El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la ...€¦ · EL DERECHO A LA LIBERTAD DE EMPRESA DEL ARTÍCULO 38 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA: ESTUDIO SOBRE SU INTERPRETACIÓN

TESIS DOCTORAL

EL DERECHO A LA LIBERTAD DE EMPRESA DEL

ARTÍCULO 38 DE LA CONSTITUCIÓN

ESPAÑOLA: ESTUDIO SOBRE SU

INTERPRETACIÓN Y LAS DIFICULTADES PARA

SU DESARROLLO Y APLICACIÓN.

Doctorando Jorge A. Rodríguez Pérez

Directores

D. Pablo Saavedra Gallo D. Ignacio Díaz de Lezcano Sevillano

Octubre 2011

9

A mi madre, de modo especial. A la memoria de mi padre, que

permanece viva en mi recuerdo. A mis hijos, Jorge y Pedro, que

siempre fueron mi referencia para el presente y el futuro.

11

“Miles de años atrás, un gran hombre descubrió cómo hacer fuego. Probablemente fue quemado en la misma estaca que había enseñado a encender a sus hermanos. Seguramente se le consideró un maldito que había pactado con el demonio. Pero, desde entonces, los hombres tuvieron fuego para calentarse, para cocinar, para iluminar sus cuevas. Les dejó un legado inconcebible para ellos y alejó la oscuridad de la Tierra. Siglos más tarde un gran hombre inventó la rueda. Probablemente fue atormentado en el mismo aparato que había enseñado a construir a sus hermanos. Seguramente se le consideró un transgresor que se había aventurado por territorios prohibidos. Pero desde entonces los hombres pudieron viajar más allá de cualquier horizonte. Les dejó un legado inconcebible para ellos y abrió los caminos del mundo. “Ese gran hombre, el rebelde, está en el primer capítulo de cada leyenda que la humanidad ha registrado desde sus comienzos. Prometeo fue encadenado a una roca y allí devorado por los buitres, porque robó el fuego a los dioses. Adán fue condenado al sufrimiento porque comió del fruto del árbol del conocimiento. Cualquiera que sea la leyenda, en alguna parte en las sombras de su memoria, la humanidad sabe que su gloria comenzó con un gran hombre y que ese héroe pagó por su valentía. “A lo largo de los siglos ha habido hombres que han dado pasos en caminos nuevos sin más armas que su propia visión. Sus fines diferían, pero todos ellos tenían esto en común: su paso fue el primero, su camino fue nuevo, su visión fue trascendente y la respuesta recibida fue el odio. Los grandes creadores, pensadores, artistas, científicos, inventores, se enfrentaron solos a los hombres de su época. Todo nuevo pensamiento fue rechazado. Toda gran invención fue condenada. El primer motor fue considerado absurdo. El avión, imposible. El telar mecánico, un mal. A la anestesia se la juzgó pecaminosa. Sin embargo, los visionarios siguieron adelante. Lucharon, sufrieron y pagaron por su grandeza. Pero vencieron.”

AYN RAND, “El Manantial”

13

INDICE

AGRADECIMIENTOS...................................................................... 17

SIGNOS Y ABREVIATURAS ............................................................ 19

INTRODUCCIÓN ........................................................................... 23

CAPÍTULO I .................................................................................. 47

ESTADO DE DERECHO, SEGURIDAD JURÍDICA Y DESARROLLO

ECONÓMICO. ................................................................................. 49

1.1. Sistema económico-social: Estado de Derecho y Constitución .................. 51

1.2. El reconocimiento constitucional a la autodeterminación individual (los

derechos individuales y libertades fundamentales) frente a la acción de los

poderes públicos. ..................................................................................... 64

1.3. Libre iniciativa privada e interés social. ................................................. 89

1.4. Constitución económica, política económica y unidad de mercado. ......... 128

1.5. Derecho de Propiedad, libertades individuales y libre iniciativa privada. .. 134

CAPÍTULO II .............................................................................. 157

ORDENACIÓN JURÍDICA DE LA ECONOMÍA EN EL MARCO

CONSTITUCIONAL: EL MODELO ECONÓMICO CONSTITUCIONAL ESPAÑOL

.................................................................................................. 157

2.1. Consideraciones previas: la ideología económica en las Constituciones. .. 158

2.2. La Constitución económica: concepto y significado: clasificación de los

modelos económicos. .............................................................................. 162

2.3. ¿Qué sistema económico adopta la Constitución Española de 1978? ....... 173

2.3.1. Sistematización de los preceptos que configuran la constitución

económica. ........................................................................................ 174

2.3.2. El orden económico en la Constitución española. ........................... 196

2.3.3. Antecedentes históricos. ............................................................. 225

2.3.4. La Constitución española de 1978 como fruto del consenso. ............ 229

CAPÍTULO III ............................................................................. 249

LA REGULACIÓN DEL DERECHO DE LIBERTAD DE EMPRESA EN LA

CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA. ............................................................ 249

3.1. Contenido jurídico-constitucional del derecho a la libertad de empresa. La

libertad de empresa como derecho subjetivo del empresario........................ 252

3.2. Antecedentes históricos .................................................................... 266

3.3. Cuestiones de Derecho Comparado. ................................................... 279

14

3.4. Protección jurídica del derecho de libertad de empresa: garantías

jurisdiccionales. ¿Derecho fundamental? ................................................... 284

3.5. Libertad de empresa y economía de mercado ...................................... 319

3.6. Contenido esencial de la libertad de empresa ...................................... 341

3.7. Límites del poder público para incidir sobre la libertad de empresa y respeto

al contenido esencial de ese derecho. ....................................................... 369

3.8. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el contenido del derecho a la

libertad de empresa: un análisis crítico ..................................................... 386

CAPÍTULO IV. ............................................................................. 403

LA INTERVENCIÓN PÚBLICA EN LA ACTIVIDAD ECONÓMICA ................ 403

4.1. El artículo 128 CE: instrumentos de intervención de los poderes públicos en

la economía ........................................................................................... 407

4.1.1. La iniciativa pública en la actividad económica. La empresa pública

........................................................................................................ 414

4.1.2. La reserva al sector público de recursos o servicios esenciales......... 432

4.2. El interés general como justificante de la intervención pública ............... 449

4.3. La intervención de empresas ............................................................. 455

4.4. La planificación económica ................................................................ 459

4.5. La regulación económica ................................................................... 466

4.6. La integración comunitaria ................................................................ 495

4.7. La relación entre la iniciativa económica privada y la iniciativa económica

pública (Art. 38 vs. Art. 128 CE). ............................................................. 501

CAPÍTULO V ............................................................................... 525

LA JUSTICIA Y LA ACTIVIDAD ECONÓMICA ....................................... 525

5.1. Justicia y Economía: una dependencia mutua ...................................... 529

5.1.1. El divorcio entre la empresa y la Administración de Justicia en España:

cómo ven la Justicia los empresarios ..................................................... 529

5.1.2. Las ideas económicas en la Jurisprudencia española: cómo ven los

jueces el mundo de la economía ........................................................... 541

CAPÍTULO VI .............................................................................. 577

LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA EN UN ESTADO COMPLEJO. LAS

AUTONOMÍAS Y LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL: AFECTACIÓN AL ARTÍCULO

38 CE .......................................................................................... 579

6.1. Modelo descentralizado de Estado y unidad económica ......................... 583

6.2. La distribución competencial de la ordenación e intervención en la Economía

entre el Estado y las Comunidades Autónomas........................................... 592

15

6.3. El principio de unidad de mercado ...................................................... 607

6.4. La unidad de mercado como garantía de la libertad de empresa. ........... 638

6.5. Un intento de recomendación. ........................................................... 642

A MODO DE EPÍLOGO .................................................................. 653

EL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA LIBERTAD DE EMPRESA: DE RÍGIDA

NORMA A FLÁCCIDA UTOPÍA ........................................................... 653

CONCLUSIONES. ......................................................................... 667

ANEXO I ..................................................................................... 696

JURISPRUDENCIA.......................................................................... 697

ANEXO II ................................................................................... 706

BIBLIOGRAFÍA CITADA Y/O CONSULTADA ......................................... 707

17

AGRADECIMIENTOS Hacer una tesis doctoral es una aventura repleta de obstáculos, tanto

externos como internos. Externos, porque, al menos para mí, una

tesis requiere dedicación casi exclusiva, y eso es difícil de conseguir.

Internos, porque también requiere constancia, tenacidad y, sobre

todo, un gran esfuerzo para confiar en uno mismo. Pero, al

finalizarla, me corresponde la obligación de enfrentarme al capítulo

más complicado de este trabajo, que no es otro que el de los

agradecimientos, pues creo que sin toda la ayuda que he recibido no

hubiera podido superar estos obstáculos.

El primero y más importante de los agradecimientos es a mis padres,

que me enseñaron a encarar las adversidades sin perder nunca la

dignidad ni desfallecer en el intento. Me han dado todo lo que soy

como persona, los valores básicos que han inspirado mi vida, mis

principios, mi perseverancia y mi empeño y, además, con una gran

dosis de amor y sin pedir nunca nada a cambio. De ellos he

aprendido el valor del esfuerzo y del trabajo, el afán de superación y

lo importante que es que cada uno trace su propio camino. En

particular, a mi padre le habría gustado mucho saber de la

terminación de mi tesis doctoral. Y, a mí, me habría hecho el hombre

más feliz del mundo que hubiese podido escucharme.

Agradecimiento también a mis hermanos, José Carlos, Armando,

Octavio, Aurelio, Carolina, Toni, de los que aprendo cada día. Pero,

especialmente quiero dar aquí las gracias a mi hermana Dulce, que

siempre ha confiado en mí, que realmente sabía lo importante que

era para mí este esfuerzo académico, y que me ha apoyado en los

momentos duros, previos a esta tesis y durante el transcurso de la

misma. Gracias, Dulce, por enseñarme que con las dificultades no se

puede pactar; o las vencemos o nos vencen.

18

Un especial agradecimiento quiero expresar a mis directores de tesis,

los doctores y catedráticos D. Pablo Saavedra Gallo y D. Ignacio Díaz

de Lezcano Sevillano, cuya hospitalidad intelectual, comprensión

sostenida y estímulo fueron decisivos para mí en este apasionante

itinerario académico e investigador. A pesar de sus muchas

ocupaciones y dificultades, se comprometieron y se preocuparon para

sacar esta tesis adelante. El agradecimiento es, sobre todo, por la

confianza depositada en mí.

Mil gracias, también, a la doctora y profesora Rosa Pérez Martell, que

siguió de cerca este trabajo y cuyos comentarios han contribuido a

mejorar de manera importantísima su calidad y presentación.

Debo decir, por último, que he llegado al final de este proyecto

gracias al apoyo que me otorgaron y al cariño que me inspiraron

tanto Rosario como Mercedes Berriel. Mi gratitud también es para

Inmaculada, que me ayudó con su aliento y su cuidadosa tutoría. A

José Luis mi reconocimiento, por ceder generosamente parte de su

tiempo para localizarme en las hemerotecas alguna información que

me interesaba y, sobre todo, porque su sentido del humor me ha

ayudado a conservar el mío. Y, mil gracias a Alejandro Pérez, que

siempre estuvo atento para resolverme las trabas informáticas.

Y concluyo agradeciendo también a los Miembros del Tribunal de esta

tesis que hayan aceptado formar parte de él, con independencia del

juicio que emitan de ella.

19

SIGNOS Y ABREVIATURAS AP Alianza Popular Aptdo. Apartado Art. (art.) Artículo AT Audiencia Territorial Cap. Capítulo BOE Boletín Oficial del Estado CC. AA. Comunidades Autónomas C.c. Código Civil Ccom. Código de Comercio Cdo. Considerando CE Constitución española CNC Comisión Nacional de la Competencia Cit. Citado/a Coord. Coordinador Dir. Dirigido/ dirección Ed. Editorial/ edición ET Estatuto de los Trabajadores F. J. Fundamento Jurídico INI Instituto Nacional de Industria LCD Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (BOE nº 10, de 11 de enero) LCSP Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos

del Sector Público (BOE nº 261, de 31 de octubre)

LDC Ley 15/2007, de 3 de junio, de Defensa de la Competencia (BOE nº 159, de 4 de julio)

LO Ley Orgánica LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial Nº Número Núm. Número Ob. Col. Obra colectiva Op. cit. Obra citada PCE Partido Comunista de España Pág (s) Página; Páginas Párr. Párrafo Prof. Profesor PSOE Partido Socialista Obrero Español RAE Real Academia Española de la Lengua RAP Revista de Administración Pública R. D. Real Decreto RDM Revista de Derecho Mercantil REDA Revista Española de Derecho Administrativo REDC Revista Española de Derecho Constitucional Rf. Referencia

20

RI Recurso de Inconstitucionalidad RJAR Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi Rp. Repertorio Sgs. Siguientes SSTC Sentencias del Tribunal Constitucional SSTS Sentencias del Tribunal Supremo STC Sentencia del Tribunal Constitucional STJCE Sentencia del Tribunal de Justicia de las

Comunidades Europeas STS Sentencia del Tribunal Supremo TC Tribunal Constitucional TCE Tratado constitutivo de la Comunidad Europea

(versión consolidada tras el Tratado de Ámsterdam)

TFUE Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea

TUE Tratado de la Unión Europea (versión consolidada tras el Tratado de Ámsterdam)

TDC Tribunal de Defensa de la Competencia TSJ Tribunal Superior de Justicia UCD Unión de Centro Democrático UE Unión Europea Últ. Último VV. AA. Varios Autores Vol. Volumen

21 El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación

INTRODUCCIÓN

22 Jorge A. Rodríguez Pérez


INTRODUCCIÓN

Comúnmente entendemos la libertad como capacidad para elegir,

pero, si vamos a su raíz, la libertad del hombre es libertad de

conciencia, tanto de la conciencia ontológica como de la conciencia

moral. La grandeza de la libertad se manifiesta en el desarrollo de las

cualidades personales y en el progreso de la humanidad, y muestra

su radical autonomía tanto en el acto heroico como en la

transgresión, cuando un movimiento de la voluntad surge frente a la

razón, la norma o la conveniencia.

La libertad es algo más que una facultad; pertenece al reducido

círculo de la intimidad personal, donde el sujeto y su acción llegan a

confundirse. De alguna manera puede decirse que la persona está

hecha de libertad.

Abraham Lincoln, en un discurso pronunciado en Baltimore en 1864,

reconoció la dificultad de definir la “libertad” y el hecho de que la

guerra civil entre el Norte y el Sur estaba basada, en cierto sentido,

en un equívoco relacionado con esta palabra. “El mundo”, dijo,

“nunca ha tenido una buena definición de la palabra libertad…

Utilizamos la misma palabra, pero no queremos decir la misma

cosa.”1

Realmente, no es fácil definir la “libertad”, ni captar completamente

la importancia que ello tiene. Si queremos definir la “libertad”,

primero debemos decidir el propósito de nuestra definición. Una

1 LINCOLN, A.: Discurso pronunciado en la Convención del Partido Republicano celebrado entre el 7/6 y el 8/6 en Baltimore, donde se votó su candidatura para un nuevo período presidencial.


manera “realista” de abordar el problema elimina la dificultad

preliminar: “libertad” es algo que está simplemente “ahí”, y la única

cuestión es encontrar las palabras adecuadas para describirlo.

Un ejemplo de definición “realista” de libertad es la que da Lord Acton

al comienzo de su Historia de la Libertad. “Por libertad entiendo la

seguridad de que todo hombre tendrá la protección que necesite para

hacer lo que cree que es su deber frente a la influencia de la

autoridad y de las mayorías, de la costumbre y de la opinión”2.

Pero, las dificultades existen y nos advierten que no podemos utilizar

la palabra “libertad” y esperar que se nos comprenda bien, si no

hemos definido en primer lugar, con toda claridad, el significado que

prestamos a este término. El método realista de definir la “libertad”

no puede tener éxito. No existe una “libertad” independiente de las

personas que hablan de ella. En otras palabras no podemos definir la

“libertad” de la misma manera que definimos un objeto material al

que cualquiera puede señalar.

Según el cómputo de Ortega3, la Constitución española de 1978 ha

cumplido su primer ciclo generacional. Tiempo suficiente para valorar

la función histórico-política de aquel texto constituyente, plagado de

grandes “decisiones”, algunas afortunadas, como la opción por el

Estado de Derecho y por la monarquía parlamentaria; otras,

congruentes con su tiempo, así el Estado de las autonomías; las

menos, seguramente, discutibles, entre ellas la proclamación

dogmática del Estado social y la abundancia de títulos materiales

2 LORD ACTON: “El Estudio de la Historia”, conferencia pronunciada en Cambridge el 11 de junio de 1895. Publicada con el título “A Lecture on the Study of History” (Londres 1895). La cita está recogida de la edición “Ensayos sobre la Libertad y el Poder”. Unión Editorial, 1999. 3 ORTEGA Y GASSET, J.: Prólogo a “La Decadencia de Occidente”, de OSWALD SPENGLER. Ed. Virtual. Buenos Aires, 2006.


para la intervención de los poderes públicos en la vida social y

económica4.

La libertad encaja limpiamente entre las opciones fundamentales de

la vigente Constitución, como lo prueba el artículo 1.1, situada entre

los “valores superiores” del ordenamiento jurídico español, con

prioridad, al menos gramatical, sobre la justicia, la igualdad y el

pluralismo político5.

El reconocimiento de las libertades o derechos de nuestras

Constituciones es la manera de proteger ese ámbito de libertad

personal de los excesos de la lógica colectiva. Los derechos

constitucionales tienen un contenido esencial que debe ser respetado

por los poderes públicos y por los demás ciudadanos. Dentro del

perímetro de este contenido esencial no debería penetrar nadie. A fin

de cuentas, el último sentido de la acción política, e incluso del pacto

social que la respalda, vuelve a encontrarse en las personas

individuales, en el enriquecimiento de sus derechos y libertades,

porque fuera de la persona no existe en este mundo ningún otro

sujeto con realidad verdaderamente autónoma, ni, por tanto, ningún

otro soporte real equivalente a quien atribuir valores, derechos o

responsabilidades, ni en quien depositar el progreso material y

moral6.

Es preciso advertir, ante todo, que no es frecuente que los textos

constitucionales contemplen a la libertad en este estado que

llamaríamos “puro y simple” y que algún distinguido autor sostiene

4 BLANCO VALDÉS, ROBERTO L.: “Constitución Española. Viaje al centro de la Constitución”. Congreso de los Diputados, 2003. 5 ALZAGA VILLAAMIL, O.: “Los valores superiores del Ordenamiento jurídico”. Apartado 2 del Capítulo XII de Oscar Alzaga Villaamil, Ignacio Gutiérrez Gutiérrez y Jorge Rodríguez Zapata en Derecho Político español según la Constitución de 1978. I. Constitución y fuentes del derecho, 3ª ed., Madrid. Centro de Estudios Ramón Areces, 2001. 6 PRIETO SANCHÍS, L.: “Estudios sobre derechos fundamentales”. Madrid. Debate, 1990, en Los derechos fundamentales y el poder legislativo.


que ese concepto aislado resultaría más bien vago y vacío7. Yo

estimo, sin embargo, que es acertada la presencia en la norma

fundamental de este principio general, no identificable sin más con la

mera yuxtaposición de las concretas libertades que reconoce y

garantiza el Título I. Tal vez quiso el constituyente, en prueba de

generosidad histórica, satisfacer en parte la vieja deuda que los

españoles tenemos contraída con la libertad. El jurista se ve obligado

a buscar un sentido técnico preciso al principio general que nos

ocupa, lo mismo que al resto de los preceptos constitucionales. La

más positiva novedad que trajo consigo el texto fundamental de 1978

fue su condición, indiscutida, de norma directamente invocable ante

(y aplicable por) los jueces y tribunales, como explicó

tempranamente la mejor doctrina y ha confirmado con vigor la

jurisprudencia8.

Más importante que distinguir y subdistinguir sobre la libertad, es

describir un fenómeno que puede alterar a medio plazo el libre y

racional desarrollo de cualquier debate sobre el concepto: la “filosofía

de la libertad”, que sufre hoy día una crisis por hipertrofia, de modo

que, bajo el pretexto del pleno respeto a la libertad como valor

entendido, el pensamiento contemporáneo es ajeno a ella como

arquetipo ético (e incluso estético) y muestra excesivo desinterés,

cuando no abierto desprecio, por su vertiente jurídica y política.

La filosofía contemporánea, incluso la que descubrió (¡con asombro!)

que no había un paraíso al otro lado del muro, es totalmente ajena a

la tensión polémica que requiere, desde siempre, la lucha por la

libertad y la proyección ética de su titular genuino, el ser humano

individual.

7 DE VEGA GARCÍA, P.: “La eficacia frente a particulares de los derechos fundamentales”, en La Reforma constitucional y problemática del poder constituyente. Tecnos, 1985. 8 STC 16/1982, de 28 de abril (F. J. 1).


Hay que hacer presente y operante la pasión innata por la libertad

que han sentido los mejores hombres y mujeres de la historia, que

exige un cambio de perspectiva: estamos tan acostumbrados al

poder, que le pedimos incluso que nos otorgue la libertad; esperamos

tanto del Estado, que confiamos también en que nos conceda el

Derecho. Haríamos mucho mejor en plantear los problemas a la

inversa: la libertad se arrebata día tras día al poder; el Estado sólo es

legítimo si respeta con reverencia la fuerza abstracta del Derecho.

Pues bien: el significado radical de la libertad como valor superior y

como decisión básica de nuestra Constitución puede hallarse, así lo

creo, en la defensa del estatuto jurídico del ser humano individual, a

quien se garantiza la facultad de realizar su propia opción vital en

condiciones de igualdad con los demás y de participar en la discusión

racional y libre de los asuntos públicos. Con ello, la presencia digna y

elogiable de la libertad en el artículo 1.1 impide, jurídicamente, que

algún hiperracionalista irritado, dotado de poder para ello (aunque

sea un poder de origen democrático), pretenda eliminar ese último

reducto de diversidad que caracteriza a cada persona: el que hace

obstinarse en ser diferente a los demás en cuanto tiene la menor

oportunidad para ello; ese núcleo irrenunciable de la propia

personalidad, que convierte a cada hombre en un ser irrepetible y

justifica el horror que se produce cuando es tratado como si fuera un

bien fungible9.

Cabe, así, sostener que la libertad pura y simple que proclama la

Constitución significa una libre conformación de la vida personal

dentro del respeto a la ley, la “autonomía para elegir entre las

diversas opciones vitales”, para decirlo con palabras del Tribunal

Constitucional10.

9 SSTC 25/1981; 8/1983; 32/1985; 35/1987; 132/1989 y 113/1994, entre otras. 10 STC 139/1989.


Pero, cuando hablamos de libertad política o económica no estamos

pensando en esa libertad ontológica, aunque tampoco dejamos de

hacerlo. La libertad política o económica se refiere normalmente a

una situación social en la que los ciudadanos tienen más capacidad

para tomar decisiones o están menos coaccionados. Pero esto sucede

porque las organizaciones que consideramos más libres tienen en

cuenta -consciente o inconscientemente- que en las personas existe

ese núcleo de libertad previo a cualquier construcción social.

La libertad es la forma de ser y actuar de las personas. En cuanto

forma de ser, la libertad no tiene límites. En cuanto forma de actuar,

necesita algún cauce, para que la libertad de cada uno contribuya

también a enriquecer la libertad de los demás11.

La libertad económica es imprescindible para que cada persona pueda

desarrollar su capacidad de creación y de trabajo y tenga el estímulo

necesario para ello. La primera referencia análoga de la libertad de

empresa se encuentra en esa decisión autónoma de concebir y

realizar una actividad útil, que satisface un deseo, que cubre una

necesidad.

En el discurso político a veces se juega con la ficción de confundir el

reconocimiento de un derecho con su realidad efectiva, como si los

hombres pudiésemos -como Dios- crear las cosas sólo con

pronunciarlas. Es evidente que sin el progreso económico buena parte

de los derechos proclamados por la Constitución nunca podrían

alcanzar la generalidad y la calidad que deseamos. Tiene, por tanto,

el máximo interés que nos planteemos el alcance del derecho

constitucional de la libertad de empresa en el marco de la

economía de mercado a la luz de nuestra experiencia reciente y de

11 V. INSTITUTO DE ESTUDIOS ECONÓMICOS (IEE): Prólogo de “25 años de economía de mercado”. Madrid, 2004.


las enseñanzas que puede aportarnos la comparación internacional.

Además de la inapelable superioridad del libre mercado sobre las

economías intervenidas, que terminó con los regímenes del

socialismo real, se observa que entre las naciones con economías de

mercado puede establecerse una relación entre el nivel de libertad

económica y el grado de desarrollo. Las sociedades con una cultura

arraigada de libertad económica son más dinámicas, más innovadoras

y con más oportunidades de prosperidad para los ciudadanos12.

Para el Diccionario de la Real Academia Española (RAE)13, “empresa”

significa “acción ardua y dificultosa que valerosamente se comienza”;

“intento o designio de hacer una cosa”; “obra o designio llevado a

cabo, en especial cuando en él intervienen varias personas”, y sólo en

último lugar “entidad integrada por el capital y el trabajo, como

factores de la producción, y dedicada a actividades industriales,

mercantiles o de prestación de servicios con fines lucrativos y con la

consiguiente responsabilidad”. Tengo, por tanto, un autorizado apoyo

para entender que el concepto de libertad de empresa comprende,

en primer lugar, la libertad de emprender, de actuar, y que este valor

semántico no debe olvidarse en la lectura de la Constitución. Hay, por

consiguiente, en la libertad de empresa un primer contenido

indudable, que surge del derecho de cualquier persona a concebir y

emprender una actividad útil, sola o con el concurso de otras.

La libertad económica también incluye el derecho a la propiedad de

los bienes conseguidos y la capacidad para intercambiarlos14. La

propiedad privada es la forma más razonable de dominio sobre los

bienes porque las personas son los primeros sujetos económicos. En

12 TERMES CARRERO, R.: Prólogo en “Hayek. Una teoría de la justicia, la moral y el derecho”, de Caridad Velarde. Civitas, Madrid, 1994. 13 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA: “Diccionario de la Lengua Española”. Vigésima segunda edición, 2001. 14 IEE: op. cit.


realidad, la propiedad corporativa y la propiedad pública bien podrían

concebirse como propiedades privadas con el objeto de conseguir

beneficios de interés común para los asociados o para todos los

ciudadanos, quienes, a tal fin, deben conservar las facultades de

designación de los gestores y el control de la administración.

El respeto de la propiedad privada es, también, uno de los rasgos que

caracterizan a las sociedades prósperas. De hecho, los intentos de

sustituir la propiedad privada por la colectiva han conducido al

fracaso. La seguridad jurídica de la propiedad es un gran estímulo de

la iniciativa económica, favorece la movilidad social y contribuye a

elevar el nivel general de bienestar.

De otro lado, el mercado libre no es un juego de suma cero. Es el

mejor procedimiento para que los recursos acudan a satisfacer las

necesidades, para identificar la escasez de los bienes demandados y

para estimular la reacción de la oferta. Gracias al comercio libre

aumenta la cantidad, la calidad y la variedad de la oferta, se modera

el precio y mejora el grado de satisfacción de la demanda. Hoy en día

no se conoce mejor sistema que la economía de mercado para

garantizar el acceso y la igualdad de trato a todos los que tienen algo

que vender y a cuantos desean comprar. El mercado actúa como un

gigantesco procesador de la información empírica necesaria para

determinar los precios y dar con ellos una indicación de la relación

cambiante entre la oferta y la demanda15.

Cuando el artículo 38 de la Constitución reconoce “la libertad de

empresa en el marco de la economía de mercado”, hay que

entender, en primer lugar, que es el mercado -no las instituciones

públicas- el que mejor determina cuáles son los deseos y las

necesidades de los ciudadanos. No es función de los poderes públicos 15 IEE: op. cit.


suplantar al mercado y dictar o interpretar lo que quieren las

personas, sino ayudar a que el mercado funcione bien, con una

regulación que asegure el acceso y la igualdad de oportunidades a

cuantos agentes operen en él, con respeto de los derechos de los

ciudadanos-consumidores. Por estas razones es evidente que el

marco de la economía de mercado no deba entenderse como una

limitación a la libertad de empresa, sino como una condición de su

posibilidad. No es posible imaginar si quiera la libertad de empresa

en una economía intervenida.

Ya puede apreciarse con claridad que la libertad y la igualdad son los

valores que sirven de referencia para comprender e interpretar el

artículo 38 de la Constitución. La libertad es el primer valor de la

acción emprendedora y la igualdad es el primer valor del mercado. La

libertad es el atributo de una persona y de su acción. La igualdad es

la cualidad de una relación. Lo que caracteriza a la persona no es la

igualdad, sino la privacidad: cada persona es única. La igualdad es un

valor propio de la relación social y también de la relación económica:

todos somos iguales ante la ley; todos somos iguales en el mercado.

De este modo se comprende que la libertad y la igualdad no son

valores contradictorios en el orden económico cuando se acentúan

correctamente: la libertad, en la acción emprendedora y productiva;

la igualdad, en el mercado; y el respeto a los derechos de los demás.

Resulta necesario, adicionalmente, decir algo más en esta parte

introductoria. El artículo 38 de la Constitución reconoce la libertad

de empresa en el marco de la economía de mercado y, a

continuación, afirma que “los poderes públicos garantizan y

protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de

acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su

caso, de la planificación”.


Efectivamente, así es, y con ello muchos autores liberales y

empresarios parecen darse por satisfechos invocando, con frecuencia,

este precepto constitucional; los primeros para ofrecernos el mensaje

de la dialéctica gratuita y eficiente del mercado, y los segundos para

criticar a la Administración las medidas que adopta inconsecuentes

con el principio, las pocas veces que se manifiestan de forma

concreta. Lo cierto es que nuestra Constitución, en su afán por

contentar a unos y a otros ha planteado numerosos problemas a todo

aquel que pretenda interpretar el enunciado del artículo 38 de la

Constitución.

Soy consciente que el tal precepto constitucional ha sido objeto ya de

no pocas reflexiones, pero todas ellas, hasta el momento, se han

mantenido en un nivel más bien técnico, sin descender nunca a los

aspectos filosóficos e ideológicos, que es donde propiamente se juega

el destino de la norma. En este segundo nivel es donde me quiero

situar, ya que, en lo que al primero respecta, no hay mucho que

discutir, aunque me permita más de una licencia en ese sentido.

Como afirmara T. R. Fernández, el sistema económico que se

encontraron los constituyentes era ya un sistema mixto, en el que un

sector público nada despreciable convivía con un sector privado

ampliamente intervenido siempre y públicamente estimulado o

sostenido en muchos casos. Ese sistema mixto, esa realidad

preconstitucional concreta, fue simplemente reconocida por el artículo

38 de la Constitución (“se reconoce”, dice significativamente el

precepto utilizando el presente de indicativo), que, obra de un

consenso entre fuerzas políticas muy dispares, no podía suponer

cambio sustancial alguno en esa realidad16.

16 FERNÁNDEZ, T. R.: “Libertad de empresa e intervencionismo administrativo”, en Boletín del Círculo de Empresarios nº 32. IV Tr./1985.


Ya dejo aquí constancia, tempranamente, de mi interés por analizar

este artículo, pieza nuclear del sistema económico de nuestra

Constitución, no sin advertir que se trata de un precepto sumamente

complejo, ya que abarca disposiciones de contenido jurídico con

formulaciones económicas. Ello ha provocado una cautelosa

jurisprudencia que reconoce que se trata de una fórmula

consensuada a la que prestaron su apoyo partidos políticos muy

distanciados sociológica e ideológicamente, por la única razón de

incluir fórmulas antagónicas como libertad de empresa y economía

de mercado o planificación (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª,

de 24 de mayo de 1984-R. Ar. 3132).

Independientemente de lo que luego se dirá, hay que tener además

presente que el Tribunal Constitucional se ha cuidado muy mucho de

delimitar el contenido esencial de la libertad de empresa, pero

parece evidente y existe casi unanimidad en que el eje sobre el que

opera la libertad de empresa es el respeto a la libre competencia17.

Lo anterior puede dar ya una primera idea de la dificultad de aportar

soluciones dogmáticas, o de encorsetar la actividad económica dentro

de un molde rígido. Pero, es que además, a la vista de la evolución

jurisprudencial18, se observa igualmente que, aunque se trate de un

precepto integrado en la Sección Segunda del Capítulo Segundo del

Título Primero de la Carta Magna -con la trascendencia que le

atribuye el artículo 53 CE-, el contenido del precepto es más una

declaración de intenciones, lo cual no significa que carezca de valor,

sino más bien que desde un punto de vista práctico, la aplicación

directa es sumamente compleja.

17V. STC 1/1982; 208/1999, de 11 de noviembre. 18 V. SSTC de 30 de noviembre de 1982; de 24 de julio de 1984; 37/1981 y 109/2003, entre otras.


Aparte de ello, existen otros factores adicionales que complican este

sistema, pues no es una disposición aislada, sino que en la propia

Constitución se encuentran diversas declaraciones que se integrarían,

con aquél, en lo que se ha dado en llamar la Constitución Económica:

artículo 31 (sistema tributario); artículo 33 (derecho de propiedad);

artículo 40 (redistribución de la renta); artículo 128 (función pública

de la riqueza); artículo 129 (participación en la empresa y en los

organismos públicos); artículo 130 (desarrollo de sectores

puntuales); artículo 131 (planificación de la actividad económica),

etc.

Pero, lo que importa: si la norma fundamental obliga, al poner en

relación planificación con libertad, ¿cómo se consigue conciliar ambos

términos? La planificación imperativa, por definición, es inconciliable

con la idea misma de libertad. Por consiguiente, me propongo realizar

algunas precisiones acerca de la, para muchos, relativa ambigüedad

con que se proclama en la Constitución el sistema de la economía de

mercado, pues esa subordinación de la libertad de empresa en el

marco de la economía de mercado a la planificación es la que

introduce ese elemento de incontrovertible ambigüedad. Máxime si se

tiene en cuenta que en el Art. 131 del Título VII titulado “Economía y

Hacienda” se establece que “El Estado, mediante ley, podrá planificar

la actividad económica general para atender a las necesidades

colectivas”, etc.

Hay algo, sin embargo, que sí querría destacar con todo el énfasis

posible. El artículo 38 y la libertad de empresa que consagra está

incluido en el segundo bloque de los derechos y libertades que la

Constitución proclama. Quiere esto decir que no alcanza a la libertad

de empresa el régimen máximo de protección que la norma

fundamental reserva a las libertades susceptibles de amparo

constitucional (Arts. 14 a 29, más la objeción de conciencia del


artículo 30), pero significa también que su valor no se reduce al de

mero principio informador de la política económica, como ocurre con

los derechos a que se refieren los artículos 39 a 52 del texto

constitucional. Profundizaré en ello porque esta idea devaluada de la

libertad de empresa parece haber tomado cuerpo en gran parte de

la doctrina constitucional consultada19.

Como se dijera supra, la libertad de empresa constituye,

ciertamente, uno de los pilares fundamentales del orden económico

constitucional. No en vano, cada una de las fuerzas políticas que

consensuaron su redacción le otorgaron significados distintos,

poniendo unas el acento en la libertad individual que implicaba y

otras en su dimensión o vertiente social: en la intervención pública

que consagra. Este precepto, como muchos otros que conforman la

Constitución española (CE), alberga numerosos problemas jurídicos

que se acrecientan si se tiene en cuenta que sus elementos

normativos remiten a cuestiones metajurídicas, como la economía de

mercado, que además poseen una fuerte carga ideológica. Y, para mí,

un concepto como el de economía de mercado que no esté

acompañado de algún tipo de adjetivación, significa en sí mismo,

poca cosa. Lo que, en todo caso, queda claro es que sobre él pivota

de modo principal el sistema económico sancionado por la CE.

Dicho de otro modo: el reconocimiento de la libertad de empresa

en el marco de la economía de mercado a que se refiere el artículo 38

de la Constitución española tiene una formulación positiva, aunque

diste mucho de ser inequívoca. Por ello, tan importante como el

estudio de las garantías para el ejercicio de este derecho, lo es el de

los límites que el propio texto constitucional, en su conjunto, impone.

Tan es así que, no obstante la aparente claridad con que dicho

reconocimiento se hace, es lo cierto que del examen general de la 19 V. STC de 16 de noviembre de 1981


Constitución no puede decirse que el sistema económico que en ella

se contiene reúna los caracteres suficientes para sostener la realidad

de dicho reconocimiento.

La pretensión, en fin, es realizar una profundización, no exenta de

critica, del derecho de los ciudadanos al ejercicio de la libertad de

empresa desde una óptica constitucional, pero siempre centrándome

en lo que sobre el mismo ha venido señalando el Tribunal

Constitucional: cómo debe ser interpretado (conexión con los

artículos 128 -sometimiento de la riqueza a las exigencias del interés

general e iniciativa económica pública- y 131 -planificación estatal de

la actividad económica general-); cómo sirve de límite de actuación

para los poderes públicos y, poniendo en relación el artículo 38 con el

artículo 53-1, la reserva de ley que, a modo de garantía reviste la

Constitución a la libertad de empresa. Pero, también, se abordarán

aquellos otros aspectos transcendentales sobre los que el Tribunal

Constitucional (TC) guarda silencio: qué ha de entenderse por

libertad de empresa; cuál es el “contenido esencial” de esa

libertad; qué valor ha de darse a la expresión “Se reconoce la

libertad de empresa… de acuerdo con las exigencias de la economía

general y en su caso de la planificación”.

¿Está la Constitución subordinando la libertad de empresa a las

exigencias económicas de orden general o de la planificación, o son

simplemente límites con los que tiene que convivir la libertad de

empresa?

Me interesa, por consiguiente, intentar dilucidar, a través del análisis

de la jurisprudencia constitucional que ha interpretado el artículo 38,

si se atiende más a destacar el carácter de garantía institucional que

su aspecto subjetivo como derecho fundamental, cuestión básica

antes de concluir si estamos ante un precepto desvirtuado que no


logra articular la piedra angular del sistema o modelo constitucional

basado en la economía de mercado.

El objeto de estudio que he escogido me obliga con demasiada

frecuencia a saltar las rígidas barreras que en ocasiones trazamos

entre las ramas del Derecho. La presente investigación se proyecta

además sobre un ámbito en el que ha de existir una colaboración

fluida entre el Derecho Público y el Derecho Privado. La presencia en

la Constitución de elementos centrales en la estructura de las

instituciones mercantiles como la libertad de empresa y la libre

competencia hace necesario un estudio integral de los aspectos

públicos y privados. Se puede concluir que en pocas libertades se

aprecia mejor la naturaleza transversal del Derecho Constitucional.

Insisto: aunque me resulte especialmente difícil, intentaré no entrar

más allá de lo razonable, en los debates puramente ideológicos sobre

la libertad de empresa, que parten de peticiones de principio a

favor o en contra de este postulado y enfrentan hoy dos visiones

contrapuestas de la globalización económica, pero conviene conocer

sus argumentos porque se filtran inevitablemente en los discursos

económicos y jurídicos que escuchamos y leemos incluso en la

literatura administrativista. Forman parte de la realidad social del

tiempo en que las normas han de ser aplicadas y, por tanto, han de

ser tomados también en cuenta.

Pero, de lo que trataré es de Derecho: del fundamento y la

naturaleza jurídica de la libertad de empresa, su contenido, alcance

y legítimas restricciones; de sus límites y los límites de esos límites;

de sus proyecciones sobre el ejercicio del poder público en los

distintos territorios y sobre las diversas actividades económicas; de

sus perspectivas de presente y de futuro en un Ordenamiento en


constante evolución, marcado en el último cuarto de siglo en nuestro

país por la creciente relevancia del Derecho europeo.

La investigación, además, pretende ser una intrusión en la dimensión

económica de la Constitución en el Estado Autonómico (la distribución

competencial de la ordenación e intervención en la economía entre el

Estado y las Comunidades Autónomas; el principio de unidad de

mercado).

Así las cosas, y de manera concreta, esta tesis consta de seis

capítulos: los dos primeros orientados a establecer el marco teórico al

cual se está haciendo permanentemente referencia. En el Capítulo I

hablo de la libertad en general como algo más que una simple

facultad; que pertenece al reducido círculo de la intimidad personal,

donde el sujeto y su acción llegan a confundirse. Justifico, en fin, que

la persona está hecha de libertad. Y el reconocimiento de las

libertades o derechos de nuestra Constitución es la manera de

proteger ese ámbito de libertad personal de los excesos de la lógica

colectiva. En concreto, razono que la libertad económica es

imprescindible para que cada persona pueda desarrollar su capacidad

de creación y de trabajo y tenga el estímulo necesario para ello. El

primer analogazo de la libertad de empresa se encuentra en esa

decisión autónoma de concebir y realizar una actividad útil, que

satisface un deseo, que cubre una necesidad.

Por su parte, en el Capítulo II, y aceptando de antemano que sobre

el particular hay muchos y diferentes enfoques, creo que no puede

negarse al estudio constitucional del derecho a la libertad de empresa

una calificación o valoración de naturaleza ideológica, por mínima que

ésta sea. Relaciono, además, el progreso económico con que buena

parte de los derechos proclamados por la Constitución nunca podrían

alcanzar la generalidad y la calidad que deseamos. De ahí el máximo


interés que tiene para mí, como dijera supra, que me plantee el

alcance del derecho constitucional de la libertad de empresa en el

marco de la economía de mercado a la luz de nuestra experiencia

reciente y de las enseñanzas que puede aportarnos la comparación

internacional.

En este Capítulo me propongo hacer también unas humildes

intrusiones en las relaciones entre Constitución y Economía, con

objeto de, simplemente, avanzar un esquema sobre el que pudiera

edificarse en un futuro un estudio más profundo si cabe y riguroso

sobre la dimensión económica de la Constitución. Los aspectos

económicos de la Constitución, su proyección extraconstitucional, su

manifestación en la política concreta a través de las grandes políticas

públicas…, son un campo casi inabarcable. Y, al tiempo que

inabarcable, es un campo todavía muy desconocido, poco estudiado.

No sé muy bien la razón de ello. Quizá los juristas no muestran un

excesivo celo por conocer la ciencia de la Economía. Quizá las

declaraciones constitucionales de contenido económico se ven con

una benevolencia teñida de una implícita, incluso inconsciente,

concepción de la misma como algo ajurídico, imposible de ser

regulado por el Derecho, como concesiones a la galería de

pretensiones ilusorias utópicas (el derecho al trabajo, el derecho a la

vivienda o un salario digno, etc.). Quizá porque nuestra Constitución

tiene los aspectos económicos muy desperdigados.

Los constituyentes no tuvieron -y eso es algo que se ve muy

claramente al leer los debates de 1977 y 1978- en su cabeza una

concepción desarrollada, completa, de la misión que el texto de

máximo rango de nuestro ordenamiento jurídico debiera cumplir en

relación a la Economía. Por todo este cúmulo de razones, un estudio

sobre la Constitución Económica, o sobre el modelo constitucional, si

es que existe, o sobre las garantías y derechos respecto de los


poderes económicos o de contenido económico, sigue estando en

gran medida por hacer.

El Capítulo III está destinado a acreditar que la libertad de

empresa es un derecho que la Constitución protege con la garantía

de un contenido esencial, es decir, un ámbito de acción libre de las

injerencias de los poderes públicos. Es así que, la libertad de

empresa es un derecho constitucional –que no fundamental- como

todos los enunciados en la sección segunda del Capitulo Segundo del

Título I de la Constitución, vinculante para todos los poderes públicos,

con reserva de ley para regular su ejercicio y con un contenido

esencial que ha de respetar el legislador.

Este Capítulo, de manera muy particular, aborda también una

aproximación, a veces relativa, a veces absoluta, al contenido

esencial de una libertad. La misma jurisprudencia ha mostrado las

dificultades para acometer una indagación esencial más allá de

situaciones evidentes como puede ser preservar la libertad de

iniciativa frente a exclusiones de un sector de la actividad económica.

Sin embargo, una delimitación absoluta es una labor que antes o

después debe ser seriamente afrontada por la doctrina constitucional

para poder avanzar. La jurisprudencia constitucional ha reconocido

entre los contenidos incluidos en la libertad que nos ocupa las

facultades de crear empresas, actuar en el mercado, establecer

objetivos empresariales, organizar y dirigir la actividad empresarial,

etc. Pero, sorprendentemente -sin apenas motivación- ha negado,

por ejemplo, su conexión con la libertad de horarios comerciales. Una

decisión de digestión intelectual difícil. Como no tenemos aún una

buena identificación doctrinal del objeto del derecho y de sus

contenidos principales cualquier decisión judicial puede darse por

válida en virtud de su imperio. Como dice G. ARIÑO, después de más


de treinta años de desarrollo y experiencias constitucionales

subsisten muchas incógnitas20.

Y, la libertad de empresa se desarrolla “en el marco de la economía

de mercado”. Se trata de dos conceptos diferentes. La libertad de

empresa es un derecho subjetivo y la economía de mercado es el

marco institucional en el que se desenvuelve la actividad económica.

El Capítulo IV refiere las condiciones a que se ve sometida la libre

iniciativa privada derivadas del interés público, exigencias que nunca

pueden llegar hasta la anulación de este derecho y la supresión de la

economía de mercado. La Constitución no es neutral entre la

economía dirigida y la economía libre. Opta por la economía libre, con

limitaciones que, en todo caso, deben respetar, al menos, tres rasgos

fundamentales: la libre iniciativa privada, el intercambio y el

mecanismo de los precios y la libre competencia en condiciones de

igualdad.

Por lo demás, la aproximación constitucional a la libertad de

empresa que realizo en este Capítulo la formulo desde el estudio de

sus límites, tanto directos como indirectos. Límites directos son los

que contiene el mismo artículo 38: en primer lugar, los que impone el

marco de la economía de mercado, o sea, la competencia en

condiciones de igualdad; en segundo lugar, y en su caso, la

planificación. Límites indirectos son los que resultan de las

intervenciones públicas destinadas a proteger otros derechos o

bienes. Estas intervenciones no pueden ir tan lejos que lleguen a

vaciar de contenido la libertad de empresa, y deben estar

establecidos legalmente.

20 ARIÑO ORTIZ,G.: “Principios de Derecho Público Económico. Modelo de Estado, Gestión Pública, Regulación Económica”. Comares Ed. Granada, 2004.


Precisamente, vengo a evidenciar que, a pesar de estos principios, no

resulta fácil, en la práctica, extraer de la Constitución, y de su

interpretación autorizada, apoyos suficientes para describir el

contenido esencial de la libertad de empresa, porque el

reconocimiento de este derecho se rodea de tantas condiciones que

llegan a desfigurarlo.

En el Capítulo V justifico que la primera condición para conseguir

una dinámica de crecimiento económico y creación de empleo es la

libertad económica. Que la libertad económica es parte indisociable

de la libertad individual, junto a la libertad política o la libertad civil,

pero necesita vías institucionales para desarrollarse y conjugarse en

la convivencia social, entre otras cosas, porque el progreso

económico y la pacífica convivencia necesitan seguridad, justicia,

protección social… Si la estructura institucional no es la adecuada,

sus consecuencias sobre la economía pueden ser desastrosas.

Por último, el Capítulo VI aborda la unidad de mercado en la España

actual. Alabo las ventajas, desde el punto de vista económico, de la

descentralización territorial del poder público entre las diferentes

escalas territoriales de gobierno (estatal, regional y local), pero existe

un límite a esa descentralización: la preservación de la unidad de

mercado. El interés de este estudio radica en la trascendencia que el

principio de unidad de mercado tiene para la libertad de empresa,

pues la unidad económica es una de las expresiones de la unidad

nacional, de tal modo que la ruptura de aquélla implica la ruptura de

ésta. Es por eso que muestro mi preocupación por la deriva que está

tomando el siempre inacabado proceso de construcción autonómica

en España. La asunción de cada vez más competencias por parte de

los gobiernos de las Comunidades Autónomas, y el uso que de ellas

están haciendo éstos, amenaza con romper la unidad de mercado, un


lujo que nuestra economía no puede permitirse en un entorno

mundial globalizado y fuertemente competitivo.

El origen del problema se encuentra, en gran medida, en el obsesivo

afán regulatorio de las autoridades autonómicas. La intromisión

normativa de los gobiernos de las Comunidades Autónomas tiene un

alcance que supera con creces cualquier límite razonable. Muchas

actividades económicas se regulan hasta el más mínimo detalle,

siendo ésta la causa fundamental de la introducción, absolutamente

innecesaria y arbitraria, de requisitos y barreras inútiles cuyo

resultado es obstaculizar la actividad económica y fragmentar el

mercado nacional, sin aportar realmente nada beneficioso a la

sociedad.

Finalmente, la investigación se cierra con una Reflexión Final y un

apartado de Conclusiones, en el que se recogen las deducciones que

de los anteriores capítulos se desprenden y algunas sugerencias

personales extraídas a raíz de los resultados del trabajo, la

bibliografía utilizada y una relación de la jurisprudencia más

relacionada con la materia objeto de estudio.

Me parece necesario y, a la vez, instructivo dejar anotado desde este

punto que no se pretende defender aquí un liberalismo económico

puro, sin condicionamiento alguno (lo que algunos llaman

“capitalismo salvaje”). En un mercado abierto y global, con una cada

vez más intensa eliminación de toda barrera arancelaria y una

competencia creciente, casi universal, resulta incuestionable la

necesidad de que el Estado diseñe un sistema institucional (de leyes,

reglas, instituciones, controles) que defina y mantenga las reglas del

juego, proteja la competencia leal, garantice el cumplimiento de los

contratos, defienda a los consumidores, asegure una información


veraz y, claro está, haga posible el buen funcionamiento del

mercado21.

Y, precisamente porque abundan los mercados imperfectos, desigual

información en ocasiones, posiciones dominantes (de compradores y

de vendedores) que tienen siempre la tentación del abuso, etc., se

hace necesario y evidente asegurar el mercado como institución en el

marco de una institucionalidad más amplia -el sistema legal- de la

que aquél forma parte. Y esto es misión del Estado -de los poderes

públicos en general- en todos sus niveles: central, autonómico y

local.

Así pues, y como ya puede haberse deducido, la libertad de

empresa es un tema cuya investigación no puede darse nunca por

cerrada. Es una consecuencia de la textura tan abierta del derecho, la

permanente transformación del mercado y la amplitud de las

regulaciones e intervenciones en las actividades económicas sobre las

que esta libertad, en cuanto derecho limitado, se proyecta. Un

derecho complejo y en continua evolución. Nadie está en condiciones

de decir la última palabra22.

Sin duda alguna, adentrarse en los textos constitucionales, ofrecer

posibles interpretaciones, intentar la construcción de un sistema

coherente de principios es una tarea verdaderamente comprometida

que exige el esfuerzo de especialistas de heterogénea procedencia.

Muchos son los que prefieren evitar el riesgo de esta tarea. Al

participar en ese esfuerzo me sabía consciente de las dificultades y

también de la insatisfacción ante el resultado. Pero, probablemente,

21 ARIÑO ORTIZ, G.: “Principios constitucionales de la libertad de empresa. Libertad de Comercio e Intervencionismo Administrativo”. Marcial Pons e Idelco (Instituto de Estudios del Libre comercio). Madrid, 1995. 22 GARCÍA ROCA, J.: Prólogo a “La libertad de empresa: ¿un terrible derecho?”, de Ignacio García Vitoria. CEPC. Madrid, 2008.


como alguien ha dicho, más importante que las soluciones son las

dudas sobre las que se construyen y las nuevas dudas que generan.


CAPÍTULO I ESTADO DE DERECHO, SEGURIDAD JURÍDICA Y DESARROLLO ECONÓMICO.


CAPÍTULO I

ESTADO DE DERECHO, SEGURIDAD JURÍDICA Y DESARROLLO ECONÓMICO.

La economía y el derecho son disciplinas con metodología distinta y

distintos objetos de conocimiento. La ciencia jurídica tiene como

tarea originaria la interpretación de normas como etapa preparatoria

para la aplicación del derecho. La realidad no es para la ciencia

jurídica algo inmediatamente relevante, sino sólo como objeto de

regulación, como contenido material de la norma23.

Por el contrario, la ciencia económica tiene como finalidad la

comprensión de una parte de la realidad social, concretamente de

aquella que se desenvuelve en el ámbito de la vida económica. En los

modelos económicos las regulaciones jurídicas vigentes tienen la

condición de un dato más del problema, mientras que, para el

derecho, la ciencia económica es la perspectiva que desvela ciertas

interdependencias y correlaciones, cuyo conocimiento resulta

imprescindible para la elaboración de la normativa de aspectos

materiales concretos. Para el derecho entonces los contenidos del

conocimiento económico son elementos vinculantes para la

construcción de la estructura normativa24.

Economía y Derecho, en fin, son formas distintas de captar el orden

social, con la diferencia sustancial de que la ciencia económica aborda

el conocimiento de un orden social independiente de la voluntad

humana, es una realidad “descubierta”, mientras que el objeto de la

23 V. ATIENZA, M.: “El sentido del Derecho”. E. Ariel. Barcelona, 2003. 24 V. MERCURO, N.: “Derecho y Economía”. Ministerio de Hacienda. Instituto de Estudios Fiscales, 1991.


ciencia jurídica es un orden derivado de la voluntad humana, es un

orden “construido”, como bien afirma COTARELO GARCÍA.25.

Dicho de otro modo más concreto: si la economía puede definirse

como la ciencia de las elecciones humanas (en la distribución de

recursos escasos o en la selección de fines alternativos), el derecho

es uno de los factores que condicionan las distintas opciones de los

agentes económicos, en algunos casos proscribiéndolas, en otras

sujetándolas con su cobertura formal protectora. Apenas puede

señalarse una decisión económica no mediatizada por múltiples

normas jurídicas, tanto si nos fijamos en las operaciones de los

sujetos privados (empresas y consumidores), como si analizamos las

intervenciones económicas del poder público, en sus manifestaciones

legislativas y ejecutivas, principalmente26. Normas todas ellas que

nos demuestran el interés y la importancia del Derecho para la

economía.

Las instituciones políticas y jurídicas son condiciones previas del

sistema económico, que depende de ellas27. Todas las operaciones

empresariales de cierta envergadura requieren un detenido análisis

del contexto jurídico en el que se adoptan, y ni la ejecución de la

política económica ni las concretas intervenciones administrativas

pueden llevarse a cabo prescindiendo del marco constitucional y de

la distribución de poderes y funciones entre las distintas autoridades

políticas y administrativas.

25 COTARELO GARCÍA, J., en “El concepto de Constitución Económica y su aplicación a la Constitución Española de 1978”. XV Jornadas de Estudio “El Sistema Económico en la Constitución Española”. Dirección General del Servicio Jurídico del Estado. Ministerio de Justicia, pg. 130. 26 Sobre el análisis jurídico de las decisiones legislativas y ejecutivas en la economía, MARTIN MATEO/SOSA WAGNER, “Derecho Administrativo Económico”, Madrid, 1974; ARIÑO ORTIZ, G., “Principios de Derecho Público Económico”, Comares, Granada, 2004 (con la colaboración de Juan Miguel DE LA CUÉTARA y Lucía LÓPEZ DE CASTRO); y RIVERO ORTEGA, R., en “Introducción al Derecho Administrativo Económico”. Ratio Legis Librería Jurídica, Salamanca, 2001. 27 RIVERO ORTEGA, R.: “Derecho Administrativo Económico” 5ª ed. Marcial Pons, 2009.


Para cumplir con su finalidad, la economía necesita del derecho y del

análisis institucional, pues sin un marco jurídico-político-económico

creador de cierta estabilidad, y al mismo tiempo favorecedor del

progreso, no es posible el desarrollo económico28.

Una de las claves del progreso, precisamente la que suele distinguir a

los países desarrollados de los que aspiran a serlo, es la seguridad

jurídica, que consiste en último término en saber a qué atenerse,

algo imprescindible para el desarrollo económico y la tranquilidad

social, como apuntó perfectamente Max WEBER: “El capitalismo

industrial… tiene que poder contar con la constancia, la seguridad y la

objetividad del funcionamiento de la ordenación jurídica, con el

carácter racional, primordialmente calculable, del derecho y de la

administración”29.

1.1. Sistema económico-social: Estado de Derecho y

Constitución.

Es una idea comúnmente aceptada hoy que el andamio institucional

es una de las piezas esenciales del edificio de la civilización, hasta el

punto de haberse afirmado que el crecimiento económico es función

de la calidad institucional de cada país. Los economistas, sin

embargo, han tardado mucho tiempo en aceptar esta evidencia.

Encerrados en el estudio de la oferta y de la demanda no prestaron la

debida atención al hecho de que éstas no interactúan en el vacío sino

a lo largo del tiempo y del espacio entre personas que, a veces, se

conocen pero que, usualmente, no se conocen y cuyas necesidades

de supervivencia y de bienestar las colocan, respectivamente, ante

dos exigencias antagónicas: por un lado, la necesidad de desconfiar 28 V. IMMENGA, U.: “El mercado y el derecho: estudios de derecho de la competencia”. Edición y traducción de José Miguel Embid Irujo. Valencia. Tirant lo Blanc, 2001. 29 WEBER, en “Economía y Sociedad”, vol. II, Fondo de Cultura Económica, Madrid, 1993.


de los desconocidos y, por otro, la de cooperar con ellos. Para

obtener los beneficios de la cooperación sin incurrir en los riesgos del

desconocimiento, los individuos generan instituciones cuya misión

esencial consiste en impedir el engaño entre desconocidos

posibilitando así que aparezca la confianza necesaria para que la

cooperación sea posible y, de ese modo, oferta y demanda puedan

encontrarse. Sin tales instituciones no es posible el desarrollo del

mercado cuya esencia consiste, precisamente, en la cooperación -

contratación- entre desconocidos.

Obsérvese que la confianza no se fundamenta en la creencia en la

filantropía de nuestro prójimo, sino en la fiabilidad de las

instituciones, las cuales no son un obstáculo para la cooperación sino,

muy contrariamente, la condición que la posibilita. Desde una

perspectiva amplia, puede sostenerse que la función general de las

instituciones consiste en favorecer el progreso de la sociedad,

entendiendo por tal el desarrollo de una cooperación crecientemente

profunda y compleja entre los individuos dentro de grupos cada vez

más amplios e impersonales. Y cuanto más amplios son los grupos se

requieren instituciones más complejas y, por tanto, más costosas;

pero, su coste se queda sobradamente justificado porque su

presencia facilita la contratación entre extraños y, por tanto, aumenta

las posibilidades de especialización30.

Este es el hecho nuclear que se encuentra detrás del gran

crecimiento conseguido por las exitosas economías modernas. Las

sociedades se juegan mucho en ser capaces de dotarse de

instituciones adecuadas. Sin embargo, las instituciones estatales o

derivadas de la autoridad suelen ser percibidas como contraintuitivas

por no parecer fruto directo de un proceso evolutivo desde abajo

30 V. MENDEZ GONZÁLEZ, F. P.: “Seguridad del tráfico jurídico y economía de mercado”. Rev. Foment del Treball Nacional 2009/01 nº 2124.


hacia arriba, sino producto de un diseñador que actúa desde arriba

hacia abajo, sin caer en la cuenta de que el Estado es una forma

evolutiva exigida por el aumento del tamaño de los grupos y las

necesidades de intercambio y de división del trabajo, algo que suele

quedar fuera del horizonte individual, como muy certeramente

escribe el Registrador de la Propiedad y Mercantil, Fernando MÉNDEZ

GONZÁLEZ31

Se reconoce que existen instituciones políticas, legales, monetarias y

otras de diversa índole, pero es frecuente, sin embargo, considerarlas

como neutrales en su efecto en los resultados económicos, o se las

ignora en gran medida.

Precisamente se deriva claramente de la desatención a las

instituciones mencionadas que su función es conditio sine qua non

para un desarrollo económico, puesto que todas las teorías

económicas simplemente las presuponen (independientemente de

cómo deban configurarse). Se discute en las diferentes teorías qué rol

debe jugar el Estado en la creación y mantenimiento de estas

instituciones, pero la garantía de la seguridad jurídica es un factor

que generalmente se espera del Estado (o de la sociedad).

El Estado de Derecho, y la seguridad jurídica como elemento del

mismo, son conceptos que han encontrado un lugar fijo en la teoría

del Derecho, en especial en la teoría del Derecho constitucional y del

Estado32. Pero, en lo que interesa aquí, la seguridad jurídica es

también un fundamento de extraordinaria importancia para

decisiones emprendedoras y, por ello, para el desarrollo económico y

social de un país.

31 MÉNDEZ GONZÁLEZ, F. P.: op. cit. 32 V. LÖSING, N.: “La jurisdiccionalidad constitucional en Latinoamérica”. Dykinson-‐Konrad Adenauer Stifting. Madrid, 2002.


Si nos remontáramos al origen de la idea del Estado de Derecho,

forzoso será decir que la idea del Estado de Derecho se refería en

principio a la exigencia y la garantía de la paz y, por ello, de la

seguridad33, muy distinta concepción de la que tenemos hoy, y sobre

la que más adelante profundizaré. Esta aspiración de seguridad es un

componente constitutivo de la vida, como lo expresara en otros

términos, aunque muy claros, Ortega y Gasset34:

“Nos movemos a la busca de una seguridad radical, que nosotros necesitamos porque lo que nosotros somos interinamente, lo que a nosotros se nos adjudicó ya con el nacimiento en la cuna, es una inseguridad radical”.

Expuesto desde el principio a peligros, no es asombroso que la

seguridad sea la necesidad más profunda del hombre: seguridad para

la propia vida, para la libertad, para el desarrollo económico y social,

por mencionar solamente algunos ámbitos en los que reclamamos

seguridad. Por todas partes acechan peligros, partiendo de las

fuerzas de la naturaleza, los animales salvajes y, en especial, de

nuestros semejantes. Es el estado de la naturaleza tan característico

de Hobbes, la guerra de todos contra todo (bellum omnium contra

omnes), en el que cada hombre representa un lobo para los otros

hombres (homo homini lupus). Este estado se puede transformar

solamente, según Hobbes, en aquel otro en que se concluya un

contrato que se dirija a una ordenación estatal del dominio. Al

respecto, subraya:

“Los convenios sin la mera espada son meras palabras y no poseen la fuerza para ofrecer a un hombre siquiera la más mínima seguridad. En caso de que no se erija un poder obligatorio o éste no sea lo suficientemente fuerte

33 ROBBERS, G.: “El Estado de derecho y sus bases éticas”, en J. Thesing (comp.), “Estado de Derecho y Democracia”, citado por Norbert Lösing en op. cit. 34 Citado por KEMELMAJER DE CARLUCCI, A.: “La seguridad jurídica”, en “La seguridad jurídica como dato para la decisión empresarial”. Rev. de Derecho Comercial y de las Obligaciones, de Abril-‐Junio 1988, pág. 205.


para nuestra seguridad, cualquiera confiará justamente, y puede hacerlo, en su propia fuerza y destreza para asegurarse frente a todos los demás hombres”.35

Resulta curioso, a este efecto, el desarrollo etimológico de la palabra

“seguridad”. Procede del latín “segur” y significa “hacha”. En

consecuencia, la seguridad se puede comparar con el estado de aquel

que tiene el potencial de un guerrero armado y, por ello, es capaz de

defenderse y está preparado para hacerlo36. La imagen de la lanza en

las pinturas de Altamira también tiene su significado: proporcionaba

seguridad y confianza en la caza futura. Hoy, una lanza no garantiza

una caza exitosa, pero muchos pensamos que una ley, la

promulgación de una ley, proporciona seguridad (jurídica).

Y, a la seguridad jurídica no se la considera solamente como una

tarea estatal, sino que también es, en realidad, una razón para la

formación del Estado. El fin de la seguridad del Estado moderno

reside en la protección de los ciudadanos frente al poder privado, un

fin éste por virtud del cual, dice Thomas Hobbes, han sido creados los

hombres: “para que les asegure la existencia sobre la Tierra y les

proporcione la paz”37. Es así que la afinación de la cultura de

derechos fundamentales crea sutiles necesidades de tutela y exige la

adecuación de los deberes estatales de protección. Por ejemplo, el

reconocimiento del derecho fundamental al libre desarrollo de la

personalidad exige la garantía de la seguridad jurídica38.

35 HOBBES, “Leviatan”, 1992, cap. 17, p. 134. 36 OUVIÑA, G.: “Nuevas bases para una estrategia racional de la seguridad”. Buenos Aires, 1991. 37 HOBBES, T.: op. cit. 38 DE ASÍS, RAFAEL, en “La apertura constitucional: la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad, como fundamentos del orden político y de la paz social”. Comentario a la Constitución socio-‐económica de España. Dir. José Luis Monereo Pérez y otros. Comares Ed., 2002.


La seguridad jurídica es, según jurisprudencia constante del Tribunal

Constitucional Federal alemán39, un elemento básico del Estado de

Derecho. La seguridad jurídica significa, según esta jurisprudencia,

confiabilidad y previsibilidad del ordenamiento jurídico. También

nuestro Tribunal Constitucional define la seguridad jurídica de forma

parecida40. Según éste, ésta es “la expectativa del ciudadano basada

en motivos razonables de conocer o predecir la actuación de

Documents

El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la ...€¦ · EL DERECHO A LA LIBERTAD DE EMPRESA DEL ARTÍCULO 38 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA: ESTUDIO SOBRE SU INTERPRETACIÓN