto es, a la única versión entonces adoptada. Mayor incidencia ejercerá este mismo texto sobre la Carta Comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores (CCDFT), cuya extensa exposición de motivos ya identifica la CSE, junto con los convenios de la OIT, como fuente de inspiración de su contenido. En el clausulado del texto comunitario se reconoce un buen número de derechos, estrictamente laborales unos y sociales otros, instituidos por el texto del Consejo de Europa. Sin ánimo de exhaustividad, de una lectura rápida de los artículos de la CCDFT incluidos en las rúbricas sobre “empleo y remuneración” (arts. 4 a 6), “mejora de las condiciones de vida y de trabajo” (arts. 7 a 9), “libertad de asociación y negociación colectiva” (arts. 11-14), “formación profesional” (art. 15), “protección de los niños y adolescentes” (arts. 20-23) y, en fin, “minusválidos” (art. 26) se deduce sin fatiga alguna la influencia, en ocasiones incluso literal y no solo literaria, de los pasajes de la CSE reguladores de los derechos correlativos; es decir, “al trabajo” (art. 1), “a unas condiciones de trabajo equitativas” (art. 2) así como “a una remuneración equitativa” (art. 4), a la libertad sindical (art. 5) y “a la negociación colectiva” (art. 6),”a la formación profesional” (art. 10), “a la protección de los niños y adolescentes” (art. 7) y “a la formación profesional y a la readaptación profesional y socia de las personas físicas o mentalmente disminuidas” (art. 15). Siguiendo la senda abierta por el AUE, el preámbulo del Tratado de Amsterdam también hace referencia a la CSE; pero la alusión tiene un superior contenido, al menos formal, ya que los EM “confirman su adhesión a los derechos sociales fundamentales tal y como se define en la Carta Social Europea firmada en Turín el 18 de octubre de 1961” y en la CCDFT de 1989. Al margen del carácter meramente declarativo de la adhesión de los EM a la CSE, el dato más relevante de esta reforma del derecho originario de la Unión consistirá en la mención expresa que el articulado del TR hace a la misma y que el vigente TFUE ha mantenido. En tal sentido, su art. 151 de este último Tratado (antiguo 136) dispone que la Unión y los EM, “teniendo presentes derechos sociales fundamentales como los que se indican en la Carta Social Europea, firmada en Turín el 18 de octubre de 1961 (…) tendrán como objetivo el fomento del empleo, la mejora de las condiciones de vida y de trabajo, a fin de conseguir su equiparación por la vía del progreso (…)”. Dentro de las limitaciones de las declaraciones transcritas, la mención a la CSE puede contribuir a dotar de contenido más concreto a las políticas sociales emprendidas tanto por la Unión como por los EM a fin de articular los objetivos enunciados249. Con motivo de la adopción de la Carta, tanto en la versión primera como en la definitiva aprobada en Lisboa, la presencia de la CSE ha adquirido una significación algo mayor, aunque no cabe calificarla en modo alguno como decisiva. Con independencia de la nueva mención que de ella hace el preámbulo, en unos términos a los que aludiré en breve, de la lectura de las explicaciones preparadas por el Praesidium de la Convención que elaboró la 249 Vid. ROBIN-OLIVIER 1999

66

Carta250 se infiere que sus redactores tuvieron presente el texto de la CSE a la hora de articular jurídicamente un buen número de disposiciones de la Carta, la mayor parte de ellos incluidos en el título IV251. La densidad de estas remisiones, unido al lenguaje mayoritariamente utilizado para su identificación252, pudiera hacer pensar que la incidencia de la regulación de los derechos de contenido social consagrados en la CSE sobre el clausulado de la Carta ha sido intensa. Es este un juicio que, sin embargo, conviene moderar por cuanto en ninguna ocasión la CSE constituye la única fuente de inspiración, siendo acompañada de otras varias, tales como la CCDFT, los convenios de la OIT y, muy a menudo, las propias normas comunitarias de derecho derivado253. Por otra parte, la inmensa mayoría de las citas se efectúan a la versión original de la CSE, la de 1961, regla ésta que tan solo quiebra, con la expresa alusión a la CSER, respecto de los derechos de las personas mayores (art. 25), de información y consulta de los trabajadores en la empresa (art. 27) y protección frente al despido justificado (art. 30). Por este lado, hacen su aparición y se exteriorizan las resistencias de la Unión Europea y de sus EM a valorar y tener en cuenta la renovación y actualización de los derechos sociales llevada a cabo en 1996. Por lo demás y más allá de este dato, los recelos de los redactores de la Carta hacia los derechos sociales se acentúan al constatar el trato desigual que se hace de los dos textos del Consejo de Europa. Mientras que la Carta reenvía la interpretación de sus derechos a la jurisprudencia del TEDH254, la doctrina elaborada por el CEDS es ignorada, lo que no deja de ser una incongruencia con el reconocimiento que se hace a la CSE de fuente de inspiración. La Carta, en fin, no estatuye una cláusula de garantía para con los derechos garantizados en la CSE similar a la que enuncia el art. 52.2 en relación con el CEDH. 31. Desde una perspectiva general, el CEDU y la Carta mantienen unas muy estrechas relaciones. Por lo pronto, tal y como confiesan las tan citadas Explicaciones del Praesidium, la práctica totalidad de los derechos civiles y políticos consagrados en la Carta tienen al CEDH como fuente de inspiración principal e, incluso en bastantes ocasiones, única255. Pero esta incidencia se

250 De conformidad con el razonamiento contenido en quinto exponendo de su Preámbulo, “los órganos jurisdiccionales de la Unión y los EM interpretarán la Carta atendiendo debidamente a las explicaciones elaboradas bajo la autoridad del Praesidium de la Convención que redactó la Carta y actualizadas bajo la responsabilidad del Praesidium de la Convención Europea”. Vid. igualmente art. 52.7 251 En total, las menciones en que las explicaciones evocan la influencia de la CSE en el clausulado de la Carta se elevas a dieciséis. Con la salvedad de cuatro arts. (15.2, 15.3, 25 y 26), las restantes menciones se refieren a derechos integrados en el título relativo a la Solidaridad. Se trata de los artículos siguientes: 27, 28, 29, 30, 31, 32.2, 33.1, 33.2, 34.1, 34.2, 34.3 y 35. 252 En once ocasiones, el verbo empleado es “se basa”. En otras cuatro (arts. 15.2, 25, 30 y 31), la locución es, acaso, más firme: “se inspiran”. Finalmente, el art. 17 utiliza la expresión “figura” 253 Conforme con esta valoración, FLAUSS 2004, 60 254 Vid. quinto exponendo del Preámbulo 255 En la condición de única fuente de inspiración, se encuentran, salvo error u omisión, los derechos siguientes: a la vida (art. 2), prohibición de torturas y penas o tratos inhumanos o degradantes (art. 4), prohibición de la esclavitud y del trabajo forzado (art. 5.1 y 2), derecho a la libertad y seguridad (art. 6), respeto a la vida privada y familiar (art. 7), contraer matrimonio y a fundar una familia (art. 9), libertad

67

expresa, sobre todo, a través de las remisiones que la Carta hace al CEDH, señaladamente a través de cláusulas horizontales. En tal sentido, el art. 52.3 dispone que, en la medida en que los derechos de la Carta se correspondan con los derechos garantizados en aquél, “su sentido y alcance serán iguales a los que les confiere el Convenio”; y todo ello, sin perjuicio que el derecho de la Unión pueda conceder una “protección más extensa”. Por este lado y como expresamente establece el art. 53 de la Carta, la tutela dispensada por el Convenio de Roma ha de ser entendida como estándar mínimo256. Por lo demás, el art. 54 reproduce en su práctica literalidad el art. 17 del CEDH vedando el abuso de derecho; esto es, precisando que ninguna de las disposiciones de la Carta puede ser interpretada en un sentido que implique “un derecho cualquiera a dedicarse a una actividad o a realizar un acto tendente” a destruir los derechos consagrados por la Carta o a introducir limitaciones “más amplias” que las formuladas en este texto257. Dado el contenido del CEDH, centrado de manera exclusiva en los derechos civiles y políticos, innecesario resulta hacer constar la inexistencia del menor rastro de presencia del Convenio sobre los derechos sociales, entendidos en sentido estricto, consagrados en la Carta. No es esta, sin embargo, premisa aplicable a los derechos laborales, pues dos de estos derechos son reconocidos en ambos textos. Se trata de la prohibición del trabajo forzoso y de la libertad sindical. En relación al primero de ellos, las Explicaciones señalan que el contenido del art. 5.1 y 2 de la Carta se corresponde con el del art. 4.1. y 2 del CEDH, de manera que, ex art. 52.3 del texto de la Unión, aquél tiene el mismo sentido y alcance que este otro. De su lado, las tan mencionadas Explicaciones reconocen como fuente de inspiración del art. 12.1 de la Carta, relativo a la libertad de reunión y asociación, incluida la de fundar sindicatos, al art. 11.1 del CEDH, añadiéndose que las limitaciones a este derecho no pueden sobrepasar las que enuncia el apartado de este mismo precepto del Convenio. Por último y al ofrecer ese texto las pertinentes aclaraciones sobre las influencias que han de apreciarse en el art. 28 de la Carta, que se ocupa de ordenar el derecho de negociación y de acción colectiva, se trae a colación la jurisprudencia del TEDU recaída al interpretar el art. 11 CEDH. 5. El diálogo entre los órganos de garantía de los derechos fundamentales laborales

de pensamiento, conciencia y religión (art. 10), libertad de expresión e información (art. 11.1), libertad de reunión y asociación (art. 12.1), a la educación (art. 14), protección en caso de devolución, expulsión y extradición (art. 19.1) y presunción de inocencia y derechos de la persona (art. 48). En relación con los restantes derechos de esta misma naturaleza, el CEDH se cita como fuente de inspiración en conjunción con otros tratados o pactos internacionales, con el propio derecho comunitario, originario o derivado, o, en fin, con la jurisprudencia comunitaria 256 Vid. MARTÍN Y PÉREZ DE NANCLARES 2008, 838 y MONEREO PÉREZ 2012, 1406 257 Vid. entre otros muchos, TRYANTAFYLLOU 2002 y LÓPEZ ESCUDERO 2008

68

5.1. Las dificultades, más de orden ideológico que jurídico, para su efectivo reconocimiento 32. Como ya tuve oportunidad de razonar en la parte introductoria del presente trabajo258, la doctrina científica, nacional y extranjera, ha ido elaborando, a partir del último tercio del siglo XX, un sólido corpus teórico sobre tres nociones estrechamente vinculadas entre sí: pluralidad constitucional, diálogo judicial y protección multinivel de los derechos fundamentales. No es mi intención reiterar ideas anteriormente expuestas; y tampoco debatir sobre cuál de estas nociones ha actuado como factor determinante de las dos restantes. El propósito de las observaciones que a continuación siguen se centra, de manera exclusiva, en examinar las vías a través de las cuales ha discurrido – o se ha orillado - el diálogo entre los tres órganos que, en el espacio europeo, son llamados a tutelar los derechos fundamentales de matriz laboral; a saber: el TEDH, el TJUE y el CEDS. No obstante y con carácter previo, me parece pertinente reflexionar sobre las dificultades de tono mayor que han concurrido y siguen concurriendo para la efectiva implantación de un diálogo entre los mencionados órganos de garantía. Sin duda alguna, la primera y acaso la primordial de las dificultades reside en la falta de homogeneidad de los mencionados órganos de garantía, ya que, mientras dos de ellos, el TEDH y el TJUE, tienen una naturaleza jurisdiccional, el CEDS carece de esa naturaleza. La ausencia de una actividad jurisdiccional clausura, así pues, la ocasión misma de incluir al órgano privado de esta propiedad en los escenarios propios de un diálogo, que se define estrictamente como judicial. De esta diversa condición, derivaría su vez un caudal de diferencias que imposibilitaría no ya la apertura de un diálogo sino, a un nivel más profundo de ideas, la aplicación de la noción misma de diálogo, asentado, precisamente, sobre un presupuesto de tipo funcional, cual es la comunicación entre tribunales. Entre otras diferencias, podrían citarse acaso como significativas el carácter no vinculante de las decisiones (informes y conclusiones) adoptadas por el CEDS, la inviabilidad de la presentación de quejas individuales y, en fin, la no vigencia de una de las manifestaciones del principio de subsidiariedad, cual es haber agotado los mecanismos nacionales de protección de los derechos fundamentales. Como ya tuve la oportunidad de dejar constancia en la parte introductoria de la presente exposición, es esta la premisa por la que opta la doctrina científica, tanto nacional como extranjera, que de manera mayoritaria construye los conceptos de pluralismo constitucional y protección multinivel de derechos fundamentales en estrecha vinculación con la noción de diálogo judicial. No es mi intención entrar a debatir la naturaleza de la actividad del CEDS, bastando recordar a estos efectos la tesis mantenida por el propio Comité que, en la decisión de fondo de 8 de diciembre de 2004259, argumentó que del protocolo “que prevé el sistema de reclamaciones colectivas resulta 258 Vid. infra I.1 259 Reclamación 22/2003 (Confederación General del Trabajo c. Francia), decisión de fondo 8 de diciembre de 2004

69

que la apreciación jurídica de la conformidad o no de la situación con la Carta corresponde únicamente” al propio CEDS, destacando a renglón seguido, con toda razón, que ello es lo que acontece “en el caso de los tratados que han instaurado un órgano de control, ya sea jurisdiccional o cuasi-jurisdiccional, encargado de apreciar la conformidad de las situaciones de los Estados miembros con el tratado” (ap. 23). La identidad que el CEDS hace entre su actividad y la que realizan otros órganos de garantía de origen igualmente convencional me parece especialmente adecuada a los efectos de definir la eficacia de las resoluciones o dictámenes provenientes de este tipo de órganos, máxime cuando en fechas relativamente recientes ha habido en España una controversia de esta índole. De las complejas y largas vicisitudes del asunto derivado de la emisión de un dictamen por el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, que entendió la vulneración por España del art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966)260, pueden extraerse algunas conclusiones provisionales, predicables con criterios de generalidad a los informes de ese tipo de Comités, la principal de las cuales es, de seguro, que sus decisiones, conclusiones o recomendaciones no son jurisdiccionales ni jurisdiccionalmente ejecutivas. Es esta, sin embargo, una aseveración de la que no cabe inferir la ausencia de toda fuerza vinculante que, en el caso, del CEDS le viene incluso reconocida de manera sistemática por el Comité de Ministros, al menos en relación con las partes contratantes que han firmado el Protocolo sobre las reclamaciones colectivas. Y es que, en efecto y tratándose del sistema de reclamaciones colectivas, el CEDS actúa con parámetros claramente jurisdiccionales (en las fase tanto de admisibilidad como de enjuiciamiento del fondo), emitiendo decisiones de fondo que, como se ha hecho constar, tienen la misma estructura que las sentencias judiciales261. La utilización por el mencionado órgano de control de criterios de interpretación típicamente jurisdiccionales, tales como la consideración de la CSE como un instrumento vivo, destinado a hacer realidad los valores que la inspiran (dignidad, autonomía, igualdad y solidaridad)262, el manejo de juicios de ponderación, en los que la suficiencia y proporcionalidad desempeñan un papel relevante, o, en fin, la toma en consideración del desigual grado de prosperidad económica de los diferentes EM ilustran la anterior aseveración. Por lo demás, la doctrina procedente del CEDS al interpretar la CSE, en cualquiera de sus dos versiones, y resolver las reclamaciones colectivas alberga una “jurisprudencia social” más intensa y rica que las de los Tribunales de Estrasburgo y Luxemburgo, propiciando un orden “europeo social y económico justo” 263 260 Al que se le reconoce, entre otras, la función de emitir dictámenes en respuesta a denuncias de particulares sobre presuntas vulneraciones del citado pacto (vid. arts. 28 y ss). Para un examen a fondo de esta compleja controversia, y en la que intervinieron el TS, el TC y el propio legislador, vid. GONZÁLEZ GARCÍA 2008 261 Vid. amplia y fundadamente, NIVARD 2012, 236 262 Vid. reclamación 14/2003 (Federación Internacional de ligas de derechos humanos c. Francia), decisión de fondo de 7 septiembre de 2004 (ap. 24) 263 Los entrecomillados en JIMENA QUESADA 2009, 405

70

Pero al margen de cuál sea la naturaleza que se atribuya a los cometidos encomendados al CEDS por la normativa aplicable e, incluso, admitiendo que su actividad no es plenamente jurisdiccional, la falta de una identidad funcional entre los órganos que tutelan, en el espacio europeo, los derechos fundamentales laborales no impide, en mi opinión, la elaboración de una doctrina acerca del diálogo entre estos órganos. En este potencial diálogo concurre, primeramente, el contexto institucional necesario para el desarrollo y maduración de una comunicación entre esos órganos de garantía; esto es, la existencia de una pluralidad de órdenes normativos supraordenados, ninguno de los cuales reconoce a los otros como fuente de su validez. En segundo lugar, el objetivo básico de una comunicación semejante coincide con el perseguido con el denominado “diálogo judicial”, que no es otro que el construir un cuerpo de doctrina sobre los derechos que han de ser asegurados “mutuamente compatible”264 o “mutuamente aceptable”265 a través del que resulte factible no ya uniformar aquellos sino armonizarlos, intentando conciliar su contenido, sus límites o, incluso, las técnicas de ponderación que haya de efectuarse en relación a cada uno de ellos. En tercer lugar, también en esta conversación la protección de los derechos fundamente ha de calificarse como el denominado “territorio disputado”; esto es, el campo en el que las instituciones a examen, con una diversidad de textos y vías de interrelación entre sí, carecen de una autoridad última que determine el contenido de tales derechos266. Finalmente, el reconocimiento del diálogo entre los órganos a examen constituye una exigencia ineludible para asegurar unos niveles razonables de contención y, en su caso, composición de los potenciales conflictos que pueden darse en los ámbitos subjetivos y materiales de la tutela, en el espacio europeo, de los derechos fundamentales laborales, en particular, y el de los derechos fundamentales sociales, más en general. Trasladando ahora las reflexiones al campo de las experiencias concretas, la comunicación entre el TEDH, el TJUE y el CEDS constituye una realidad, con independencia de la distinta densidad e intensidad mantenida por cada uno de estos órganos con los restantes. Precisamente, el objetivo de las reflexiones que a continuación siguen es analizar en qué términos ha discurrido y discurre este diálogo. Por lo demás, es este un diálogo que, conforme a la tipología al uso elaborada por solvente doctrina, reúne las notas de ser un diálogo “espontáneo” y “horizontal”267. La espontaneidad trae causa en la inexistencia de reglas procesales de carácter internacional que formulen obligaciones de comunicación entre los mencionados órganos; la horizontalidad nace del dato de que esos órganos actúan y resuelven los conflictos a ellos sometidos en situación espacial y jerárquicamente equiparables; es decir, todos ellos tienen una dimensión supranacional, instalándose en el espacio europeo. Y es un diálogo, por lo demás, que respecto de algunos derechos,

264 La expresión entrecomillada, en BUSTOS GISBERT 2013, 178 265 En expresión De SAÍZ ARNAÍZ 2013, 135 266 Cfr., de nuevo, BUSTOS GISBERT 2013, 183 267 Vid. BURGORGUE-LARSEN 2013, 134

71

señaladamente del principio de igualdad, está logrando la construcción y desarrollo de unos estándares europeos comunes268. 5.2. Las interacciones entre el TEDH y el CEDS: un diálogo en lento progreso 36. A pesar de la ya larga vigencia, en situación de concurrencia temporal, de los textos sobre derechos fundamentales adoptados por el Consejo de Europa, la toma en consideración por el Tribunal de Estrasburgo de los derechos enunciados en la primera versión de la CSE y, en su caso, de la jurisprudencia del CEDS269 no será inmediata; antes al contrario, incurrirá en notables retrasos. En concreto, el comienzo del diálogo tendrá lugar hacia finales de la década de los noventa a resultas, como razonaré de inmediato, del juego de dos circunstancias cuya desconexión es, a mi entender, más aparente que real, no siendo aventurado atribuir a la primera una función de incentivo o impulso de la segunda. Por lo pronto, el Consejo de Europa comienza, en la década de los años noventa, la renovación no tanto ni solo de los contenidos de los derechos sociales consagrados en 1961, aprobando la CSER, cuanto, sobre todo, de los mecanismos de protección (Protocolo de 1991) así como de los procedimientos de promoción de la actividad de protección de esos mismos derechos (Protocolo 1995). Por esas mismas fechas, el TEDH inicia, precisamente, de manera lenta y no sin retrocesos, un proceso de actualización de su tradicional doctrina sobre el contenido de la libertad de asociación sindical (art. 11 CEDH), comenzando a invocar la doctrina elaborada por el CEDS, con motivo de la interpretación del art. 5 de la CSE, como argumento de apoyo o de refuerzo de ese proceso. Solo a partir de entonces empieza a templarse y moderarse la “formidable reticencia” del Tribunal de Estrasburgo270 en asumir, primeramente, los derechos garantizados por la CSE y, más tarde, la doctrina elaborada por su órgano de control. La sentencia dictada en el asunto Syndicat National de la Police belge (1975) ilustra de manera ejemplar y expresa esta reticencia. Al reflexionar sobre la alegada violación del art. 11.1 CEDH, el TEDH, tras señalar que el precepto invocado como infringido, contempla la libertad sindical “como una forma o un aspecto particular de la libertad de asociación”, no garantizando ni a los sindicatos ni a sus miembros un tratamiento concreto por el Estado, señaladamente el derecho a ser consultado, añade que las cuestiones relativas a los sindicatos son objeto de regulación por la CSE, sin que resulte posible deducir de su art. 6.1 – que compromete a las partes contratantes “a favorecer la concertación paritaria entre trabajadores y empresario” – “un veritable droit a

268 Vid. JIMENA QUESADA/TOMÁS MALLÉN 2007 269 Sobre la pertinencia de utilizar la expresión jurisprudencia para la doctrina elaborada por el CEDS, vid. JIMENA QUESADA 2007, 52 270 La expresión entrecomillada en AKANDJI-KOMBÉ 2006, 390

72

la consultation” (ap. 38)271. Con semejante fundamento y como ha sido razonado con un punto de sarcasmo, el TEDH aprovecha la ocasión para argumentar que el derecho a la libertad sindical, consagrado en la CSE, queda ya excluido del campo de aplicación del CEDH272. Cuáles pudieron ser las razones que nutrieron esta actitud recelosa del TEDH hacia el CEDS, es interrogante abierto a la especulación. No obstante ello e instalándome en la posición del órgano jurisdiccional por excelencia del Consejo de Europa, no me parece aventurado atribuir un papel relevante en la aparición y en el posterior mantenimiento de esos recelos a dos concretos factores, vinculado el primero al tipo de derechos consagrados en la CSE y tutelados por el inicialmente denominado Comité de Expertos Independientes y derivado, el otro, de las singulares reglas, de tipo tanto organizativo como procedimental, que ordenaban (y aún ordenan en parte) la función de control de la observancia de estos derechos. Aunque en realidad a ambos factores ya se ha hecho alusión con anterioridad, el carácter asistemático del análisis efectuado aconseja efectuar ahora algunas reflexiones adicionales o, acaso, también reiterativas. A pesar de las solemnes declaraciones emitidas por el Consejo de Europa sobre la indivisibilidad de los derechos humanos, su pronta opción a favor de la firma de un texto sobre derechos civiles y políticos, el notable retraso que habría de experimentar la aprobación del segundo texto, el relativo a los derechos sociales, y, sobre todo, la constatación de las causas determinantes de ese retraso273 ya sugerían la muy diferente valoración, promoción y tutela apreciables entre unos y otros derechos. Menor valoración por cuanto, frente a los derechos civiles y políticos, los derechos sociales se percibían como derechos asentados en bienes y valores de menor consistencia política y jurídica; menor promoción, ya que la naturaleza prestacional de los derechos sociales exigían de su puesta en marcha y de su mantenimiento unos notables costes económicos y, en fin, menor tutela, dada la dificultad que comporta su justiciabilidad; esto es, la atribución a los jueces, en un sistema democrático, de unas funciones de control sobre decisiones de dimensión primordialmente política274. A partir de una inteligencia tan dispar sobre los derechos a examen, de otro lado ampliamente sostenida en ambientes científicos y políticos, compartida por tribunales nacionales y con fundamentación en bastantes textos constitucionales correspondientes a los EM del Consejo de Europa, no es de extrañar que el Tribunal de Estrasburgo decidiera mantener una situación de estanqueidad con la CSE y la doctrina emitida por su órgano de control; o, expresada la idea en otras palabras, cerrar cualquier vía de comunicación. 271 En parecidos términos, la sentencia Syndicat suedois des conducteurs de locomotives, que sostiene la tesis de que el art. 6.2 de la CSE no reconoce un veritable droit à la conclusión de pareille convention même dans l´hypothèse ou les négociations ne rèlévent aucun dissentiment sur les problèmes à résoudre (ap. 39) 272 Vid. AKANDJI-KOMBÉ 2006, 389 273 Vid. infra I.2 274 Para una crítica de estos juicios, me remito, por todos, a ABRAMOVICH/COURTIS 2002, PISARELLO 2007 y NIVARD 2012, 183. De manera resumida, vid. PISARELLO 2009, 35

73

Al margen de las razones enunciadas, los recelos del TEDH también pudieron conectarse no ya con la naturaleza de los derechos consagrados en la CSE, en sus dos versiones, sino con las reglas destinadas a organizar la protección de los mismos. Sin necesidad de reiterar ideas ya expuestas, que se dan por reproducidas ahora, la configuración del CEDS como un órgano no jurisdiccional integrado por expertos independientes y de su doctrina como un cuerpo de pensamiento privado de razonable estabilidad, de claridad resolutiva y de rigor jurídico eran datos que no facilitaban la apertura de diálogos regidos por un principio de simetría orgánica y funcional; antes al contrario, una configuración semejante tropezaba con obstáculos de cierta envergadura. En tal sentido y al menos durante las tres o cuatro primeras décadas de funcionamiento, la jurisprudencia del órgano de control de la CSE vino caracterizándose por constantes fluctuaciones, demostrativas de la imposibilidad de alcanzar consensos, “al menos mínimos”, sobre los criterios interpretativos de ese texto internacional275. Por otra parte, el CEDS estuvo sometido, en el ejercicio de su control, a juicios y tensiones de dimensión política, que probablemente terminaron repercutiendo tanto en las decisiones de fondo adoptadas como en los criterios interpretativos que la sostuvieron. Los notables retrasos habidos en la ratificación de la CSER y su Protocolo sobre reclamaciones colectivas así como las resistencias de un buen número de EM del Consejo de Europa a la ratificación de una y otro276 ilustran esta aseveración. Por lo demás, la opción adoptada por el Comité de Ministros en algunas ocasiones de no limitar su intervención a velar por la correcta ejecución interna de las decisiones del CEDS sino, y adoptando la posición de un tribunal de apelación, de reexaminar y modificar la solución tomada por este órgano277 también contribuyeron, respecto del procedimiento de control, a acentuar la nota de dependencia y, en relación con el cuerpo de doctrina emanado por dicho órgano, a mermar su consistencia jurídica, credibilidad técnica y legitimidad política. Con independencia de la efectiva incidencia de las causas citadas, u otras de diferente tenor, en la emergencia y continuidad de los recelos 275 Cfr. AKANDJI-KOMBÉ 2006, 394, que identifica tres grandes tendencias en el seno del Comité, a las que denomina del modo siguiente: i) ”fetichistas e integristas del texto”, defensores del rigor jurídico y de la literalidad de los preceptos; ii) “progresistas”, que configuran la Carta como una simple guía para las políticas sociales, de manera que lo importante es que los estados vayan progresando en la promoción de los derechos sociales y iii) “anti-fundamentalistas” para quienes, ante todo, la Carta no es un instrumento de protección de los derechos humanos sino un convenio laboral. 276 En fecha 15 de septiembre de 2015, el número de EM del Consejo de Europa era de 47. De su lado, el número de ratificaciones/adhesiones, y no de firmas, de los textos sobre derechos sociales era el siguiente: i) 27 de la CSE; ii) 33 de la CSER y iii) 13 del Protocolo de reclamaciones colectivas. En todo caso, en los últimos diez años se ha producido un notable aumento de países que han ratificado la CSER. España la firmó apenas aprobada, pero no la ha ratificado aún. Una relación nominativa y actualizada de los países que han firmado y, en caso, ratificado la CSE (versiones original y revisada) así como los Protocolos de 1991 y 1995, puede consultarse en www.coe.int 277 Especialmente comentadas fueron las vicisitudes de la Reclamación Colectiva núm. 9/2000 (Confederación francesa de Directivos-Confederación general de ejecutivos contra Francia), decisión de fondo de 16 de noviembre de 2001, que planteaba un problema sobre jornada de trabajo. Mientras el CEDS entendió que la legislación francesa no se ajustaba a las exigencias de la CSE, el Comité de Ministros invalidó parcialmente la decisión condenatoria para Francia. Vid. AKANDJI-KOMBÉ 2006, 395

74

expresados por el TEDH hacia el CEDS, lo cierto es que, a lo largo de los últimos años del siglo pasado y, señaladamente, de los primeros del presente siglo, esos recelos se han ido atemperando, dando lugar a una nueva fase de interrelación entre los órganos de control de los dos textos elaborados por el Consejo de Europa sobre derechos humanos. Estos textos dejan de entenderse como sistemas paralelos de protección de los derechos fundamentales, para configurarse como sistemas complementarios que necesitan, para sus respectivos desarrollos, fórmulas de diálogo y comunicación, haciendo acto de presencia una “voluntad jurisdiccional positiva” que facilita el enriquecimiento mutuo de los dos órganos de garantía de Estrasburgo278 a través de una doble vía. En primer lugar, de una indirecta, visible señaladamente en los razonamientos del TEDH, que se instrumenta mediante la técnica del self-restraint a fin de eludir el dictado de resoluciones divergentes279. La segunda vía es directa, articulándose a través de las recíprocas referencias doctrinales y resolutivas al conocer de derechos fundamentales consagrados tanto por el CEDF como por las dos versiones de la CSE. De esta vía me ocuparé de inmediato. 37. La consagración por la CSER de una prohibición general de discriminación - que pocos años después incorporaría el CEDH a su art 14 tras la reforma operada en su enunciado por el Protocolo núm. 12280 - producirá consecuencias de tono no menor en la toma en consideración por el CEDS de la jurisprudencia en la materia elaborada por el TEDH. Probablemente, el punto de partida lo ofrece la sentencia Gaygusuz, datada de 1996, en la que el Tribunal de Estrasburgo declara que la exclusión, por razón de nacionalidad, del beneficio de una prestación social vinculada al régimen de subsidio de desempleo, prevista por el ordenamiento austríaco, constituye una violación del mencionado art. 14 CEDH. El Tribunal entendió que, pese a existir un principio de reciprocidad entre Austria y Turquía, la ratificación del CEDH le obligaba a reconocer a todas las personas incluidas en los ámbitos objetivos de aplicación de los beneficios sociales sin discriminación por motivo alguno. En consecuencia, un trabajador que preste servicios en un EM del Consejo de Europa que ha ratificado el CEDH y, sin embargo, tenga la nacionalidad de otro EM al que no resulte de aplicación la regla de igualdad de trato de la CSER, por no haber procedido a la ratificación de este texto, puede acudir ante el TEDH, impetrando la violación de la prohibición de discriminación establecida en el Convenio de Roma. Por este lado, el derecho a la igualdad en materia de prestaciones sociales queda garantizado en el marco del CEDH, incluso aunque no lo sea por aplicación de la CSER. Ante un supuesto similar y como con acierto razona Flauss, la sinergia entre el Convenio y la CSE “ya no es analizable en términos de influencia, sino de sustitución”281.

278 Cfr. JIMENA QUESADA 2012.151 279 Muy clara es esta técnica en la decisión de inadmisibilidad adoptada por el TEDH en relación con la pérdida de beneficios sociales por rechazo de una oferta de empleo (decisión Schuitemaker 2010) 280 Vid. infra I.2 281 Cfr. FLAUSS 2004, 45

75

En un contexto semejante, no es de extrañar que el Comité gubernamental del Consejo de Europa declarara la necesidad de tener en cuenta “la jurisprudencia del TEDH para interpretar algunas disposiciones de la CSE”282 que, por este lado, se convierte en referencia obligada para la comprensión de las disposiciones de este último texto que concurran con las del Convenio. Y tampoco ha de llamar la atención que el propio CEDS comience a invocar, como fundamento de su criterio interpretativo, la configuración de la Carta como complemento del CEDH. En tal sentido, en la decisión FIDH c. Francia, el Comité afirmará que los “derechos de la Carta no constituyen un fin en sí mismo, sino que complementan los de la Convención (ap. 27), de modo que “ha de ser interpretada de manera que aporte vida y sentido (à donner vie et sens) a los derechos sociales fundamentales (ap. 29)283. La vigencia del principio de complementariedad permite, a la postre, “la alineación” del régimen de derechos de la Carta con los de la Convención284. 38. Probablemente, el cambio de actitud del TEDH hacia el CEDS ha sido, al menos al principio, más prudente, habiéndose articulado prácticamente la integridad del diálogo a propósito del art. 11 del Convenio, que reconoce en su número 1 el derecho de asociación sindical. Conforme ha sido recordado en apartado anterior, el Tribunal de Estrasburgo vino entendiendo que este precepto consagraba, desde luego, el derecho de sindicación, pero no garantizaba ni a los sindicatos ni a sus miembros un determinado tratamiento por parte del Estado, descartando, en consecuencia, que del precitado pasaje convencional pudieran deducirse “elementos necesariamente inherentes” al derecho a la sindicación285, tales como el derecho a la consulta, el derecho a la negociación colectiva o el derecho de huelga286. El inicio del diálogo del TEDH con respecto al CEDS comienza a perfilarse de maneta tímida a propósito de la interpretación de las cláusulas de sindicación obligatoria. En la primera de las ocasiones que hubo de afrontar esta problemática, el Tribunal de Estrasburgo no hizo mención alguna a la CSE287; pero no fue ésta, sin embargo, la senda posteriormente proseguida. En tal sentido, la sentencia Sigurdur A. Sigurjónsson, datada en el 1993, destaca el creciente consenso apreciable a nivel internacional sobre la no conformidad con el derecho de afiliación sindical de las prácticas del closed shop, haciendo constar que, a pesar de que el art. 5 de la CSE no contiene una expresa prohibición, “el Comité de expertos independientes, encargado de velar por la 282 Undécimo Informe, 95 (cit. por FLAUSS 2004, 46) 283 Vid. Reclamación Colectiva 14/2003 (Federación internacional de ligas de derechos humanos c. Francia), resuelta por decisión de fondo de 7-9-2004. Un comentario a esta decisión en AKANDJI-KOMBÉ 2004. Para un estudio más amplio del principio de complementariedad, vid. NIVARD 2012, 108 284 De ahí que, en el marco de la decisión citada en nota anterior, el Comité inaplica las restricciones del ámbito subjetivo estatuidas por la propia Carta (Vid. Anexos a las dos versiones), aplicando el derecho social en litigio (asistencia sanitaria) a extranjeros en situación irregular, aproximándose de este modo al ámbito subjetivo de la Convención. Vid. NIVARD 2012, 111 285 Cfr. sentencia citada Syndicat National de la Police belge (ap. 38) 286 Entre otras, respectivamente, sentencias Syndicat National de la Police belge, Syndicat suedois des conducteurs de locomotives y Schmitd and Danhlstróm 287 Sentencia Youg, James and Webster

76

observancia de la Carta, estima que este instrumento engloba un derecho negativo” (ap. 35), habiendo desaprobado en diversas ocasiones las cláusulas de la sindicación obligatoria288. Sin demérito de estos esfuerzos iniciales, el proceso de real y efectiva apertura de un diálogo entre los órganos de control a examen madura y se consolida en la primera década del presente siglo; en un momento que coincide con la revisión por el Tribunal de Estrasburgo de la doctrina tradicional en materia de libertad sindical y que, en su mayor parte, se efectuará sobre la base de la doctrina sentada por el CEDS al interpretar los arts. 5 y 6 de la CSE289. Al menos desde un prisma temporal, el proceso lo inicia la sentencia de 2002 Wilson, National Union of Journalists and others en la que, a pesar de descartarse que la inexistencia en el derecho británico de una obligación de negociar pueda calificarse como lesiva del art. 11 CEDH (ap. 45), estima finalmente la violación de este precepto por la decisión de los empresarios de materializar ofertas económicas a los trabajadores destinadas a que estos renuncien a sus derechos sindicales importantes; o, en otras palabras, medidas enderezadas a suprimir “de manera efectiva la capacidad para un sindicato de luchar por la protección de los intereses de sus miembros” (ap. 48). Y en relación con esta declaración, la mencionada sentencia recuerda de manera expresa las críticas que tal regulación mereció por parte del CEDS (aps. 32-33)290. A partir de la esta sentencia, el TEDH ha venido invocando de manera sistemática y reiterada la CSE y la doctrina del CEDS en las controversias del art. 11 CEDH sometidas a su conocimiento y sustanciación291. En tal sentido, y sin otra pretensión que recordar algunas de las resoluciones recientes más significativas, la sentencia ASLEF 292, con ocasión de enjuiciar la conformidad de una disposición del derecho británico que establecía de manera tasada los motivos que permitían a un sindicato rechazar la solicitud de afiliación de una persona, recuerda que el CEDS ya ha señalado en distintas ocasiones que dicha disposición constituye una restricción excesiva del derechos de las organizaciones sindicales a establecer sus condiciones de afiliación (aps. 23-24). Por su parte, la sentencia Demir y Baykara (2008) reconoce, tras un atento examen de la doctrina del CEDS (49-50 y 148), que, a la vista “de la evolución del derecho del trabajo, tanto internacional como nacional”, la negociación

288 Esta sentencia cita de manera expresa las Conclusiones XII-1, 1988-1989. El CEDS ha venido elaborando, con posterioridad, una doctrina abiertamente contraria a las cláusulas de closed shop previas a la contratación, considerándolas como contrarias al art. 5 CSE. Vid. entre otras, decisión de fondo de 22-5-2003 adoptada en la Reclamación núm. 12/2002 (Confederación de empresas suecas c. Suecia). 289 Vid., con detalle, SAMUEL 2001, 109 (art. 5) y 145 (art. 6) 290 Para un comentario de la sentencia, vid. COLAVITTI 2002 291 Para un análisis más detenido de la jurisprudencia del TEDH sobre el art. 11, vid., entre otros, RENUCCI 2013, 179 y VAN HIEL 2013. En relación con las vinculaciones entre la libertad sindical y la negociación colectiva, vid. JACOBS 2013. Y respecto del derecho de huelga, DORSSEMONT 2013 292 Associated society of locomotive engineers and firemen

77

colectiva constituye un elemento esencial del derecho de sindicación (ap. 153), alterando así su tradicional jurisprudencia contraria al respecto293. En la sentencia Danilenkov y otros (2009), promovida por un grupo de trabajadores portuarios al servicio de una sociedad pública rusa que se quejaron de haber sido objeto de variadas discriminaciones laborales, el TEDH, en el capítulo dedicado a destacar “los textos internacionales pertinentes”, trae a colación dos relevantes criterios de la jurisprudencia CEDS a tenor de los cuales las legislaciones internas deben garantizar, de un lado, el derecho de sindicación, protegiendo a los individuos de “toute conséquence néfaste” derivada de la pertenencia a un sindicato o del ejercicio de actividades sindicales (ap. 103) y, de otro, que la reparación reconocida a las víctimas en caso de discriminación por motivos sindicales sea “efectiva, proporcionada y disuasoria (ap. 104). En la importante sentencia Matelly (2014)294, el TEDH hace un minucioso examen de la doctrina del CEDS en materia de afiliación sindical de los miembros de las fuerzas armadas, examinando en particular las conclusiones elaboradas con ocasión de la solución de dos controversias habidas en Francia respecto de los gendarmes. Pero tras constatar que el mencionado Comité, citando los trabajos preparatorios de la CSE, ha entendido que los Estados pueden establecer limitaciones e incluso exclusiones de la libertad sindical de los miembros de las fuerzas armadas295, menciona dos importantes recomendaciones, la primera de la Asamblea parlamentaria del Consejo de Europa296 y la segunda del Comité de Ministros297, en las que se insta a los EM a permitir a dicho colectivo adherirse a organizaciones independientes de defensa de sus intereses, debiendo de calificarse como restricciones inútiles y desproporcionadas las que no se encuentren suficientemente justificadas298. Notable relevancia tiene la discutida sentencia National Union of Rail, Maritime and Transport Workers (RMT), también del 2014, en la que el TEDH, con fundamento en su doctrina del “margen de apreciación”, estima que la prohibición que establece la legislación británica sobre las huelgas secundarias o de simpatía no constituye una violación del art. 11 CEDH299. Pero con independencia de la decisión adoptada, lo que me interesa ahora destacar es

293 Para un detenido examen de esa jurisprudencia, vid. apars. 140-145 de la sentencia a examen 294 La sentencia Matelly condena a Francia por no permitir a un grupo de gendarmes la constitución de una asociación profesional de carácter sindical, en base a la prohibición general, establecida en una ley de 2005 (que reproduce otra de 1972), de que los grupos profesionales militares constituyan o se adhieran a asociaciones de carácter sindical. Sobre la sindicación de los miembros de cuerpos de policía que ejercen, por consiguiente, funciones no militares, el TEDH se ha pronunciado en sentido favorable en numerosas ocasiones. Entre otras, vid. sentencias Demyr y Baykara, Enerji Yapi-Yol Sen y Çerikci 295 Reclamación 2/99 (Federación europea del personal de los servicios públicos contra Francia), decisión de fondo de 4 diciembre 2000 296 Recomendación 1742 (2006) 297 Recomendación CM/Rec (2010)4 de 24 febrero 2010 298 La sentencia ADEFDROMIL vuelve a condenar a Francia por haber negado, con fundamento en la misma legislación, la constitución de una organización de carácter sindical a unos militares, y no ya a unos gendarmes. Para mayor detalle, vid. POISSONIER 2014 299 Vid. un examen a fondo de este pronunciamiento vid. BOGG/EWING 2014

78

la invocación de la doctrina del CEDS en los dos motivos alegados por el sindicato recurrente: la celebración de una votación (ballot) antes de convocar la huelga (ap. 35) así como la prohibición de ese tipo de medida de acción colectiva, en relación a la cual el órgano de control de la CSE razonó que “the situation is not in conformity with article 6.4 of the Charter” (ap. 37)300. Finalmente, la muy reciente sentencia Junta Rectora Ertzainen Nazional Elkartasuna desestima la violación del tan citado art. 11 CEDH por denegación del derecho de huelga a la organización sindical de policía vasca, recordando al efecto los criterios defendidos por el Comité de Ministros del Consejo de Europa en una recomendación de 2001301 en la que se hizo constar que el art. 5 CSE ofrecía, en el caso de la policía, un margen de apreciación a los Estados, no resultando contraría al mencionado texto y a la jurisprudencia recaída con motivo de su interpretación “la prohibición total del derecho de huelga”(ap.10) . 5.3. Las interacciones entre el TJUE y el CEDS: entre la indiferencia y la “comunitarización” 39. Ningún otro supuesto de interacción entre los órganos de control de los textos internacionales que articulan el constitucionalismo laboral europeo evidencia una asimetría tan pronunciada como la existente entre el TJUE y el CEDS. La progresiva pronunciada “comunitarización” que ha ido experimentado la jurisprudencia elaborada por el CEDS302 ha sido correspondida por el Tribunal de Luxemburgo, en sentido inverso, por una respuesta de notable indiferencia. La primera de estas manifestaciones vino motivada, inicialmente, por el interés mostrado por el CEDS en precisar el contenido de algunas de las previsiones establecidas en la CSE a la luz del desarrollo llevado a cabo por el derecho comunitario. El art. 3.1 CSE, a tenor del cual las partes contratantes se comprometen a “promulgar reglamentos de seguridad e higiene”, ofreció la ocasión para que el Comité se remitiera, para definir el contenido de los riesgos laborales, a concretas normas comunitarias de derecho derivado303. Un mayor impacto del derecho comunitario adviene en aquellos supuestos en los que el CEDS es interpelado a fijar “un umbral de protección” que, sin embargo, ya se encuentra definido en ese sistema jurídico; máxime, conforme razona con acierto Flauss, si dicho “umbral es garante de una protección reforzada”304. La regla contenida en el art. 7.1 de la CSE, versión 1961, ilustra ahora de manera ejemplar una segunda fuente de comunitarización de la doctrina del CEDS, habiendo sido sustituida esa regla, que fija en quince años la edad 300 CEDS Conclusiones XIX-3, 2010 301 Recomendación CM/Rec (2001)10, de 19 septiembre de 2001 302 La expresión la utiliza FLAUSS 2004, 51 303 El CEDS procedió a reenviar particularmente a la Directiva Marco 89/391/CEE, de 12 de junio, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo. Vid. SAMUEL 2002, 65, y las conclusiones ahí mencionadas. 304 Cfr. FLAUSS 2004, 52

79

mínima de admisión al trabajo de los jóvenes en actividades que pongan en peligro “su salud, moralidad y educación”, por las revisiones contenidas en la norma comunitaria que eleva como regla general esa edad a los dieciocho años305. Por lo demás, la incidencia del derecho comunitario sobre la doctrina del CEDS se acentuará como consecuencia de la inteligencia expresada por los EM respecto del alcance del control llevado a cabo por el Comité. En ese sentido, resulta frecuente que un Estado manifieste, tras los informes emitidos por el CEDS, que su legislación procederá a adecuarse a las exigencias de la CSE con motivo de la transposición de la directiva comunitaria. Centrando ahora la atención en el reverso de la interrelación a examen, la mención por el Tribunal de Luxemburgo no ya de la doctrina del CEDS sobre los derechos sociales, sistemáticamente eludida, sino, más sencillamente, de la CSE, en cualquiera de sus versiones, se ha efectuado “con mesura y discreción y, en cualquier caso, en dosis homeopáticas”306. Limitando las referencias a los derechos laborales en sentido estricto, las sentencias Defrenne, Impact y Comisión c. Alemania constituyen algunas, pocas, excepciones a la general indiferencia mostrada por el TJUE hacia la CSE y sus órgano de control. En la primera de ellas, dictada en el marco de un litigio nacional en el que una azafata de una compañía aérea fue cesada de conformidad con las previsiones de su contrato, el TJCE se limita a recordar que la CSE, sin cita de precepto alguno, así como el Convenio núm. 111 OIT, consagran la prohibición de discriminación por razón de sexo (ap. 28). En la segunda, relativa a la interpretación de determinados artículos del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, las alusiones del TJUE resultan algo menos contenidas. Tras recordar que el entonces art. 136 del Tratado (actual 156 TFUE) dispone que la Unión y sus EM han de tener presentes, en el marco de los derechos sociales de la CSE (y de la Carta), los objetivos que seguidamente se identifican, recuerda que la Carta de Turín, en su Parte I, núm. 4, incluye el derecho de todos los trabajadores a una remuneración suficiente que “les proporcione a ellos y a sus familias un nivel de vida decoroso” (ap. 113)307. En la tercera, en fin, los jueces de Luxemburgo se refieren a la calificación que hace la CSER de la negociación colectiva como un derecho fundamental,

305 Vid. Directiva 94/33/CE del Consejo, de 22 de julio de 1994, relativa a la protección de los jóvenes en el trabajo. Con concreto, en las Conclusiones XIII-2, 85, el Comité señala como insatisfactoria la regulación de un país (Italia, en el caso) que, habiendo transpuesta normas comunitarias, fija en menos de 18 años la admisión a trabajos expuestos al benceno. Vid. SAMUEL 2002, 191 306 Cfr. FLAUSS 2004, 57 307 Algunas sentencias del TJUE invocado preceptos de la CSE, pero de carácter bien social bien mixto, las más de las veces con fines de determinación del derecho internacional no comunitario; esto es, en un contexto nominalista. Vid., a título de ejemplo, sentencias Blaizot, que plantea el problema de discernir si los estudios universitarios son o no susceptibles de entrar en el marco de la formación profesional, tal y como la regula el derecho comunitario, citando el art. 10 CSE, que se ocupa precisamente de la formación profesional (ap. 17), y Kiiski , en la que se menciona el contenido del art. 8.1 de la CSE en sus dos versiones (ap. 48) a propósito de la interpretación de dos directivas comunitarias: la 76/207/CEE, del Consejo, de 9 de febrero, relativa a la aplicación del principio de igualdad por razón de sexo en el empleo y la 92/85/CEE, de Consejo, de 19 de octubre, sobre la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y salud en el trabajo de la mujer embarazada

80

recurriendo a un juicio de ponderación, en lugar de jerarquización, entre este derecho y las libertades económicas. Este contexto de invisibilidad del TJUE hacia la CSE y su órgano de garantía, el CDES, resulta notablemente llamativo desde un punto de vista comparativo; a saber, en relación con la deferencia mantenida por el Tribunal de Luxemburgo con respecto al otro instrumento del Consejo de Europa, el CEDH, y su órgano de control, el TEDH. Ambos órganos jurisdiccionales han logrado construir un tradicional diálogo que puede calificarse como fluido. Sin perjuicio de retornar en breve sobre este concreto aspecto, lo que me interesa constatar es que esta situación de indiferencia no ha experimentado cambios significativos tras la aprobación de la Carta, en el seno de la Unión. Por este lado, no resulta aventurado entender que el TJUE no parece dispuesto a atribuir a la jurisprudencia del CEDS funciones de integración o de complemento de los derechos sociales y laborales contenidos en la citada Carta. Y ello, a pesar de que, como ya se argumentó, las Explicaciones del Praesidium reconoce a la CSE como fuente de inspiración de un buen número de los derechos laborales, en particular, y sociales, más en general308. 40. La existencia de dos instancias europeas llamadas a tutelar, al amparo de instrumentos jurídicos diferentes, los derechos sociales constituye la lógica consecuencia de una firme voluntad política de garantizar la protección de este tipo de derechos “a diversos niveles”309. No obstante, esta diversidad tiene algunos riesgos de tono no menor, ya detectados por la doctrina científica, que también ha sugerido la necesidad de introducir algunos cambios a fin de atenuar esos efectos negativos. De seguro, el riesgo más relevante consiste en las posibles contradicciones en que el CEDS y el TJUE puedan incurrir al conocer y sustanciar asuntos similares. En principio, pudiera pensarse que un escenario como el que se viene de describir es más teórico que práctico, no resultando viable en razón de la diversa naturaleza de las reclamaciones que suelen resolver el CEDS y el TJUE cuando están en juego derechos laborales o, más en general, sociales. Mientras que aquél interviene mediante la presentación por organizaciones de defensa de intereses económicos y sociales de reclamaciones colectivas, el ámbito natural de actuación de este otro son las cuestiones prejudiciales, que en la inmensa mayoría de las ocasiones tienen pleitos con sujetos individuales. Sin embargo y como con toda razón se ha argumentado, la oposición entre “colectivo” e “individual” no es decisiva. Y no lo es por cuanto, si bien el Protocolo de 1995, al utilizar la expresión “situaciones”, está contemplando presuntas vulneraciones de alcance general, en realidad también está incluyendo a personas identificables o, si se prefiere, a “grupos de individuos”310.

308 Vid. infra II.4.1.B 309 Conforme con esta idea MARTÍNEZ OTERO 2009, 290 310 Vid. AKANDJI-KOMBÉ 2006, 401. Aun cuando éste autor reflexiona sobre las relaciones entre el TEDH y el CEDS, esta conclusión me parece igualmente predicable de las interrelaciones entre el TJUE y el CEDS

81

El supuesto más próximo a una posible colisión de jurisprudencias sociales tuvo lugar con motivo de sendas reclamaciones (reclamación colectiva y cuestión prejudicial) interpuestas ante el CEDS y el TJUE en relación con una norma de la legislación francesa en materia de cómputo del tiempo de trabajo efectivo respecto de los períodos de descanso y del derecho a la salud311. En concreto, esta regulación caracterizaba las guardias localizadas, prestadas en ciertos centros sociales y médico-sociales, como un tiempo intermedio entre el tiempo de trabajo y el descanso. Frente a esta configuración, la CGT, organización sindical francesa que tiene la condición de representativa, interpuso una reclamación ante el CEDS, que entendió que la asimilación de los períodos de presencia con los períodos de descanso vulneraba los apartados 1 y 5 del art. 2 de la CSER312. Con motivo de un litigio iniciado por un trabajador contra la mencionada asimilación, el Consejo de Estado francés planteó una cuestión prejudicial ante el TJUE sobre la compatibilidad de la citada regla con una norma comunitaria313. En su sentencia314, en la que no hay la menor alusión directa o indirecta ni a la CSER ni a la decisión adoptada con anterioridad por el CEDS, el TJUE considera que el criterio de equivalencia resulta, en efecto, contrario al derecho comunitario. En suma, las dos decisiones concluyeron con la descalificación jurídica de la ordenación de las guardias localizadas315. Sin embargo, y ello es lo más llamativo, esta descalificación quedó fundamentada por cada resolución en normativas distintas, fundamentación ésta especialmente criticable en el pronunciamiento del TJUE, dado que, al tiempo de su resolución, había transcurrido más de un año desde que el órgano de control de la CSER adoptara su decisión. En todo caso, esta omisión constituye, de seguro, la prueba más fehaciente de la indiferencia que el Tribunal de Luxemburgo muestra hacia la doctrina elaborada por el Comité encargado de velar por los derechos sociales en el espacio europeo; e, incluso, una deliberada voluntad de prescindir de la propia CSE como texto de tutela de los derechos fundamentales de orden social y laboral. 5.4. Las interacciones entre el TJUE y el TEDU: un diálogo fluido 41. En la ya dilatada construcción del sistema europeo de protección multinivel de los derechos fundamentales, el TEDH y el TJUE han 311 La norma en cuestión era el art L. 212-4 del Code du travail, en la versión introducida por la Ley 37/2000, de 19 de enero de 2000, relativa a la reducción fraccionada del tiempo de trabajo (Ley Aubry II), más tarde modificada por la Ley 47/2003, de 17 de enero de 2003, relativa a los salarios, al tiempo de trabajo y al desarrollo del empleo (ley Fillon III). Sobre el contenido de estas normas, vid., por todos, PELISSIER/SUPIOT/JEAMMAUD 2008, 882 312 Reclamación colectiva 22/2003 (Confederación General del Trabajo c. Francia), decisión de fondo de 8 diciembre 2004. Los preceptos calificados como lesionados comprometen a las partes contratantes a adoptar las medidas necesarias para, de un lado, “fijar una razonable duración diaria y semanal de las horas de trabajo (…)” (art. 2.1) y, de otro “garantizar un reposo semanal (…)”. 313 La Directiva 93/104/CE del Consejo, de 23 de noviembre de 1993, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo 314 Sentencia Dellas (Abdelkader). Para un análisis de esa sentencia, vid. COSIO 2006 315 Para un examen más a fondo de la controversia entre estas dos resoluciones, vid. MARTÍNEZ OTERO 2009, 292. También JIMENA QUESADA 2009, 398

82

desempeñado un papel relevante; hasta el punto, que ambos tribunales han logrado con su jurisprudencia una intensa y entrecruzada consolidación (cross-fertilization)316. Desde que las tan citadas y comentadas sentencias Stauder, Internationale Handelsgesellschaft y Nold empezaran a reconocer la vigencia y protección en el ámbito de la entonces CEE de los derechos fundamentales, el TJUE ha venido considerando que el CEDH desempeña, en el ejercicio de su práctica jurisdiccional, una “función equivalente a la de un catálogo de derechos fundamentales formalmente reconocido”317. El contenido del Convenio de Roma pasaría así a formar parte del derecho comunitario en calidad de principio general, del mismo modo que la doctrina elaborada por el TEDH se integraría de manera ordinaria en la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo. En este tradicional escenario, no es de extrañar que la Carta de Niza reafirmara en su preámbulo que los derechos por ella enunciados emanan, en particular, “de las obligaciones internacionales comunes a los Estados miembros” contenidas, entre otros instrumentos, en el tan citado Convenio de Roma así como de la “jurisprudencia” del Tribunal de Estrasburgo. Y tampoco debe llamar la atención que los arts. 52.3 y 53 de la citada Carta formularan las cláusulas de salvaguardia en relación con el CEDH. Pero al margen de estas referencias normativas comunitarias, resulta obligado señalar que el TEDH también ha contribuido de manera activa a la emergencia y maduración de este diálogo judicial. Desde luego, no ha sido éste un diálogo que haya respondido siempre, a lo largo de medio siglo de vigencia, a principios de convergencia, habiendo destacado la doctrina la contenida rivalidad existente entre ambos; la “lucha soterrada entre ambos”318. Por ilustrar la aseveración con un ejemplo de sobra conocido, el TJUE consideró, en el asunto Hoescht, que el domicilio empresarial no se incluía en el ámbito de protección del derecho al respeto del domicilio familiar (art. 8 CEDH); pocos años después, sin embargo, el TEDH, en la sentencia Niemietz, defendió una interpretación contraria, que a su vez fue finalmente aceptada por el Tribunal de Luxemburgo en la sentencia Roquette Frères319. En todo caso, estas discrepancias fueron progresivamente superadas, habiendo entrado el TEDH, desde mediados de la década anterior del presente siglo, en una fase de “cooperación leal con el TJUE”, aceptando las singularidades que comporta el ordenamiento jurídico de la Unión320. Un buen ejemplo de esta inteligencia lo ofrece la sentencia Bosphorus, en la que el Tribunal de Estrasburgo hizo suya la doctrina de la equivalencia de protección de los derechos fundamentales, presumiendo que los EM de la Unión cumplen

316 Vid. MARTÍN Y PÉREZ DE NANCLARES 2012, 811 317 Cfr. RODRÍGUEZ IGLESIAS/VALLE GÁLVEZ 1997, 337 318 La expresión la utiliza SCIABARRA 2008, 293 319 Para un detallado examen de supuestos de discrepancia, vid. CONFORTI 2002. También y entre otros muchos, BILANCIA 2006, 268; LIPARI 2012, 99 y MARTÍN Y PÉREZ DE NANCLARES 2012, 812 320 Cfr., de nuevo, MARTÍN Y PÉREZ DE NANCLARES 2012, 811

83

las obligaciones derivadas del Convenio de Roma cuando aplican las normas establecidas en ese ordenamiento ap. 165). 42. Las observaciones que se vienen de formular se han elaborado desde una perspectiva que ha tomado en consideración la integridad de los derechos fundamentales, sin establecer diferenciación alguna en atención a su tipología. Es desde este prisma desde el que puede sostenerse la idea de que el diálogo entre los Tribunales de Estrasburgo y Luxemburgo ha transitado de un inicial estado de rivalidad oculta a una situación de convergencia abierta. Pero no es esta una conclusión que pueda predicarse de la comunicación mantenida en relación con los derechos fundamentales de carácter laboral. En este concreto ámbito, el diálogo ha sido prácticamente inexistente, al menos hasta fechas relativamente recientes, no resultando tarea difícil identificar las concretas razones de esta falta de conversación, todas ellas vinculadas al ámbito de imputación normativa de los derechos sustanciados por ambos tribunales. Por lo pronto y como ya se ha tenido ocasión de razonar en reiteradas ocasiones, el Convenio de Roma tan solo enuncia dos concretos derechos fundamentales de naturaleza laboral: la prohibición del trabajo forzoso y la libertad sindical. De conformidad con lo que ya se ha tenido oportunidad de argumentar321, el TEDH ha mantenido, respecto del segundo de estos derechos, una interpretación enormemente restrictiva, limitando el ámbito de protección de la libertad sindical a los derechos de afiliación individual o, en otras palabras acaso más precisas, excluyendo de dicho ámbito los derechos de dimensión colectiva, tanto los de carácter organizativo como, señaladamente, los de actividad, tales como la negociación colectiva o la huelga. Desde el lado del TJUE, la ausencia en la UE de un catálogo de derechos fundamentales y, sobre todo, la articulación de la competencia de la propia Unión respecto del derecho de sindicación y negociación colectiva a través de técnicas de coordinación, propias del soft law322, terminan de dar cuenta de las prácticamente nulas posibilidades de que ambos órganos jurisdiccionales puedan emitir resoluciones discrepantes. Sin embargo, la aprobación de la Carta y el subsiguiente reconocimiento en su título de IV, “Solidaridad”, de los derechos fundamentales de los trabajadores, de un lado, y la revisión por el TEDH de su doctrina en materia de derechos de libertad sindical, de otro, han determinado que el Tribunal de Estrasburgo comience a invocar con relativa frecuencia la Carta en aquellos supuestos en los que el derecho en juego del CEDH viene igualmente consagrado en ese otro texto internacional323. No es ésta, sin embargo, una conclusión rápidamente predicable en un sentido inverso. Como habrá ocasión de recordar con algo más detalle en

321 Vid. infra III. 4.2.B 322 Vid. art. 156 TFUE, anterior art. 140 TCE 323 Limitando la cita a sentencias relativas a la libertad sindical, vid., entre otras, Demir y Baykara (ap. 47), Matelly (ap. 37) y RMT (ap.37)

84

próximo epígrafe, la UE carece de competencias normativas sobre los derechos de sindicación y negociación colectiva entre empresarios y trabajadores, limitándose sus funciones a fomentar la colaboración entre los EM y a facilitar “la coordinación de sus acciones en los ámbitos de la política social” expresamente mencionados en Tratado (art. 156 TFUE). En un contexto normativo semejante, no resulta tarea fácil diseñar un escenario en el que el TJUE sea llamado a dictar un pronunciamiento en el que, más allá de las concesiones a la retórica del lenguaje, pudiera resultar necesario o, al menos, conveniente la mención del art. 11 del CEDH y de la jurisprudencia sobre el derecho ahí consagrado elaborada por su órgano de garantía. Una última reflexión resulta aún obligada. La anunciada adhesión de la Unión al CEDH, que ha quedado por el momento instalada en una vía muerta324, vino a suscitar en la doctrina científica un importante debate, discutiéndose, en lo sustancial, el futuro de la relación entre ambos órganos jurisdiccionales. Sin entrar en el fondo de este debate, creo que tiene razón quien, con vistas a preservar la naturaleza subsidiaria del mecanismo de protección de los derechos fundamentales propio del CEDH, ha argumentado que, en un escenario como el descrito, el Tribunal de Luxemburgo ocuparía, respecto del de Estrasburgo, “una posición análoga a la que tienen los tribunales supremos de los Estados miembros”325. Y todo ello, sin perjuicio de que una solución semejante probablemente generaría, al menos en sus fases iniciales, tensiones y recelos difíciles de predecir e, incluso, de solventar, pudiendo transformarse la vigente situación de convergencia pacífica en un estado de abierta conflictividad326. Con independencia de su futuro incierto, la eventual adhesión de la UE al CEDH tendría un escaso impacto, si alguno, en relación con los derechos fundamentales laborales. Es esta una consecuencia derivada de la acción combinada de dos factores. El primero deriva de la escasa densidad normativa de este texto internacional sobre este tipo de derechos, muy ceñida, conforme se ha dicho y repetido con insistencia, a la libertad sindical. Por su parte, el segundo trae causa y conecta con la limitada competencia que la Unión tiene precisamente respecto de los derechos de organización sindical y de negociación colectiva. Por expresar esta misma conclusión en otros términos: en la medida en que la adhesión de la UE al CEDH no comportaría per se una ampliación de las competencias de la propia Unión, las posibilidades de que sus instituciones, órganos y organismos regulen, apliquen o interpreten aquél derecho fundamental reconocido en el Convenio de Roma son de nada fácil concreción.

324 Vid.Infra I.3.4 325 Cfr. PASTOR RIDRUEJO 2010, 47 326 Vid. SIMON 2001, quien, al reflexionar sobre los efectos de esa anunciada adhesión, rubrica su trabajo con el metafórico título “je t´aime, moi non plus”?

85

6. Las asimetrías entre la densidad de los derechos laborales consagrados en el constitucionalismo europeo y la efectividad de su protección 6.1. El diseño institucional, como fuente principal de las asimetrías detectables 43. Las reflexiones que se han venido realizando a lo largo de la segunda parte de la presente exposición permiten extraer algunas conclusiones de interés de entre las que, a mi juicio, la más relevante es la notable consistencia normativa que en el doble espacio y parcialmente superpuesto de la Unión Europea y del Consejo de Europa tienen los derechos fundamentales del trabajador. Sin desconocer ni las resistencias que su reconocimiento formal y su ejercicio efectivo, al menos para determinados colectivos, pueden haber tenido y aún tienen en algunos países de uno y otro espacio territorial ni las ocasionales vulneraciones de los mismos por parte de los propios Estados327, no me parece aventurado afirmar que los derechos fundamentales de los trabajadores forman parte del marco constitucional social y democrático que se ha ido edificando en Europa, no sin fatigas, a partir de la década de los años sesenta del siglo pasado. Más aún. Estos derechos no solo pertenecen al código genético del constitucionalismo europeo; además, han actuado como uno de los más reseñables nutrientes del proceso de integración europea. En fin, la consagración por los textos transnacionales europeos de la iusfundamentalidad de unos derechos de titularidad de los trabajadores también ha colaborado y, sobre todo, está colaborando, a pesar de los constantes zarandeos aparecidos en la última década, a la conservación del pacto político fundante del Estado Social así como – y se trata de una afirmación a menudo, y en mi opinión, interesadamente descalificada o ignorada – al mantenimiento de la identidad, como activo sujeto político y social, tanto de quienes, a cambio de una retribución, participan decisivamente en el funcionamiento del sistema económico de mercado como de las organizaciones de representación y defensa de sus intereses. Aun siendo todo ello rigurosamente cierto, no es menos verdad que el constitucionalismo laboral europeo, enunciado por el momento el juicio desde una perspectiva general, está aquejado desde sus orígenes de un serio problema, consistente en la falta de correspondencia entre la densidad de los derechos que han sido reconocidos y la intensidad de su efectiva tutela. Como ya se ha tenido la oportunidad de acreditar, aquella primera ha alcanzado un notable nivel, mereciendo una valoración positiva tanto el mero enunciado de los derechos laborales consagrados como la concreta ordenación que de ellos llevan a cabo los textos reguladores, que las más de las veces han optado, con acierto, por acompañar al enunciado del derecho un contenido sustantivo que,

327 De forma abierta o difusa, las violaciones de los derechos laborales y, más en general de los derechos sociales, han acrecido durante la ya dilatada crisis económica aparecida a finales de la primera década del siglo XXI. Para un análisis de este fenómeno en España, vid. PISARELLO 2012

86

entre otros efectos positivos, garantiza su ejercicio conforme a las exigencias del principio de seguridad jurídica. Sin embargo, esta densidad normativa no ha mantenido una posición de simetría con la intensidad protectora; en otras palabras, el constitucionalismo europeo cuenta hoy con muchos derechos, pero en buena parte privados de la obligada tutela. La fuente principal de esta falta de correlación, de la que nace un caudal de trastornos, no trae causa en unas presuntas restricciones o limitaciones interpretativas, defendidas por los órganos encargados de garantizar el ejercicio y disfrute de los derechos fundamentales. Desde luego, ni los tribunales de Estrasburgo y Luxemburgo ni el Comité de la CSE han mantenido siempre y sin reservas ni matizaciones, en todos los supuestos sometidos a su conocimiento, las interpretaciones más extensas o favorables de los derechos en juego328. Pero al margen de este dato, que podría predicarse sin esfuerzo alguno de la mayor parte de los órganos encargados de preservar el disfrute de los derechos fundamentales, la comentada falta de equivalencia deriva de manera directa de razones estructurales, vinculadas con un deficiente diseño institucional predicable bien de los órganos de garantía bien del ámbito de aplicación de los propios derechos fundamentales laborales en el ámbito de la Unión. 6.2. El CEDS: órgano de garantía efectiva de los derechos laborales establecidos en la CSE 44. En anteriores apartados ya he tenido la ocasión de exponer con cierto detenimiento los problemas que la protección de los derechos laborales reconocidos en la CSE plantea, en sus versiones tanto original como revisada. No ha lugar, pues, a reiterar ideas ya desarrolladas329, bastando ahora con recordar el fracaso de las dos grandes y alternativas medidas propuestas para solventar estos déficits, ambas de carácter orgánico: de un lado, la creación, en el ámbito de la CSE, de un órgano jurisdiccional y, de otro, la constitución, en el seno del TEDH, de una Sección especializada, destinada a tutelar los derechos reconocidos en la propia CSE. Con todo y con ello, y como también se ha tenido ocasión de razonar330, la evolución de la doctrina elaborada por el CEDS así como la instauración del procedimiento de reclamaciones colectivas en el seno de la Carta Social Europea han terminado aproximando la tutela dispensada por este órgano de garantía con la protección de tipo jurisdiccional. Como con toda razón ha sido argumentado, este proceso de asimilación puede apreciarse desde una doble perspectiva331. Por lo pronto y desde un ángulo formal, el procedimiento de reclamaciones colectivas adopta una lógica contenciosa, ajustándose a las

328 Las ya citadas sentencias RMT, del TEDH, y las de Viking y Laval, del TJUE, ilustran de manera ejemplar esta idea 329 Vid., de manera señalada, infra II.4 330 Vid. infra III.5.1 331 Vid. ampliamente NIVARD 2012, 239

87

garantías o estándares comunes a los procedimientos de esta naturaleza: publicidad, celeridad y equidad. Pero desde un prisma material y respecto de este tipo de reclamaciones, la función jurisdiccional del CEDS parece difícilmente rebatible, calificación ésta que no queda en entredicho por la mera ausencia de vinculabilidad de sus decisiones. A pesar de estar desprovistas de la autoridad de la cosa juzgada, estas decisiones despliegan una efectiva aplicabilidad en la medida en que las constataciones de las vulneraciones por los Estados de los derechos alegados son sistemáticamente seguidas de las oportunas reformas legislativas o de la adopción de las pertinentes medidas que acomoden la legislación nacional a los derechos de la CSE o CSER calificados por el CEDS como lesionados332. De ahí que, en los supuestos de verificación de una violación, el Comité suela recabar el compromiso del Estado condenado de ajustar la situación nacional a las exigencias del texto europeo, al tiempo que manifiesta su confianza en que este mismo Estado comunique, en el siguiente informe relativo al artículo de la Carta que se considera como infringido, las medidas adoptadas, informándole sobre los progresos realizados al efecto333. La conclusión a extraer de las observaciones que vienen de exponerse es de fácil enunciado: aun cuando al CEDS no se le pueda atribuir la condición de órgano jurisdiccional en el sentido más canónico de la noción, la tutela de los derechos sociales consagrados en la CSE, en cualquiera de sus versiones, que ese órgano de garantía dispensa puede y debe calificarse como efectiva y operativa, no resultando razonable apreciar en la actualidad disfunciones, vinculadas a su diseño institucional, entre el reconocimiento de derechos y su activo disfrute. No es ésta, sin embargo, una conclusión que pueda extenderse al reproche de la baja intensidad protectora procedente de los diseños institucionales relacionados con las reglas reguladoras del ámbito de aplicación y protección de estos mismos derechos. En las reflexiones que siguen intentaré analizar esta segunda problemática, surgida, por cierto y es oportuno dejar ya sentada la idea desde un principio, de manera un tanto paradójica en el proceso de construcción, en el ámbito de la UE, de un texto, como la Carta, aprobado con la voluntad política de dotar de iusfundamentalidad a los derechos de todo tipo, apartándose así de la consolidada tendencia de diferenciar entre derechos civiles y políticos, de un lado, y derechos económicos, sociales y culturales, de otro, poniendo así entre paréntesis el principio de indivisibilidad de todos ellos. 6.3 Las limitaciones para una efectiva protección por el TJUE de los derechos laborales reconocidos en la CEDF

332 Vid., con la aportación de datos estadísticos acreditativos de esta aseveración, NIVARD 2012, 259 333 Una completa relación de las decisiones del CEDS en las que pueden encontrarse estas observaciones, en NIVARD 2012, 257. Sobre la situación de España en relación con el cumplimiento de la CSE, vid. SALCEDO BELTRÁN 2014 y CARDONA RUBERT 2014

88

45. Desde una perspectiva formal y conforme ya ha habido oportunidad de argumentar334, con la adopción de la Carta Europea de Derechos Fundamentales, la Carta, puede darse por concluido el fatigoso proceso de reconocimiento, en el ámbito de la hoy UE, de un catálogo de derechos fundamentales, en general, y en favor de los trabajadores, en particular; un proceso iniciado casi medio siglo antes, con motivo de la firma del Tratado de Roma que vino a reconocer el principio de igualdad retributiva por razón de sexo. El título IV de la Carta, que se encarga de agrupar unos derechos bajo la rúbrica de “Solidaridad”, enuncia una serie de derechos laborales que, desde hace tiempo, han venido tomando asiento en constituciones nacionales y en textos internacionales, como la CSE335. Más allá de este dato formal, es lo cierto que los jueces de Luxemburgo rara vez han tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el alcance y contenido de los derechos laborales fundamentales ahora recogidos en la Carta. Una lectura del informe sobre la aplicación de la Carta pone de relieve que ésta se encuentra cada vez más presente en las decisiones del TJUE. Pero los derechos a los que se recurre con más frecuencia son los relativos al acceso a la justicia (art. 47), a la protección de datos personales (art. 41) a la no discriminación (art. 21) y al derecho de propiedad (art. 17). Más aún, incluso la disposición que reconoce la libertad de empresa (art. 16) es más utilizada que el conjunto de derechos contenidos en el Título IV, “que encuentran reflejo solo en el 3 por 100 de las decisiones del Tribunal fundadas en la Carta”336. En un escenario como el tan brevemente descrito, el interrogante que de inmediato surge y al que es preciso dar respuesta es el de conocer las razones de la baja densidad de la jurisprudencia europea en materia de derechos laborales, en particular, y derechos integrados ahora en el título IV de la Carta, más en general. Desde luego y al estilo de los tribunales constitucionales nacionales, el TJUE también es, ahora y sin reserva alguna, un tribunal de derechos. En tal sentido y por ilustrar la aseveración con un ejemplo reciente, la sentencia Digital Rights Ireland Ltd ha declarado la violación de los arts. 7 y 8 de la Carta por una norma comunitaria sobre los derechos a la vida privada y a la protección de datos personales337 y, en consecuencia, ha decretado su nulidad. En suma, el TJUE ejerce con plenitud de jurisdicción la función de tutelar los derechos fundamentales formulados en la Carta. El problema reside en que, para que un derecho reconocido en la Carta pueda ser invocado ante el TJUE - y, con anterioridad, ante un juez nacional – es necesario que la controversia de origen aparezca vinculada a la aplicación de una norma perteneciente al derecho de la Unión. Esta exigencia ha de valorarse y ponerse en relación con algunos datos normativos y, adicionalmente, con una práctica jurisprudencial del propio Tribunal. 334 Vid. Infra, II.3.1 335 Vid. Infra III.4.1 336 Cfr. ORLANDINI 2015, 68, que maneja datos de un Informe de abril 2014 337 Directiva 2006/24/ del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2006, sobre la conservación de datos generales o tratados en relación con la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas de acceso público o de redes públicas de comunicaciones, por la que se modifica la Directiva 2002/58/CE

89

46. Por lo pronto y como ya se ha tenido la oportunidad de examinar con detalle338, la Carta, de conformidad con lo dispuesto en su art. 51.2, no crea ninguna competencia nueva en favor de la Unión ni modifica sus competencias, tal y como las mismas se encuentran definidas en los dos Tratados: en el de la TUE y en el TFUE. Desde luego, no entra en mi círculo de intenciones, ni la ocasión me lo permitiría, analizar con cierta profundidad las competencias de la Unión en materia laboral, tema éste dotado de una notable complejidad339. A los efectos que aquí importan, bastará efectuar algunas observaciones. Es de sobra sabido, por lo pronto, que las competencias de la UE se rigen por el principio atributivo, de manera que sus acciones provienen de las concretas atribuciones otorgadas por los EM, en el marco de los tratados, para el logro de objetivos compartidos. Así lo estatuye el párrafo primero del art. 1 del propio TUE que, tras declarar la voluntad de las partes contratante de constituir una “Unión Europea”, dispone que los EM la confieren “competencias para alcanzar sus objetivos comunes”. De su lado, el art. 2 TFUE enuncia una tipología de competencias, diferenciando entre las exclusivas, las compartidas y un tercer y heterogéneo tipo de competencias, que desarrolla funciones de coordinación y complemento. Ninguna materia de contenido laboral o, incluso y con mayor extensión, de dimensión social entra en el ámbito de las competencias exclusivas, más allá de la que afecta a la regulación de la libertad de circulación de los trabajadores en los EM de la Unión340. Por su parte, el art. 2 TFUE, tras definir en su núm. 1 la competencia compartida como aquella en la que la potestad legislativa corresponde a la Unión y a los EM, identifica en su núm. 2 los “ámbitos principales” en los que se aplicara esta categoría competencia, citando de manera expresa “la política social, en los aspectos definidos en el presente Tratado” (apar. b). En desarrollo de esta previsión, el art. 153.1 enuncia las materias de esta naturaleza pertenecientes al capítulo de competencia compartida, competencia ésta que se ejerce con observancia del principio de subsidiariedad341. De las once materias ahí citadas, algo más de la mitad entra sin esfuerzo en el ámbito material de los derechos que forman parte del constitucionalismo laboral y tienen, por consiguiente, su correspondiente fundamento en la Carta. En concreto, se trata de las siete siguientes: a) la mejora del entorno laboral para proteger la salud y seguridad de los trabajadores (ap. a); las condiciones de trabajo (apar. b); la protección de los trabajadores en caso de rescisión del contrato laboral (apar. d); la información y consulta a los trabajadores (apar. e); la representación y defensa de los intereses de los trabajadores y empresarios, “incluida la cogestión” 338 Vid. infra II.3.3 339 Para un estudio detallado de las competencias en materia social, vid., por todos, MIRANDA BOTO 2009. De manera sintética, MIRANDA BOTO 2012, 59 340 De conformidad con lo prevenido en el art. 2.1 TFUE, en relación con las competencias exclusivas solo la Unión tiene poder de legislar y de aprobar actos jurídicamente vinculantes. Por su parte, el art. 3 del mismo tratado menciona los ámbitos de esta modalidad competencial 341 Vid. MIRANDA BOTO 2009, 137

90

(apar. f)342 ; condiciones de empleo de los nacionales de terceros países que residan legalmente en el territorio de la Unión (apar. g) y, finalmente, la igualdad por razón de sexo en lo que respecta “a las oportunidades en el mercado laboral y al trato en el trabajo” (apar. i). De entre las materias que forman parte del catálogo que se viene de especificar, solamente tres han sido objeto de un desarrollo calificable como pleno: salud laboral343, información y consulta a los trabajadores344 e igualdad en el empleo por razón de género345. Adicionalmente, el desarrollo de dos materias, las relativas a las condiciones de trabajo346 y a la protección en caso de rescisión del contrato de trabajo347, lo ha sido de manera parcial y dispersa.

342 Pero tras formular esta previsión, este apartado dispone que todo ello “sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 5”. En breve aludiré a esta salvedad 343 En esta materia, resulta esencial la Directiva Marco 89/391/CEE, de 12 de junio de 1989, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo. Vid., por todos, GONZÁLEZ-POSADA MARTÍNEZ 1991. Adicionalmente y con fundamento en el art 16.1 de la Directiva Marco se ha promulgado una extensa serie de directivas específicas.(Vid. su relación en CASTRO ARGÜELLES 2005, 396, nota 84. 344 En este capítulo entran las siguientes directivas: i) Directiva 2002/14/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de marzo de 2002, por la que se establece un marco general relativo a la información y a la consulta de los trabajadores en la Comunidad Europea; ii) Directiva 94/45/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 1994, sobre la constitución del comité de empresa europeo o de un procedimiento de información y consulta en las empresas y grupos de dimensión comunitaria. La Directiva 2009/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de mayo de 2009, ha procedido a aprobar una versión consolidada y iii) Directivas 2001/86/CE del Consejo, de 8 de octubre de 2001, por la que se completa el estatuto de la Sociedad Anónima Europea en lo que respecta a la implicación de los trabajadores y 2003/72/CE del Consejo, de 22 de julio de 2003, por la que se completa el Estatuto de la sociedad cooperativa en lo que respecta a la implicación de los trabajadores. 345 Ciñendo la relación, conforme dice el art. 153.1.i) a la igualdad por razón de sexo en materia de empleo, ha de citarse la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación de principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación y que deroga y refunden hasta siete directivas anteriores, con sus respectivas modificaciones. Vid. Anexos I y II 346 Entre otras normas comunitarias, cabe mencionar en este área: i) Directiva 91/383 del parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de junio de 1991, por la que se completan las medidas tendentes a promover la mejora de la seguridad y salud en el trabajo de los trabajadores con una relación laboral de duración determinada o de empresas de trabajo temporal ii) Directiva 91/533/CE del Consejo, de 14 de octubre de 1991, relativa a la obligación del empresario de informar al trabajador acerca de las condiciones aplicables al contrato de trabajo o a la relación laboral; iii) Directiva 94/33/CE del Consejo, de 22 de julio de 1994, relativa a la protección de los jóvenes en el trabajo, modificada parcialmente por la Directiva 2007/30/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2007; iv) Directiva 91/81 del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa al Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial concluido por la UNICE, el CEEP y la CES; v) Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICEF y el CEEO sobre el trabajo de duración determinada y vi) Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo. 347 En la protección en caso de terminación del contrato de trabajo inciden, bien que limitadamente a su ámbito de imputación normativas las tres siguientes normas: i) Directiva 2001//31/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001,, sobre la protección de las legislaciones de los Estados miembros relativa al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresa, de centro de actividad 0 de partes de empresa o centro de actividad, que es el texto consolidado de la histórica directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14 de febrero de 1977, que fue modificada sustancialmente por la directiva 98/50/CE del Consejo, de 17 de julio de 1988; ii) Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1988, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los

91

De su lado, el art. 156 lista un grupo de materias en relación a las cuales la Comisión “fomentará la colaboración entre los Estados miembros y facilitará la coordinación de sus acciones en los ámbitos de la política social” tratados en el título X del propio TFUE y que son las que pasan a formar parte348, desde una inteligencia literal y sistemática del propio precepto, del bloque de competencias compartidas. En él se mencionan, entre otras y en lo que me interesa destacar, el empleo, el derecho del trabajo y “las condiciones de trabajo” y el derecho de sindicación y las negociaciones colectivas entre empresarios y trabajadores. Para concluir este rápido compendio de las competencias de la Unión en relación con las materias que pueden potencialmente incidir en la ordenación de derechos laborales calificados como fundamentales por la Carta, no puede eludirse la alusión a las materias excluidas. De conformidad con lo establecido en el art. 153.5 del TFUE, las disposiciones del presente artículo no se aplicarán “a las remuneraciones, al derecho de asociación y sindicación, al derecho de huelga ni al derecho de cierre patronal”. Procedente del Tratado de Maastricht, el precepto que se acaba de enunciar plantea algunos problemas de interpretación de tono no menor, el principal de los cuales es discernir su relación con algunas de las materias integrantes de otras modalidades competenciales. A mi juicio, la exclusión de los derechos de organización (libertad sindical) y actividad sindical (huelga) no entra en colisión con la configuración del derecho de sindicación y negociación colectiva como competencia de coordinación, ya que lo que impide el art. 153.5 es que la libertad sindical, el derecho de huelga y el cierre patronal puedan ser objeto de un desarrollo legislativo por la Unión, conjuntamente con el que ejerzan los EM. Dicho en otras palabras, las materias excluidas definen un espacio vedado al poder de los órganos legislativos de la Unión o, si se prefiere, se definen como materias de la exclusiva competencia de los EM. En todo caso, la exclusión de estas dos materias puede resultar redundante en atención al juego del principio atributivo. Por ilustrar la idea con un ejemplo sencillo, en la medida en que el art 153.1 no incluye en el bloque de las materias compartidas el derecho de huelga, la exclusión que efectúa el art. 153.5 tiene, más que un carácter innovador, una dimensión pedagógica o, como mucho, de contenido aclaratorio. No es ésta, sin embargo, una conclusión que pueda predicarse sin matizaciones respecto de una de las concretas áreas temáticas: “la remuneración”. Como ya se ha hecho constar, el TFUE configura las “condiciones de trabajo”, además de como una materia de posible ejercicio de facultades de coordinación (art. 156), como uno de los “ámbitos”349 en los que pueden desplegarse las competencias compartidas (art. 153.1.b). Dado que la despidos colectivos, y que derogan las dos precedentes: la 75/129/CEE del Consejo, de 17 de febrero de 1975, y la 92/56/CEE del Consejo, de 24 de junio de 1992 y iii) Directiva 2008/94/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2008, relativa a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario, y que deroga las precedentes en la materia, la primera de las cuales fue la Directiva 80/987/CEE de 20 de octubre de 1980. 348 No solo, aunque sí de manera señalada 349 Tal es la expresión empleada por el precepto a examen

92

retribución constituye la condición laboral por excelencia del contrato de trabajo, aquella que se erige como uno de los elementos definidores del contrato mismo, viniendo a adjetivar la propia noción del tipo de trabajo objeto del derecho del trabajo (“trabajo asalariado”), la exclusión de la remuneración ha de entenderse como una excepción a la regla general; esto es, la Unión puede “apoyar y completar la acción” de los EM respecto de las condiciones de trabajo, salvo en materia retributiva. Por este lado y probablemente, lo que está prohibiendo el TFUE es la posibilidad de fijar salarios mínimos en el territorio de la Unión. Las anteriores consideraciones no han tenido otra finalidad que la de delimitar el ámbito de aplicación y protección de los derechos laborales consagrados por la Carta. A estos efectos, me interesa ahora recordar que los derechos laborales fundamentales en sentido estricto enunciados en la Carta son: la libertad sindical (art.12.1), la información y consulta de los trabajadores en la empresa (art. 27), la negociación colectiva (art. 28), las acciones colectivas, incluida la huelga (art. 28), la protección en caso de despido injustificado (art. 30), unas condiciones de trabajo justas y equitativas, respetuosas con su salud y seguridad (art. 31.1) así como con su dignidad (art.31.1) y, en fin, la limitación de la duración máxima, los períodos de descanso diarios y semanales y un período de vacaciones anuales retribuidas (art. 31.2). A esta relación debe aún añadirse la prohibición de no discriminación (art. 21) y la igualdad entre hombres y mujeres (art. 23), derechos estos, sin embargo y como no puede ya ser de otro modo, se configuran conforme a un principio de transversalidad350. E igualmente es obligado volver a hacer constar que, en virtud de la previsión establecida en el art. 51.1 de la Carta y la abundante jurisprudencia recaída al respecto, el TJUE solo puede pronunciarse sobre la vigencia de un derecho fundamental “cuando aplique el derecho de la Unión; esto es y en lo aquí importa, cuando exista un vínculo suficiente entre la norma comunitaria y la norma nacional presuntamente lesiva del derecho fundamental alegado. En un escenario normativo como el expuesto, las posibilidades de invocación de vulneración por una norma nacional son limitadas. De entre ese amplio catálogo, los únicos derechos laborales que podrían entrar en el ámbito de aplicación de la Carta serían los siguientes: no discriminación, igualdad, información y consulta y condiciones de trabajo saludables y seguras. La ordenación jurídica de una norma nacional reguladora de cualquiera de los restantes derechos no activaría su protección a través del Tribunal de Luxemburgo, al margen y con independencia de la razón concreta: no haber regulado el derecho, a pesar de disponer de competencia legislativa351, quedar excluido el derecho de toda posible regulación352 o, en fin, entrar el derecho en el capítulo de las meras competencias de coordinación353.

350 Vid. infra III.4.1 351 Dada su condición de trabajo, esta razón resultaría aplicable a las vacaciones anuales retribuidas. Y también a la protección del despido de los trabajadores, con carácter general 352 Derecho de huelga o derecho a una remuneración justa y equitativa, por ejemplo 353 Tal sería el caso de la negociación colectiva

93

47. Una segunda circunstancia también contribuye a reducir las posibilidades de aplicación de los derechos fundamentales laborales reconocidos en la Carta. En art. 52.5 del texto de la Unión establece una relevante distinción, diferenciando, en el seno de la propia Carta, “derechos”, de un lado, y “principios”, de otro. Esta diversificación ya estuvo presente en las deliberaciones de la elaboración de la primera versión de la Carta, cuyo Preámbulo “se cerraba con una frase un tanto enigmática”354 del tenor siguiente: “En consecuencia, la Unión reconoce los derechos, libertades y principios enunciados a continuación (…)”. En el decir de algún destacado miembro encargado de la redacción de la Convención, la introducción de esta diferenciación fue uno de los principales argumentos para alcanzar un consenso, especialmente necesario respecto del capítulo social de la Carta355.Como señala el Abogado General Cruz Villalón en las Conclusiones al asunto AMS, los autores de la Carta confiaron en la experiencia de algunos EM, donde una distinción similar había permitido “una justiciabilidad plena de los derechos y una justiciabilidad reducida, o en algunos casos nula, de los llamados principios” (ap. 47)356. Las Explicaciones del Presidium de la Carta ofrecen la interpretación de la regulación de esta distinción, comenzando por recordar que, ex art. 51.1, los derechos deberán respetarse, mientras los principios deben observarse, pudiendo estos últimos ser aplicados mediante “actos legislativos y ejecutivos adoptados por las instituciones, órganos y organismos de la Unión” así como por actos de los EM “cuando apliquen el Derecho de la Unión, en ejercicio de sus competencias respectivas” (art. 52.5). En consecuencia, y en el decir de las citadas Explicaciones, los principios solo merecen la atención de los tribunales “cuando se trata de la interpretación o revisión de dichos actos”, de manera que “no dan lugar a derechos inmediatos de acciones positivas de las instituciones de la Unión o de las autoridades” de los EM. La conclusión que de inmediato surge de una inteligencia como la expuesta es de fácil enunciado: la pertenencia de un determinado derecho fundamental a una u otra categoría arrastra unas consecuencias de primer orden, la principal de las cuales reside en que los principios, a diferencia de los derechos, no atribuyen posiciones jurídicas subjetivas inmediatamente exigibles ante los órganos jurisdiccionales. Pero el gran problema reside en el silencio mantenido por la Carta al identificar qué derechos fundamentales han de ser considerados, ex arts. 51.1 y 52.5, como derechos y cuáles otros, en cambio, como principios.

354 Cfr. MANGAS MARTÍN 2008, 846 355 Vid. BRAIBANT 2001, 44 356 Las conclusiones mencionan, a renglón seguido (ap. 48), esas experiencias de derecho comparado, citando las constituciones irlandesa (directive principles of social policy), la española (“principios”, art. 53.3), la francesa, al interpretar el Consejo constitucional la expresión constitucional “objetivos de valor constitucional”, la austríaca (“objetivos constitucionales”, arts. 7.1 y 8.2) y, en fin, la alemana, que utiliza una expresión equivalente

94

Sin entrar en un análisis a fondo de esta distinción, que viene suscitando un intenso y denso debate doctrinal, y antes de intentar dar respuesta al interrogante que se viene de suscitar, no me parece impertinente efectuar algunas consideraciones que permitan contextualizar la tesis aquí mantenida sobre la baja intensidad protectora de los derechos laborales de la Carta. Por lo pronto, coincido de manera plena con la aseveración formulada por el Abogado General del TJUE en las ya mencionadas conclusiones al asunto AMS de considerar que, conforme a “la arquitectura de la Carta”, la categoría general por ella utilizada en su propia rúbrica, la de “derechos fundamentales”, ha de predicarse de todos sus contenidos. O, en otras palabras, a ninguna disposición de este texto, “en sus determinaciones sustantivas”, puede negársele la categoría de derecho fundamental, incluidas, por supuesto, aquellas que enuncian principios (ap. 44). En segundo lugar, y es esta una afirmación de mayor relevancia aún, los principios, de conformidad con la clásica formulación de Alexy entre regla y principio357, formulan mandatos a los poderes públicos a fin de que estos procedan a su optimización, mandatos que, a contraste con los derechos, no defines una situación jurídica, sino “unas materias generales y unos resultados que condicionan la actuación de todos los poderes públicos”358. En definitiva, la promoción de la aplicación de los principios por parte de los poderes legislativos y ejecutivos de la Unión y de los EM no puede entenderse como “una potestad discrecional absoluta, sino como una posibilidad condicionada” a resultas del tajante mandato enunciado en el art. 51.1 de la propia Carta359. Retornando al interrogante anteriormente abierto, cabe recordar que las tan mencionadas Explicaciones de la Carta enuncian, a título meramente ejemplificativo, algunas disposiciones que formulan principios y otras que incluyen elementos pertenecientes a un derecho y a un principio, sin aclarar, no obstante y en este caso, la concreta adscripción. Ninguno de los ejemplos evocados como principios afecta al constitucionalismo laboral, aun cuando todos ellos se inscriben en el grupo de los derechos sociales, refiriéndose a los “derechos de las personas mayores” (art. 25), “a la integración de las personas discapacitadas” (art. 26) y a “la protección del medio ambiente” (art. 37). De su lado y respecto de las disposiciones invocadas como de factura jurídica mixta, algunas de ellas sí aluden a derechos laborales. Tal sucede con la referencia al principio de igualdad (art. 23), en la que, y en mi opinión, el párrafo primero es el que enuncia el derecho y el segundo el principio. Y también con la alusión a la “vida familiar y vida profesional” (art. 33), cuyo núm. 1 entra en el ámbito de los principios y el 2, que protege a toda persona contra “cualquier despido por causa relacionada por maternidad”, de un derecho laboral. Por el contrario, ninguna relación con los derechos laborales tiene la tercera y última de las

357 Vid. ALEXY 2001, 86. También vid., ZAGREBELSKY 1992, 70 y DWORKIN 1995, 72, quienes, sin embargo, manejan nociones de reglas y principios no exactamente coincidentes con las de Alexy. Un análisis de estas diferencias en ATIENZA/RUIZ MANERO 1996, 26 358 Los entrecomillados, en las conclusiones del Abogado General Cruz Villalón asunto AMS, ap. 50 359 Cfr. Conclusiones del Abogado General Cruz Villalón en el asunto AMS, ap. 60

95

ilustraciones de esta disposiciones complejas, alusiva al “acceso a los servicios de interés económico general”. Lo anterior razonado y con todas las dificultades que comporta la tarea de completar la naturaleza de los derechos fundamentales aborales enunciados en la Carta, defiendo las notables resistencias de la adscripción de todos ellos a una misma categoría. Instalando mi criterio en un sentido acorde con las Explicaciones, no me cabe la menor duda de la condición de derechos, en el sentido establecidos en el art. 51.1 de la Carta, de los siguientes derechos laborales: no discriminación en el empleo y la ocupación (art. 21), igualdad entre mujeres y hombres en el empleo y ocupación (párrafo primero, art. 23) y limitación de la duración máxima del trabajo a los períodos de descansos diarios y semanales, así como a un período de vacaciones anuales retribuidas (art. 31.2). Los demás derechos entran en la modalidad de principios. Así lo sugiere, en primer lugar, una interpretación del alcance en que el respectivo derecho/principio se formula, que puede calificarse como “considerablemente débil”360. La remisión que la Carta hace, en el momento de definir los derechos tratados en los arts. 27, 28 y 30, a los “casos y condiciones previstos en el Derecho de la Unión y en las legislaciones y prácticas nacionales“ muestra una explícita decisión del texto de confiar a los legisladores de la Unión y nacionales la tarea de concretar el contenido y los términos del ejercicio de esos derechos. Al margen de este primer argumento, también puede traerse a colación un segundo, de carácter sistemático ahora. Como bien recuerda el Abogado General del TJUE Cruz Villalón, en las tan citadas y brillantes conclusiones al asunto AMS, el grupo de derechos integrados en el título Solidaridad “incorpora mayoritariamente derechos considerados sociales por lo que hace a su sustancia” (ap. 55, cursiva suya). En suma, hay una fuerte presunción de que este segundo grupo de derechos laborales pertenecen a la categoría de principios, configuración ésta que, unida a los ya examinados problemas que derivan de las reglas de competencia de la Unión en materia de derechos laborales, contribuye a mermar aún más las posibilidades de tutela de estos derechos por el TJUE. 48. Por lo demás, y no es lo de menos, la propia jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo se ha encargado de manera reciente, en la sentencia AMS, de ilustrar, en modo expreso y terminante, la baja intensidad en la protección de los derechos fundamentales laborales reconocidos en la Carta. En el asunto resuelto por dicha sentencia, de indudable “relevancia constitucional 361, el Tribunal, más allá de sustanciar las concretas cuestiones de índole laboral sobre el derecho de información y consulta, podía y debía de haber reflexionado, tal y como le sugerían las conclusiones elaboradas por el Abogado General, sobre temas de tanta transcendencia como el sentido de las cláusulas horizontales de la Carta, la estructura de los derechos sociales en su 360 La expresión entrecomillada en las Conclusiones del Abogado General Cruz Villalón en el asunto AMS, ap. 54, bien que referida al art. 27 361 Conclusiones del Abogado General Cruz Villalón, ap. 3

96

dimensión multinivel o, en fin, la relación entre principios, derechos fundamentales y su protección efectiva en su condición de derechos subjetivos accionables. En concreto, la sentencia vino a sustanciar una cuestión prejudicial promovida por la Chambre Social de la Cour de Cassation relativa a la interpretación del art. L. 1111-3 del código francés del trabajo. La disposición nacional controvertida362 dio lugar a un litigio entre un empleador, la Association de mediation sociale, y diversas representaciones del sindicato CGT. Tras distintas y prolongadas vicisitudes procesales, el alto órgano jurisdiccional francés promovió cuestión prejudicial ante el TJUE, formulando una doble pregunta. La primera, la de mayor entidad constitucional, consistía en si resulta viable invocar en un litigio entre particulares el derecho relativo a la información y consulta de los trabajadores, reconocido en el art. 27 de la Carta, concretado por la Directiva 2002/14/CE, de 11 de marzo de 2002, a efectos de comprobar la conformidad con el derecho comunitario de la medida nacional de transposición de la indicada norma. En caso de que esta primera cuestión fuera respondida de modo afirmativo, la segunda se centraba en discernir si la norma comunitaria ha de interpretarse en el sentido de que se opone a una “disposición legislativa nacional que excluya del cómputo del personal de la empresa”, a los efectos de determinar el número de trabajadores, diferentes contratos atípicos o no estándar. Mediante un razonamiento de una enorme solidez jurídico constitucional 363 y tras un denso análisis por separado de las dos cuestiones formuladas, el Abogado General propone al TJUE que se dé respuesta al órgano promotor de la cuestión en el siguiente sentido: i) que el art. 27 de la Carta, concretado de “forma esencial e inmediata” por el art. 3.1, apartado 1, de la Directiva 2002/14/CE “puede ser alegado en un litigio entre particulares con las eventuales consecuencias de inaplicación de la normativa nacional” y ii) el citado artículo de la Carta, ante la imposibilidad de entenderse en un sentido conforme del derecho nacional, “debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que excluye a una categoría de trabajadores” del cálculo del número de empleados a los efectos de la norma comunitaria364. En la solución del asunto, el TJUE, en lugar de entrar en el examen de las numerosas y complejas cuestiones, tal y como se las había presentado en “plato de plata” el Abogado General365, dicta una sentencia minimalista, preñada de tópicos y estereotipos, huérfana de la consistencia interpretativa que el asunto merecía y en la que se renuncia a la elaboración de unos criterios acordes con el nuevo constitucionalismo europeo366. Efectuando un examen conjunto de ambas cuestiones, el Tribunal de Luxemburgo descarta 362 El precepto citado del CT excluye del cómputo de una serie de contratos de trabajo atípicos a los fines de determinación del derecho a constituir representaciones sindicales en el lugar de trabajo 363 Más propia de “un jurista de cultura anglosajona que no eurocontinental”, en el decir de CARUSO/PAPA 2014, 198. Vid. también, en el mismo sentido de valorar las conclusiones del AG Cruz Villalón, SCIARRA 2014, 133 364 Cfr. Conclusiones, ap. 98 365 La expresión, nuevamente, la utilizan CARUSO/PAPA 2014 205 366 Conformes con estas conclusiones, CARUSO/PAPA 2014, 200

97

que el art. 27 pueda ser invocado en un litigio a fin de “fundamentar la inaplicación de la disposición nacional no conforme con la Directiva 2002/14” (ap. 48), sin que una interpretación sistemática del precepto de la Carta y de las disposiciones de la directiva pueda desvirtuar esa “apreciación, puesto que, “no siendo este artículo suficiente por sí mismo para conferir a los particulares un derecho subjetivo invocable como tal, tampoco lo podría ser” en caso de esa interpretación sistemática (ap. 49). 49. Es de sobra sabido que la recesión económica habida en los últimos años ha dado lugar a la adopción por un buen número de EM de la Unión, señaladamente de los países del sur, incluido España, de diferentes paquetes de medidas de endurecimiento, extenso e intenso, de los derechos sociales, en general, y laborales, en particular, poniendo entre paréntesis la vigencia del Estado social y del pacto que le alumbró, con las consecuencias inherentes a esta crisis: ruptura de la paz social, incremento de las desigualdades sociales, debilitamiento de la cohesión social o descrédito de la acción política, por citar algunas de las más significativas. Hasta tal punto ha padecido el Estado del Bienestar que el presidente del Banco Central Europeo, el Sr. Draghi, no dudará en declarar, en entrevista concedida al Wall Street Journal el 4 de febrero de 2012, que “el modelo social europeo ha muerto”, ratificando así la propia defunción de los derechos que lo caracterizan367 . En unos escenarios normativo y económico semejantes, no es de extrañar las resistencias del TJUE a acometer una efectiva tutela de los derechos laborales fundamentales. O en otras palabras, tampoco debe causar sorpresa que la protección de esta categoría de derechos la hayan protagonizado algunos tribunales constitucionales, como el portugués y el italiano, y el CEDS. O por enunciar la idea con un mayor nivel de abstracción y apropiándome de la bien conocida expresión de Dworkin, la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea sigue sin tomar “los derechos en serio”, lo que comporta que “tampoco se esté tomando con seriedad el Derecho”368. 367 Cfr. ORLANDINI 2015, 58. La conclusión del Sr. Draghi ya se venía advirtiendo con anterioridad por amplios sectores de la doctrina. Vid., por todos, ZUFIAUR 2008 368 Cfr. DWORKIN 1995, 303

98

1. Bibliografía citada

- AA.VV. (2012): La constitución económica, en XVII Jornadas de la Asociación de Letrados del Tribunal Constitucional, Madrid (CEPC)

- ABRAMOVICH, V./ COURTIS,CH. (2002): Los derechos sociales como derechos exigibles, Madrid (Ed. Trotta)

- AKANDJI-KOMBÉ, J.F (2000): “L´application de la Charte sociale européenne: la mise en oeuvre de la procédure de réclamations collectives”, Dr. Social núms. 9/10, pp. 888-896

- AKANDJI-KOMBÉ, J.F. (2004): “”Actualité de la Charte sociale européenne. Chronique des decisions du Comité européen des droits sociaux sur les réclamations collectives”, RTDH núm. 57, pp. 225-244

- AKANDJI-KOMBÉ, J.F (2006): “Carta Social Europea y Convenio Europeo de Derechos Humanos: perspectivas para la próxima década”, Rev. Derecho Político núm. 67, pp. 387-407

- ALEXY, R. (2001): Teoría de los derechos fundamentales, 2ª reimp., Madrid (CEC)

- ALONSO GARCÍA, R. (2014): El juez nacional en la encrucijada europea de los derechos fundamentales, Cizur Menor (Civitas/Thomson Reuters)

- ALONSO GARCÍA, R./ SARMIENTO, D. (2006): La Carta de los derechos Fundamentales de la Unión Europea. Explicaciones, concordancias, jurisprudencia, Madrid (Civitas)

- ARAGÓN REYES, M. (1995): Libertades económicas y Estado social, Madrid (McGraw-Hill)

- ATIENZA, M./RUIZ MANERO, J. (1996): Las piezas del derecho, Barcelona (Ariel)

- BADINTER, R. (1998): “Du Protocole nº 11 au Protocolo nº 12”, en Mélanges en hommage de L.E. Pettiti, Bruxelles (Ed. Bruylant), pp. 103-112

- BARBAGELATA, H.H. (1985): El Derecho del Trabajo en América Latina, Madrid (MTSS)

- BASSOLS COMA, M. (1985): Constitución y sistema económico, Madrid (Tecnos)

- BELORGEY, J-M. (2007): “La Carta Social Europea del Consejo de Europa y su órgano de control: el Comité Europeo de Derechos Sociales”, Rev. de Derecho Público núm. 70, pp. 349-377

99

- BIGLINO CAMPOS, P. (2003): “Derechos fundamentales y competencias de la Unión: el argumento Hamilton”, ReDCE núm. 14, pp. 45-68

- BILANCIA, P. (2006): “Las nuevas fronteras de la protección multinivel de los Derechos”, ReDCE núm. 6, pp. 255-277

- BOBBIO, N. (1991): El tiempo de los derechos, Madrid (Sistema)

- BOGG, A./EDWING, K.D. (2014): “The implications of the RMT case”, Industrial Law Journal núm. 3, pp. 221-252

- BRAIBANT, G. (2001): La Charte des droits fondamentaux de l´Union européenne, Paris (Ed. Seuil)

- BRILLAT, R. (2004): “La actividad pre convencional y para convencional del Consejo de Europa en el ámbito de los derechos sociales”, en Jimena Quesada (Coord.), Escritos sobre derecho europeo de derechos sociales, Valencia (Tirant lo Blanch), pp. 17-33

- BRILLAT, R. (2009): “La Charte sociale européenne et son control d´application”, en Aliprantis, N. (Ed.), Les droits sociaux dans les instruments européens et internationaux. Défis à l´échelle mondiale, Bruxelles (Ed. Bruylant), pp. 37-54

- BURGORGUE-LARSEN, L. (2010): “Le destin juridiciare strasbourgeoise de la Charte des droits fondamentaux de l´Union européenne. Vices et vertus deu cosmopolitisme normatif”, en AA.VV, Hommage au Professeur J-P. Jacque, Paris (Dalloz), pp. 145-173

- BURGORGUE-LARSEN, L. (2013): “La formación de un derecho constitucional europeo a través del diálogo judicial” en Ferrer Mac-Gregor, E./Herrera García, A., Diálogo jurisprudencial en derechos humanos. Entre tribunales Constitucionales y Cortes Internacionales. In Memoriam de Jorge Carpizo, Valencia (Tirant lo Blanch), pp. 132-167

- BUSTOS GISBERT, R. (2013): “XV proposiciones generales para una teoría de los diálogos judiciales”, en Ferrer Mac-Gregor, E./Herrera García, A., Diálogo jurisprudencial en derechos humanos. Entre tribunales Constitucionales y Cortes Internacionales. In Memoriam de Jorge Carpizo, Valencia (Tirant lo Blanch), pp. 169- 218

- CALVANO, R. (2004), La Corte de Giustizia e la Costituzione europea, Padova (Cedam)

-CAMÓS VICTORIA (2014): “El contexto europeo de los ejes principales de las reformas en el mercado de trabajo en los EEMM de la UE desde el inicio de la crisis a la actualidad con una especial referencia al caso de Italia y Portugal”, RDS, num. 65, pp. 223-252

- CANO-PALOMARES, G. (2013): “El procedimiento ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: principales novedades desde la entrada en vigor del Protocolo 14 al CEDH”, en Queralt Jiménez, A. (Coord.), El Tribunal de Estrasburgo en el espacio judicial europeo, Cizur Menor (Ed. Aranzadi), pp. 27- 50

- CARDONA RUBERT, B. (2014): “La situación del estado español en relación con el cumplimiento de la Carta Social Europea”, RDS núm. 69, pp. 103-114

- CARUSO, B./PAPA, V. (2014): “Il percorsi accidantati della Carta del diritti fondamentali dell´UE… eppur la talpa scava”, Riv. Giuridica del Lavoro e della Previdenza sociale núm. 2, pp. 185-211

100

- CARUSO, B. (2008): “La integración der los derechos sociales en el espacio social supranacional y nacional: primeras reflexiones sobre los casos Viking y Laval”, RL núms. 15-16, pp. 29-56

- CASADEVALL, J. (2012): El Convenio Europeo de Derechos Humanos, el Tribunal de Estrasburgo y su jurisprudencia, Valencia (Tirant lo Blanch)

- CASSESE, S. (a cura di) (2011): La nuova costituzione económica, Bari (Laterza)

- CASTILLO DE LA TORRE, F. (2009): “La sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán del 30 de junio de 2009 relativa a la aprobación del tratado de Lisboa. Análisis y comentario”, ReDCE núm. 34, pp. 969-1010

- CASTRO ARGÜELLES, M.A. (2005): “Seguridad y salud en el trabajo (Directiva 89/391/CEE y directivas complementarias”, en García Murcia, J. (Dtor), La transposición del derecho social comunitario al ordenamiento español, Madrid (Ed, MTSS), pp. 394-411

- COHEN-JONATHAM, G. (1999): Aspects européens des droits de l´homme. Libertés et droits fondamentaux, Paris (Montchrestien)

- COLAVITTI, G. (2002): “La tutela della libertà sindacale nella Convenzione europea per la tutella dei diritti dell´uomo, tra premesse individualistiche e divieto de disparità di trattamento”, Giurisprudenza Costituzionale núm. 5, pp. 3363-3371

- CONSTANTINESCO, V. (2010): “La confrontation entre identité constitutionnelle européenne et identités cosntitutionnelle nationales: convergence ou contradiction?”, en AA.AA., Melanges en l´honneur de Philipp Manin. L´union européenne: Union de droit, Union des droits, Paris (Pedone), pp. 79-94

- CONTI, R. (2013): “CEDU, Costituzione e diritti fondamentali: una partita da giocare alla pari”, en Conti, R./Fuglia, R. (a cura di), Il diritto europeo nel dialogo delle Corti, Milano (Giuffré Ed.), pp. 165-276

- CONFORTI, B. (2002): “Note sui rapporti tra Diritto comunitario e Diritto europeo dei diritti fondamentali”, Riv. Int. dei Diritti dell´Uomo, anno XIII, núm. 2, pp. 425-433

- CORTEZO, J. (1983): “La no discriminación laboral por razón de sexo en la Comunidad Económica Europea”, Revista de Trabajo núm. 70, pp. 33-49

- COSIO, R. (2006): “L´orario di lavoro tra Corte di giusticia e legislatore comunitario: un dialogo tra sordi?”, Il Foro Italiano 2006, IV-9, pp. 217- 220

- DWORKIN, r. (1995): Los derechos en serio, Barcelona (Ariel)

- CRUZ VILLALÓN, P. (2006): “Unos derechos, tres tribunales”, en Casas Baamonde, M.E./Durán López, F./Cruz Villalón, J., Las transformaciones del Derecho del Trabajo en el marco de la Constitución española. Estudios en homenaje al profesor Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo Ferrer, pp. 1005-1025

- DE LA QUADRA-SALCEDO JANINI, T. (2015): “El papel del Tribunal Constitucional y de los Tribunales ordinarios en un contexto de tutela de los derechos fundamentales”, El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho núm. 52, pp. 34-59

101

- DE SCHUTTER, O. (2005): “L´affirmation des droits sociaux dans la Charte des droits fgondamentaux de l´Union européenne”, en Lyon-Caen-Caen, A./Lokiec, P. (Dirs.) Droits fondamentaux et droit social, Parais (Dalloz), pp. 145- 184

- DEBARGE, O. /GEORGOPOULOS, Th./RABAEY, O. (2008): La Constitution economique de l´Union Européenne, Bruxelles (Bruylant)

- DIEZ-HOCHSLEITNER, J. (2013): “El derecho a la última palabra: ¿Tribunales constitucionales o Tribunal de Justicia de la Unión?”, WP IDEIR núm. 17, pp. 1-37

- DÍEZ PICAZO, L.M. (2002): Constitucionalismo de la Unión Europea, Madrid (Cuadernos Civitas)

- DORSSEMONT, F. (2013): “The right to take collective action under artcile 11 EHCR”, en Dorssemont, F./Lörcher,K./Schöman, I., The European Convention on Human Rights and the employment relation, Oxford and Portland (Hart Publishing), pp. 333-366

- ÉPINEY, A. (2014): “Le champ d´appliction de la Charte de Droits Fondamentaux: l´arrêt Fransson et ses implications”, Cahiers de Droit Européenne núm. 2, pp. 283-303

- FERRAJOLI L. (2001a): “Derechos fundamentales” en De Cabo/Pisarello (Editores), Los fundamentos de los derechos fundamentales, Madrid (Ed. Trotta), pp. 19-56

- FERRAJOLI, L. (2001b):”Los derechos fundamentales en la teoría del Derecho” en De Cabo/Pisarello (Editores), Los fundamentos de los derechos fundamentales, Madrid (Ed. Trotta), pp. 139-196

- FERRAJOLI, L. (2001c): “Los fundamentos de los derechos fundamentales” en De Cabo/Pisarello (Editores), Los fundamentos de los derechos fundamentales, Madrid (Ed. Trotta), pp. 287-382

- FERRAJOLI, L. (2002): “Prólogo” a la obra de Abramovich, V./Courtis,CH. Los derechos sociales como derechos exigibles, Madrid (Ed. Trotta), pp. 9-17

- FIORAVANTI, M. (2009): Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las Constituciones, 6ª edic., Madrid (Ed. Trotta)

- FLAUSS, J.F (2004: “Las interacciones entre los instrumentos europeos relativos a la protección de los derechos sociales” en Jimena Quesada (Coord.), Escritos sobre derecho europeo de derechos sociales, Valencia (Tirant lo Blanch), pp. 35-62

- GARCÍA JIMÉNEZ, M. E. (1998): El Convenio Europeo de Derechos Humanos en el umbral del siglo XXI, Valencia (Publicaciones Universidad)

- GARCÍA PELAYO, M. (2009): “Consideraciones sobre las cláusulas económicas de la Constitución”, en Obras Completas, Madrid (CEC), vol. III, pp. 2855-2874

- GARCÍA ROCA, J. (2005):”El Preámbulo contexto hermenéutico del Convenio: un instrumento constitucional del orden público europeo”, en García Roca, J./Santolaya, P., La Europa de los Derechos: el Convenio Europeo de Derechos Humanos, Madrid (CEPC), pp. 21-45

- GARCÍA ROCA, J. (2010): El margen de apreciación nacional en la interpretación del Convenio Europeo de Derechos Humanos: soberanía e integración, Cizur Menor (Civitas/Thomson-Reuters)

102

- GONZÁLEZ GARCÍA, J.M. (2008): “Efectividad de los derechos fundamentales en el plano internacional: la ejecución en España de los dictámenes y decisiones internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales”, en De la Oliva Pastor, A. (Dir.), La Justicia y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, Madrid (Ed. Colex), pp. 361-382

- GONZÁLEZ PASCUAL, M. (2010): El Tribunal Constitucional alemán en la construcción del espacio europeo de derechos, Cizur Menor (Civitas/Thomson-Reuters)

- GORDILLO PÉREZ, L.I./TAPIA TRUEBA, A. (2014): “Diálogos, monólogos y tertulias. Reflexiones a propósito del asunto Melloni”, ReDCE núm. 22, pp. 7-24

- GONZÁLEZ-POSADA MARTÍNEZ, E. (1991): “El significado de la normativa comunitaria en materia de seguridad, higiene y salud en el trabajo. La Directiva 89/391/CEE”, Actualidad Laboral núm. 33, pp. 192-201

- GOYARD-FABRE, S. (1994): “Los derechos del hombre: orígenes y perspectivas”, en J.M. Sauca (Editor), Problemas actuales de los derechos fundamentales, Madrid (Universidad Carlos III/BOE), pp. 23-50

- GUAMÁN HERNÁNDEZ, A./NOGUERA FERNÁNDEZ, A. (2014): Derechos sociales, integración europea y medidas de austeridad: la UE contra el constitucionalismo social, Albacete (Ed. Bomarzo)

- HäBERLE, P. (1994): “El concepto de los derechos fundamentales”, en J.M. Sauca (editor), Problemas actuales de los derechos fundamentales, Madrid (Universidad Carlos III/BOE), pp. 81-126

- HäBERLE, P. (2009): “La regresiva ’sentencia Lisboa’ como Maastricht II anquilosada”, ReDCE núm. 6, pp. 397-429

- HARRIS, D. (1984): The European Social Charter, Charlottesville (University Press of Virginia)

- HERMU, R. (2003): Principe d´égalité et principe de non-discriminartion dans la jurisprudence de la Cour de Justice des Commnunautés Européennes, Paris (LGDJ)

- IRIBARREN VALDES, C. (Coord) (2000): Los derechos sociales fundamentales en la Unión Europea, Madrid (Friedrich Ebert & ICEI)

- IRURZUN MONTORO, F. (2012): “¿Una nueva reforma del Tribunal Europeo de Derechos Humanos?” WP IDEIR núm. 10, pp. 1-13

- JACOBS, A. (2013): “Article 11 ECHR: the right to bargain collectively under article 11 EHCR”, en Dorssemont, F./Lörcher,K./Schöman, I., The European Convention on Human Rights and the employment relation, Oxford and Portland (Hart Publishing), pp. 309-332

- JACOBS, F.G. (1975): The European Convention on Human Rights, Oxford (Claredon Press)

- JACOBS, F.G. (1992): “Is the Court of Justice a Constitucional Court?”, en Curtin /O´Keefe, Constitucional Adjudication in European Community and National Law. Essays for the Hon. Mr Justice T.F. O´Higgins, Oxford (Butterwoods), pp. 25-32

- JIMENA QUESADA, L. (1997): La Europa social y democrática de Derecho, Madrid (Dykinson)

103

- JIMENA QUESADA, L. (2006): “Retos pendientes del estado social español: en especial la ratificación de la Carta Social Europea revisada de 2006”, Nuevas Políticas Públicas núm. 2, pp. 40-71,

- JIMENA QUESADA, L. (2007): La jurisprudencia del Comité Europeo de Derechos Sociales. Sistema de reclamaciones colectivas, Valencia (Tirant lo Blanch)

- JIMENA QUESADA, l. (2009): “La Carta Social Europea y la Unión Europea”, ReEDF núm. 13, pp. 389-407

- JIMENA QUESADA, L. (2012): “La tutela de los derechos sociales: el espacio de la Unión y del Consejo de Europa”, en Cascajo Castro, J.L./Terol Becerra, M./Domínguez Vila, A./ Navarro Marchante, V. (Coords.), Derechos sociales y principios rectores, Valencia (Tirant lo Blanch), pp. 135-163

- JIMENA QUESADA, L./TOMÁS MALLÉN, B.S. (2007): “Hacia un estándar europeo común de igualdad: la contribución del Comité europeo de derechos sociales”, RDP núm. 68, pp. 339-359

- JIMÉNEZ CAMPO, J. (1999): Derechos fundamentales. Concepto y garantías, Madrid (Ed. Trotta)

- JIMÉNEZ GARCÍA, F. (2009). “La Carta Social Europea (revisada): entre el desconocimiento y su revitalización como instrumento de coordinación de las políticas sociales europeas”, Revista Electrónica de Estudios Internacionales núm. 17, (www.reei.org/index.php/revista/num17)

- LANDAU, E.C. (1985): The rigths of working women in the European Commnunity, Luxemburgo (Pub. de las CE)

- LASA LÓPEZ, A. (2011): Constitución económica y derecho al trabajo en la Unión Europea, Granada (Ed. Comares)

- LAVIEC, J.P. (1991): “La protection des droits économiques et sociaux de l´homme par l´Orgaanisation International du Travail”, Revue Universelle des Droits de l´Homme, pp. 61-69

- LECLERC, A. (1989): “El papel de los Gobiernos en la elaborafión, aplicación y evolución de la Carta Social Europea”, en Lezertúa, M./Vida Soria, J. (Editot.), La Carta Social Europea en la perspectiva de la Europa del año 2000, Madrid (MTSS), pp. 179-202

- LENAERTS, K. (2000): “Fundamental Rights in the European Union”, Europen Law Review núm. 6, pp. 575-600

- LEVADE. A. (2010): “Identitte constitutionnelle et exigence existentielle: comment concilier l´inconciliable”, en AA.AA., Melanges en l´honneur de Philipp Manin. L´union européenne: Union de droit, Union des droits, Paris (Pedone), pp. 109-128

- LIPARI, M. (2012): “Le difficoltá del dialogo tra ordinamento nazionale, comunitario e CEDU”, en Portaluri, P.L. (a cura), L´Europa del Diritti: i giudici e gli ordinamenti, Napoli (Ed. Scientifique Italiane), pp. 75-119

- LÓPEZ ESCUDERO, M. (2008): “Prohibición del abuso de derecho”, en Mangas Martín (Dir.), Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, Madrid (Fundación BBVA), pp. 870-879

104

- LÓPEZ GUERRA, L. (2013): “El sistema europeo de protección de derechos humanos”, en Bandeira Galindo, G.R./Urueña, R./Torres López, A., (Coords), Protección multinivel de Derechos Humanos. Manual, Barcelona (Univ. Pompeu Fabra), pp. 165-185

- LÓPEZ GUERRA, L. (2014): “Los Protocolos de reforma nº 15 y 16 del Convenio Europeo de Derechos Humanos” ReEDE núm. 49, pp. 11-29

- MACCORMICK, N. (1999): Questioning sovereignity. Law, State and practical Reasoning in the European Commomwealth, Oxford (Oxford University Press)

- MACÍAS CASTAÑO, J.M. (2014): La cuestión prejudicial europea y el Tribunal Constitucional. El asunto Melloni, Barcelona (Atelier)

- MAESTRO BUELGA, G. (2002): La constitución del trabajo en el Estado social, Granada (Comares)

- MANCINI, F. (2004): Democrazia e costitucionalismo nell´Unione Europea, Bologna (Il Mulino)

- MANGAS MARTÍN, A. (2008): “Articulo 52. Alcance e interpretación de los derechos y principos”, en Mangas Martín (Dir.), Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, Madrid (Fundación BBVA), pp. 826-851

- MARÍN AIS, J.R. (2013): “La adhesión de la Unión Europea al Convenio de Roma. El cumplimiento de las obligaciones derivadas del CEDH en el ordenamiento jurídico de la Unión Europea”, ReDCE núm. 44, pp. 233-276

- MARTÍN Y PÉREZ DE NANCLARES, J. (2008): “Nivel de protección”, en Mangas Martín (Dir.), Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, Madrid (Fundación BBVA), pp. 851-869

- MARTÍN Y PÉREZ DE NANCLARES, J. (2012): “Viejos y nuevos problemas en el espacio europeo de los derechos humanos: reflexiones a propósito de la necesaria cooperación judicial efectiva entre el TJUE y el TEDH”, en Cardona Llorens, J./Pueyo Losa, J./Rodríguez-Villasante y Prieto, J.L./Sobrino Heredia, J.M. (Edit.), Estudios de derecho internacional y derecho europeo en homenaje al Profesor Manuel Pérez González, Valencia (Tirant lo Blanch), pp. 791-820

- MARTÍN Y PÉREZ DE NANCLARES, J, (2012a): “El nuevo Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza de la Unión Europea”, ReECD núm. 42, pp. 397-431

- MARTÍN Y PÉREZ DE NANCLARES, J. (2014); “Cita con la ambición: el Tribunal de Justicia ante el desafío de la adhesión de la Unión al CEDH”, ReEDE núm. 48, pp. 379-399

- MARTÍN RODRÍGUEZ, P.J. (2014), “Sentencia 26/2014, de 13 de febrero, en el recurso de amparo 6922/2008 promovido por Don Stefano Melloni”, ReEDC núm. 48, pp. 603-622

- MARTÍNEZ OTERO, J. (2009): “Controversias jurisdiccionales en materia social en Europa. Potenciales divergencias entre el Comité Europeo de Derechos Sociales y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea”, ReEDF núm. 14, pp. 283-300

- MIGUEL BÁRCENA, J. (2011): El gobierno de la economía en la constitución española, Barcelona (Ed. Bosch)

105

- MILIONE FUGALI, C. (2012): “¿Es razonable que España no haya ratificado todavía la Carta Social Europea revisada en 1996?: algunas reflexiones sobre el estado de la cuestión”, Sevilla (Fundación Centro de Estudios Andaluces)

- MIRANDA BOTO, J.M. (2009): Las competencias de la Comunidad Europea en materia social, Cizur Menor (Aranzadi-Thomson Reuters)

- MIRANDA BOTO, J.M. (2012): “El ordenamiento jurídico social de la Unión Europea”, en Nogueira Guastavino, M./Fotinopoulos Basurko, O./Miranda Boto, J.M. Lecciones de derecho social de la Unión Europea, Valencia (Tirant lo Blanch) , pp. 59-82

- MODERNE, F. (2000): “La notion de droit fundamental dans les traditions constitutionnelles des Etats membres de l´Union Européen”, en Sudre, F./Labeyle, H. (Dirs.), Réalités et perspectives du droit communaiter des droits fondamentaux, Bruselas (Bruylant), pp. 35 y ss.

- MONEREO ATIENZA, C./ MONEREO PÉREZ, J.L. (Dirs.) (2012): La Europa de los derechos. Estudio sistemático de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, Granada (Ed. Comares)

- MONEREO PÉREZ, J.L. (1992-1993): “Carta comunitaria de derechos sociales fundamentales de los trabajadores”, REDT núms. 56 (I), pp. 843-897 y 57 (II), pp. 61-89

- MONEREO PÉREZ, J.L. (2012): “Nivel de protección”, en Monereo Atienza, J.L./Monereo Pérez, J.L. (Dirs.), La Europa de los derechos. Estudio sistemático de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, Granada (Ed. Comares), pp. 1396-1419

- MONTEIRO FERNANDES, A. (2013); “El impacto de la crisis en la situación laboral portuguesa”, RGDSS núm. 33 (versión on line)

- MONTESINOS PADILLA, c. (2013): “La evolución del TEDH: ¿hacia dónde se dirige el modelo convencional de tutela de los derechos humanos?”, en Queralt Jiménez, A. (Coord.), El Tribunal de Estrasburgo en el espacio judicial europeo, Cizur Menor (Ed. Aranzadi), pp. 51-84

- MORTATI, C. (1954): Il diritto al lavoro, Milán (Giuffré)

- MORTATI, C. (1972): Raccolta di Scriiti, vol. III, Milán (Giufré)

- MOUTON, J-D. (2010): “Réflexions sur la prise en consideration de l´identité constitutionelle des Etats membres de l´Union européenne”, en AA.AA., Melanges en l´honneur de Philipp Manin. L´union européenne: Union de droit, Union des droits, Paris (Pedone), pp. 145-154

- MOWBRAY, A. (2005): “The creativity of the European Court of Human Rights”, Human Rights Law Review núm. 1, V. 5, pp. 57- 79

- NIVARD, C. (2012): La justiciabilité des droits sociaux. Étude de droit conventionnel européen, Bruxelles (Ed. Bruylant)

- ORLANDINI, G. (2015): “Los derechos fundamentales de los trabajadores en la jurisp`rudencia del Tribunal de justicia de la Unión Europea”, RDS núm. 69, pp. 58-77

- PANUNZIO, S.P. (2005): I diritti fondamentali e le Corti in Europa, Napoli (Jovene Ed.)

- PASTOR RIDRUEJO, J.A. (2004): “La ineracción de los sistemas de protección de los derechos fundamentales”, en Alvarez Conde, E./Garrido Mayol, V. (Dirs.), La Constitución Europea, libro II, Los Derechos y libertades, Valencia (Tirant lo Blanch), pp. 1655-1667

106

- PASTOR RIDRUEJO, J.A. (2010): “Sobre la adhesión de la Unión Europea a la Convención de Roma” Cuadernos Europeos de Deusto, núm. 43, pp. 43-51

- PELISSIER, J./SUPIOT, A./JEAMMAUD, A. (2008): Droit du travail, 24º ed., Paris (Dalloz)

- PETTITI, Ch. (1977): “La Charte Sociale européenne révisée”, Revue trimestrielle de droit de l´homme núm. 29, pp. 11-16

- PÉREZ LUÑO, A.E. (1988): Los derechos fundamentales, 3º ed., Madrid (Tecnos)

- PÉREZ TREMPS (2013) : « La expriencia española de de aplicación de las Cartas Europeas de Derechos Humanos por el Tribunal Constitucional », en Ferrer Mac-Gregor, E./Herrera García, A., Diálogo jurisprudencial en derechos humanos. Entre tribunales Constitucionales y Cortes Internacionales. In Memoriam de Jorge Carpizo, Valencia (Tirant lo Blanch), pp. 397-413

- PESCATORE, P. (1980): “Le recours, dans la jurisprudence de la Cour de Justices des Communeatésw Européennes, a des normes déduites de la comparaison des Etats membres”, Rev. Int. Dr. Com., vol. XXXII, núm. 2, pp. 337-359

- PI LLORENS, M. (1999): Los derechos fundamentales en el ordenamiento comunitario, Barcelona (Ariel)

- PINELLI, C. (1996): “Judicial protection of Human Rights in Europe ant the Limits of a Jugde-made System”, en Predieri, A./Tizzano, A. (Dirs), Il Diritto dell´Unioner Europea, pp. 987-1013

- PINELLI, C. (2012): “La tutela multilivello dei diritti fondamentali nella prospettiva della giurisprudenza italiana. Una ricostruzione”, en AA.VV., Scritti in Onore di Alessandro Pace, vol III, Napoli (Ed. Scientifica) pp. 2377-2402

- PINELLI, C. /TREU, T. (a cura di) (2010): La Costituzione económica: Italia, Europa, Bologna (Il Mulino)

- PISARELLO, G. (2007): Los derechos sociales y sus garantías, Madrid (Ed. Trotta)

- PISARELLO, G. (2009): “La justiciabilidad de los derechos sociales en el sistema constitucional español”, en Pisarello, G./García Morales, A./Olivas Díaz, A., Los derechos sociales como derechos justiciables: potencialidades y límites, Albacete (Ed. Bomarzo), pp. 35-78

- PISARELLO, G. (2012): “Las garantías de los Derechos sociales”, en Requejo Rodríguez, P. (Coord.), Derechos Sociales, Oviedo (Ed, Universidad), pp. 51-77

- POIARES MADURO, M (2007): “Interpreting European Law. Judicial Adjudication in a context of Constitutional Pluralism”, European Journal of Legal Studies núm. 2, pp. 14-21

-POISSONNIER, Gh. (2014): “La fin de l´interdiction absolue des sindicats au sein des armées”, Recueil Dalloz núm. 44, pp. 2560-2565

- QUERALT JIMÉNEZ, A. (2008): La interpretación de los derechos: del Tribunal de Estrasburgo al Tribunal Constitucional, Madrid (CEPC)

- QUINTANILLA NAVARRO, B. (1996): Discriminación retributiva. Diferencias salariales por razón de sexo, Madrid (Marcial Pons)

- RAMM, T. (1989): Per una storia della costituzione del lavoro tedesca, Milán (Giuffré)

107

- RENUCCI, J-F. (2013): Droit européen des droits de l´homme. Droits et libertés fondamentaux garantis par la CEDH, 5ª ed., Paris (LGDJ)

- ROBIN-OLIVIER, S. (1999): “La référence aux droits sociaux fondamentaux dans le Traité d´Amsterdam”, Droit Social núm. 6, pp. 609-621

- RODRÍGUEZ, A. (2001): Integración europea y derechos fundamentales, Madrid (Civitas)

- RODRÍGUEZ IGLESIAS, G.C./WöLKER, U. (1987): “Derecho comunitario, derechos fundamentales y control de constitucionalidad: la decisión del Tribunal Constitucional Federal alemán de 22 de octubre de 1986”, Revista de Investigación Educativa núm. 3, pp. 667-685

- RODRÍGUEZ IGLESIAS, G.C./VALLE GÁLVEZ, A. (1997): “El derecho comunitario y las relaciones entre el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y los Tribunales Constitucionales nacionales”, ReDCE núm. 2, pp. 329-376

- RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M./FERNÁNDEZ LÓPEZ, M.F. (1986): Igualdad y no discriminación, Madrid (Tecnos)

- RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M. (1986): “La igualdad de remuneración entre trabajadores y trabajadoras y el art. 119 del Tratado de Roma”, RL núm. 1, pp. 159-186

- RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M. (2007): “Derechos sociales fundamentales y Unión Europea”, RL núm. 19, pp. 1-14

- RUGGIERO, A. (2004): Il bilanciamento degli interessi nella Carta del Diritti Fondamentali dell´ Unione Europea, Padova (Cedam)

- SAÍZ ARNÁIZ, A. (2013): “Tribunal Constitucional y Tribunal Europeo de Derechos Humanos: las razones para el diálogo”, en AA.VV., Tribunal Constitucional y diálogo entre tribunales. XVIII Jornadas de la Asociación de Letrados del Tribunal constitucional, Madrid (TC & CEPS), pp. 134-159

- SALCEDO BELTRÁN, M.C. (2014): “Reformas adoptadas frente a la cris económica y Carta Social Europea”, en Alfonso Mellado, C.L./Jimena Quesada, L./Salcedo Beltrán, M.C., La jurisprudencia del Comité Europeo de los Derechos Sociales frente a la crisis económica, Albacete (Ed. Bomarzo), pp. 97-238

- SALCEDO BELTRÁN, C. (2014): “Incumplimientos de la Carta Social Europea por España: Conclusiones XX-2 (2013)”, RDS núm. 66, pp. 217-243

- SAMUEL, L. (2002): Droits sociaux fondamentaux. Jurisprudence de la Charte sociale européenne, 2ª ed., Strasburg (Ed. du Conseil de l´Europe)

- SANTAMARÍA DACAL, A. (2009): “Una reflexión más sobre la primacía del derecho comunitario con ocasión de la sentencia Michaniki”, ReEDE núm. 30, pp. 223-241

- SANTIAGO REDONDO, K./VALDÉS DAL-RÉ, F. (2013): “El recurso de amparo” en Nogueira Guastavino.M./García Becedas, G., Lecciones de jurisdicción social, Valencia (Tirant lo Blanch) pp. 789-832

- SANTOLI, S. (2002): “La dissaplicazioni di leggi ordinarie in contrasto con la CEDU in Italia e in Francia”, Giurisprudenza Costitizionales., pp. 2227-2243

108

- SCIABARRA, V. (2008): Tra fonti e Corti. Diritti e principì fndamentali in Europa: profili costituzionali e comparati degli sviluppi sovranazionali, Padova (Cedam)

- SCIARRA, S. (2008) : « Viking y Laval : huelga, convenio colectivo y libertades fundamentales en le mercado europeo » RL núms. 15-16, pp. 7-28

- SCIARRA, S. (2015) : « Association de médiation sociale. El controvertido papel de los mprincipios funmdamentales de la UE y el punto de vista de la legtislación laboral », RDS, núm. 68, pp. 127-141

- SIMON, D. (2001): “Des influences réciproques entre CEJE e CEDH: Le t´aime, moi non plus?, en Olivier, D. (Ed.), Pouvoirs. Les cours européennes Luxembourg et Strasbourg, Paris (Seuil), pp. 31-49

- SUDRE, F. (1996): “Le Protocole additionnel a la Charte Socia Eopéenne prévoyant un système de réclamations collectives”, Revue General de Droit International Public núm. 3, pp. 715-739

- TEROL BECERRA, M. J. (2009): “La España de los derechos sociales en las Europas vistas desde las reformas estatutarias”, ReEDF núm. 13, pp. 95-130

- TOMÁS Y VALIENTE, F. (1989): “Los derechos fundamentales en la historia del constitucionalismo español”, en AA.VV., Introducción a los derechos fundamentales, vol. I, Madrid (Pub. Ministerio de Justicia), pp. 31-50

- TORRES DEL MORAL, A. (2010): “Realización del Estado social y constitución económica”, en Terol Becerra (Dir.), El Estado Social y sus exigencias constitucionales, Valencia (Tirant lo Blanch), pp. 19-124

- TORRES PÉREZ, A. (2009): Conflict of Rigths in the European Union. A theory of Supranational Adjudication, Oxford (University Press)

- TORRES PÉREZ, A. (2010): “La protección multinivel de los derechos fundamentales y la Carta de Derechos Fundamentales de la UE. ¿Incrementa la Carta los poderes de la UE para la regulación de derechos fundamentales?”, en AA.VV. La incidencia del Tratado de Lisboa en el ejercicio de las competencias autonómicas, Barcelona (Institut dÉstudis Autonòmics), pp. 277-307

-TORRES PÉREZ, A. (2013): “En defensa del pluralismo constitucional”, en Ferrer Mac-Gregor, E./Herrera García, A., Diálogo jurisprudencial en derechos humanos. Entre tribunales Constitucionales y Cortes Internacionales. In Memoriam de Jorge Carpizo, Valencia (Tirant lo Blanch), pp. 457-480

- TRIGUERO MARTÍNEZ, L.A. (2012): Los derechos sociales fundamentales de los trabajadores migrantes, Granada (Ed. Comares)

- TRYANTAFYLLOU, D. (2002): “L´interdiction de l´abus du droit en tant que principe général de droit communautaire”, Cahiers de Droit Européen núms. 5-6, pp. 611-632

- VALDÉS DAL-RÉ, F. (2003): “Los derechos fundamentales de la persona del trabajador”, en AA.VV., XVII Congreso Mundial de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Libro de Informes Generales, Montevideo (AUDTT & SIDTSS) 2003, pp. 37-160

109

- VAN HIEL, I. (2013): “The right to form and join trade unios protected by article 11 ECHR”, en Dorssemont, F./Lörcher,K./Schöman, I., The European Convention on Human Rights and the employment relation, Oxford and Portland (Hart Publishing), pp. 287-308

- VON UNGERNSTERNBERG, A. (2010): “L´arrêt Lisbonne de la Cour Constitutionnelle fédérale allemande”, Revue du Droit Public núm. 1, pp. 171-195

- VARDARO, G. (1982): Laboratorio Weimar, Roma (Ed. Lavoro)

- WALKER, N. (2003): “Late Sovereignty in the Europea Unión”, en Walker (ed.) Sovereignty in transition, Oxford (Oxford University Press), pp. 3-31

- WEDDERBURN, L. (1986): The worker and the law, 3ª ed., London (Penguin Books)

- WEILER, J.H. (1985): Il sistema comunitario europeo, Bologna (Il Mulino)

- WEISS, F./KAUPA, C. (2014): European Union Internal Market Law, Cambrigde (University Press)

- ZAGREBELSKY, G. (1992): Il diritto mite: legge, diritti, giustizia, Torino (Einaudi)

- ZILLER, J. (Dir.) (2003): L´Européanisation des droits constitutionnels à la lumière de la Constitution pour l´Europe, París (L´Harmattan)

- ZUFIAUR NARVAIZA, J.M. (2008): « El modelo social en la cuneta », RL núm. 21, pp. 17-38

110

2. Sentencias del TEDH

- Association de Défense des Droits des Militaires (ADEFDROMIL) c. Francia (2 octubre 2014)

- Associated Society of Locomotive Engineers and Firemen (ASLEF) c. Reino Unido (27 febrero 2007)

- Bosphorus Hava Yollari Turizm Ve Ticaret Anomim Sirketi c. Irlanda (30 junio 2005)

- Çerikci c. Turquía (13 julio 2010)

- Danilenkov y otros c. Rusia (30 julio 2009)

- Demir y Baykara c. Turquía (12 noviembre 2008)

- Enerji Yapi-Yol Sen c. Turquía (21 abril 2009)

- García Ruiz c. España (21 enero 1999)

- Gaygusuz c. Francia (16 septiembre 1996)

- Guzzardi c. Italia (6 noviembre 1980)

- Hirst c. Reino Unido (6 octubre 2005)

- Khan c. Reino Unido (11 mayo 2000)

- Klass et al. c. Alemania (6 septiembre 1978)

- Junta Rectora Ertzainen Nacional Elkartasuna (ER.N.E.) c. España (21 abril 2015)

- Lautsi c. Italia (18 marzo 2011)

- Loizidou c. Turquía (23 marzo 1993)

- Mamatkulov y Askarov c. Turquía (4 febrero 2005)

111

- Matelly c. Francia (4 octubre 2014

- National Union of Rail, Maritime and Transport Workers c. Reino Unido (RMT) (8 abril 2014)

- Niemietz c. Alemania (16 diciembre 1992)

- Obermeier c. Austria (28 junio 1990)

- Othman (Abu Qatada) c. Reino Unido (17 enero 2012)

. Paladi c. Moldavia (10 marzo 2009)

- Schenk c. Suiza (12 julio 1988)

- Schimdt and Dahlström c. Suecia (6 febrero 1976)

- Sigurdur A. Sijurjónsson c. Islandia (30 dejunio 1993)

- Syndicat National de la Police belge c. Belgica (27 octubre 1975)

- Sindicat Suedois des Conducteurs de Locomotives c. Suecia (6 febrero 1976)

- Soering c. Reino Unido (7 julio 1989)

- Young, James et Webster c. Reino Unido (13 agosto 1981)

- Wilson, National Union of Journalists y otros c. Reino Unido (2 julio 2002)

112

3. Decisiones del TJUE

- Advocaten voor de Wereld (VZW), asunto C-303/05 (3 mayo 2007)

- Annibaldi (Daniele), asunto 309/96 (18 diciembre 1997)

- Association de médiation sociale (AMS), asunto C-176/12 (15 enero 2014)

- Blaizot (Vincent), asunto 24/86 (2 febrero 1988)

- Bostock (Dennis Clifford), asunto C-2/92 (24 marzo 1994)

- Carpenter (Mary), asunto C-69/00 (11 julio 1002)

- CHEZ (CHEZ Razpredeleine Bulgaria AD), asunto C-83/14, (16 junio 2015)

- Comisión c. Alemania, asunto C-271/08 (15 julio 2010)

- Cordero Alonso (Anacleto), asunto C-81/05 (7 septiembre 2006)

- Defrenne (Gabrielle), asunto 149/77 (15 junio 1978)

- Dellas (Abdelkader), asunto C-14/04 (1 diciembre 200)

- Digital Rights Ireland Ltd y otros y Kärntner Landesregierung y otros, asuntos acumulados C-293/12 y C-594/12 (8 abril 2014)

- Edeka (Zentrale Edeka AG), asunto 245/81 (auto 15 agosto 1982)

- ERT (Elliniki Radiophonia Tileorassi Anonimi Etatiria), asunto C-260/89 (18 junio 1991)

- Familiapress (Vereinigte Familiapress Zeitungsverlags und vetriebs GmbH), asunto C-368/95 (26 junio 1997)

- Faust (Offene Handelsgellschaft in Firma Werner Faust), asunto 52/81 (28 octubre 1982)

113

- Fransson (Hans Akerberg), asunto C-617/10 (26 febrero 2013)

- Frico (Coöperatieve Melkproducentenbedrijen Noord-Nederland BA <Frico>), asuntos 424 y 425/85 (17 junio 1987)

- Geitling y otros, asunto 13/60 (18 mayo 1962)

- Hauer (Liselotte), asunto 44/79 (13 diciembre 1979)

- Hoechst AG, asuntos 46/87 y 27/88 (21 septiembre 1989)

- Iida (Yosjikazu), asunto C-40/11 (8 noviembre 2012)

- IMPACT, asunto C-268/06 (15 abril 2008)

- Internationale Handelsgessellschaft mbH, asunto 11/70 (17 diciembre 1970)

- Johnston (Marguerite), asunto 222/84 (15 mayo 1986)

- Julián Hernández (Víctor Manuel) y otros, asunto C-198/13 (10 julio 2014)

- Kamberaj (Servet), asunto C-571/10 (24 abril 2012)

- Karlsson (Kjell) y otros, asunto C-292/97 (13 abril 2000)

- Kiiski (Sari), asunto C-116/06 (20 septiembre 2007)

- Laval (Laval un Partneri Ltd), asunto C-341/05 (sentencia 18 diciembre 2007)

- Maurin (Jean-Louis), asunto C-144/95 (sentencia 13 junio 1996)

- Melloni (Stefano), asunto C-399/11 (26 febrero 2013)

- Michaniki AE, asunto C-213/07 (16 diciembre 2008)

- Mulder (J.M.) y otros, asuntos C-104/89 y C-37/90 (27 enero 2000)

- National Panasonic (UK), Limited, asunto 137/79 (26 junio 1980)

- Nisttahuz Proclava (Grima Janet), asunto C-117/14 (5 febrero 2015)

- Nold (J. Nold, Kohlen und Baustoffgrosshanlung), asunto 4/73 (14 mayo 1974)

- Österreichischer Rundfunk et al. , asuntos acumulados C-465/00, C-138/1 y C-139/01 (20 mayo 2003)

- Parlamento Europeo c. Comisión de las Comunidades Europeas, asunto C-413/04 (28 diciembre 2006)

- Pfleger (Robert), asunto C-390/12 (30 abril 2014)

- Roquette Frères SA, asunto C-94/00 (22 octubre 2002)

- Ruffert (Dirk), asunto C-346/06 (3 abril 2008)

- Rutili (Rolland), asunto 36/75 (28 octubre 1975)

- Schmidberger (Eugen Schmidberger, Internationale Transporte und Planzüge), asunto C-112/00, (12 junio 2003)

114

- Sindicato dos Bancarios do Norte, asunto 128/12 (auto de 7 marzo 2013)

- Sindicato Nacional dos Profissionais de Seguros e Afins, asunto C-264/12 (autos 26 junio 2014)

- Simmenthal (Société Anonyme), asunto 106/77 (9 marzo 78

- Siragusa (Cruciano), asunto C-206/13 (6 marzo 2014)

- Sopropé (Organizaçöes de Calçado L.), asunto C-349/07 (18 diciembre 2008)

- Stauder (Erich), asunto 29/69 (12 noviembre 1969)

- Steffensen (Joachim), asunto C-276/01 (10 abril 2003)

- Stork & Cie, asunto 1/58 (4 febrero 1959)

- Tanja Kreil, asunto C-285/98 (11 enero 2000)

- Torralbo Marcos (Emiliano), asunto C-265/13 (27 marzo 2014)

- Unibet (London and International Ltd.), asunto C-432(05 (13 marzo 2007)

- Vicking Line (International Transport Workers´ Dederation and Finninsh Seamen´s Uniin v. Vicking Line ABP), asunto C-438/05 (11 diciembre 2007)

- Ymeraga (Kreshnik) y otros, asunto C-87/12 (8 de mayo 2013)

- Wachauf (Hubert), asunto 5/88 (13 julio 1989)