El Derecho AntiguoHENRY MAINE

INTRODUCCINNadie que est interesado en el desarrollo de las ideas humanas o en los orgenes de la sociedad puede dejar a un lado El Derecho Antiguo de Maine. Publicado en 1881, inmediatamente fue considerado un clsico, y su trascendental influencia puede, en justicia, compararse a la de El origen de las especies de Darwin. La revolucin provocada por este ltimo en el estudio de la biologa apenas fue ms notable que la efectuada por Maine en su brillante tratado sobre las instituciones primitivas. Como muy bien ha sealado uno de los ltimos y ms brillantes comentadores de su obra no hizo nada ms y nada menos que crear la historia natural del derecho. En otras palabras, Maine demostr que nuestras concepciones legales -utilizando el trmino en su acepcin ms amplia, para incluir las instituciones sociales y polticas- son producto del desarrollo histrico, as como los organismos biolgicos son resultado de la evolucin. Este era un nuevo punto de partida, pues la escuela de los juristas, representada por Bentham y Austin, y de los filsofos polticos, encabezados por Locke, Hobbes y sus discpulos decimonnicos, haban enfocado el estudio del derecho y de la sociedad poltica casi enteramente desde un punto de vista ahistrico. En ellos, el dogmatismo reemplazaba a la investigacin. Haban ledo la historia, hasta donde se preocuparon por leerla, hacia atrs, y atribuan al hombre y a la sociedad primitiva unas concepciones que, de hecho, son productos histricos. Los juristas, por ejemplo, en sus anlisis de la soberana legal, daban por supuesto el mandato de un legislador supremo, ignorando que, desde el punto de vista cronolgico, la costumbre precede a la legislacin y la ley primitiva es, para usar la propia frase de Maine, un hbito y no un ejercicio consciente de la voluntad de un legislador o una legislatura. Los filsofos polticos, de modo similar, haban buscado el origen de la sociedad poltica en un estado de naturaleza -humana, segn Locke y Rousseau; salvaje, segn Hobbes- en el cual los hombres aprobaron libremente un contrato original por el que cada uno se someta a la voluntad de todos. No era difcil demostrar, como lo ha hecho Maine, que el contrato -es decir, el reconocimiento de un acuerdo mutuo que obliga a las partes contrayentes- es un concepto que viene a la mente humana muy tarde. El trabajo de Maine, sin embargo, cubre un campo mucho ms amplio que este. Puede resumirse diciendo que demuestra que la sociedad primitiva, hasta donde tenemos huellas legales reconocibles de ella, comienza con el grupo, no con el individuo. Este grupo era, segn la teora de Maine, la familia, es decir, la familia que se asentaba sobre el poder patriarcal del padre a quien estaban supeditados todos los miembros: esposa, hijos, hijas y esclavos. Esto, el aspecto central de la teora de Maine, lo elabora con infinitas sugerencias y una gran riqueza de estilo en el captulo

V, Sociedad Primitiva y Derecho Antiguo, del presente trabajo, y sus principales ejemplos estn sacados de la historia del Derecho Romano. Los temas de los otros captulos han sido seleccionados en su mayora con el propsito de confirmar la teora en cuestin y, como veremos en un momento, las obras posteriores de Maine no hacen sino llevar el mismo razonamiento un paso ms adelante mediante la utilizacin del mtodo comparativo, al invocar ejemplos de otras fuentes, especialmente del Derecho irlands e hind. Pero centrmonos por el momento en El Derecho Antiguo. Maine investiga las implicaciones de su teora al mostrar que ella, ella sola, puede servir para explicar aspectos del primitivo Derecho Romano, como la agnacin, esto es, el orden hereditario en el que la descendencia se traza exclusivamente de varn en varn; y la adopcin, es decir, la conservacin de la familia cuando no existen herederos varones. El resultado de esta posicin es la tutela perpetua de los varones sobre las mujeres. Adems, todos los miembros de la familia, excepto su jefe, estn en una condicin mejor descrita por el trmino status: no tienen poder de adquirir propiedad, legarla o establecer contratos con respecto a ella. Las huellas de este estado de la sociedad son claramente visibles en las pginas de ese texto clsico del Derecho Romano, las Instituta de ]ustiniano, recopiladas en el siglo VI, a pesar de que est igualmente visible la desIntegracin infligida a aqul por las actividades reformistas de los edictos pretorianos. Esta reforma sigui el curso de una emancipacin gradual de los miembros de la familia (excepto de los menores) de la autoridad desptica del padre. La sustitucin gradual del individuo por la familia se llev a cabo de modos diferentes, pero en ninguno de manera ms conspicua que en el desarrollo de la idea de contrato, es decir, de la capacidad del individuo para stablecer acuerdos independientes con extraos a su grupo familiar mediante los cuales quedaba legalmente obligado -un proceso histrico que Maine sintetiza en su conocido aforismo: el movimiento de las sociedades progresivas ha sido hasta ahora un movimiento del status al contrato. En los captulos sobre la historia temprana de los testamentos, propiedad y contratos, Maine apoya su teora al mostrar que es la clave que soluciona muchos de los problemas que esos temas plantean, si no es que todos. El captulo sobre testamentos -en particular el pasaje en que explica el significado de la sucesin universal- es un ejemplo brillante de la capacidad analtica de Maine. Muestra que un testamento -en el sentido de disposicin secreta y revocable de la propiedad que solamente se pone en efecto tras la muerte del testador- es una concepcin desconocida en el derecho primitivo, y hace su aparicin por primera vez como medio de transmitir el ejercicio de la soberana domstica, pues la cesin de la propiedad es un aspecto secundario. En los primeros tiempos, los testamentos nicamente estaban permitidos en los casos en que era probable que no hubiera herederos. La aceptacin subsiguiente de los testamentos, y la complacencia que adopt la ley respecto de ellos se deban a un deseo de corregir la rigidez de la Patria Potestas, tal como se reflejaba en la ley de la sucesin intestada, al dar curso libre al efecto natural. En otras palabras, la idea de que el parentesco se transmite exclusivamente mediante los varones y que se basaba en la continuacin de los hijos bajo el poder del padre, cedi, mediante el testamento, a la idea ms moderna y natural del parentesco. En el captulo sobre propiedad, Maine demuestra que la teora que traza su origen a la mera ocupacin es demasiado individualista y que la institucin verdaderamente

antigua no es la propiedad privada sino la propiedad comn. El padre era en cierto sentido (debe evitarse la utilizacin de trminos modernos) el depositario de la propiedad conjunta de la familia. En este punto, Maine se mete en el campo de la comunidad aldeana primitiva y tiene que buscar ms all de Roma, donde la comunidad aldeana ya haba sido transformada por unin en ciudad-estado. Por esta razn, busca sus ejemplos en la India y seala la aldea indostana como ejemplo de la expansin de la familia en un grupo ms amplio de co-propietarios, ms amplio pero todava con huellas de su origen en el poder patriarcal. Y, para citar sus propias palabras, el paso ms importante en la historia de la propiedad privada es su separacin gradual de la copropiedad de los parientes. El captulo sobre contrato, a pesar de que contiene parte de lo ms sugerente de Maine, y el captulo sobre delito y crImen guardan una relacin menos directa con su tesis principal, excepto en cuanto demuestran que la razn por la cual hay tan poco en el derecho primitivo de lo que denominamos derecho civil, distinto del criminal, y en particular del derecho contractual, radica en el hecho de que, en la infancia de la sociedad, el derecho de gentes, y con l la ley de los derechos civiles, est subsumida en el sometimiento comn al poder paterno. Tal es, ponindolo en los trminos ms simples posibles, el argumento central de El Derecho Antiguo. Exigencias de espacio y simplicidad me obligan a pasar por alto, en buena parte, la mayora de los otros temas que trata Maine: el lugar de la costumbre, el cdigo y la ficcin en el desarrollo del derecho primitivo, la afiliacin del Derecho Internacional al Jus Gentium y al derecho natural, los orgenes del feudalismo y de la primogenitura, la historia primitiva del delito y el crimen, y el pasaje notable y profundo en el que Maine demuestra la enorme deuda de varias ciencias con el Derecho Romano y la influencia que ha ejercido en el vocabulario de la ciencia poltica, los conceptos de filosofa moral y las doctrinas de la teologa. Me voy a limitar a dos preguntas: hasta qu punto desarroll y modific Maine en sus escritos subsiguientes la tesis principal de El Derecho Antiguo? y en qu grado ha resistido esta tesis la prueba de la crtica y la investigacin de otros? Sobre el primer punto, hay que recordar que El Derecho Antiguo es slo el primero, aunque sin duda el ms importante, de una serie de trabajos del autor sobre el tema del derecho primitivo. Lo siguieron despus tres volmenes: Village Communities in the East and West, Early lnstitutions, y Early Law and Customs. En el primero de stos se ocup de un tema que ha despertado una gran atencin y no pocos debates entre intelectuales ingleses, franceses, alemanes y rusos, dado que se trata nada menos que de una investigacin sobre el origen de la propiedad privada de la tierra. La cuestin ha sido planteada de varias formas: se inici como propiedad conjunta (o, como sostienen algunos, con menor justificacin, como propiedad comunal o corporada) o como propiedad privada? Adems, la comunidad aldeana era libre o esclava? Hoy en da ya est ampliamente difundida la idea de que exista ms de un tipo de tenencia, aunque el cultivo en comn era sin duda un rasgo compartido por todos, e incluso en la India coexistan al menos dos tipos. Las sociedades que presentan varios tipos de tenencia, en oposicin a las que tenan solamente propiedad comunal, no son las menos antiguas. Pero podra suceder, como ha sealado Maitland a menudo, que gran parte de la polmica haya sido literalmente un anacronismo; es decir, que los hombres del siglo XIX han estado planteando cuestiones a la Edad Antigua que sta no podra

contestar y han estado descifrando en la historia antigua distinciones que son igualmente productos culturales. La propiedad es tambin una abstraccin tarda, intil. Podemos afirmar con certeza que la propiedad familiar precedi a la propiedad individual, pero no es fcil hablar en qu sentido existi la tenencia comunal por parte de toda una aldea. Maine se hallaba en campo ms firme, como en sus estudios de derecho irlands e hind, cuando se limitaba al crculo ms inmediato del grupo familiar. En sus Early lnstitutions somete las Leyes Brehon de la antigua Irlanda a un examen muy sugestivo: las presenta como ejemplo del derecho cltico apenas afectado por la influencia romana. Demuestra all como antes en El Derecho Antiguo, que en los primeros tiempos la nica hermandad social reconocida era la del parentesco, y que casi todas las formas de organizacin social, tribu, gremio y hermandad religiosa, estaban concebidas a semejanza de aqul. El feudalismo convirti la comunidad aldeana, basada en una real o pretendida consanguineidad de sus miembros, en el feudo en el que las relaciones de arrendamiento libre y seor eran contractuales, mientras que las del siervo (arrendatario no libre) se basaba en el status. En su Early Law and Customs prosigue con el mismo tema mediante el examen del Derecho Hind, el cual presenta una complicidad muy estrecha entre derecho antiguo y religin. En este punto dedica su atencin principalmente al culto de los antepasados, tema que, por esa poca, haba atrado la atencin, en su versin griega y romana, de aquel brillante francs, Fustel de Coulanges, cuya monografa La cit antique se ha convertido tambin en un clsico. Como es bien sabido, el derecho de heredar la propiedad de un muerto y el deber de realizar sus exequias son correlativos, en el derecho hind, hasta la actualidad, y la investigacin de este tema regresa a Maine al problema del poder patriarcal. Seala que tanto el que rinde culto as como el que es objeto del culto son exclusivamente varones, y concluye que fue el poder del padre el que estableci la prctica de rendirle culto, al tiempo que esta prctIca, a su vez, mediante la admisin gradual de las mujeres a participar en las ceremonias, poco a poco actu como disolvente del poder mismo. La necesidad de encontrar a alguien que llevara a cabo estos ritos, cuando no haba herederos varones, marc el comienzo del reconocimiento del derecho de las mujeres a heredar. La concepcin de la familia se hace menos intensa y ms extensa. Estos estudios llevaron a Maine, en el captulo VII de Early Law and Custams, a reconsiderar la teora central de El Derecho Antiguo a la luz de las crticas a que haba estado expuesta. El lector de El Derecho Antiguo que desee comprender el punto de vista exacto de Maine sobre el alcance de sus generalizaciones debera leer el captulo de su trabajo posterior titulado Teoras de la sociedad primitiva. Su teora del poder patriarcal haba sido criticada por dos capaces y diligentes antroplogos, M'Lennan y Morgan, quienes, mediante la investigacin de supervivencias entre las tribus brbaras de nuestros das, haban llegado a la conclusin de que, en un sentido amplio, el proceso normal por el que haba pasado la sociedad no era patriarcal sino matriarcal, esto es, entendiendo por ese trmino un sistema en el que la descendencia se traza por medio de las mujeres. Tomara demasiado espacio entrar en esta controversia con detalle. Es suficiente sealar que la contra-teora se basaba en el presupuesto de que la sociedad se origin no en la familia, basada en la autoridad del

padre y las relaciones por medio de l, sino en hordas promiscuas entre las cuales el nico hecho cierto, y, por tanto, la nica base reconocible de la relacin era la maternidad. La respuesta de Maine a esto era que sus generalizaciones sobre la preponderancia del poder patriarcal se limitaba a las razas indoeuropeas, y que no pretenda dogmatizar sobre otras razas; aada que adems no trataba de todas las sociedades sino de las que mantenan cierta permanencia. Sostiene que la horda promiscua cuando y donde se encuentra, hay que explicarla como un caso anormal de regresin debida a una escasez fortuita de mujeres que resulta en la poliandria, y opone a la teora de su predominio la fuerza de los celos sexuales que puede servir solamente como otro nombre para el poder patriarcal. En conjunto, la mayora de las opiniones coinciden con Maine. Su teora, en cualquier caso, es la nica que concuerda con una visin de la sociedad tan pronto como sta alcanza un cierto grado de civilizacin y de cohesin social. El trabajo de Maine, como se ver, presenta, al igual que el de la mayora de los grandes pensadores, una singular coherencia y elegancia intelectual. Tambin se distingue por su extraordinariamente amplio campo de visin. Tiene contrada una deuda con el Antiguo Testamento, los poemas homricos, los dramaturgos latinos, las leyes de los brbaros, las leyes sacerdotales de los hindes, los orculos de la casta Brehon y los escritos de los juristas romanos. En otras palabras, fue un maestro del mtodo comparativo. Pocos escritores han arrojado tanta luz sobre el desarrollo de la mente humana en sus relaciones sociales. Conocemos ahora -cientos de discpulos han seguido los pasos de Maine y aplicado sus enseanzas- cun lento es el desarrollo del intelecto humano en estas cuestiones; cmo son dolorosos los pasos por los que el hombre aprende a generalizar; cmo se aferra convulsivamente, en la infancia de la civilizacin, a los aspectos formales, materiales y realistas de las cosas; lo tarde que desarrolla abstracciones tales como el Estado. Como ha sealado muy acertadamente Sir Frederick Pollock. Hoy en da se puede decir que todos poseen la semilla, pero no existe justificacin para olvidar que, primero, se limpi y sembr el terreno. Podemos trabajar el campo que el maestro dej intocado, y un hombre traer un mejor buey para uncir al arado, y otro uno peor; sin embargo, contina siendo el arado del maestro. Vamos a poner punto final con ciertos comentarios sobre las ideas de Maine acerca de los problemas contemporneos de la sociedad poltica. Maine era lo que, a falta de un trmino mejor, puede llamarse un conservador, y podra dudarse si, excepcin hecha de Burke, algn escritor ingls ha contribuido en dar a los conservadores ingleses ms razones que justifiquen la fe que se ha depositado en ellos. El ha expuesto sus ideas en una coleccin de ensayos polmicos bajo el ttulo de Popular Government, que salieron a la luz pblica en 1885. Consideraba la llegada de la democracia con ms desconfianza que alarma y parece haber pensado que se trataba de una forma de gobierno que no poda durar y tena un ojo infalible para detectar sus puntos dbiles. Sus comentarios sobre la facilidad con que la democracia se presta a la manipulacin de intrigantes polticos, peridicos y demagogos, han hallado amplia confirmacin en estudios sobre el funcionamiento real del gobierno democrtico, tales como Democracy and the Organization of Political Parties de M. Ostrogorski. Maine hizo

hincapi en la tirana de las mayoras, la esclavitud de las mentes incultas ante los reclamos polticos, su susceptibilidad a la sugestin, su disposicin a adoptar opiniones vicarias en preferencia a un ejercicio intelectual de su propia voluntad. No es sorprendente que el escritor que haba sometido las teoras del Contrato Social a una crtica tan despiadada suspirase por un anlisis cientfico de los trminos polticos como un primer paso para aclarar los juicios sobre poltica. En este punto se hallaba en su propio terreno, pero todava esperamos un anlisis de tal naturaleza. Parece haber puesto sus esperanzas en la adopcin de alguna clase de constitucin escrita que, como el prototipo norteamericano, nos salvaguardara de cambios fundamentales que pudieran ocurrrsele a una asamblea nica. Pero este no es lugar para proseguir cuestiones tan debatibles. Es suficiente decir que el individuo que desee aprender a llegar a una comprensin inteligente de la sociedad poltica del presente no puede hacer nada mejor que comenzar con un estudio profundo de las investigaciones de Maine sobre la sociedad poltica del pasado. J. H. MORGAN

PREFACIOEl objeto principal de las pginas siguientes es indicar algunas de las ideas primitivas de la humanidad, tal como se reflejan en el Derecho Antiguo, y sealar la relacin de esas ideas con el pensamiento moderno. Buena parte de la investigacin no hubiera podido ser llevada adelante, en la esperanza de obtener resultados tiles, si no hubiera existido un cuerpo legal, como el de los romanos, que guardaba en sus partes ms tempranas las huellas de la ms remota antigedad y proporcionaba, mediante sus reglas posteriores, el elemento principal de las instituciones civiles por las que, todava hoy, es controlada la sociedad. La necesidad de tomar el Derecho Romano como un sistema tpico ha obligado al autor a sacar de l lo que puede parecer un nmero desproporcionado de ejemplos; sin embargo, no ha sido su intencin el escribir un tratado de jurisprudencia romana, y ha tratado de evitar, en la medida de lo posible, toda discusin que pudiese dar tal apariencia a su trabajo. El espacio otorgado en los captulos cuarto y quinto a ciertas teoras filosficas de los jurisconsultos romanos ha sido adecuado por dos razones. En primer lugar, tales teoras, en opinin del autor, parecen haber tenido una influencia ms amplia y permanente sobre el pensamiento y la accin del mundo de la que se supone. Segundo, se supone que son la fuente ltima de la mayora de los puntos de vista que han prevalecido, hasta fecha reciente, sobre asuntos tratados en este volumen. Era imposible para el autor ir lejos en su labor sin dejar clara su opinin acerca del origen, significado y valor de aquellas especulaciones. Londres, enero de 1881. HENRY MAINE

CAPTULO I

Los cdigos antiguosEl ms clebre sistema de jurisprudencia conocido en el mundo se inicia y termina en un cdigo. Desde el principio hasta el final de su historia, los expositores del Derecho Romano emplearon consistentemente un lenguaje que implicaba que el cuerpo de su sistema descansaba en las Doce Tablas Decenvirales y, por tanto, sobre la base de un derecho escrito. Excepto en algn detalle, ninguna institucin anterior a las Doce Tablas era reconocida en Roma. La descendencia terica de la jurisprudencia romana de un cdigo, y la atribucin terica del Derecho Ingls a una tradicin oral inmemorial, fueron las principales razones por las que el desarrollo del primer sistema difiri del desarrollo del nuestro. Ninguna de las dos teoras se corresponde exactamente con los hechos pero cada una produjo consecuencias de suma importancia. Huelga decir que la publicacin de las Doce Tablas no marca la etapa ms temprana en la que podra iniciarse la historia del derecho. El antiguo cdigo romano pertenece a un tipo de trabajo legal que casi toda nacin civilizada ha creado. Su difusin en los mundos helnico y romano fue muy amplia y en pocas no muy distantes entre s. Los cdigos hicieron su aparicin en circunstancias muy similares y surgieron, que nosotros sepamos, por causas muy semejantes. Sin duda, muchos fenmenos jurdicos se esconden tras esos cdigos y los precedieron en el tiempo. Existen no pocos datos documentales que pretenden darnos informacin sobre los antiguos fenmenos del derecho; pero, hasta que la filologa no haya efectuado un anlisis de la literatura snscrita, nuestras mejores fuentes de conocimiento son los poemas homricos, tomados, claro est, no como una historia de acontecimientos reales sino como una descripcin, no totalmente idealizada, de un estado de la sociedad conocido por el escritor. Por mucho que la fantasa del poeta pueda haber exagerado ciertos rasgos de la sociedad heroica, la proeza de los guerreros y el poder de los dioses, no hay razn para creer que haya alterado las concepciones morales o metafsicas que todava no eran objeto de observacin consciente; y, en ese sentido, la literatura homrica es bastante ms fidedigna que otros documentos relativamente ms tardos, pero que fueron recopilados bajo influencias filosficas o teolgicas. Si por algn procedimiento podemos llegar a determinar las primeras formas de las concepciones jurdicas, stas nos sern inapreciables. Esas ideas rudimentarias son para el jurista lo que las capas primarias de la corteza terrestre son para el gelogo. Contienen, en potencia, todas las formas que el derecho ha adquirido posteriormente. La condicin insatisfactoria en que se encuentra en la actualidad la ciencia de la jurisprudencia se debe a la prisa, el prejuicio y la superficialidad con que se ha emprendido el anlisis de esas formas primitivas. Los estudios del jurista se realizan, de hecho, en una forma semejante al estudio de la fsica y la fisiologa antes de que la observacin hubiera sustituido a la suposicin. Teoras, plausibles y comprensivas, pero absolutamente no comprobadas, tales como el Derecho Natural o el Pacto Social, gozan de una preferencia universal por encima de la investigacin sobria acerca de la historia primitiva de la sociedad y del derecho y oscurecen la verdad no slo desviando la atencin del nico lugar donde puede hallarse sino tambin por medio de esa tan real e importante influencia que,

una vez abrigada y creda, puede ejercer sobre las etapas posteriores de la jurisprudencia. Las primeras nociones relacionadas con la concepcin, ya tan ampliamente desarrollada, de un derecho o regla de vida, son las que se encuentran en las palabras homricas Temis o Temistes. Como es bien sabido, Temis aparece en el panten griego tardo como la diosa de la Justicia; para entonces sta ya es una idea moderna y bastante elaborada. En la Ilada, sin embargo, Temis es descrita, en un sentido muy diferente, como la consejera de Zeus. Todos los observadores fidedignos de la condicin primitiva de la humanidad tienen muy claro que, en la infancia de la raza, el hombre solamente se explicaba la accin sostenida o peridicamente recurrente asumiendo la existencia de un agente personal. As, el viento que sopla era una persona y, naturalmente, una persona divina; el sol naciente, el cenit, y el sol poniente era una persona y, claro est, divina; la tierra que daba cosechas era igualmente una persona con atributos de dios. Lo que suceda en el mundo fsico, suceda en el moral. Cuando un rey saldaba una disputa por medio de una sentencia, se asuma que el juicio era resultado de la inspiracin divina. El agente divino que sugera las sentencias judiciales a reyes o a dioses era Temis. La peculiaridad de la concepcin es resaltada por el uso del plural. Temistes o Temises, el plural de Temis, son las sentencias mismas, ordenadas divinamente al juez. Se habla de los reyes como si tuvieran un almacn de Temises a la mano para su utilizacin; pero debe entenderse claramente que no son leyes, sino sentencias. Zeus, o el rey humano en la tierra, dice Grote en su Historia de Grecia, no es un legislador, sino un juez. El posee Temises, pero, consecuentemente con la creencia de su emanacin de arriba, no debe suponerse que stas se relacionen con ciertos principios; son sentencias separadas y aisladas. Podemos observar que estas ideas, incluso en los poemas homricos, son transitorias. La paridad de circunstancias, probablemente, era ms comn en el sencillo mecanismo de la sociedad antigua que lo es ahora y, a medida que sucedan casos similares, es probable que las sentencias siguieran el ejemplo y se parecieran unas a otras. En este punto, nos hallamos frente al germen o rudimento de una costumbre, concepcin posterior a la de Temistes o sentencias. Por muy inclinados que nos hallemos, a causa de nuestras asociaciones modernas, a formular a priori que la nocin de una costumbre debe preceder a la de una sentencia judicial, y que un juicio debe reafirmar una costumbre o castigar su infraccin, parece seguro que el orden histrico de las ideas es el que acabo de sealar. La palabra homrica para una costumbre -todava en embrin- es a veces Temis en singular, ms a menudo Dike, cuyo significado flucta entre un juicio, y una costumbre o uso. (Palabra en griego que nos resulta imposible transcribir.Nd.E.), una ley, trmino tan magno y famoso en el vocabulario poltico de Ia posterior sociedad griega, no se encuentra en Homero. La nocin de una agencia divina, implcita en las Temistes y personificada en Temis, debe mantenerse aparte de otras creencias primitivas con las que un investigador superficial podra confundirlas. La concepcin de la deidad que dicta un cdigo completo o cuerpo legal, como en el caso de las leyes hindes de Menu, al parecer pertenecen a una gama de ideas ms reciente y avanzada. Temis y Temistes estn ms cercanas a una creencia que persisti mucho tiempo y con gran tenacidad en la mente

humana: la creencia en una influencia divina subyacente y sustentante de todas las relaciones humanas y de toda institucin social. En el derecho antiguo, y entre los rudimentos del pensamientos poltico, encontramos sntomas de esta creencia por todas partes. Se supone que una presidencia sobrenatural consagra y aglutina todas las instituciones cardinales de aquellos tiempos: el Estado, la raza y la familia. Los hombres, agrupados en las diferentes relaciones que esas instituciones implican, estn moralmente obligados a celebrar de manera peridica ritos colectivos y a ofrecer sacrificios comunes. De vez en cuando, el mismo deber es todava ms significativamente reconocido en las purificaciones y expiaciones que realizan y que parecen estar dirigidas a imponer un castigo por un desacato involuntario o negligente. Todo aquel que est familiarizado con la literatura clsica normal recordar la sacra gentilicia, que ejerci una influencia tan importante sobre el primitivo derecho romano de adopciones y testamentos. Y, hasta la actualidad, el Derecho Consuetudinario hind, en el que se encuentran estereotipados algunos de los rasgos ms curiosos de la sociedad primitiva, hace depender casi todo el derecho de gentes y todas las reglas de sucesin de la debida solemnizacin de determinadas ceremonias en el funeral del difunto, esto es, cada vez que ocurre una escisin en la continuidad de la familia. Antes de abandonar esta etapa de la jurisprudencia, puede ser til el hacer una advertencia al estudiante ingls. Bentham, en su Fragment on Government, y Austin, en su Province of Jurisprudence Determined, reducen todo derecho a una orden del legislador, a una obligacin, impuesta, por tanto, al ciudadano, y a una sancin amenazante en caso de desobediencia; y se afirma adems de la orden, que es el primer elemento en una ley, que debe prescribir no un acto nico sino una serie o varios actos del mismo tipo. Los resultados de esta separacin de los ingredientes concuerdan exactamente con los hechos de la jurisprudencia madura; y, si forzamos un poco el lenguaje, se pueden hacer corresponder con toda ley, de todas clases, de todas las pocas. No se mantiene, sin embargo, que la nocin de derecho defendida por la mayora est, incluso ahora, en conformidad con este anlisis; y es curioso que, cuanto ms penetramos en la historia primitiva del pensamiento, ms lejos nos hallamos de una concepcin del derecho que, de algn modo, se asemeje a la mezcla de elementos que Bentham determin. Cierto que, en la infancia de la humanidad, nadie concibi o imagin algn tipo de legislatura, ni siquiera un autor claro de derecho. El derecho apenas haba alcanzado la condicin de costumbre; era ms bien un hbito. Estaba, para usar una frase francesa, en el aire, La nica declaracin autorizada sobre el bien y el mal era una sentencia judicial despus de los hechos, no una que presupusiera una ley que haba sido violada, sino una que era enunciada por primera vez por un poder superior en la mente del juez en el momento de la adjudicacin de la sentencia. Naturalmente es muy difcil para nosotros comprender un punto de vista tan alejado del nuestro en el tiempo y en la asociacin, pero se har ms creble cuando tratemos en mayor profundidad la constitucin de la sociedad antigua, en la que cada hombre, viviendo la mayor parte de su vida bajo el despotismo patriarcal, se hallaba prcticamente controlado en todas sus acciones por un rgimen, no legal sino producto del capricho. Permtaseme aadir que un ingls debera estar mejor preparado que un extranjero para valuar el hecho histrico de que las Temistes precedieron cualquier concepcin legal porque, entre las muchas teoras

inconsistentes que prevalecen sobre el carcter de la jurisprudencia inglesa, la ms popular, o, en todo caso, la que ms afecta la prctica, es una teora que asume que casos decididos y precedentes existen antes que reglas, principios y distinciones. Debe tenerse en cuenta que las Temistes tienen asimismo la caracterstica que, en opinin de Bentham y Austin, distingue las meras rdenes de las leyes. Una verdadera ley abarca a todos los ciudadanos, independientemente del nmero de acciones similares, y ste es exactamente el rasgo del derecho que se ha grabado ms profundamente en la mente popular, haciendo que el trmino ley se aplique a meras uniformidades, sucesiones y semejanzas. Una orden prohbe solamente un nico acto; y es por eso que las rdenes estn ms cercanas a las Temistes que las leyes. Son simplemente adjudicaciones sobre estados de hecho aislados, y no se sigue necesariamente en una secuencia ordenada. La literatura de la edad heroica nos revela el derecho en germen tras las Temistes, y un poco ms desarrollado en la concepcin de Dike. El estadio siguiente en la historia de la jurisprudencia est profundamente marcado y rodeado de enorme inters. Grote, en la segunda parte, capitulo segundo, de su Historia, ha descrito con gran amplitud el modo como la sociedad se revisti gradualmente de un carcter diferente al descrito por Homero. El parentesco heroico dependa, en parte, de una prerrogativa otorgada divinamente, y, en parte, de la posesin de fuerza, valenta y sabidura eminentsimas. Poco a poco, a medida que se debilit la creencia en el carcter sagrado del monarca, y aparecieron individuos dbiles en la serie de reyes hereditarios, el poder real decay y, finalmente, dej paso al dominio de las aristocracias. Si lenguaje tan preciso puede ser usado para referirse a una revolucin, podemos afirmar que el oficio del rey fue usurpado por el consejo de jefes al que Homero alude y describe repetidamente. En cualquier caso, de una poca de gobierno real se llega en toda Europa a una era de oligarquas; y aun cuando el nombre de las funciones monrquicas no desaparece del todo, la autoridad del rey se reduce a una mera sombra. Se vuelve un simple general hereditario, como Lacedemn; un mero funcionario, como el rey Arconte de Atenas o un simple hierofante aparente; como el Rex Sacrificulus en Roma. En Grecia, Italia y Asia Menor, las clases dominantes parecen haber consistido universalmente en un cierto nmero de familias unidas por una supuesta relacin consangunea, y, aunque todas parecen haber reclamado un carcter cuasi-sagrado, su fuerza al parecer no se asentaba en su pretendida santidad. A menos que fueran derrocados prematuramente por el partido popular, todos se acercaron mucho, al fin, a lo que hoy en da conoceramos como aristocracia poltica. Los cambios que sufri la sociedad en las comunidades ms lejanas de Asia ocurrieron en periodos muy anteriores a estas revoluciones del mundo italiano y helnico; sin embargo, su lugar relativo en la civilizacin parece haber sido el mismo y parecen haber tenido un carcter extremadamente similar. Hay ciertas pruebas de que tanto las razas que fueron unidas posteriormente bajo la monarquia persa, como las que poblaron la peninsula indostana, tuvieron su edad heroica y su era de las aristocracias, a pesar de que all parece haberse desarrollado una oligarqua militar y otra religiosa por separado, y la autoridad del rey en general nunca fue reemplazada. A diferencia, tambin, del curso de los acontecimientos en Occidente, el elemento religioso tenda a llevar ventaja al militar y al poltico. Las aristocracias militares y civiles desaparecieron, aniquiladas o aplastadas hasta la insignificancia entre los reyes

y el orden sacerdotal. El resultado ltimo al que se lleg fue un monarca que gozaba de enorme poder, pero circunscrito por los privilegios de una casta sacerdotal. Teniendo en cuenta esas diferencias -en Oriente las aristocracias devinieron religiosas y en Occidente civiles o polticas- podemos considerar verdadera (si no aplicable a toda la humanidad, s a todas las ramas de la familia indoeuropea) la proposicin de que una era histrica de aristocracias sucedi a una era histrica de reyes heroicos. El punto importante para el jurista es que estas aristocracias eran universalmente las depositarias y administradoras de la ley. Estas aristocracias suplantaron las prerrogativas del rey, con la importante diferencia, no obstante, de que -al parecerno alegaban una inspiracin divina para cada sentencia. La relacin de ideas que haca que los juicios del jefe patriarcal fueran atribuidos a una orden sobrehumana todava apareca aqu y all en la pretensin del origen divino de un cuerpo entero o parcial de leyes; pero el progreso del pensamiento ya no permita que la solucin de disputas particulares fuera explicada en trminos de una interposicin extra-humana. Ahora la oligarqua jurIsta reclamaba el monopolio del conocimiento de las leyes, la posesin exclusiva de los principios que saldaban disputas. Hemos llegado, de hecho, a la poca del Derecho Consuetudinario. Las costumbres u observancias existan ahora como una totalidad explcita y se supona que el orden aristocrtico o casta superior las conoca. Nuestras autoridades no nos dejan lugar a dudas de que la oligarqua, a veces, abus de la confianza depositada en ella; pero aun as las costumbres no deben considerarse como mera usurpacin o instrumento de tirana. Antes de la invencin de la escritura y durante la infancia del arte, la aristocracia, investida con privilegios judiciales, constitua la nica instancia que poda conservar, en cierto modo, las costumbres de la raza o tribu. La autenticidad del patrimonio jurdico, en lo que era posible, estaba asegurada gracias al recuerdo de una porcin limitada de la comunidad. La poca del Derecho Consuetudinario y de su custodia por un orden o estrato privilegiado es notable. Su concepcin de la jurisprudencia ha dejado huellas que todava pueden detectarse en la fraseologa !egal y popular. La ley, conocida exclusivamente por una minora provilegiada, ya sea una casta, una aristocracia, una trIbu sacerdotal, o un colegio sacerdotal, es un verdadero derecho consuetudinario. A excepcin de ste, no existe en el mundo un derecho no escrito. Se habla a veces del Derecho Ingls como un derecho no escrito, y existen algunos tericos ingleses que aseguran que si se preparase un cdigo de jurisprudencia inglesa, se estara convirtiendo un derecho no escrito en un derecho escrito -conversin que, insisten ellos, si no implica una poltica dudosa, s al menos es de una enorme seriedad-. Ahora bien, es muy cierto que hubo un periodo durante el cual el derecho consuetudinario ingls poda razonablemente haberse denominado no escrito. Los jueces ingleses de ms edad conocan realmente reglas, principios y distinciones que no eran reveladas en su totalidad a la abogaca y al pblico profano. Es muy cuestionable el que todas las leyes que decan monopolizar fueran realmente no escritas; pero, en cualquier caso, si asumimos que existi una gran cantidad de reglas conocidas exclusivamente por los jueces, stas tarde o temprano dejaron de ser derecho no escrito. Tan pronto como los tribunales de Westminster Hall comenzaron a basar sus juicios sobre casos registrados, ya fuera en los anuarios o en otra parte, la ley que administraban devino

derecho escrito. En la actualidad, una regla del derecho ingls tiene que ser primero desenmaraada de los datos registrados de precedentes sentenciados impresos, luego puesta en palabras que varan segn el gusto, precisin y conocimiento del juez en particular, y, finalmente, aplicada a las circunstancias del caso para adjudicacin. Pero en ningn momento de este proceso tiene caracterstica alguna que la distinga del derecho escrito. Es derecho casustico escrito y slo diferente del derecho de cdigo porque est redactado de manera distinta. Del periodo de Derecho Consuetudinario pasamos a otra poca claramente definida de la historia de la jurisprudencia. Llegamos a la era de los cdigos: aquellos cdigos antiguos cuya muestra ms famosa son las Doce Tablas de Roma. En Grecia, en Italia, en el litoral helenizado de Asia Occidental, estos cdigos hicieron en todas partes su aparicin en periodos semejantes; quiero decir, no en periodos simultneos en el tiempo, sino similares desde el punto de vista del progreso relativo de cada comunidad. Por todas partes, en los pases que he mencionado, las leyes talladas en planchas y dadas a conocer al pueblo sustituyen las usanzas depositadas en el recuerdo de una oligarqua privilegiada. No debe suponerse ni por un momento que las refinadas consideraciones que se alegan ahora en favor de lo que se denomina codificacin tuvieron algo que ver con el cambio descrito. Los antiguos cdigos, sin duda, fueron originalmente sugeridos por el descubrimiento y difusin del arte de la escritura. Cierto que las aristocracias parecen haber abusado de su monopolio del conocimiento legal; y, en cualquier caso, su exclusiva posesin de la ley era un impedimento formidable para el xito de los movimientos populares que comenzaron a ser universales en el mundo occidental. Sin embargo, aunque el sentimiento democrtico puede haberse aadido a su popularidad, los cdigos ciertamente eran, sobre todo, resultado directo de la invencin de la escritura. Las tablas inscritas se consideraron mejores depositarias de la ley que la memoria de un cierto nmero de personas, por muy fortalecida que estuviera por el ejercicio habitual. El cdigo romano pertenece al tipo de cdigos que acabo de describir. Su valor no consista en su acercamiento a clasificaciones simtricas, o a la concisin y claridad de expresin, sino en su publicidad y en el conocimiento que proporcionaban a cada uno sobre lo que deba hacer y no hacer. Es realmente cierto que las Doce Tablas de Roma muestran algunos indicios de un orden sistemtico, pero esto es tal vez explicable porque los que elaboraron ese cuerpo legal tuvieron ayuda de los griegos, quienes haban tenido experiencia en el arte de legislar. Los fragmentos del Cdigo Atico de Soln muestran, no obstante, que tenan muy poco orden y probablemente las leyes de Dracn tenan todava menos. Quedan bastantes restos de estas colecciones, en Oriente y Occidente, que prueban cmo mezclaban ordenanzas religiosas, civiles, y simplemente morales, sin miramientos por las diferencias en su carcter esencial; y esto es consistente con todo lo que -de otras fuentes- sabemos del pensamiento antiguo: la separacin de ley y moralidad, y de religin y ley, pertenecen claramente a etapas posteriores del progreso mental. Sin embargo, cualesquiera que sean las particularidades de estos cdigos para una mente moderna, su importancia para las sociedades antiguas es indecible. La cuestin -y era algo que afectaba todo el futuro de cada comunidad- no era tanto si debera

haber un cdigo, pues la mayora de las sociedades antiguas parecen haberlos conseguido ms pronto o ms tarde, y, si no hubiera sido por la gran interrupcin en la historia de la Jurisprudencia creada por el feudalismo, es probable que todo el derecho moderno pudiera ser atribuible a una o ms de estas fuentes. Ms bien, el punto sobre el que giraba la historia de la raza puede expresarse en la siguiente pregunta: en qu periodo, en qu etapa de su progreso social, deberan poner sus leyes por escrito? En el mundo occidental el elemento plebeyo o popular de cada estado asalt con xito el monopolio oligrquico, y se consigui un cdigo, casi en todas partes, muy pronto en la historia de la nacin. Pero en Oriente, como ya he sealado, las aristocracias gobernantes tendan a hacerse religiosas ms que militares o politicas y, por tanto, ganaron ms que perdieron poder. En algunos casos, la conformacin fsica de los pases asiticos tuvo el efecto de hacer las comunidades individuales ms grandes y numerosas que en Occidente, y es una ley social conocida aquello de que cuanto ms grande el espacio sobre el que se difunde un conjunto particular de instituciones, mayor su tenacidad y vitalidad. Cualquiera que haya sido la causa, el hecho es que los cdigos de las sociedades orientales son ms tardos que los occidentales y adoptaron un carcter muy diferente. Las oligarquas religiosas de Asia, ya fuera para su propio gobierno, para el alivio de su memoria, o para la enseanza de sus discpulos, parece que, en todos los casos, incorporaron finalmente su conocimiento legal en un cdigo. Sin embargo, la oportunidad de aumentar y consolidar su influencia fue probablemente demasiado tentadora para resistir. Su monopolio completo del conocimiento legal parece haberles permitido desechar las compilaciones mundiales, no tanto las reglas observadas de hecho cuanto las reglas que el orden sacerdotal consideraba que deban observarse. El cdigo hind, llamado Leyes de Menu, que ciertamente es una recopilacin bracmnica, sin duda consagra muchas observancias genuinas de la raza hind, pero los mejores orientalistas contemporneos opinan que, en conjunto, no representan una serie de reglas que de hecho hayan sido administradas en lndostn. Es, en gran parte, un retrato ideal de lo que, desde el punto de vista de los bracmines, debera ser la ley. Es consistente con la naturaleza humana y con los motivos especiales de sus autores pretender que un cdigo como el de Menu pertenezca a la ms remota antigedad y sostener, al mismo tiempo, que eman en su totalidad de la Deidad. Menu, segn la mitologa hind, es una emanacin del Dios supremo; sin embargo, la recopilacin que lleva su nombre, aunque su fecha exacta no es fcil de precisar, es de produccin reciente en trminos del progreso relativo de la jurisprudencia hind. Entre las ventajas principales que las Doce Tablas y cdigos similares confirieron a las sociedades que los tuvieron, estaba la proteccin que otorgaban contra los fraudes de la oligarqua privilegiada y tambin contra la depravacin y envilecimiento espontneos de las instituciones nacionales. El Cdigo Romano era simplemente un manifiesto en palabras de las costumbres existentes entre el pueblo romano. Con relacin al progreso de los romanos en civilizacin, era un cdigo notablemente anticipado a su tiempo y fue publicado en una poca en que la sociedad romana apenas haba salido de esa condicin intelectual en que la obligacin civil y el deber religioso se confunden inevitablemente. Ahora bien, una sociedad brbara que practica un conjunto de costumbres, est expuesta a algunos peligros especiales que pueden resultar absolutamente fatales para su progreso civilizador. Las usanzas que

una comunidad particular ha adoptado en su infancia y en su situacin primitiva son generalmente aquellas ms adecuadas para desarrollar su bienestar fsico y moral, y, si se retienen en su integridad hasta que nuevas necesidades sociales han enseado nuevas prcticas, la marcha ascendente de la sociedad, est casi asegurada. Pero desgraciadamente hay una ley del desarrollo que siempre amenaza con producir efectos sobre la usanza no escrita. Las costumbres son naturalmente obedecidas por multitudes que son incapaces de entender el verdadero fundamento de su utilidad y que, por tanto, inventan inexorablemente razones supersticiosas para su permanencia. Comienza entonces un proceso que puede ser brevemente descrito diciendo que el uso que es razonable genera usos que son irrazonables. La analoga, el ms valioso de los instrumentos en la madurez de la jurisprudencia, es la ms peligrosa de las trampas en su infancia. Prohibiciones y ordenanzas, limitadas originalmente por buenas razones a una sencilla descripcin de los hechos, se aplican a todos los hechos de la misma clase, porque un hombre amenazado con la ira de los dioses por hacer una cosa, siente un terror natural de hacer cualquier otra que remotamente se le parezca. Despus que una clase de comida ha sido prohibida por razones sanitarias, la prohibicin se extiende a toda comida que se le parezca, aunque el parecido, ocasionalmente, depende de analogas totalmente fantsticas. As, una medida prudente para asegurar la limpieza general dicta con el tiempo largas rutinas de ablucin ceremonial, y la divisin en clases que, en una crisis particular de la historia social, es necesaria para el mantenimiento de la existencia nacional degenera en la ms desastrosa y esterilizante de las instituciones humanas: el sistema de castas. El destino de la ley hind es, de hecho, la medida del valor del cdigo romano. La etnologa nos muestra que los romanos y los hindes provenan del mismo tronco original, y hay un notable parecido entre las que al parecer fueron sus costumbres originales. An hoy en da, la jurisprudencia hind conserva un sustrato de presciencia y juicio sereno, pero la imitacin irracional le ha injertado un inmenso aparato de crueldades absurdas. El cdigo protegi a los romanos de estas aberraciones. Fue recopilado cuando el uso estaba todava sano; cien aos ms tarde pudiera haber sido demasiado tarde. El derecho hind ha estado en gran parte sintetizado por escrito, pero, en cierto modo, aunque los compendios que todava existen en snscrito son antiguos, contienen pruebas suficientes de que fueron redactados ya que el dao haba sido hecho. Naturalmente que no estamos autorizados a afirmar que si las Doce Tablas no hubieran sido publicadas los romanos habran estado condenados a una civilizacin tan dbil y corrupta como la de los hinds, pero una cosa, al menos, es cierta: con su cdigo estuvieron exentos de la posibilidad misma de tan aciago destino.

CAPTULO IIFicciones legalesUna vez que el derecho primitivo ha sido englobado en un cdigo, se pone fin a lo que podra denominarse su desarrollo espontneo. En adelante, los cambios que se efecten en l, si es que se efectan, son realizados deliberadamente y desde fuera. Es

imposible suponer que las costumbres de cualquier raza o tribu permanecieron inalteradas durante todo el largo intervalo -en algunos casos inmenso- entre su declaracin por un monarca patriarcal y su publicacin escrita. Sera tambin aventurado afirmar que ninguna parte de la alteracin fue efectuada deliberadamente. Pero lo poco que sabemos sobre el progreso del derecho durante este periodo justifica nuestra suposicin de que el propsito deliberado tuvo muy poco que ver en la realizacin del cambio. Tales innovaciones sobre los usos ms antiguos, tal como se presentan, fueron aparentemente dictadas por sentimientos y modos de pensar que, en nuestras condiciones mentales actuales, somos incapaces de comprender. Una nueva era comienza, de cualquier modo, con los cdigos. Despus de esta poca, a dondequiera que remontemos el curso de la modificacin legal podemos atribuirlo al deseo consciente de mejorar o, en cualquier caso, de lograr propsitos que no fueran los deseados en los tiempos primitivos. A primera vista puede parecer que no es posible sacar ninguna proposicin general, digna de crdito, de la historia de los sistemas legales subsiguientes a los cdigos. El campo es demasiado vasto. No podemos estar seguros de haber incluido un nmero suficiente de observaciones, o de haber entendido correctamente las que observamos. Pero la empresa ser considerada ms factible si tenemos en cuenta que despus de la poca de los cdigos comienza a hacerse sentir la distincin entre sociedades estacionarias y progresivas. Nos interesan solamente las progresivas y es notable su extremada escasez. A pesar de las pruebas abrumadoras, es difcil para un ciudadano de Europa Occidental convencerse total e indisputablemente de que la civilizacin que le rodea es una rara excepcin en la historia del mundo. El tenor del pensamiento comn entre nosotros, todas nuestras esperanzas, temores y especulaciones, se vera materialmente afectado, si tuviramos vvidamente ante nosotros la relacin de las razas progresivas con la totalidad de la vida humana. Es indisputable que la mayor parte de la humanidad nunca ha mostrado el menor deseo de que sus instituciones civiles mejoren, ni siquiera a partir del momento en que les fue dada una forma tangible mediante su incorporacin en un registro permanente. De vez en cuando un conjunto de usos ha sido violentamente destruido y reemplazado por otro. Aqu y all, un cdigo primitivo, que pretende poseer un origen sobrenatural, ha sido muy ampliado y distorsionado en las formas ms sorprendentes, a causa de la contumacia de los comentaristas sacerdotales. Pero, excepto en una pequea seccin del mundo, no ha existido nada semejante a una mejora gradual del sistema legal. Ha habido civilizacin material, pero, en lugar de que la civilizacin promoviera el derecho, el derecho ha limitado la civilizacin. El estudio de las razas en su condicin primitiva nos proporciona algunas claves sobre el punto en que se detuvo el desarrollo de ciertas sociedades. Podemos observar que la India bracmnica no ha ido ms all de una etapa que ocurre en la historia de toda la familia humana: la etapa en la que una regla legal no se diferencia de una regla religiosa. Los miembros de esa sociedad consideran que el quebrantamiento de una regla religiosa debe ser castigado con penas civiles, y que la violacin de un deber cvico expone al delincuente al castigo divino. En China, este punto ha sido superado; sin embargo, el progreso parece haberse detenido ah, porque las leyes civiles son coextensivas con todas las ideas de que es capaz la raza. La diferencia entre sociedades estacionarias y progresivas es, no obstante, uno de los grandes secretos que la investigacin est todava por desentraar. Entre las

explicaciones parciales, me aventuro a adelantar las consideraciones hechas al final del captulo anterior. Habra que aadir que nadie lograr una buena investigacin si no tiene muy claro que la condicin estacionaria de la raza humana es la regla, la progresiva es la excepcin. Y otra condicin indispensable para tener xito es un conocimiento exacto del Derecho Romano en todas sus etapas principales. La jurisprudencia romana perdur ms tiempo que ningn otro conjunto de instituciones humanas. El carcter de todos los cambios que sufri est bastante bien estudiado. Desde el principio al final, fue progresivamente modificado hacia condiciones mejores, o hacia lo que los autores de las modificaciones crean mejor, y el curso del mejoramiento continu durante periodos en los que el resto de la actividad y pensamiento humano disminuy materialmente su paso, y, repetidamente, amenaz con estancarse. Me limito en lo que sigue a las sociedades progresivas. Con respecto a ellas puede decirse que las necesidades sociales y la opinin social siempre van ms o menos delante de la ley. Constantemente nos hallamos a punto de salvar esa diferencia, pero la tendencia es volverse a abrir. La ley es estable, las sociedades de las que hablamos son dinmicas. La mayor o menor felicidad de un pueblo depende del grado de prontitud con el que ese vaco se cubra. Puede establecerse una proposicin general de cierto valor respecto de los instrumentos mediante los cuales la ley se armoniza con la sociedad. Estas mediaciones parecen ser bsicamente tres: ficcin legal, equidad y legislacin. Su orden histrico es el citado. A veces dos de ellas operarn juntas, y existen sistemas legales que han escapado a la influencia de una u otra. Pero no conozco ejemplo alguno en el que el orden de su aparicin haya sido cambiado o invertido. La historia temprana de una de ellas, la equidad, es universalmente oscura, de ah que pudiera creerse que ciertos estatutos aislados, correctivos del derecho civil, son ms antiguos que cualquier jurisdiccin equitativa. Mi opinin es que la equidad reparadora es, en todas partes, ms antigua que la legislacin reparadora; pero, en caso de que lo anterior no fuera absolutamente correcto, solamente sera necesario limitar la proposicin respetando su orden de sucesin a los periodos en que ejercen una influencia prolongada y sustancial en la transformacin de la ley original. Utilizo la palabra ficcin en un sentido considerablemente ms amplio del que los abogados ingleses estn acostumbrados, y con un significado ms general que el correspondiente a las fictiones romanas. Fictio, en el antiguo derecho romano, es propiamente un trmino de alegacin y significa una aseveracin falsa por parte del demandante que al reo no le era permitido negar; por ejemplo, la aseveracin de que el demandante era un ciudadano romano, cuando en realidad era extranjero. El objeto de estas fictiones era, naturalmente, otorgar jurisdiccin y, por tanto, se parecan mucho a los alegatos de las ejecutorias del Tribunal Superior de Justicia ingls, y del Tribunal de Hacienda, mediante las cuales esos tribunales se las ingeniaron para usurpar la jurisdiccin de los Tribunales de Primera Instancia; el alegato deca que el reo estaba a recaudo de la polica real o que el demandante era deudor del rey y no poda pagar sus deudas por culpa del acusado. Pero aqu empleo la expresin ficcin legal para significar cualquier asuncin que encubre o finge

encubrir una regla que ha sufrido alteracin, permaneciendo su letra igual y modificando su funcionamiento. Las palabras, por tanto, incluyen los casos de ficciones que he citado del Derecho Ingls y Romano, pero abarcan mucho ms, pues se deberan citar el derecho casustico ingls y la Responsa Prudentum romana como ejemplos de leyes que se basan en ficciones. Estos ejemplos se van a examinar en un momento. El hecho es que, en ambos casos, la ley ha sido cambiada totalmente; la ficcin es que contina siendo lo que siempre fue. No es difcil comprender por qu las ficciones en todas sus formas son particularmente afines a la infancia de la sociedad. Satisfacen el deseo de mejorar -que nunca falta-, al mismo tiempo que no ofenden el temor supersticioso que el cambio implica. En una etapa particular del progreso social constituyen medios indispensables para superar la rigidez de la ley y, realmente, sin una de ellas, la ficcin de adopcin, que permite crear artificialmente vnculos familiares, es difcil comprender cmo la sociedad poda haber salido de los paales y dar los primeros pasos hacia la civilizacin. Por esta razn, no debemos hacer caso a la ridiculizacin que hace Bentham de las ficciones legales cada vez que se topa con una. Denigrarlas como algo meramente fraudulento es admitir la ignorancia de su papel singular en el desarrollo del derecho. Pero, al mismo tiempo, sera igualmente disparatado convenir con esos tericos, quienes, percibiendo que las ficciones han tenido sus ventajas, proponen que deberan estereotiparse en nuestro sistema. Tuvieron su da, pero hace mucho que pas. Es indigno de nosotros lograr un propsito, obviamente benfico, por medio de un mecanismo tan tosco como una ficcin legal. No admito que cualquier anomala sea inocente. Esto volvera la Iey ms difcil de comprender y ms arduo el ordenarla armnicamente. Ahora bien, las ficciones legales son los mayores obstculos para hacer una clasificacin simtrica. El dominio de la ley permanece pegado al sistema pero es una mera cscara. Hace mucho que fue socavada y una nueva regla se esconde bajo su cubierta. De ah que, de inmediato, se presente una dificultad para saber si la regla que es de hecho operativa debera ser clasificada en su lugar verdadero o en el aparente, y diferentes mentalidades no estarn de acuerdo sobre la alternativa a seguir. Si el derecho ngls va a tener algn da una distribucin ordenada, ser necesario podar las ficciones legales que, a pesar de alguna mejora legislativa reciente, todava abundan. La siguiente mediacin por la que se lleva a cabo la adaptacin de la ley a las necesidades sociales la denomino equidad. Entiendo por esa palabra cualquier conjunto de reglas existentes al lado del derecho civil original, fundadas en principios claros y que pretenden incidentalmente reemplazar el derecho civil en virtud de una santidad superior inherente a esos principios. La equidad, ya sea de los pretores romanos o de los magistrados ingleses, se diferencia de las ficciones -en los dos casos la precedieron- en que la interferencia con la ley es abierta y reconocida. Por otra parte, se diferencia de la legislacin, agente de la mejora legal que le sigue, en que su autoridad se basa, no en la prerrogativa de cualquier persona o cuerpo externo, tampoco en la del magistrado que la enuncia, sino en la naturaleza especial de sus principios a los que toda ley debe ceirse. La misma idea de un conjunto de principios, investidos de una mayor santidad que el derecho original y exigiendo su aplicacin, independientemente del consentimiento de cualquier cuerpo externo, pertenece a una etapa del pensamiento mucho ms avanzada que el de las ficciones legales.

La legislacin es la ltima de las mediaciones perfeccionadoras, ya sea que las promulgue un prncipe autocrtico o una asamblea parlamentaria, supuestos rganos de toda la sociedad. Se diferencia de las ficciones legales, al igual que la equidad se distingue de ellas, y tambin se distingue de la equidad, por derivar su autoridad de un cuerpo o persona externa. Su fuerza obligatoria es independiente de sus principios. La legislatura, independientemente de las restricciones que le imponga la opinin pblica, est facultada en teora para imponer las obligaciones que quiera sobre los miembros de la comunidad. Nada hay que le impIda legislar a su capricho. La legislacin puede estar dictada por la equidad, si esta ltima se usa para discernir ciertas pautas sobre el bien y el mal a las que se ajustan sus promulgaciones; pero, en tal caso, estas promulgaciones quedan sujetas, para tener fuerza obligatoria, a la autoridad de la legislatura, y no a la de los principios en que se bas la legislatura; por esta razn, se diferencian de los principios de equidad, en el sentido tcnico de la palabra, en que alegan una santidad suprema que los autoriza de inmediato al reconocimiento de los tribunales aun sin el acuerdo de un prncipe o asamblea parlamentaria. Es ms necesario anotar estas diferencias, porque un discpulo de Bentham podra confundir ficciones, equidad y derecho escrito bajo el mismo encabezado de legislacin. Bentham dira que equidad, ficciones y derecho escrito generan leyes, y se diferencian entre s solamente respecto del mecanismo que produce la nueva ley. Eso es totalmente cierto y no debe olvidarse; pero no da ninguna razn por la que debamos privarnos de un trmino tan conveniente como legislacin en el sentido especial de la palabra. Legislacin y equidad se hallan separadas en la mente popular y en la mente de la mayora de los abogados, y de nada valdr desatender la distincin entre ellas, por muy convencional que sea, cuando se siguen de ella consecuencias prcticas importantes. Sera fcil seleccionar de entre casi cualquier cuerpo legal medianamente desarrollado ejemplos de ficciones legales, que inmediatamente descubren su verdadero carcter al observador moderno. En los dos ejemplos que voy a examinar, la naturaleza del instrumento utilizado no es fcilmente detectable. Los primeros autores de estas ficciones tal vez no pretendan innovar, ciertamente, no deseaban ser sospechosos de innovacin. Hay, adems, y siempre ha habido, personas que se niegan a ver cualquier ficcin en el proceso, y el lenguaje convencional confirma su negativa. El que existan estas personas es el mejor ejemplo para ilustrar la amplia difusin de las ficciones legales y la eficiencia con la que realizan su doble papel: transformar un sistema legal y ocultar la transformacin. En Inglaterra, estamos acostumbrados a la ampliacin, modificacin y mejora de la ley por medio de un mecanismo que, en teora, es incapaz de alterar ni una letra o una lnea de la jurisprudencia existente. El proceso por el que se efecta esta virtual legislacin no es tanto imperceptible cuanto no reconocida. Habitualmente, utilizamos un doble lenguaje y conservamos aparentemente una doble e inconsistente serie de ideas respecto a una buena parte de nuestro sistema legal, que se halla guardado cual reliquia en casos y archivada en informes legales. Cuando unos hechos llegan ante un tribunal ingls para adjudicacin, todo el curso del debate entre juez y abogado defensor asume que ninguna cuestin que requiera la aplicacin de principios que no sean los ya establecidos o ninguna distincin que no haya sido anteriormente

permitida va a plantearse o puede ser planteada. Se da absolutamente por sentado que hay en alguna parte una regla legal conocida que cubrir los hechos de la disputa en litigio, y que, si tal regla no es descubierta, es slo porque se carece de paciencia, conocimiento o agudeza para detectarla. Sin embargo, desde el momento en que se dict sentencia y se present un informe, nos deslizamos inconsciente e inconfesadamente hacia un nuevo lenguaje y una nueva manera de pensar. Admitimos ahora que la nueva decisin ha modificado la ley. Las reglas aplicadas se han vuelto, para usar la expresin muy inexacta empleada a veces, ms flexibles. De hecho, han sido cambiadas. Se ha hecho una clara adicin a los precedentes, y el canon legal sacado de la comparacin de stos no es el mismo que obtendramos si la serie de casos se hubiera cortado por el mismo patrn. Se nos escapa el hecho de que la vieja regla haya sido revocada y reemplazada por una nueva, porque no estamos habituados a poner en lenguaje preciso las frmulas legales que derivamos de los precedentes, de tal modo que un cambio de contenido no es fcilmente detectado al menos que sea notorio y violento. No me detendr aqu a considerar en detalle las causas que han llevado a los abogados ingleses a consentir tales anomalas. Probablemente se descubrir que, al principio, se aceptaba ciegamente que en alguna parte, in nubibus o in gremio magistratum, exista un cuerpo legal ingls completo, coherente, simtrico, de una amplitud suficiente para suministrar principios aplicables a cualquier combinacin posible de circunstancias. Primero se crey en esta teora con ms firmeza que ahora y, realmente, entonces tena ms fundamento. Los jueces del siglo XIII, tal vez, disponan de una mina de leyes desconocidas por la abogaca y el pblico profano, pues se sospecha con razn de que, en secreto, tomaban con gran libertad, aunque no siempre con prudencia, ideas de los compendios ordinarios del Derecho Romano y Cannico. Pero aquel almacn se cerr tan pronto como los puntos decididos en Westminster Hall devinieron lo bastante numerosos como para sentar las bases de un sistema duradero de jurisprudencia. Ahora bien, durante siglos, los que ejercen la ley inglesa se han expresado de tal modo que dan a entender la paradjica proposicin de que, a excepcin de la equidad y el derecho escrito, nada ha sido aadido a los principios fundamentales desde que fueron constituidos. No admitimos que nuestros tribunales legislan; queremos decir que nunca han legislado; y, sin embargo, mantenemos que el derecho consuetudinario ingls, con cierta ayuda del Tribunal de Chancillera y del Parlamento son coextensivas con los complicados intereses de la sociedad moderna. Un cuerpo legal con una semejanza muy estrecha y reveladora a nuestro derecho casustico en esos detalles que he mencionado, era conocido por los romanos con el nombre de Responsa Prudentum, las respuestas de los versados en la ley. La forma de estas Respuestas variaron mucho en los diferentes periodos de la jurisprudencia romana; pero, a lo largo de su curso, consistieron en glosas explicativas de documentos escritos autorizados y, al principio, eran exclusivamente colecciones de opiniones interpretativas de las Doce Tablas. Al igual que entre nosotros, todo el lenguaje legal se ajust a la suposicin de que el texto del viejo cdigo permaneca inalterado. Exista la regla especial. Dejaba a un lado todas las glosas y comentarios y nadie admita abiertamente que cualquier interpretacin, por eminente que fuese el intrprete, estuviese libre de revisin de los venerables textos. Sin embargo, de hecho, los Libros de Respuestas que llevan los nombres de eminentes jurisconsultos

alcanzaron al menos tanta autoridad como la de nuestros casos registrados, y constantemente modificaron, extendieron, limitaron, o prcticamente denegaron las estipulaciones del derecho decenviral. Los autores de la nueva jurisprudencia, durante toda la etapa de formacin de sta, profesaron el ms diligente respeto por la letra del cdigo. Ellos se limitaban a explicarlo, a descifrarlo, a extraerle todo su significado; pero, luego, como resultado, al juntar los textos, al ajustar la ley a los estados de hecho que se le presentaban, y al especular sobre las posibles aplicaciones a otros casos que podran ocurrir, al introducir principios de interpretacin derivados de la exgesis de otros documentos escritos que cayeron bajo su observacin, sacaron a la luz una gran variedad de cnones en los que nunca soaron los recopiladores de las Doce Tablas y que, en realidad, nunca o casi nunca se encuentran en stas. Todos los tratados de los jurisconsultos demandaban respeto en base a su pretendida conformidad con el cdigo, pero su relativa autoridad dependa de la reputacin de los jurisconsultos individuales que los dieran a conocer. Un nombre, universalmente conocido, investa a un Libro de Respuestas con una fuerza obligatoria apenas menor que la detentada por las promulgaciones de la legislatura; y tal libro constituia, a su vez, una base para otro cuerpo de jurisprudencia. Las respuestas de los primeros jurisconsultos no fueron publicadas, en el sentido moderno, por el autor. Fueron escritas y editadas por sus discpulos y, por tanto, probablemente no fueron arregladas segn un esquema de clasificacin. Debe observarse cuidadosamente la parte de los estudiantes en estas publicaciones, porque el servicio que daban al profesor parece haber sido devuelto en la esmerada atencin que ste prestaba a su educacin. Los tratados educativos denominados instituta o comentarios, que son un fruto tardo de las obligaciones reconocidas entonces, se encuentran entre los rasgos ms notables del sistema romano. Aparentemente, fue en estos trabajos -los institutay no en los libros destinados a los abogados profesionales, donde los jurisconsultos dieron al pblico sus clasificaciones y propuestas para modificar y mejorar la fraseologa tcnica. Al comparar la Responsa Prudentum romana con su contraparte inglesa, debe tenerse muy en cuenta que la autoridad por la que se explica esta parte de la jurisprudencia romana no era el tribunal sino el estrado. La decisin de un tribunal romano, aunque terminante en un caso particular, no tena autoridad ulterior excepto la que le daba la reputacin profesional del magistrado que casualmente estaba en el cargo en ese momento. Propiamente hablando, no exista en Roma, durante la Repblica, una institucin anloga al Tribunal Superior de Justicia ingls (Bench), a las Cmaras de la Alemania Imperial, o a los Parlamentos (Parliaments) de la Francia monrquica. Naturalmente, haba magistrados que desempeaban importantes funciones judiciales en sus varios departamentos, pero la tenencia de la magistratura era solamente de un ao; de ah que se asemejase ms a un cargo cclico, en el que cIrculaban los lderes de la abogaca, que a una magistratura permanente. Mucho podra hablarse sobre el origen de un estado de cosas que a nosotros nos parece una anomala asombrosa, pero que era, de hecho, mucho ms anlogo -de lo que es el nuestro- al espritu de las sociedades antiguas, propensas siempre a separarse en rdenes bien precisos que, por muy exclusivos que fueran, no toleraban ninguna jerarqua profesional por encima de ellos.

Es asombroso que este sistema no produjera ciertos efectos previsibles. Por ejemplo, no populariz el Derecho Romano, no disminuy, como ocurri en algunas de las Repblicas griegas, el esfuerzo intelectual requerido para el dominio de la ciencia legal, a pesar de que no se oponan barreras artificiales a su difusin y presentacin autorizada. Al contrario, si no hubiera sido por el efecto de un conjunto diferente de causas, muy probablemente la jurisprudencia romana se habra vuelto tan minuciosa, tcnica y difcil como cualquiera de los sistemas que han prevalecido desde entonces. Una vez ms, una consecuencia que era naturalmente previsible, no parece haberse manifestado en ningn momento. Hasta que las libertades de Roma fueron coartadas, los jurisconsultos formaban una clase muy indefinida, y su nmero debe haber fluctuado enormemente. Sin embargo, no parece que se albergaran dudas sobre el buen juicio de ciertos individuos particulares cuya opinin, en su tiempo, se consideraba terminante en los casos que se les sometian. Los vividos retratos de la prctica diaria de un jurisconsulto famoso que abundan en la literatura latina -los clientes del campo atropndose en su antesala por la maana temprano y los estudiantes de un lado a otro con sus cuadernos de notas para registrar las respuestas del gran abogado- rara vez o nunca se identifican, en un momento dado, ms que con uno o dos nombres famosos. Debido, asimismo, al contacto directo entre cliente y abogado, el pueblo romano parece haber estado siempre alerta sobre la caida o subida de la reputacin profesional, y existen abundantes pruebas, en concreto en el bien conocido discurso de Cicern Pro Muraena, de que la reverencia del vulgo hacia el xito forense pecaba ms por exceso que por defecto. Es indudable que la fuente de la caracterstica excelencia y pronta abundancia de principios del Derecho Romano radica en las peculiaridades que hemos notado en el instrumento mediante el cual se efectu su desarrollo. El desarrollo y exuberancia de los principios estuvo fomentado, en parte, por la competencia de los expositores de la ley, influencia totalmente ausente donde existe un Tribunal Supremo de Justicia, al que el rey o la Repblica confan la prerrogativa de la justicia. El instrumento principal era, sin duda, la multiplicacin incontrolada de cosas que esperaban una decisin legal. El estado de cosas que despertaba genuina perplejidad en un cliente del campo no poda ayudar realmente al jurisconsulto a formar el fundamento de su respuesta, o decisin legal, mejor que un conjunto de circunstancias hipotticas propuestas por un discpulo ingenioso. Todas las combinaciones factuales posibles estaban en igualdad de condiciones, sin importar que fueran reales o imaginarias. No le afectaba al jurisconsulto el que su opinin fuese momentneamente denegada por el magistrado que adjudicaba el caso de su cliente, al menos que, por casualidad, el magistrado estuviese por encima de l en conocimiento legal o en estima profesional. No quiero decir, por supuesto, que el abogado se olvidara completamente de los intereses de su cliente, pues ste era, primero, la base de poder del abogado y, luego, su pagador. Sin embargo, el medio principal que gratificaba la ambicin del abogado resida en la buena opinin de los miembros de su clase profesional y es obvio que, bajo un sistema como el que acabo de describir, el xito era ms fcilmente asegurado si se tomaba cada uno de los casos como muestra de un gran principio o ejemplificacin de una importante sentencia, en lugar de limitarlo a un mero triunfo fornsico aislado. Una influencia todava ms poderosa debe haber sido ejercida por la falta de un control preciso sobre la insinuacin e invencin de posibles problemas. Las facilidades para

desarrollar una regla general se acrecientan inmensamente cuando los datos pueden ser multiplicados al gusto. Tal como se practica el derecho entre nosotros, el juez no puede salirse del conjunto de hechos que se le presentan a l o que se le hayan presentado a sus predecesores. Segn el caso, cada conjunto de acontecimientos que es adjudicado recibe una especie de consagracin. Adquiere ciertas cualidades que lo distinguen de cualquier otro caso, genuino o hipottico. Pero en Roma, como he tratado de explicar, no exista nada parecido al Tribunal Supremo de Justicia o Cmara de Jueces, y, por tanto, ninguna combinacin de hechos posea ms valor particular que cualquier otra. Cuando se solicitaba la opinin de un jurisconsulto sobre algn asunto, no haba nada que le impidiese -si era persona dotada del sentido de la analoga- aducir y considerar de inmediato una gran variedad de supuestos problemas que posiblemente slo guardaban una relacin muy remota con el caso especfico. Independientemente de cul fuera el consejo prctico dado al cliente, el responsum, atesorado en los cuadernos de notas de los discpulos, sin duda examinaba las circunstancias como si estuvieran regidas por un gran principio o incluidas en una regla comprensiva. Nada semejante ha sido posible entre nosotros, y hay que reconocer que muchas de las crticas dirigidas al Derecho Ingls, dada la forma en que han sido enunciadas, lo han perdido de vista. La renuencia de nuestros tribunales a declarar principios debe atribuirse con ms razn a la escasez relativa de nuestros precedentes, por voluminosos que parezcan al que no conoce ningn otro sistema, que al temple de nuestros jueces. Cierto que, en cuanto a riqueza de principios legales, somos considerablemente ms pobres que otras naciones europeas. Pero debe recordarse que aqullas tomaron la jurisprudencia romana como fundamento de sus instituciones civiles. Construyeron sus muros sobre las ruinas del Derecho Romano; pero los materiales y la calidad del residuo no son superiores a la estructura erigida por la judicatura inglesa. El periodo de libertad romano fue la poca que imprimi un carcter distintivo a la jurisprudencia romana, y a lo largo de su primera etapa, el desarrollo del derecho se realiz, en buena parte, mediante las respuestas de los jurisconsultos. Pero, a medida que nos aproximamos a la cada de la Repblica, hay indicios de que las respuestas se hallaban a punto de asumir una forma que debe haber sido fatal para su expansin ulterior. Estaban en proceso de sistematizacin y reduccin a compendios. Se dice que Q. Mucius Scaevola, el Pontfice, haba publicado un manual de todo el Derecho Civil, y en los escritos de Cicern se hallan indicios de una creciente aversin hacia los viejos mtodos, en comparacin con los instrumentos ms activos de la innovacin legal. El Edicto, o proclama anual del Pretor, se haba convertido en el mecanismo principal de la reforma legal, y L. Cornelius SyIla, al lograr que se promulgara el enorme grupo de estatutos conocidos como Leges Corneliae, haba demostrado que pueden efectuarse mejoras muy rpidas mediante la legislacin directa. El golpe final a las respuestas fue dado por Augusto, quien limit a unos pocos jurisconsultos eminentes el derecho de emitir opiniones con carcter obligatorio sobre los casos que se les presentaban, cambio que, a pesar de que nos acerca a las ideas del mundo moderno, por razones obvias, debe haber alterado fundamentalmente las caractersticas de la profesin legal y la naturaleza de su influencia en el derecho romano. En un periodo posterior, surgi otra escuela de jurisconsultos: las grandes luminarias de la jurisprudencia de todos los tiempos. Pero Ulpiano y Paulus, Gayo y Papinio no eran autores de respuestas. Sus

trabajos consistan en tratados regulares sobre aspectos particulares del derecho, especialmente de los edictos pretorianos. En el captulo siguiente, se analizarn la equidad de los romanos y el edicto pretoriano, mediante el cual la primera fue introducida en su sistema. Sobre el Derecho Escrito baste decir que fue escaso durante la Republica, pero devino muy voluminoso durante el Imperio. El clamor del pueblo no apuntaba hacia un cambio en las leyes, a las que generalmente dan ms valor del que tienen, sino hacia su pura, completa y fcil administracin; y el recurso al cuerpo legislativo se diriga de un modo directo a la remocin de algun abuso notorio o a la resolucin de alguna disputa irremediable entre clases y dinastas. Pareca existir en la mente romana alguna asociacin entre la promulgacin de un amplio cuerpo de estatutos y el acomodo de la sociedad despus de una gran conmocin social. Sylla distingui su organizacin de la Republica mediante las Leges Corneliae; Julio Csar proyect adiciones importantes al Derecho Escrito; Augusto hizo aprobar el importantsimo grupo de las Leges Juliae, y, entre los emperadores posteriores, los ms activos promulgadores de constituciones son prncipes que, como Constantino, tuvieron que reacomodar los intereses del mundo. El verdadero periodo del Derecho Romano escrito no comienza hasta el establecimiento del Imperio. Las promulgaciones de los emperadores, revestidas, en principio, con el manto de la sancin popular, pero luego emanadas abiertamente de la prerrogativa imperial, adquieren una solidez creciente, desde la consolidacin del poder de Augusto hasta la publicacin del Cdigo de Justiniano. Como veremos, ya durante el reinado del segundo emperador, el estado del derecho y el modo de administrarlo se acercaban considerablemente a las formas que nos son familiares. Haba surgido un derecho escrito y un tribunal de expositores limitado. Muy pronto habra de aadrsele una tribuna permanente de apelacin y una coleccin de interpretaciones sancionadas. De este modo, nos acercamos a las ideas de nuestro tiempo.

CAPTULO IIIDerecho natural y equidadLa teora de un conjunto de principios legales, autorizados por su superioridad intrnseca a reemplazar al viejo derecho, muy pronto se difundi en el estado romano y en Inglaterra. Ese agregado de principios, existente en cualquier sistema, ha sido denominado equidad en los captulos precedentes, trmino que, como veremos, es una (aunque solamente una) de las designaciones con las que este instrumento del cambio legal era conocido por los jurisconsultos romanos. La jurisprudencia del Tribunal de Chancillera, que lleva el nombre de equidad en Inglaterra, slo podra ser analizado adecuadamente en un tratado separado. Su contextura es extremadamente compleja, y deriva sus materiales de varias fuentes heterogneas. Los primeros cancilleres eclesisticos le aportaron del Derecho Cannico muchos de los principios que yacen en lo ms profundo de su estructura. El Derecho Romano, ms frtil que el Derecho Cannico en reglas aplicables a conflictos seculares, fue muy utilizado por una

generacin posterior de jueces de la Chancillera. Entre las sentencias registradas de stos, a menudo hallamos metidos textos completos del Corpus Juris Civilis, con sus trminos inalterados, aunque su origen nunca es explcitamente reconocido. Ms recientemente todava, y sobre todo a mediados y en la ltima mitad del siglo XVIII, el sistema mixto de jurisprudencia y moral social, ideado por los publicistas de los Pases Bajos, parece haber sido muy estudiado por los jurisconsultos ingleses. Estas obras tuvieron una tremenda influencia en los fallos del Tribunal de Chancillera, desde la CanciIlera de Lord Talbot hasta el comienzo de la Cancillera de Lord Eldon. El sistema, que tom sus ingredientes de partes tan variadas, estuvo muy controlado en su desarrollo para poderse ajustar a las analogas del derecho consuetudinario, pero siempre ha respondido a la descripcin de un cuerpo de principios legales comparativamente nuevos y con pretensiones de anular la vieja jurisprudencia del pas, so pretexto de una intrnseca superioridad tica. La equidad de Roma era una estructura mucho ms simple y su desarrollo, a partir de su aparicin, puede ser fcilmente trazado. Su carcter e historia merecen un examen minucioso. Es la raz de varias concepciones que han ejercido una profunda influencia en el pensamiento humano, y mediante el pensamiento humano han afectado seriamente el destino de la humanidad. Los romanos decan que su sistema legal constaba de dos ingredientes. Todas las naciones, dice el Tratado Institucional, publicado bajo la autoridad del emperador Justiniano, que estn gobernadas por leyes y costumbres, en parte estn gobernadas por sus propias leyes que son patrimonio comn de toda la humaniad. Las leyes que promulga un pueblo se denominan Derecho Civil de ese pueblo, pero aquellas que la razn natural prescribe para toda la humanidad se denominan Derecho de Gentes (o Derecho Internacional), porque todas las naciones lo usan. Se supona que la parte del derecho que la razn natural prescribe para toda la humanidad era el elemento que el edicto pretoriano haba introducido en la jurisprudencia romana. En otra parte, se llama sencillamente Jus Naturale o Derecho Natural, y se cree que sus ordenanzas han sido dictadas por la Equidad Natural (naturalis aequitas) y por la razn natural. Tratar ahora de descubrir el origen de esas frases famosas: Derecho de Gentes, Derecho Natural y Equidad, y revelar de qu modo las concepciones que indican estn mutuamente relacionadas. Es sorprendente, aun para el estudioso ms superficial de la historia romana, lo mucho que afect el destino de la Repblica la presencia de extranjeros quienes, bajo nombres diferentes, se establecieron en su suelo. Las causas de esta inmigracin son discernibles en lo que toca a un periodo tardo, pues se puede fcilmente entender por qu hombres de todas las razas desearan asentarse en la duea del mundo. Pero el mismo fenmeno de una numerosa poblacin de extranjeros y ciudadanos naturalizados ocurre, segn los registros ms antiguos, al comienzo del Estado romano. No hay duda de que la gran inestabilidad social en la antigua Italia, compuesta como estaba, en buena medida, por tribus merodeadoras, anim a los individuos a trasladarse al territorio de cualquier comunidad lo bastante poderosa para protegerse y protegerlos del ataque exterior, aun cuando esa proteccin se comprara a un alto precio: tasas impositivas muy altas, privacin de derechos

polticos y una buena dosis de humillacin social. Es probable, no obstante, que la explicacin anterior sea incompleta y que solamente podra perfeccionarse teniendo en cuenta las activas relaciones comerciales que, aunque apenas se reflejan en las tradiciones militares de la Repblica, Roma parece haber, de hecho, mantenido con Cartago y con el interior de Italia en tiempos prehistricos. Independientemente de cules fueran las circunstancias a las que la inmigracin era atribuible, el elemento extranjero en la Repblica determin el curso total de su historia, que, en todas sus etapas, es poco ms que una narracin de conflictos entre una nacionalidad inquebrantable y una poblacin extranjera. Nada semejante se ha presenciado en la poca moderna; de una parte, porque las modernas comunidades europeas nunca -o casi nunca- han recibido un flujo de inmigrantes extranjeros lo bastante numeroso para hacerse sentir entre el volumen de los ciudadanos nativos, y de otra parte, porque los Estados modernos, aglutinados en su lealtad a un rey o a un superior poltico, absorben grupos considerables de inmigrantes con una rapidez desconocida en el mundo antiguo, en el que los ciudadanos originales de una Repblica siempre crean estar unidos por parentesco consanguneo y resentan las peticiones de igualdad de privilegios como una usurpacin de sus derechos de nacimiento. En los comienzos de la Repblica romana, el principio de la exclusin absoluta de los extranjeros impregn el Derecho Civil y la Constitucin. El extranjero o el naturalizado no poda participar en absoluto en una institucin que se supusiera contempornea del Estado. No poda recibir los beneficios de la Ley Quiritaria. No poda ser parte interesada en el nexum que era, a la vez, la escritura de traspaso y el contrato entre los primitivos romanos. No poda entablar juicio por Accin Sacramental, un modo de litigacin, cuyo origen se remonta a la misma infancia de la civilizacin. A pesar de todo, ni la seguridad ni el inters de Roma, lo dejaban totalmente proscrito. Todas las comunidades antiguas corran el riesgo de ser destruidas por la ms ligera alteracin de su equilibrio y el mero instinto de conservacin oblig a los romanos a idear ciertos mtodos para regular los derechos y los deberes de los extranjeros, quienes podan, de otro modo -y esto constitua un peligro real en el mundo antiguo- recurrir a la lucha armada para resolver sus problemas. Adems, en ningn momento de la historia romana, se abandon totalmente el comercio internacional. Por tanto, probablemente se asumi jurisdiccin en las reyertas en las que las partes eran extranjeros, o un nativo y un extranjero, en parte, como medida poltica y, en parte, para fomentar el comercio. La asuncin de esa jurisdiccin implic la necesidad inmediata de descubrir algunos principios sobre los que se podran saldar las cuestiones que iban a ser adjudicadas. Los principios que los jurisconsultos romanos aplicaron a este fin eran fundamentalmente caractersticos de su tiempo. Se negaron, como ya he sealado, a decidir los casos nuevos mediante el puro Derecho Civil romano. Rehusaron aplicar el derecho del Estado especfico del que proceda el litigante extranjero, sin duda porque aparentemente implicaba una especie de degradacin. Recurrieron as, al expediente de seleccionar reglas legaes que eran comunes a Roma y a las diferentes comunidades italianas en las que los extranjeros haban nacido. En otras palabras, se pusieron a formar un sistema que responda al significado primitivo y literal del Jus Gentium, es decir, el Derecho comn a todas las naciones. El Jus Gentium era, de hecho, la suma de las costumbres comunes de las antiguas tribus italianas, pues stas formaban todas las naciones que los romanos podan realmente observar y que enviaron olas sucesivas de inmigrantes al suelo romano. Siempre que se vea que un uso particular era

practicado por un gran nmero de razas separadas se registraba como parte del Derecho Consuetudinario de todas las naciones o Jus Gentium. As, aunque la cesin de la propiedad adoptaba formas muy distintas en las diferentes Repblicas que rodeaban Roma, el traspaso, tradicin o entrega, de hecho, eran parte del ritual en todas ellas. Por ejemplo, formaba parte, aunque secundaria, de la Mancipacin o traslacin de domimo privativa de Roma. La tradicin era probablemente el nico ingrediente comn de los modos de traslacin de dominio que los jurisconsultos pudieron observar y fue puesta por escrito como una institucin Juris Gentium o regla comn en el derecho de todas las naciones. Un amplio nmero de otros usos fueron escudriados con resultados parecidos. En todos ellos se descubri alguna caracterstica comn, con un propsito comn, y esta caracterstica fue clasificada en el Jus Gentium. El Jus Gentium fue, por tanto, una coleccin de reglas y principios que, segn se pudo observar, eran comunes en las instituciones que prevalecan entre las distintas tribus italianas. Las circunstancias del origen del Jus Gentium constituyen suficiente salvaguardia contra el error de suponer que los jurisconsultos romanos tenan un respeto especial por l. Era el fruto, en parte, de su desdn por toda ley extranjera y, en parte, de su renuencia a dar al extranjero las ventajas de su propio Jus Civile indgena. Cierto que, en la actualidad, tomaramos probablemente un punto de vista muy diferente sobre el Jus Gentium, si estuviramos realizando la operacin que efectuaban los jurisconsultos romanos. Otorgaramos cierta superioridad o precedencia al elemento que hubiramos considerado subyacente a toda la variedad de usos. Tendramos cierto respeto por reglas y principios tan universales. Tal vez hablaramos del ingrediente comn como de la es