1CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA

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EDITORIALEL DERECHOCUADERNO JURÍDICO FAMILIA

Diciembre 2012 – Número 35

ISSN 2250–5288

Homenaje al Maestro Perrino

El 30 de noviembre falleció el profesor Jorge O. Perrino, maes-tro en derecho, autor de importantes tratados sobre sucesiones y familia que son obras de consulta tal como lo era su autor. Tuvo una vida dedicada al derecho y a la enseñanza, donde formó co-laboradores que ya marcan importantes surcos en el derecho.

Hombre de vasto conocimiento y de trato llano, con una vida ejemplar, de él se podrían decir muchas cosas, como, por ejem-plo, que su obra fue distinguida por la Academia Nacional de Derecho, que fue un destacado profesor universitario, que era un autor de vasta producción en temas del derecho de familia; pero el doctor Perrino era más que todo ello, porque era una voz de la moderación y el sentido común en un ámbito hoy convulsionado, como lo es todo lo relacionado con el derecho de familia.

Tenía un discurso lleno de valores, los que defendía sin estri-dencias pero con toda la firmeza de quien sabe la importancia de proteger a la familia.

Rendimos un calido homenaje a quien además de profesor fue maestro de vida.

Lorenzo Sojo

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FICHA BIBLIOGRÁFICA

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JURISPRUDENCIA ONLINE

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DOCTRINA ONLINE

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COMUNICACIONES

EL ECLIPSE DE LA VALORACIÓN DE LA CONDUCTA EN LA PROPUESTA DEL NUEVO RÉGIMEN FAMILIARJorge Adolfo Mazzinghi (h)

LOS DEBERES CONYUGALES EN EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL UNIFICADO CON EL CÓDIGO DE COMERCIO Y EL CONCEPTO DE MATRIMONIOJulio Luis Gómez

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JURISPRUDENCIA

ADOPCIÓN: EL DESAMPARO DE NIÑOS COMO LÍMITE A LA PATRIA POTESTADClara Mineri

FILIACIÓN: LEGITIMACIÓN ACTIVA DEL PROPIO RECONOCIENTE PARA IMPUGNAR EL RECONOCIMIENTO FILIALMaría Victoria Famá

DIVORCIO: DAÑO MORAL EN LA SENTENCIA DE DIVORCIO UNA FIGURA EN EXTINCIÓNMelisa Ortes González

SUCESIÓN: LAS CARGAS SUCESORIAS VS. EL DERECHO DE HABITACIÓN DE LA VIUDACelia Fernández Ramallo

SUCESIÓN: LAS LICENCIAS DE EXPLOTACIÓN DE TAXIS SON PARTE DEL CONTENIDO DE LA SUCESIÓNAgustín Sojo

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JURISPRUDENCIA DESTACADA

ABOGADO DEL NIÑO Y CAPACIDAD PROGRESIVA

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EL ECLIPSE DE LA VALORACIÓNDE LA CONDUCTA EN LA PROPUESTADEL NUEVO RÉGIMEN FAMILIAR

Jorge Adolfo Mazzinghi (h)

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I. Introducción

El derecho siempre tuvo en cuenta y valoró la con-ducta humana como presupuesto de la atribución de distintas consecuencias jurídicas.

Así ocurrió y ocurre en el derecho penal –donde se sanciona el proceder doloso y, en menor medida, el obrar descuidado o negligente–, en el derecho civil –la inconducta del he-redero lo excluye de la herencia–, en el derecho comercial –el mal desempeño del director de una sociedad hace nacer su responsabilidad personal–, en el de-recho laboral –la inconducta del obrero o del empleado justifica su despido con causa– y, en general, en todas las ramas del derecho.

Si éste consiste, en esencia, en dar a cada uno lo suyo, es bien lógico que, para medir la extensión y los alcan-ces de lo que corresponde a cada una de las partes invo-lucradas en una determinada relación, se considere la conducta observada, la intención, los propósitos, el peso específico del obrar humano.

El Proyecto de nuevo Código Civil y Comercial no se aparta, en términos generales, de esta tónica1.

Por eso es que llama mucho la atención que, al dise-ñar el nuevo régimen familiar, el Proyecto propugne una indiferencia prácticamente absoluta respecto del com-portamiento de los cónyuges, favoreciendo una suerte de igualación artificial y forzada que conduce, en las hipótesis que consideraré en este breve trabajo, a resul-tados ciertamente injustos.

1 En materia de indignidad sucesoria, el Proyecto amplía las cau-sales, y las formula en términos bastante abiertos o genéricos, que dan lugar a la calibración judicial de las conductas. En lo que se refiere a la responsabilidad civil, el Proyecto destaca la importancia de la culpa como factor de atribución, y sólo admite el juego pleno de los factores objetivos “cuando la culpa del agente es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad” (conf. art. 1722 del Proyecto).

II. El deber de fidelidad y la intrascendencia de su cumplimiento

Una muestra clara del desinterés por la valoración de la conducta conyugal es la calificación de la fidelidad como un simple deber moral.

En la propuesta del nuevo Código, los cónyuges se comprometen en las palabras “a desa-rrollar un proyecto de vida en común basado en la coope-ración y el deber moral de fidelidad”, pero el compromiso es insustancial, ende-ble, al punto de que su incumplimiento –por más flagrante

que sea– no genera ninguna consecuencia jurídica.¿Qué sentido tiene obligarse a encarar un proyecto

de vida en común, si cualquiera de los cónyuges puede incurrir en las infidelidades más aberrantes, puede agra-viar al otro y tirar por la borda el compromiso matrimo-nial, sin que pase absolutamente nada?

El planteo es grotesco. Los jóvenes que se ponen de novios, que se prometen un amor desinteresado y para siempre, asumen un compromiso más serio y más pro-fundo que el que va a constituir la base de este matrimo-nio desvalorizado y frívolo.

Si alguno de los cónyuges se cansa del matrimonio y requiere el divorcio, la conducta observada por uno y otro es totalmente intrascendente, el divorcio se decreta sin valorar el comportamiento de los cónyuges, en una suerte de igualación ciega2 que, en muchísimos casos, puede llevar a notorias injusticias.

2 Al respecto, es interesante lo que sostiene Alberto M. Sánchez en una breve nota en la que destaca la responsabilidad del legislador a la hora de valorar la realidad: “El problema no es lo que hay, sino cómo valoramos lo que hay (…) Las demás realidades deben legislarse, con un criterio tuitivo de la persona humana, sin discriminaciones ni sec-tarismos, pero entendiendo la diferencia entre lo que debe fomentarse y estimularse y aquello que debe aceptarse como un resultado no de-seado de la vida social” (Sánchez, Alberto M., Persona y Familia en el Proyecto de Código Civil, La Ley Actualidad, ejemplar del 4 de octubre de 2012).

¿Qué sentido tiene obligarse a encarar un pro-yecto de vida en común, si cualquiera de los cónyuges puede incurrir en las infidelidades más aberrantes, puede agraviar al otro y tirar por la borda el compromiso matrimonial, sin que pase absolutamente nada?

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En el fondo, es como si la historia, la esencia y el des-envolvimiento del matrimonio se sacrificaran en aras de un divorcio expeditivo y superficial.

III. El derecho alimentario

En el diseño del nuevo régimen matrimonial, el dere-cho alimentario tampoco guarda ninguna relación con el comportamiento matrimonial leal y probo, ni con la inconducta del res-ponsable de la rup-tura3.

Entre las pautas que menciona la nor-ma del art. 433 del Proyecto para gra-duar los alimentos durante la conviven-cia o la separación de hecho –que son muy variadas, nueve en total–, el cum-plimiento responsable de los deberes matrimoniales no tiene ninguna cabida.

Así, bien puede ocurrir que uno de los cónyuges que ha quebrado estruendosamente el deber de fidelidad, o que ha maltratado con violencia al otro cónyuge, tenga derecho a pretender que la víctima de sus malos tratos le pase alimentos, si es que ésta tiene una capa-citación laboral ma-yor, o si la situación económica del ino-cente es más holgada o más sólida que la del culpable4.

Lo mismo puede llegar a ocurrir con los alimentos des-

3 En el régimen actual, los alimentos entre cónyuges divorcia-dos están ligados a la idea de inocencia. Al respecto, es muy intere-sante la posición de Fanzolato: “Con la disolución del connubio el amplio derecho alimentario iure coniugii se torna imposible, porque los divorciados ya no son cónyuges; pero, como la imposibilidad de que subsista el derecho es imputable a la conducta antijurídica del que dio causa al divorcio, los alimentos conyugales se transus-tancian en una prestación compensatoria a favor del inocente que experimenta el perjuicio”. (Fanzolato, Eduardo Ignacio, Alimentos y reparaciones en la separación y en el divorcio, Depalma, 1993, nº 14, págs. 31/32).

4 Esto no puede acontecer en el régimen actual, pues los ali-mentos se le reconocen al cónyuge inocente. Como dice Bossert: “El objetivo que se persigue por medio de la prestación alimentaria es que el inocente conserve el nivel económico del que gozaba du-rante la convivencia. Lo que implica que debe tenerse en cuenta el nivel económico, social, cultural y de esparcimiento que gozaba el cónyuge inocente” (Bossert, Gustavo A., Régimen jurídico de los alimentos, Astrea, 2006, nº 81, pág. 81).

tinados a regir luego del divorcio –regulados en el art. 434 del Proyecto–, los que se disciernen atendiendo a la carencia objetiva de recursos, o a la imposibilidad de obtenerlos, sin que la conducta o la inconducta obser-vadas durante el matrimonio tengan en esta hipótesis relevancia alguna.

IV. La compensación económica

La compensa-ción económica es una figura nove-dosa e interesante: al producirse el di-vorcio, el cónyuge que, a causa del matrimonio y de su ruptura, ha sufrido

un empeoramiento de su condición, tiene derecho a pretender del otro –que no ha experimentado tal empeoramiento, y que está económicamente más armado y con mejores perspectivas– una compensa-ción económica, consistente en una renta periódica, el usufructo de un bien, u otro dispositivo equiva-

lente.La idea es bue-

na, pero, en lo que atañe al tema del presente trabajo, también queda a la vista la indiferen-cia en relación con la valoración de las conductas matri-moniales.

Como en el caso de los alimentos, la compensación económica puede ser requerida por el cónyuge que ori-ginó con su incon-

ducta flagrante y evidente la ruptura del vínculo. El adúltero, el violento, el cónyuge responsable del abandono y de la consiguiente quiebra matrimonial tiene derecho a pretender que la víctima de sus in-conductas le compense el hipotético desequilibrio económico.

La situación es moral y éticamente insostenible, pero lo cierto es que, entre las pautas indicadas en la norma del art. 433 del Proyecto, sólo tienen re-levancia las vinculadas con el trabajo cumplido, la edad, el estado de salud, la capacitación laboral, el peso específico de las respectivas situaciones patri-moniales.

La compensación económica es una figura no-vedosa e interesante: al producirse el divorcio, el cónyuge que, a causa del matrimonio y de su ruptura, ha sufrido un empeoramiento de su con-dición, tiene derecho a pretender del otro –que no ha experimentado tal empeoramiento, y que está económicamente más armado y con mejo-res perspectivas– una compensación económica, consistente en una renta periódica, el usufructo de un bien, u otro dispositivo equivalente.

En el diseño del nuevo régimen matrimonial, el derecho alimentario tampoco guarda ninguna re-lación con el comportamiento matrimonial leal y probo, ni con la inconducta del responsable de la ruptura.

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El comportamiento de los cónyuges y la inci-dencia de las conductas recíprocas en el fracaso del matrimonio no tienen –de acuerdo con el sistema legal– importan-cia alguna, y esto constituye, o puede constituir –desde mi punto de vista–, un factor de inequi-dad inadmisible5.

Con motivo del f u n c i o n a m i e n t o de esta figura –de suyo, interesante–, también se advierte el eclipse de la valoración de las conductas que, a esta altura, aparece como una de las notas dominantes del régimen familiar que se propone.

V. La separación de hecho y el cese de la ganancialidad

Este es otro supuesto en el que la conducta de los cónyuges y su influencia en la separación de hecho carecen de toda re-levancia jurídica.

En el régimen ac-tualmente vigente, el cónyuge inocen-te de la separación de hecho conserva su derecho a parti-cipar en los bienes que incrementan el patrimonio del responsable de la ruptura matrimo-nial. El culpable, en cambio, pierde el derecho a beneficiarse con las incorporaciones producidas con posterioridad a la separación de hecho.

El criterio es lógico.La separación de hecho no constituye, de por sí,

una causal de disolución de la sociedad conyugal, pero es razonable que el cónyuge que puso las causas

5 El aspecto que yo resalto como negativo es señalado por otros autores con un matiz de cierto beneplácito. Así se deduce de la re-ciente opinión de Solari: “Podría decirse que la única circunstancia que queda excluida son las razones o las causas que llevaron a la ruptura de la convivencia, no pudiéndose tener en consideración –para su fijación– quién de ellos ha sido el causante de la ruptu-ra. Coherente con la supresión del llamado divorcio con causa y la correlativa admisión del divorcio incausado” (Solari, Néstor E., Las prestaciones compensatorias en el Proyecto de Código, Revista de Derecho de Familia y de las Personas, La Ley, año IV, nº 9, octubre de 2012, pág. 6).

de la ruptura, o que la desencadenó directamente abandonando el hogar o injuriando gravemente a su cónyuge, deje de favorecerse con el carácter ganan-

cial de los bienes aportados por el otro luego del quie-bre de la conviven-cia, y es también razonable que el inocente mantenga su derecho a parti-cipar de lo adquiri-do por el culpable.

El Proyecto bo-rra esta distinción que está inspirada en un sentido de justicia elemental.

La norma del art. 480 del Proyecto, en el párra-fo segundo, dice que “si la separación de hecho sin voluntad de unirse precedió a la anulación del ma-trimonio o al divorcio, la sentencia tiene efectos re-troactivos al día de esa separación”.

El efecto retroactivo tiene un alcance uniforme o genérico, que abarca la situación del cónyuge culpa-ble o inocente de la separación.

Si una mujer es maltratada y aban-donada por su ma-rido, y el divorcio se decreta dos o tres años después de la separación de he-cho, la víctima de la inconducta matri-monial del causan-te de la separación no podría aspirar a beneficiarse con la mitad de los bienes adquiridos por éste

en el lapso transcurrido entre la separación de he-cho y el divorcio.

El resultado es injusto, y la injusticia proviene de este empeño por cerrar los ojos y negarse a sopesar o valorar el comportamiento de los cónyuges, y su in-fluencia en la separación de hecho del matrimonio.

VI. La vocación sucesoria de los cónyuges separados de hecho

En el régimen del Código Civil actualmente vi-gente, los cónyuges que se hallen separados de he-cho, sin voluntad de unirse, no tienen, en principio, vocación sucesoria recíproca.

La exclusión no es absoluta, y reconoce una ex-cepción que resulta del segundo párrafo del art.

El adúltero, el violento, el cónyuge responsable del abandono y de la consiguiente quiebra matri-monial tiene derecho a pretender que la víctima de sus inconductas le compense el hipotético desequilibrio económico.

La norma del art. 480 del Proyecto, en el párrafo segundo, dice que “si la separación de hecho sin voluntad de unirse precedió a la anulación del matrimonio o al divorcio, la sentencia tiene efec-tos retroactivos al día de esa separación”.El efecto retroactivo tiene un alcance uniforme o genérico, que abarca la situación del cónyuge culpable o inocente de la separación.

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3575 del Código Civil: “Si la separación fuese impu-table a la culpa de uno de los cónyuges, el inocente conservará la vocación hereditaria siempre que no incurriere en las causales de exclusión previstas en el art. 3574”.

El sistema es razonable: si el cónyuge sobrevivien-te demuestra que no tuvo la más mínima respon-sabilidad en la separación de hecho, que ésta le fue impuesta, y que sólo fue generada o provocada por el cónyuge fallecido, la vocación hereditaria se man-tiene en pie, res-guardando la po-sición del cónyuge inocente6.

El Proyecto, en su vendaval iguali-tario, deja sin efecto alguno esta pruden-te distinción.

Al regular la su-cesión del cónyuge, el art. 2437 del Pro-yecto afirma enfáti-camente: “El divorcio, la separación de hecho sin vo-luntad de unirse y la decisión judicial de cualquier tipo que implica cese de la convivencia, excluyen el derecho hereditario entre cónyuges”.

La fórmula legal es indiscriminada y excesiva.Si uno de los cónyuges –la mujer, por caso– se ve

en la necesidad de requerir la exclusión del hogar del otro –un marido violento y golpeador–, y el juez decreta la exclusión solicitada, interrumpiéndose la convivencia, el responsable de la violencia y la víc-tima inocente pierden al unísono la posibilidad de heredarse.

Si el cónyuge excluido poseía una fortuna consi-derable, y aunque la separación se hubiera ordena-do en resguardo de la seguridad de la víctima de la violencia, con un alcance transitorio o relativo, esta última no tendría posibilidad alguna de heredar a su marido.

Es que el proyecto se niega, por principio, a efec-tuar valoraciones o a juzgar sobre la conducta de los cónyuges. En una visión simplista y generalizadora, sólo repara en el hecho exterior; si los cónyuges es-

6 La doctrina en general y la jurisprudencia consideraron pru-dente la distinción y la aplicaron a los distintos casos. Las mayores discusiones se plantearon en relación con la carga de la prueba, pues algunos autores sostuvieron –y sostienen– que son los otros herederos los que tienen que acreditar la culpa del supérstite para excluirlo de la herencia, y otros que es el cónyuge separado de hecho el que tiene que probar su inocencia. Al respecto, puede consultarse a Eduardo A. Zannoni, Derecho de las sucesiones, Astrea, 1997, t. 2, nº 879 a 885.

taban separados, si la convivencia había cesado –no importa la causa ni el propósito–, la vocación here-ditaria está extinguida.

VII. Conclusión

El breve repaso de las situaciones consideradas muestra con absoluta claridad que el Proyecto se ha centrado en los aspectos de índole patrimonial

o económica, y que ha buscado desen-tenderse de los ma-tices humanos y de la valoración de los comportamientos que están en el ori-gen, que explican y que sirven para in-terpretar el sentido de las relaciones de familia.

La indiferencia de la ley determi-

nará, como es natural, la indiferencia de los jueces, y la nueva tónica terminará favoreciendo actitudes de escaso compromiso –cuando no de irresponsabili-dad– en lo referente a los deberes que resultan de los vínculos familiares y de sus consecuencias7.

La tónica sugerida por el Proyecto no va a contri-buir –estoy seguro– a la consolidación de la familia ni al rescate de los valores humanos que constituyen el presupuesto de una sociedad mejor organizada y más armónica.

7 Es interesante destacar que, en el derecho español, se ha generado un debate acerca de la posibilidad de que la víctima de las inconductas matrimoniales reclame el resarcimiento del daño moral. Al respecto, se ha dicho: “Ahora bien, incluso desde posturas favorables al actual régimen del divorcio, se señala que la falta de regulación de las consecuencias patrimoniales de una ruptura unilateral es uno de los flancos débiles de la institución. En concreto, no se puede olvidar el peligro de que, en no pocos supuestos, se produzca un desequilibrio en perjuicio del cónyuge que padece la pretensión de divorcio, formulada por el causante que precisamente ha incumplido los deberes conyugales, al privar a aquél incluso de la posibilidad de presión para su defensa”. “A la luz de los cambios producidos tras la ley 15/2005, Martínez de Aguirre aboga por replantear esta postura y considerar indemni-zable el daño moral...”. (Arana de la Fuente, Isabel, en Derecho de Familia, Gema Diez–Picazo (coord.), Thomson Reuters, Aran-zadi, 2012, págs. 226/227). Por mi parte, coincido con la opinión favorable fundada en el concepto amplio de antijuridicidad esta-blecido en el art. 1717 del Proyecto.

Si uno de los cónyuges –la mujer, por caso– se ve en la necesidad de requerir la exclusión del hogar del otro –un marido violento y golpeador–, y el juez decreta la exclusión solicitada, interrum-piéndose la convivencia, el responsable de la vio-lencia y la víctima inocente pierden al unísono la posibilidad de heredarse.

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LOS DEBERES CONYUGALES EN EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL UNIFICADO CON EL CÓDIGO DE COMERCIO Y EL CONCEPTO DE MATRIMONIO

Julio Luis Gómez

1. Los deberes conyugales en el ordenamiento jurídico argentino vigente

Los artículos 198 y 199 del Código Civil dispo-nen, respectivamente, que los esposos se deben mu-tuamente fidelidad, asistencia y alimentos y que de-ben convivir en una misma casa.

Con relación al denominado dé-bito conyugal, no mencionado ex-presamente por aquellos, la doctri-na ha interpretado o bien que se lo ha de entender como integrante de los de fidelidad o de co-habitación o como uno de naturaleza propia, señalando que la causal de nulidad del matrimonio por impotencia lo conlleva implícitamente 1.

Este complejo de deberes constituye la esencia del estado de cónyuges en el que los celebrantes del acto matrimonial se emplazan y, como se ha observado, al

1 Méndez Costa, María Josefa, Efectos personales del matrimo-nio, en Méndez Costa, María Josefa; Ferrer, Francisco A. M. y D’ Antonio, Daniel Hugo, Derecho de Familia, tomo I, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, Santa Fe, 2008, Capítulo VIII, II y Zannoni, Eduardo A., Derecho Civil. Derecho de Familia, 1, Edito-rial Astrea, Buenos Aires, 1998, punto 274.

prestar su consentimiento para con el referido acto lo hacen para con aquellos y su cumplimiento 2.

En tal sentido es dable advertir que en tal celebración, el Oficial del Registro del Estado Ci-vil y Capacidad de las Personas interviniente lee a los contrayentes, antes de requerirles el ya aludido consentimiento y de declararlos, si aquel es positivo,

unidos en matrimo-nio, los ya citados artículos 198 y 199 del Código Civil.

Asimis-mo, el ordenamien-to jurídico argen-tino vigente prevé, como sanción a la inobservancia de los ya indicados debe-res que el cónyuge víctima de dicha in-observancia pueda

demandar por separación personal o divorcio vincu-lar al incumplidor, quien será, entonces, desplazado del estado de cónyuge y emplazado en el de separado personal o divorciado vincular culpable con todos sus efectos 3.

2 Méndez Costa, María Josefa, op. cit., punto 9. Méndez Costa, María Josefa, op. cit.; D’ Antonio, Daniel

Hugo, en Méndez Costa, María Josefa; Ferrer, Francisco A. M. y D’ Antonio, Daniel Hugo, Derecho de Familia, tomo I, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, Santa Fe, 2008, Capítulo II, punto 2.D.

El Proyecto de Código Civil unificado con el Có-digo de Comercio suprime el deber de fidelidad de los cónyuges en su significación jurídica al establecer que el mismo sólo reconocerá, con-forme la disposición de su artículo 431, entidad “moral”, caracterización que, a estar de los Fun-damentos del Proyecto mencionado, lo reserva al ámbito privado.

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2. Los deberes conyugales en el ordenamiento jurídico argentino proyectado

Ahora bien, el Proyecto de Código Civil unifi-cado con el Códi-go de Comercio suprime el deber de fidelidad de los cónyuges en su sig-nificación jurídica al establecer que el mismo sólo reco-nocerá, conforme la disposición de su artículo 431, enti-dad “moral”, carac-terización que, a estar de los Fundamentos del Proyecto mencionado, lo reserva al ámbito privado 4.

Por lo demás, y en cuanto al de convivencia, ha de observarse que la expresión según la cual el ma-trimonio conlleva “un proyecto de vida en común” 5 carece –dada su generalidad y factibilidad de pluri-concreción– de la específica precisión configuradora de la actualmente vigente a estar de la cual, como decíamos, “los es-posos deberán vivir en una misma casa”, lo cual impide, con la nitidez de senti-do suficiente e in-equívoco, afirmar la subsistencia del ya mencionado de-ber de convivencia, surgiendo así, por lo demás, y valgan estos como criterio para la interpretación de la nor-ma que en la materia se propone 6, de los Funda-mentos del Proyecto del que aquí se trata, cuando afirma que no se lo regula 7.

En cuanto al denominado “débito conyugal”, la supresión de los deberes de fidelidad y de conviven-

4 Proyecto de Código Civil unificado con el Código de Comer-cio, Fundamentos, Libro Segundo, Matrimonio.

5 Proyecto de Código Civil unificado con el Código de Comer-cio, artículo 431.

6 Ezquiaga Ganuzas, Francisco Javier, La argumentación en la justicia constitucional, Biblioteca Jurídica Diké, Pontificia Uni-versidad Javeriana, Bogotá, Facultad de Ciencias Jurídicas, 2008, Capítulos 6 y 11.

7 royecto de Código Civil unificado con el Código de Comer-cio, Fundamentos, Libro Segundo, Matrimonio.

cia se traduce en la desaparición de aquel, lo cual también sucede como consecuencia de la elimina-ción de la causal de nulidad del matrimonio por im-potencia 8.

Así las cosas, y como los Funda-mentos del Proyec-to lo aseveran, sólo subsisten los debe-res de asistencia y de alimentos 9.

3. La razón invo-cada para la re-forma propuesta

En los Fundamentos del Proyecto de Código Civil unificado con el Código de Comercio se arguye que “una de las modificaciones sustanciales se vincula a los derechos y deberes que derivan de la celebración del matrimonio. Se regulan sólo los deberes y dere-chos estrictamente jurídicos, es decir, aquellos cuyo incumplimiento genere consecuencias en ese plano. Los derechos y deberes de carácter moral o éticos

quedan reservados al ámbito privado. Este punto de par-tida no significa desconocer el alto valor axiológico del deber de fidelidad o el de cohabitación, sólo se trata de que al receptarse un ré-gimen incausado de divorcio, el in-cumplimiento de

estos derechos y deberes no genera consecuencias jurídicas; por eso no se los regula” 10.

4. Su réplica

Sin embargo, y como de los mismos Fundamen-tos ya citados surge, y lo señalábamos anteriormen-

8 Nota al pie de página número 1.9 Proyecto de Código Civil unificado con el Código de Comer-

cio, Fundamentos, Libro Segundo, Matrimonio.10 Proyecto de Código Civil unificado con el Código de Comer-

cio, Fundamentos, Libro Segundo, Matrimonio.

En cuanto al denominado “débito conyugal”, la supresión de los deberes de fidelidad y de con-vivencia se traduce en la desaparición de aquel, lo cual también sucede como consecuencia de la eliminación de la causal de nulidad del matrimo-nio por impotencia.

Si la única sanción factible, conforme el orde-namiento jurídico argentino vigente, para el in-cumplimiento del ya referido contenido moral del deber de asistencia es la configuración de tal inobservancia como causal de separación perso-nal o de divorcio vincular no se ve porqué dicho deber no ha sido también suprimido.

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S se difumina el sentido natural y estricto del ma-trimonio, y se termina integrando bajo el nombre puramente legal de matrimonio, toda una serie de fórmulas sexuales cuyo único denominador común reside en que las partes ‘han pasado ante el juez’ y tienen un certificado legal” y que “dado que el contenido real de estas uniones es diver-sísimo y contradictorio (…) el matrimonio queda convertido en una palabra que no significa otra cosa que ‘una formalidad’ legal y social conven-cional carente de contenido preciso, concreto y estricto”, en síntesis, “una cáscara vacía”.

te, el deber de asistencia subsiste11 siendo del caso, entonces, recordar aquí la concurrencia del doble aspecto que, con relación al mismo, se ha advertido: el moral y el material, o también denominado “ali-mentario” 12.

Ahora bien, si la única sanción factible, confor-me el ordenamiento jurídico argentino vigente, para el incumplimiento del ya referido contenido moral del deber de asistencia es la configuración de tal in-observancia como causal de separa-ción personal o de divorcio vincular 13 no se ve porqué dicho deber no ha sido también supri-mido.

5. Conclusión

Creemos, en-tonces, que el Pro-yecto de Código Civil unificado con el Código de Co-mercio atiende –en rigor de verdad, y de ahí la ya dicha incoherencia de sus fundamentos con el texto que propone– a ese proceso de “cambios lega-les” que se traducen en un dominio casi absoluto de la voluntad del individuo a la hora de “diseñar” su matrimonio, es decir, de determinar su existencia, su contenido y su disolución 14, valiendo recordar-se aquí que, en los ya indicados fundamentos, se advierte que el texto presentado “amplía la aptitud de decisión de los integrantes del matrimonio, remi-tiendo en tal sentido, y al respecto, al “desarrollo ex-ponencial del principio previsto en el artículo 19 de la Constitución Nacional” así como a “las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de algunos artículos del Código Civil por atacar el principio de libertad de los cónyuges en la construcción, vida y ruptura matri-monial” 15.

11 Proyecto de Código Civil unificado con el Código de Comer-cio, Fundamentos, Libro Segundo, Matrimonio.

12 Méndez Costa, María Josefa, op. cit., puntos 27, 28 y 29.13 Méndez Costa, María Josefa, op. cit., punto 30.14 Martínez de Aguirre, Carlos, Diagnóstico sobre el Derecho

de Familia, Ediciones Rialp, 1996, I. 4. D.15 Proyecto de Código Civil unificado con el Código de Comer-

cio, Fundamentos, Libro Segundo, Matrimonio.

Por este camino se hará cierto aquello de que “si el deber de fidelidad no goza prácticamente de pro-tección legal alguna”, si se cumple la “desaparición del impedimento de impotencia” junto a la disolución del matrimonio por el consentimiento de ambos cónyu-ges o la voluntad de uno de ellos –lo que, asimismo, prevé el Proyecto 16– “hay que concluir que, en efec-to, el ordenamiento positivo carece de un concepto propio de matrimonio, y que dentro del mismo caben

opciones muy dife-rentes, referidos no sólo a sus elementos o aspectos acciden-tales, de difícil ho-mogeneización” 17, motivo por el cual, precisamente, refie-ren los Fundamen-tos del Proyecto a “mo di f icac iones sustanciales” 18 y no, reiteramos, mera-mente accidentales.

Camino que ha conducido válida-mente a sostener que “como resul-tado se difumina el sentido natural y estricto del ma-trimonio, y se ter-

mina integrando bajo el nombre puramente legal de matrimonio, toda una serie de fórmulas sexuales cuyo único denominador común reside en que las partes ‘han pasado ante el juez’ y tienen un certificado legal” y que “dado que el contenido real de estas uniones es diversísimo y contradictorio (…) el matrimonio que-da convertido en una palabra que no significa otra cosa que ‘una formalidad’ legal y social convencional carente de contenido preciso, concreto y estricto”19, en síntesis, “una cáscara vacía” 20.

16 Proyecto de Código Civil unificado con el Código de Comer-cio, artículo 437.

17 Martínez de Aguirre, Carlos, op. cit. 18 Proyecto de Código Civil unificado con el Código de Comer-

cio, Fundamentos, Libro Segundo, Matrimonio.19 Viladrich, Pedro Juan, Agonía del matrimonio legal, Edicio-

nes Universidad de Navarra S.A., Pamplona, 1989, pág. 124. 20 Martínez de Aguirre, Carlos, op. cit.

10 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA

JURISPRUDENCIA DESTACADA

ABOGADO DEL NIÑO Y CAPACIDAD PROGRESIVA

CS, 26/06/2012. - M., G. c. P., C. A. (M.394.XLIV) - [EDCO, (23/08/2012, nro 13.064)] Texto completo disponible en familia.elderecho.com.ar

(...)

2º) Que, sentado ello, conviene destacar que las pres-cripciones de la ley 26.061 deben ser interpretadas y aplicadas en forma integral con arreglo a nuestra legisla-ción de fondo. En este sentido, las disposiciones del Có-digo Civil que legislan sobre la capacidad de los menores tanto impúberes como adultos no han sido derogadas por la ley de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes. En consecuencia, de acuer-do con este régimen de fondo, los menores impúberes son incapaces absolutos, que no pueden realizar por sí mismos actos jurídicos (art. 54, inc. 2º, del Código Ci-vil), como sería la designación y remoción de un letrado patrocinante, así como la actuación por derecho propio en un proceso, en calidad de parte.

3º) Que, por último, cabe poner de relieve las diferen-cias existentes entre el presente caso y la causa G.1961.XLII “G., M. S. c/ J., V. L. s/ divorcio vincular” -fallada el 26 de octubre de 2010-. En esta última, este Tribunal -atento a las circunstancias particulares presentadas- re-solvió que se designase a los menores involucrados un letrado especialista en la materia para su patrocinio, y a fin de que fueran escuchados con todas las garantías y pudieran hacer efectivos sus derechos. De tal modo que no fueron los menores sino el magistrado interviniente quien procedió a nombrar el patrocinio letrado requeri-do por el Ministerio Público de la Defensa.

Por ello y de conformidad con los fundamentos del dictamen que antecede, se declara procedente la queja, formalmente admisible el recurso extraordinario de-ducido a fs. 288/300 vta. y, con el alcance indicado, se confirma la sentencia apelada. Costas por su orden en atención a las particularidades del caso. Agréguese la queja al principal, notifíquese y devuélvase. - Ricardo L. Lorenzetti (por su voto). - Elena I. Highton de Nolasco. - Juan C. Maqueda (por su voto). - Enrique S. Petracchi. - Carlos S. Fayt. - E. Raúl Zaffaroni.

Voto del señor presidente Doctor Don Ricardo Luis Lorenzetti y del Señor Ministro doctor Don Juan Carlos Maqueda:

Considerando:

1º) Que los agravios de la apelante, vinculados con su intervención en el presente proceso en carácter de parte, han sido objeto de adecuado tratamiento en el dictamen de la señora Procuradora Fiscal, cuyos fundamentos esta Corte comparte y a los cuales se remite, en lo pertinente, en razón de brevedad.

2º) Que, en efecto, la circunstancia de que no resulte menester, en el sub examine, que la menor intervenga en las actuaciones en carácter de parte dadas las parti-cularidades que presenta el caso, no resulta óbice para que pueda ejercer su derecho a ser asistida por un letra-do que represente sus intereses en los términos de los arts. 12, inc. 2, de la Convención sobre los Derechos del Niño; 27, inc. c, de la ley 26.061 y 27 de la reglamenta-ción aprobada por el decreto 415/2006.

3º) Que, en tal sentido, cabe recordar que esta Corte Suprema ha señalado que la Convención sobre los De-rechos del Niño ha reconocido que el niño es un suje-to de derecho pleno, sin dejar de advertir que es un ser que transita un todavía inacabado proceso natural de constitución de su aparato psíquico y de incorporación y arraigo de los valores, principios y normas que hacen a la convivencia pacífica en una sociedad democrática (Fallos: 331:2691).

Sobre esa base, la ley 26.061, que establece un sistema de protección integral de las niñas, niños y adolescentes, debe ser interpretada no de manera aislada sino en con-junto con el resto del plexo normativo aplicable, como parte de una estructura sistemática, y en forma progre-siva, de modo que mejor concilie con la Constitución

11CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA

Nacional y con los tratados internacionales que rigen la materia, allí previstos.

En este sentido, es necesario tener en cuenta una de las pautas de mayor arraigo en la doctrina de este Tri-bunal, conforme a la cual la inconsecuencia o falta de previsión jamás debe suponerse en la legislación, y por esto se reconoce como principio inconcuso que la in-terpretación de las leyes debe hacerse siempre evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposicio-nes, destruyendo las unas por las otras y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto (conf. Fallos: 310:195; 320:2701; 321:2453; 324:1481; 329:5826; 330:304, entre otros). Y comprende además, su conexión. con otras normas que integran el ordenamiento vigente, del modo que mejor concuerde con los principios y garantías de la Constitución Nacio-nal (Fallos: 292:211; 297:142; 307:2053 y 2070).

En virtud de la interpretación propuesta, las disposi-ciones del Código Civil que legislan sobre la capacidad de los menores tanto impúberes como adultos, no han sido derogadas por la ley 26.061 y no conculcan los es-tándares internacionales en la materia.

4º) Que es jurisprudencia reiterada de este Tribunal que los fallos de la Corte Suprema deben atender a las circunstancias existentes al momento en que se los dic-ta, aunque estas sean sobrevinientes a la interposición del recurso extraordinario (Fallos: 330:4544 y 331:2628, entre otros).

5º) Que, sentado ello, habida cuenta de que la menor M. S. M. tiene a la fecha mas de 14 años de edad y de que a fs. 322 del expediente principal obra la renuncia al

patrocinio de la letrada por ella elegida, sin que existan constancias de una nueva designación ni manifestación alguna de la peticionaria en ese sentido, resulta innece-sario examinar si al momento de elegir a su letrada se hallaba capacitada para hacerlo; sin perjuicio de que, en las actuales circunstancias, no se advierta óbice a ello en la normativa aplicable.

6º) Que finalmente, solo a mayor abundamiento, habida cuenta de que las circunstancias fácticas y ju-rídicas de ambos casos difieren sustancialmente, cabe indicar que la decisión a la que se arriba en la presente causa en modo alguno se opone a lo resuelto en el pre-cedente G.1961.XLII “G., M. S. c/ J. V., L. s/ divorcio vincular” sentencia del 26 de octubre de 2010. Ello es así pues, en este ultimo no fueron las niñas involu-cradas las que se presentaron con letrado patrocinante elegido por ellas sino que fue el Tribunal quien, al ha-cer lugar a una medida sugerida por el señor Defensor Oficial, solicitó al juez de la causa que procediese a de-signarles un abogado especializado en la materia para que las patrocine.

Por lo expresado, y de conformidad con lo dicta-minado por la señora Procuradora Fiscal, se declara procedente la queja deducida por la señora Defensora de Cámara, formalmente admisible el recurso extraor-dinario deducido a fs. 287/300 vta. y, con el alcance indicado, se confirma la sentencia apelada. Sin expre-sa imposición de costas atento a las particularidades del caso. Notifíquese, agréguese la queja al principal y devuélvanse las actuaciones. - Ricardo L. Lorenzetti. - Juan C. Maqueda.

CS, 27-11-2012, “P., G. M. y P., C. L. s/ protección de Persona”.

Considerando:

l°) Que la Sala K de la Cámara Nacional de Ape-laciones en lo Civil confirmó la sentencia de primera instancia que había rechazado la presentación de los niños G.M.P. y C.L.P. con patrocinio letrado.

2°) Que para así resolver, después de realizar el en-cuadre jurídico que rige la materia, el a quo distinguió entre menores impúberes y adultos; mencionó quie-nes ejercían su representación y señaló cuales eran los actos que serían reputados hechos sin discernimiento (arts. 127, 57, inc. 2°, 59 Y 921 del Código Civil).

Asimismo, sostuvo que el art. 27 de la ley 26.061 obliga a los organismos del Estado a garantizar a las niñas, niños y adolescentes ...en cualquier procedi-miento judicial o administrativo que los afecte, ade-más de todos aquellos derechos contemplados en la Constitución Nacional, la Convención sobre los De-

rechos del Niño, en los tratados internacionales ra-tificados por la Nación Argentina y en las leyes que en consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantías: a) a ser oído ante la autoridad competente cada vez que así lo solicite la niña, niño o adolescente; b) a que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo afecte; c) a ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo in-cluya. En caso de carecer de recursos económicos, el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo pa-trocine; d) a participar activamente en todo procedi-miento y a recurrir ante el Superior frente a cualquier decisión que lo afecte”.

3°) Que a partir del ensamble de estas normas, la alzada concluyó que “...entre los catorce y veintiún años...” (sic fs. 509 vta., dieciocho años, según art. 126

12 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA

del Código Civil, modificado por la ley 26.579) el ado-lescente, además de ser representado por sus padres o tutor y por el Ministerio Publico de Menores, podía, si lo deseaba, designar un letrado preferentemente es-pecializado en niñez y adolescencia que ejerciese una defensa técnica de sus pretensiones; y que la nueva normativa debía ser interpretada en conjunción con la ya existente, por lo que una debida hermenéutica de la misma permitía concluir que en autos la escasa edad de los niños (ocho y nueve anos) impedía que pudiese considerarse la actuación como parte legitima de una letrada patrocinante que no había sido elegida por los interesados ya que estaban imposibilitados para com-prender la trascendencia de dicha actuación.

4°) Que contra dicho pronunciamiento, los ni-ños interpusieron recurso extraordinario federal al que adhirió la Defensora de Menores de Cámara (fs. 527/543 y 548/549, respectivamente), que fue conce-dido a fs. 553/553 vta. Señalan que se les ha vulnerado su derecho de defensa en juicio y su capacidad pro-gresiva reconocida en normas con jerarquía constitu-cional, bajo el pretexto de aplicar normativa civil de inferior jerarquía; que nada se ha hecho para conocer su grado de discernimiento real, porque se ha aplicado el criterio de discernimiento cronológico del Código Civil, cuando en realidad tendrían que haberse ateni-do tanto el juez de primera instancia como la cámara a criterios de discernimiento real, a la luz del art. 5° de la Convención sobre los Derechos de Niño, de jerarquía superior al Código civil. Agregan que ningún medio se ha arbitrado -pese a haber sido peticionado por la Defensora de Menores- para demostrar que no tienen capacidad suficiente para comprender los alcances de su presentación.

5°) Que el recurso extraordinario resulta formal-mente admisible dado que se encuentra en juego la in-terpretación de las normas de la Convención sobre los Derechos del Niño, de jerarquía constitucional, lo que suscita cuestión federal de significativa trascendencia, y la sentencia apelada ha resuelto en sentido contrario al derecho que los recurrentes fundaron en ella (art. 14, inc. 3°, de la ley 48).

6°) Que a los efectos de una mayor comprensión de las cuestiones que se plantean en la presente causa, re-sulta pertinente destacar las siguientes circunstancias relevantes: los niños G.M.P. y C.L.P. han nacido el 21 de diciembre de 2000 y el 11 de mayo de 2002, res-pectivamente. Estas actuaciones se iniciaron en el ana 2004 con la presentación de la señora L.A.T. -madre de los niños-, a fin de solicitar la intervención del juez debido a la situación de desamparo en que se encon-traba junto con sus dos hijos. En el año 2005, los ni-ños ingresaron al Hogar “Adand”. La madre mantuvo comunicación telefónica con ellos, sin poder visitarlos porque estaba con trabajo de parto; una vez produci-do el nacimiento de su tercer hijo, L.A.T. se alojó –en

forma transitoria- con su pareja en un hotel. En junio de 2006, la magistrada interviniente resolvió decretar el egreso de los menores del Hogar “Adand” y su rein-tegro al hogar familiar por haber mejorado las condi-ciones habitacionales y vinculares.

En septiembre de 2007, los dos niños ingresaron al Hogar “Padre Ángel García” donde la madre los visitaba casi todos los días. En diciembre de 2009, la jueza ordenó la prórroga de la medida excepcional disponiendo su alojamiento en el Hogar Convivencial “María Virgen Madre”, donde la progenitora los visitó en algunas oportunidades, justificando su esporádica presencia debido a que a fines del año 2009 había na-cido su cuarto hijo, dificultándosele el acceso al hogar. En agosto de 2010 ingresaron al “Hogar Buenos Ai-res Chiquititos”. A junio de 2011 se encontraban en el hogar “Pronats Buenos Aires” (fs. 568), siendo ésta la última información con la que cuenta el Tribunal respecto de la situación de los niños.

7°) Que cabe señalar que en la presentación que dio origen a la cuestión traída a conocimiento de esta Cor-te Suprema, los niños expresaron su deseo de volver a vivir con su madre, motivo por el cual requirieron la implementación de las medidas necesarias para forta-lecer el vínculo materno filial, removiendo los obstá-culos que impedirían a la madre asumir su crianza y, específicamente, la intimación al organismo que co-rresponda para que se tramite la inclusión del grupo familiar en un subsidio habitacional (fs. 456/459).

8°) Que en lo que respecta a la capacidad de los niños G.M. y C.L. para poder designar por si un le-trado patrocinante que los asista en los términos de los arts. 12, inc. 2, de la Convención sobre los De-rechos del Niño; 27, inc. e, de la ley 26.061 y 27 de la reglamentación aprobada por el decreto 415/2006, cabe recordar que esta Corte Suprema ha señalado que la citada Convención ha reconocido que el niño es un sujeto de derecho pleno, sin dejar de advertir que es un ser que transita un todavía inacabado pro-ceso natural de constitución de su aparato psíquico y de incorporación y arraigo de los valores, principios y normas que hacen a la convivencia pacifica en una sociedad democrática (Fallos: 331:2691).

9°) Que sobre esa base, la ley 26.061, que establece un sistema de protección integral de las niñas, niños y adolescentes, debe ser interpretada no de manera aislada sino en conjunto con el resto del plexo nor-mativo aplicable, como parte de una estructura sis-temática, y en forma progresiva, de modo que mejor concilie con la Constitución Nacional y con los tra-tados internacionales que rigen la materia, allí pre-vistos.

En este sentido, es necesario tener en cuenta una de las pautas de mayor arraigo en la doctrina de este Tribunal, conforme a la cual la inconsecuencia o falta de previsión jamás debe suponerse en la legislación,

13CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA

y por esto se reconoce como principio inconcuso que la interpretación de las leyes debe hacerse siempre evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto (conf. Fallos: 310:195; 320:2701; 321:2453; 324:1481; 329:5826; 330:304, entre otros). Y comprende además, su conexión con otras normas que integran el ordenamiento vigen-te, del modo que mejor concuerde con los princi-pios y garantías de la Constitución Nacional (Fallos: 292:211; 297:142; 307:2053 y 2070).

10) Que en virtud de la interpretación propuesta, las disposiciones del Código Civil que legislan sobre la capacidad de los menores tanto impúberes como adultos, no han sido derogadas por la ley 26.061 y no conculcan los estándares internacionales en la materia.

De acuerdo con este régimen de fondo, los me-nores impúberes son incapaces absolutos de hecho. No pueden, por si mismos, administrar sus bienes, disponer de ellos ni celebrar contratos, estando a car-go de sus representantes legales, padres o tutores, la realización de todos esos actos (art. 54, inc. 2°, del Código Civil). En consecuencia, los niños G.M. y C.L. no pueden realizar por si mismos actos jurídicos como seria la designación o remoción de un letrado patrocinante.

11) Que, en estas condiciones, corresponde con-firmar la sentencia apelada toda vez que la designa-ción de una dirección letrada por parte de los me-nores constituiría un acto nulo, de nulidad absoluta (arts. 1041 y 1047 del código Civil).

12) Que sin perjuicio de lo expresado, cabe seña-lar que la ya aludida Convención sobre los Derechos del Niño en su art. 12 le reconoce el derecho a ex-presar su opinión y a ser escuchado “...ya sea direc-tamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”.

13) Que de las constancias de la causa no surge que los niños -que se encuentran institucionalizados desde muy pequeños en diferentes hogares- hubie-sen podido hacer efectivo el ejercicio de tal derecho. Ello es así, pues al margen de la presentación efec-tuada que dio origen a la cuestión en examen, en el expediente sólo consta el llamado a una audiencia a la que debían concurrir los menores, que no pudo realizarse, y un nuevo pedido efectuado por la De-fensora Publica de Menores e Incapaces de cámara que hasta el momento no fue considerado (fs. 502 Y 506/507).

A ello es menester agregar las particulares cir-cunstancias lácticas de la presente causa. Se trata de niños que intentaron infructuosamente vivir con su

madre, que fueron internados con carácter excepcio-nal y temporario extendiéndose la decisión median-te diversas prórrogas, y que manifiestan su intención de fortalecer el vinculo materno filial y vivir con su progenitora, quien no cuenta con los recursos económi-cos necesarios -carece de vivienda y trabaj0- y presenta un cuadro altamente vulnerable en su maternidad con indicadores compatibles con un trastorno de la perso-nalidad con rasgos paranoides, disociación y manejos impulsivos (conf. informe de la perito psicóloga del Cuerpo Medico Forense a fs. 443/448).

14) Que el Comité de los Derechos del Niño -que el Tribunal ha considerado interprete autorizado de la Con-vención sobre los Derechos del Niño (Fallos: 331:2047)-, en su Observación General N° 12 “El derecho del niño a ser escuchado”, insta a que se introduzcan mecanismos para garantizar que los niños que se encuentren en todas las modalidades alternativas de acogimiento, en parti-cular en instituciones, puedan expresar sus opiniones y que estas se tengan debidamente en cuenta en los asun-tos relativos a su acogimiento, a las normas relativas al cuidado que reciban en familias u hogares de guarda y a su vida diaria (pto. 97).

15) Que, asimismo, al referirse en dicho documento al 2° párrafo del art. 12 de la citada Convención que re-conoce el derecho a ser escuchado en todo procedimien-to judicial 0 administrativo que lo afecte, el mencionado Comité destaca que debe prestarse especial atención a la prestación de apoyo adecuado para la defensa de los intereses propios y hace hincapié en que el representan-te del menor debe tener experiencia en el trabajo con niños, transmitir correctamente las opiniones de estos al responsable de adoptar decisiones y ser consciente de que representa exclusivamente los intereses de aquellos (ptos. 34, 36, 37).

16) Que en virtud de lo puesto de resalto en los considerándoos precedentes; de que los niños no han sido oídos en el proceso y de que debe atenderse primordialmente al interés superior del niño, corres-ponde solicitar al juez que les designe un letrado es-pecializado en la materia a fin de garantizar que sean escuchados y puedan hacer efectivos sus derechos (conf. Fallos:333:2017).

Por ello, y oída la señora Procuradora Fiscal, se declara formalmente admisible el recurso extraordi-nario y, con el alcan ce indicado, se confirma la sen-tencia de cámara.

Hágase saber al juez de la causa que deberá de-signar un letrado especializado en la materia a los efectos de que patrocine a los niños G.M. yC.L. en el proceso. Sin expresa imposición de costas atento alas particularidades del caso. Notifíquese y, oportu-namente, devuélvase.

Ricardo L. Lorenzetti - Elena I. Highton de Nolas-co - Juan C. Maqueda - Enrique S. Petracchi - Carlos S. Fayt - E. Raúl Zaffaroni – Carmen Argibay.

14 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA

ADOPCIÓNEL DESAMPARO DE NIÑOS

COMO LÍMITE A LA PATRIA POTESTAD

por Clara Mineri

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Tribunal: CApelCC, Azul, sala I, 4-10-12, “S. A. X. C. I. s/Guarda de Personas”.

Hechos: La sentencia de primer grado decretó el desamparo y estado de adoptabilidad de una menor, alojada en un hogar y, al momento de dictarse el fallo, bajo la guardia provisoria de un matrimonio. Dicha resolución fue apelada por el padre biológico y los agravios fueron contestados por el Asesor de Menores. La Cámara confirmó la senten-cia de primera instancia.

NOTA

En un fallo de octubre de 2012, la Cámara de Ape-laciones de Azul confirmó una sentencia que decre-taba el desamparo y estado de adoptabilidad de una menor que fue apelada por el padre1.

A través de ciertos hechos externos, como la falta de acercamiento y de comunicación del padre biológi-co para con su hija, que se encontraba alojada en un hogar, la Cámara llegó a la conclusión de que sí había habido aban-dono. Determinó que el padre no era afectivo, dedicado ni contenedor y que su acercamiento había sido siempre gracias al esfuerzo y acompañamiento del Servicio Zonal. El fallo describe toda la actividad desplegada por dicho Servicio, la fal-

1 El padre alegó que, si bien las condiciones de habitabilidad de su casa podrían ser mejores, ello no justificaba que se decretara el estado de abandono de la menor. Expresó que desde su separación de la madre de la menor le había resultado dificultoso el contacto con su hija, pero que no se habían agotado las acciones ni estrategias de parte del Estado (servicio local o zonal) a efectos de superar las dificultades o riesgos en los que podía encontrarse inmersa la me-nor y que debía priorizarse la continuidad de la niña con la familia biológica.

ta de iniciativa del padre y, en definitiva, su ausencia en la vida de la menor.

Ínterin, la niña se habría relacionado con un ma-trimonio, a quienes reconocía como padres. Antes de llegar a ser cuidada por ellos, habría presentado un “cuadro de retraso madurativo” y “casi no hablaba y no controlaba esfínteres”. En la audiencia llevada cabo a efectos de resolver la apelación, se observó una enor-

me evolución en la niña, que ya no usa-ba pañales, tenía un lenguaje adecuado a su edad, y pudo des-lumbrarse también el “cariño inmenso” entre la niña y dicho matrimonio.

Si bien el fallo contiene ciertas

frases2 que, sacadas de contexto, pueden llegar a ser peligrosas, en el caso en particular resulta acertada so-

2 “Si bien el art. 9º de la Convención sobre los Derechos del Niño consagra que el niño tiene derecho a permanecer en su familia de origen ‘en la medida de lo posible’, ello está subordinado a que la familia le garantice y le respete sus derechos humanos (…) La res-ponsabilidad parental ya no es un derecho de propiedad sobre los hijos, sino que es una función que se cumple ayudándolos a crecer, a desarrollar al máximo sus posibilidades” y “se impone un abordaje que trascienda a la familia como entidad grupal, y focalice a sus in-tegrantes como individuos, cuyos derechos deben ser garantizados independientemente de los del grupo”.

Cuando de niños se trata, el concepto de aban-dono se expresa mejor a través de la noción de “desamparo”, el cual comprende tanto el aban-dono material como el espiritual.

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lución, sobre todo teniendo en cuenta que el padre no visitaba a su hija desde enero de 2011.

La Cámara acierta cuando aclara que, cuando de niños se trata, el concepto de abandono se expresa mejor a través de la noción de “des-amparo”, el cual comprende tanto el abandono material como el espiritual. Resaltó que no toda inobservancia de los deberes emanados de la responsabili-dad paternal confi-gura una situación susceptible de ser calificada como desamparo, y que éste debe ser evi-dente, manifiesto y continuo, tal como se presentaba en el caso bajo estudio.

Por otro lado, es casi poético que la Cámara hable de “necesidad” de contar con “figuras significativas que le ofrezcan seguridad emocional y afectiva” a la menor. La palabra necesidad hace alusión a algo más básico, más fuerte que un derecho entendido como facultad subjetiva de exigir a otro una determinada conducta. Así lo define la Real Academia en su segun-da y tercera acepción, cuando dice que necesidad es “aquello a lo cual es imposible sustraerse, faltar o re-sistir” y “carencia de las cosas que son menester para la conservación de la vida”.

A pesar del sabor agridulce del fallo, ya que una separación entre un padre biológico y su hija no puede ser nunca muy feliz, la realidad es que la ciencia del derecho se debe ocupar de conduc-tas externas y, a través de ellas, llegar a inferir el animus del agente, tal como sucedió en autos.

A pesar del sabor agridulce del fallo, ya que una se-paración entre un padre biológico y su hija no puede ser nunca muy feliz, la realidad es que la ciencia del derecho se debe ocupar de conductas externas y, a tra-

vés de ellas, llegar a inferir el animus del agente, tal como su-cedió en autos.

Más allá de ello, no deja de ser ex-tremadamente difí-cil llevar la realidad de una familia a un expediente judicial, sobre todo en un régimen procesal mayormente escrito

como es el nuestro. Es duro para todos los involucra-dos y, de alguna manera, sentimos que los jueces de-ben “jugar a ser Dios” para resolver asuntos tan ínti-mos de las personas.

Sin embargo, cuando se ven las mejoras de los chi-cos y sus avances -que son manifestados externamente a través de su salud, educación, habla, entre otros aspec-tos- encontramos un panorama esperanzador. Nos da-mos cuenta de que hay una luz al final del túnel oscuro y vemos una salida, un futuro posible para los niños.

VOCES: MENORES – ADOPCIÓN

Alimentos a cargo de los abuelos:

naturaleza de la obligación

Plazo de separación de hecho

que transcurre durante el juicio

Mayoría de edad

a los 18 años

Acuerdo de padres y el derecho

del menor a ser oido

FEBRERO 2010 - NÚMERO 3

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16 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA

FILIACIÓNLEGITIMACIÓN ACTIVA DEL PROPIO

RECONOCIENTE PARA IMPUGNAR EL RECONOCIMIENTO FILIAL

por María Victoria Famá

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Hechos: El Sr. G. promovió acción de impugnación de la paternidad extramatrimonial, solicitando la declaración de inconstitucionalidad del plazo de caducidad previsto en el art. 259 del cód. civil. Interpuesta la acción, tanto la madre demandada como la Aseso-ra de Incapaces, en representación del niño de 10 años, opusieron defensa de falta de legitimación activa, la que fue admitida por la magistrada de primera instancia. El actor se agravió contra tal resolución por no haber considerado el planteo de inconstituciona-lidad introducido en la demanda.

FALLO

La Cámara Civil y Comercial de Dolores revocó la decisión en cri-sis, mas no por haberse omitido el análisis de la inconstitucionalidad –cuestión justificada pues, tratándose de una filiación extramatrimo-nial, no resultaba aplicable lo normado por el art. 259 del cód. civil– sino con especial fundamento en la necesidad de garantizar el interés superior del niño y su derecho a la identidad. Desde tal perspectiva, el Tribunal consideró legitimado al reconociente para impugnar el reco-nocimiento filial, e inaplicable el plazo de caducidad de dos años pre-visto por el art. 263 del cód. civil, tras decir: “Más allá de la autonomía de las acciones de impugnación y nulidad del reconocimiento, es indu-dable que la ausencia de nexo biológico proyecta su predominio sobre las causales de nulidad relativa que puede padecer el reconocimiento como acto jurídico. De allí que probada aquella inexistencia, en el sub lite alegada por el actor, ha de conllevar la nulidad del reconocimien-to. No hay duda de que la falta de límites de la expresión en análisis hace que comprenda al reconociente en la relación parental extrama-trimonial (…) Privar al reconociente de la posibilidad de impugnar el reconocimiento o compulsarlo a transitar el camino trazado para la nulidad del acto jurídico, cuando puede tenerse por corrido el velo casi en su totalidad con la realización de un estudio científico –análisis de ADN– en los tiempos que corren se transformaría en una conduc-ta rígida y legalista de la judicatura que se censura desde las conven-ciones internacionales de rango constitucional”. Sobre la base de estos argumentos, el Tribunal ordenó la realización del examen genético, previa celebración de una audiencia con la presencia de la progenitora, la Asesora de Incapaces y la psicóloga del Equipo Técnico del juzgado para informar al niño sobre los hechos del caso.

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NOTA

El fallo que se comenta pone en crisis la tradicio-nal postura doctrinaria y jurisprudencial 1 por la cual el propio reconociente carece de legitimación para impugnar el reconocimiento filial por la mera alega-ción de ausencia de vínculo biológico, debiendo en su caso plantear la nulidad del reconocimiento tendiente a atacar la validez sustancial del acto jurídico que lo contiene por vi-cios que atañen a su eficacia constitutiva como tal.

Los argumentos expuestos por el Tribunal se basan en la necesidad de integrar lo norma-do por el art. 263 del cód. civil con el interés superior del niño, el resguardo de su derecho a la identidad, y lo antieconómico –en términos procesales– que sería obligar al demandado a iniciar una acción de nulidad de reconocimiento con la certeza que arrojan las prue-bas genéticas en or-den al conocimiento de la existencia o ausencia de vínculo filial.

A diferencia de lo sostenido en el fallo, considero que como regla el art. 263 cita-do descarta la legi-timación activa del propio reconociente para impugnar el reconocimiento que no se ajusta a la rea-lidad biológica. Esta restricción encuen-tra su fundamento en el principio de irrevocabilidad del reconocimiento emanado del art. 249 del Código y en la doctrina de los propios actos. Pese a la limitación le-gal, la decisión del Tribunal se avizora como acertada desde un contexto más amplio asociado al reconoci-

1 Ver, entre otros, CApel. Comodoro Rivadavia, 8-3-04, “I., P. F. c. G., D. A.”, AP 35000806; SC Buenos Aires, 27-10-04, “P., O. M. c. A., D. H. y otro”, LLBA, marzo de 2005, pág. 172; STJ Formosa, 28-12-04, “F., L. G. c. C., G. N.”, LL Litoral, mayo de 2005, pág. 382; etcétera.

miento de los derechos fundamentales emergentes del orden constitucional.

Y es que los principios de irrevocabilidad del re-conocimiento y su fundamento supralegal, la doctri-na de los propios actos, deben ceder frente a otros de mayor “peso” tales como el derecho a la identidad y el

interés superior del niño.

Esta tendencia ha sido recogida por la doctrina del Tribunal Supremo español desde el año 2004, ponderando por sobre la cues-tión formal de la falta de legitimación emergente del art. 140 del cód. civil ibérico –que regula la impugnación del reconocimiento– el principio constitu-cional de la “libre investigación de la paternidad” 2. Tam-bién ya había sido

tímidamente introducida hace algunos años en un precedente del mismo tribunal que resuelve el fallo en glosa, en el cual pese a hacerse lugar a la excepción

de falta de legitima-ción activa del reco-nociente, se afirmó que “la irrevocabi-lidad a que alude la norma no obs-taculiza la acción de impugnación, porque aquella sólo se refiere a un acto de voluntad contra-ria, pero no impide desconocer la pa-ternidad cuando no existe nexo familiar (…) Ello así, en mi criterio, en tanto la seguridad jurídica no puede estar ba-sada en la ficción,

atendiendo especialmente en el particular, que la real paz familiar se funda en la verdad. En tal sentido,

2 Ver fallos TS español, del 27-5-04, RC nº 2002/98; 12-7-04, RC nº 1670/2000; 29-10-08, RC nº 1414/2003; 5-12-08, RC nº 1763/2004; 14-7-04, RC nº 2576/2000; 29-11-10, RC nº 1064/2007; y 4-7-11, RC n° 385/2007, en la cual sentó como doctrina en torno del plazo de caducidad que “la acción de impugnación de la filiación extramatrimonial, determinada por un reconocimiento de compla-cencia, puede ejercitarse dentro de los cuatro años siguientes a la fecha del reconocimiento”.

El art. 263 citado descarta la legitimación activa del propio reconociente para impugnar el reco-nocimiento que no se ajusta a la realidad biológi-ca. Esta restricción encuentra su fundamento en el principio de irrevocabilidad del reconocimiento emanado del art. 249 del Código y en la doctrina de los propios actos. Pese a la limitación legal, la decisión del Tribunal se avizora como acerta-da desde un contexto más amplio asociado al reconocimiento de los derechos fundamentales emergentes del orden constitucional.

Por sobre los rigorismos formales, deben exami-narse las distintas circunstancias e intereses en juego, atendiendo también a las consecuencias reales que genera la decisión que se adopte. Desde esta mirada pragmática cabe preguntar-se: ¿qué interés puede tener el hijo en mantener una relación filial cuando el propio reconociente desea poner fin no sólo al vínculo jurídico sino también al afectivo que lo ha unido a ese niño, excusándose de cumplir con los deberes que le atañen?

18 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA

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IAcuando se hubiesen acompañado entonces con el ejer-cicio de la pretensión impugnaticia –no siendo este el caso– elementos de prueba que evidencien la inexis-tencia de nexo biológico –prueba de ADN–, el actor tendrá legitimación suficiente para incoar la acción de impugnación de pa-ternidad” 3.

Ahora bien, esta solución no puede ser generalizada, pues ello sería ava-lar el reconocimien-to complaciente, conducta no sólo contraria a los pro-pios actos, sino que también configura un obrar ilícito ti-pificado en nuestro ordenamiento penal como el delito de supresión y su-posición del estado civil y de la identidad (art. 138 y sigs., cód. penal). Sobre la base de tales principios, no resulta posible respaldar sin más un comportamien-to caprichoso por parte del autor del reconocimiento que lo formule a su antojo cuando lo crea conveniente (en general, en la medida en que goce de buena rela-ción con la madre del niño) y lo retire arbitrariamente cuando pretenda desentenderse de las obligaciones inherentes a la responsabilidad parental.

Pero lo cierto es que estos argumentos deben ponderarse –como se dijo– considerando el caso en concreto y el derecho fundamental a la identidad im-plicado, teniendo especialmente en cuenta el interés superior del niño, entendido éste como la máxima satisfacción integral de sus derechos (conf. art. 3°, ley 26.061). Por sobre los rigorismos formales, deben examinarse las distintas circunstancias e intereses en juego, atendiendo también a las consecuencias reales que genera la decisión que se adopte. Desde esta mi-rada pragmática cabe preguntarse: ¿qué interés puede tener el hijo en mantener una relación filial cuando el propio reconociente desea poner fin no sólo al vínculo jurídico sino también al afectivo que lo ha unido a ese niño, excusándose de cumplir con los deberes que le atañen? Claramente quien así obre será pasible de una sanción, no sólo desde el derecho penal –por haber cometido un delito– sino también desde la perspec-tiva del ordenamiento civil, pues ha incurrido en un actuar ilícito pasible de dar lugar a una indemnización de daños y perjuicios. Mas frente a una demanda de impugnación del reconocimiento, el magistrado debe valorar el verdadero interés del niño en mantener un vínculo filial que no resulta acorde a su realidad, te-niendo en cuenta también las intenciones del reco-nociente que pretende desplazar tal vínculo. Y ello en tanto la verdad biológica, como un aspecto más del derecho a la identidad, no es un principio absoluto,

3 CApel.CC Dolores, 4-12-08, “A. A. M. c. S. A.”, LLBA 2009 (febrero), 86.

sino que debe armonizarse y ponderarse frente a otros aspectos propios de la faz dinámica del mismo dere-cho a la identidad que tienen proyecciones sociales en la persona, tales como su identidad social, el uso del apellido, etcétera.

La cuestión debe ser examinada, en-tonces, y tal cual se señaló en el fallo anotado, a partir del caso particular, lo que además permite asegurar que no se altere el principio de irrevocabilidad del reconocimien-to, porque será la sentencia judicial la que determinará,

eventualmente, la inexistencia del vínculo filial, más allá de que la voluntad inicial de desplazar la filiación haya provenido del propio reconociente.

La decisión requiere, obviamente, dar un margen adecuado al niño para ser escuchado en el proceso, designándole, en caso de contar con madurez para ac-tuar por sí, un abogado que lo patrocine o, de no ser así, un tutor ad litem que lo represente y defienda sus intereses en el pleito. Ésta ha sido en gran medida la solución aportada por el fallo en glosa, que resuelve la citación del niño –que ya contaba con 10 años– para ser informado acerca de la problemática de la cual re-sulta protagonista, con la presencia de sus represen-tantes legales –la madre y el Ministerio Público– y el adecuado acompañamiento del equipo interdiscipli-nario del juzgado.

Azpiri, Jorge O., Juicio de filiación y patria potestad, 2ª. ed., Hammu-rabi, Buenos Aires, 2006.

FAmá, María Victoria, La filiación. Régimen constitucional, civil y pro-cesal, 2a. ed. actualizada, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2011.

GrosmAn, Cecilia P., De la filiación, en Alberto J. Bueres (dir.) y Elena I. Highton (coord.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, t. 1-B, 3ª. reimpr., Hammurabi, Buenos Aires, 2007.

ibArlucíA, Emilio A., La impugnación de paternidad por el padre “re-conociente”. A la luz de los nuevos paradigmas constitucionales de la “identidad biológica” y el “interés superior del niño”, LL 2000-F-761.

levy, Lea M., La filiación en el Proyecto de Reforma del Código Civil, Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Juris-prudencia, nro. 18, LexisNexis, Buenos Aires, 2001.

solAri, Néstor E., Legitimación activa del padre reconociente para impugnar el reconocimiento de la filiación extramatrimonial, DJ 2006-3-683.

VOCES: FILIACIÓN – FAMILIA

La decisión requiere, obviamente, dar un mar-gen adecuado al niño para ser escuchado en el proceso, designándole, en caso de contar con madurez para actuar por sí, un abogado que lo patrocine o, de no ser así, un tutor ad litem que lo represente y defienda sus intereses en el pleito.

PARA LEER MÁS

19CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA

DIVORCIODAÑO MORAL EN LA SENTENCIA DE DIVORCIO, UNA FIGURA EN EXTINCIÓN

por Melisa Ortes González

JURI

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Tribunal: CNCiv., Sala L, 28/05/2012. - “P., E. N. c. S., P. M. s/divorcio”

Hechos: El 28 de mayo del corriente año, la Sala L de la Cámara Nacional de Apela-ciones en lo Civil revocó parcialmente un fallo de primera instancia que, decretando el divorcio vincular de las partes, no hacía lugar al resarcimiento de daño moral por injurias graves y abandono voluntario y malicioso del hogar por parte de la cónyuge1. La Sala, revocando dicha resolución, hizo lugar a la reparación del daño moral no así del daño psicológico aducido por el actor, reconociendo indemnización por daño moral en $ 25.000.

FALLO

“Las conductas adoptadas por la esposa, con las características que tuvieron en autos y que configuraron las causales por las cuales prosperó el divorcio, afectaron gravemente al actor y son suficientes en este caso como para hacer procedente el reclamo. Es que la relación extramatri-monial de la demandada con el Sr. D. C. se encuentra ampliamente pro-bada con los testimonios de fs. 208 y 210, quienes además refirieron que desde la separación con el accionante la Sra. S. comenzó a convivir con aquel. Este incumplimiento a sus deberes de fidelidad, así como su inob-servancia a sus deberes de asistencia de sus dos hijos menores de edad, de los cuales debió hacerse cargo el accionado, y su consiguiente abandono voluntario y malicioso del hogar sin duda afectaron la integridad senti-mental del cónyuge ofendido, provocando una lesión al espíritu del actor que en mi criterio no puede dejar de ser reparada.”

NOTA

Observamos en el presente caso que la Sala L votó en concordancia con el leading case del año 19942. Esa misma Cámara en pleno sentó que en nuestro derecho

positivo es procedente la reparación del daño moral ocasionado por el cónyuge culpable como consecuen-cia de los hechos ilícitos constitutivos de las causales de divorcio. Es importante destacar que desde dicho plenario hasta nuestros días se determina como doc-trina legal obligatoria el resarcimiento, aunque dejan-do a cada nuevo juicio y situación abiertos muchos casos particulares y extensión de dicho daño, no ha-biéndose respetado en el fallo revocado.

Un reciente fallo análogo de la Sala H de la mis-ma cámara expone con claridad el tema que nos atañe

1 Previstas en el Código Civil como causales objetivas de divor-cio y separación personal en los arts. 214, inc. 1°, y 204, incs. 4° y 5°, de dicho cuerpo normativo.

2 20/9/94, “G., G. G. c. B. de G., S. A.”.

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IAal resolver: “En el caso de que uno de los cónyuges se encuentre en una nueva relación sentimental y ello lo haga público, aun cuando no se configure la causal de adulterio sino la de injurias graves, dicha conducta constituye una ofensa cierta al honor, la dignidad y la intimidad del otro y tiene entidad y aptitud sufi-ciente como para generarle sentimientos de dolor, angustia y desconsuelo, por lo que son configurativos de daño moral, de ahí corresponde hacer lugar a ese resarcimiento”3.

En ese sentido se pronunció años atrás el Tribunal de Familia de Rosario: “El trastrocamien-to de la armonía y la paz familiar por conductas única-mente imputables al accionado que ha llegado a tener notable trascenden-cia en el plano anímico de su esposa y de sus hijas desilusionadas, tristes, sumado a la inestabilidad eco-nómica que la conducta descuidada, desordenada y desaprensiva del demandado sume a toda la familia, configuran fundamentos suficientes de proyecciones sumamente lesivas para la esposa inocente, y enmarca la conducta antijurídica la cual es merecedora de una reparación por daño moral”4

Es que a partir de la reforma introducida por la ley 17.711, se faculta al juez a ordenar la reparación del agravio moral en la indemnización de la respon-sabilidad contractual5 y la comprenden necesaria-mente en el resarcimiento cuando se trata de hechos ilícitos. Por ello, a partir de dicha reforma, el Có-digo Civil argentino incluyó la obligación de reparar el agravio moral producido por los hechos ilícitos, en general, en su art. 10786. Así es que se sancionan con la indemnización del daño moral la responsabilidad de quien incurrió en causales de separación o divorcio.

No caben dudas de que los daños producidos en el derecho de familia deben ser reparados, como di-

ría Mazzinghi “al considerar insuficiente la declara-ción de divorcio como sanción al incumplimiento de los deberes matrimoniales, ya que el apartamiento de estos es un hecho ilícito que genera obligaciones de reparar los daños y perjuicios ocasionados al culpable y que no considera inmoral la pretensión del ofendi-do de ser indemnizado, pues si media conducta ilícita del otro y de ella resulta un daño, es un imperativo de justicia admitir la reparación de ese daño moral o material”7. Mosset Iturraspe también se pronuncia

af irmativamente, considerando que “el dinero no borra el daño causado, menos aún si ha lesionado las legíti-mas afecciones, pero en alguna medida compensa el detri-mento o menoscabo padecido. El afán de lucro o de enrique-

cerse indebidamente se combate con la exigencia de la prueba de un daño cierto”8.

En la presente sentencia, la doctora Pérez Pardo, de conformidad con los citados precedentes y au-tores, concibe al daño moral como “el menoscabo o lesión a intereses no patrimoniales del cónyuge, pro-vocados por los hechos configurativos de las causales por las cuales el divorcio prosperó. El daño moral comprende los padecimientos y angustias que lesio-nan las afecciones legítimas del reclamante (...) este incumplimiento a sus deberes de fidelidad, así como su inobservancia a sus deberes de asistencia de sus dos hijos menores de edad, de los cuales debió hacerse cargo el accionado, y su consiguiente abandono vo-luntario y malicioso del hogar (...) sin duda afecta-ron a la integridad sentimental del cónyuge ofendido, provocando una lesión al espíritu del actor que en mi criterio no puede dejar de ser reparada”. Así también Salas ha dicho con mucha razón que “considera de-seable que los tribunales acojan con amplitud de cri-terio este tipo de demandas, lo que si seguramente no ha de constituir un freno al divorcio, al menos con-tribuirá a mejorar la situación del cónyuge inocente; y que el daño moral debe ser indemnizado como en todos los hechos ilícitos”9.3 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H, “L., S. E.

c. G., L. J. s/divorcio, 12/11/2008.4 Trib. Col. Familia Rosario N° 5, 16/2/1998, “D., L. M. c. J. O.

S.”, JA 2002-I-síntesis.5 Art. 522 del Código Civil de la República Argentina: “En los

casos de indemnización por responsabilidad contractual el juez po-drá condenar al responsable a la reparación del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso”.

6 El art. 1078 dispone en su primer párrafo: “la obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende, además, de la indemnización de pérdidas o intereses, la reparación del agra-vio moral ocasionado a la víctima”.

7 Mazzinghi, Jorge Adolfo, Tratado de Derecho de Familia, Buenos Aires, 2006, t. II, n° 159, págs. 26 y 27.

8 Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad por daños, Buenos Aires, 1973, t. II-B pág. 255, texto y nota 9.

9 Salas, Acdeel E., Indemnización de los daños derivados del divorcio, JA, 1942-II-1011.

El Código Civil argentino incluyó la obligación de reparar el agravio moral producido por los he-chos ilícitos, en general, en su art. 10786. Así es que se sancionan con la indemnización del daño moral la responsabilidad de quien incurrió en causales de separación o divorcio.

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En el caso que nos encontramos analizando, la cónyuge, con suma flagrancia dado su posterior ac-cionar abandonando a su marido e hijos en pos de convivir con quien cometiera injurias graves, incu-rrió en dos causales objetivas de divorcio, lo que no sólo la transforma en la aún existente figura del cón-yuge culpable, sino que también la vuelve pasible de resarcir al cónyuge inocente, víctima de estos ilíci-tos, por los argumentos aducidos precedentemente.

El reclamo por daño psicológico, como siguiente aspecto objeto de agravios por el re-currente, tuvo un tratamiento distin-to por el tribunal, no haciendo lugar a su resarcimiento. Para la Dra. Pé-rez Pardo, el daño psíquico solo será susceptible de re-paración con inde-pendencia del moral, en tanto y en cuanto configu-re “una derivación de los hechos constitutivos de las causales por las que prosperó el divorcio y por causas que no sean prexistentes al mismo, ello se da en una persona que presente luego de producido los hechos una disfunción, un disturbio de carácter psíquico per-manente (...) que muestre una modificación definitiva en la personalidad10”, no haciendo lugar al reclamo por no encuadrar los trastornos sufridos por el recu-rrente en dichos presupuestos. A mi parecer es justo, ya que cabe distinguir la naturaleza patrimonial o extrapatrimonial del daño y configurarlo necesaria-mente dentro de uno de los dos conceptos. En efec-to, “…si un daño no es patrimonial, necesariamente es extrapatrimonial; y si no es lo uno ni lo otro, no es daño” 11.

En concordancia con el presente fallo, la mayoría de la doctrina entiende que para efectuar dicha dis-tinción deben observarse las consecuencias de la ac-ción antijurídica. Si por ella se produce un perjuicio en el patrimonio, el daño es patrimonial, en cambio si los lesionados son los sentimientos o afecciones legítimas de una persona, el daño es moral, distin-ción necesaria a los fines de evitar correr el riesgo de resarcir dos veces el mismo daño. “Si bien son defi-nibles o idealmente separables, el razonamiento y el

sentimiento tienen zonas estrechamente relacionadas y relacionantes y acaecen en la esfera de la psique. El sentimiento se acerca más a la emotividad, a la im-presión. Por su parte, el razonamiento forma ideas, conceptos, juicios para llegar a conclusiones...”12. Al no configurar en este caso un daño distinto del mo-ral, resulta justo la decisión adoptada.

Como corolario de la presente nota, no es menor observar que, si bien el Tribunal tomó una decisión justa, el fallo revocado demuestra el paulatino aban-

dono de la con-cepción del divor-cio como sanción para dejar lugar a su entendimien-to como remedio, perdiéndose gra-dualmente la figura del “cónyuge cul-pable”, figura ésta que se encuentra en peligro de desapa-

recer no solo del intelecto de nuestros jueces, sino también de nuestra propia legislación a partir de la lamentable e inminente reforma de nuestro Códi-go Civil, cuyo art. 431 reza que los cónyuges tienen solo el deber MORAL de fidelidad13, así la culpa y el resarcimiento de los daños en el divorcio, es una tendencia que viene degradándose con un fuerte re-troceso en el reconocimiento de daños impulsado por el rechazo al divorcio contradictorio, hasta el punto de encontrarse casi extinto, viéndose afectada la institución del matrimonio, al volverse cada vez más frágil, y menos solemne, perdiendo todos los caracteres que el matrimonio sacramento mantiene, esto se ve desde la regulación del divorcio en sí, per-diendo el carácter de perpetuo. Es por ello que es de celebrar que se haga justicia en una ulterior instancia responsabilizando al cónyuge culpable por su incum-plimiento a los deberes conyugales y al principio de derecho natural del alterum non laedere resarciendo el dolor del cónyuge inocente.

VOCES: DIVORCIO – DAÑO MORAL

Como corolario de la presente nota, no es menor observar que, si bien el Tribunal tomó una deci-sión justa, el fallo revocado demuestra el pau-latino abandono de la concepción del divorcio como sanción para dejar lugar a su entendimien-to como remedio, perdiéndose gradualmente la figura del “cónyuge culpable.

10 Voto de la Dra. Pérez Pardo, consid. 4°. 11 Conforme el reciente fallo de la Cámara Nacional de Apela-

ciones en lo Civil, Sala G, “Lund, Norma R. c. Laboratorios Phoenix SAICF”, 25/9/12.

12 CNCiv., Sala H, 28.6.2001, “Lastra, Lidia c. Heredia, Fernán Santiago y otro s/daños y perjuicios”.

13 Art. 431 del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Na-ción, redactado por la comisión de reformas designada por decreto 191/2011: “...los esposos comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común basado en la cooperación y el deber moral de fideli-dad (...)”.

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SUCESIÓNLAS CARGAS SUCESORIAS

VS. EL DERECHO DE HABITACIÓN DE LA VIUDA

por Celia Fernández Ramallo

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Tribunal: CNCiv., sala G, 27-6-12, “J. M. L. c. C. E. V. y otros s/incidente civil”, Juz. 61.

Hechos: La cónyuge supérstite, a cuyo favor se había declarado el usufructo vitalicio y gratuito, promovió incidente por liquidación de cargas sucesorias y cobro de sumas de dinero contra los legatarios de cuota del único inmueble que integra el acervo hereditario, en el que reclamó el reembolso de la porción que les corresponde abonar por los gastos (de sepelio y expensas, aguas y ABL del inmueble) que afrontó en forma exclusiva con posterioridad al deceso del causante.

FALLO

El cónyuge supérstite no está obligado a pagar a los coherederos o legatarios ninguna contribución o canon locativo por el uso y goce del inmueble. Sin embargo, esta gratuidad no implica que el habita-dor quede exento de cargar con los impuestos y demás gravámenes que recaen sobre la cosa, por cuanto, en definitiva, el estatus jurídico no difiere en este aspecto del que corresponde al usufructuario, sea el usufructo oneroso o gratuito. (Texto completo disponible en familia.elderecho.com.ar).

NOTA

En un fallo de la sala G de la Cámara de Apelacio-nes en lo Civil de la Capital Federal, se revocó par-cialmente la sentencia del juez de primera instancia mediante la cual en una sucesión testamentaria se obligaba a los legatarios de cuota a reembolsar a la viuda –quien ejercía el derecho de habitación de la viuda sobre el único inmueble del acervo– el total de los gastos soportados por ésta desde el fallecimiento

del cónyuge, los cuales incluían todos los gastos de mantenimiento del inmueble que habitaba en virtud del art. 3474 bis.

En este sentido, cabe aclarar que al dictar el fallo el juez a quo lo hizo en el entendimiento de que los gastos reclamados –todos ellos– debían ser conside-rados cargas sucesorias.

Apelado el fallo por los legatarios de cuota, el Tri-bunal de Alzada consideró que aun cuando el fallo

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SUCESIÓNLAS CARGAS SUCESORIAS

VS. EL DERECHO DE HABITACIÓN DE LA VIUDA

por Celia Fernández Ramallo

de primera instancia estaba bien fundado, dadas las características del caso, no se podían considerar car-gas sucesorias las de mantenimiento del inmueble, incluidas en este rubro los im-puestos, expensas y demás erogaciones relacionadas con el mismo. Sin em-bargo, confirmó la sentencia del a quo en cuanto al reinte-gro de los gastos de sepelio del causan-te que habían sido soportados por la cónyuge, por con-siderar que éstos efectivamente debían considerarse cargas sucesorias.

El derecho de habitación de la viuda

El derecho de ha-bitación del cónyu-ge supérstite es un derecho que asiste a éste en virtud del art. 3573 bis

1(cabe resaltar que este derecho llamado de “habitación de la viuda” es exten-sivo al “viudo”

2), y como tal, obliga al habitador a correr con los gastos de mantenimiento, ya que el “ status jurídico” no difiere del que corresponde al usufructuario sea éste oneroso o gratuito (quinto párrafo in fine del punto III de la

1 “El art. 53 de la ley 14.394 y el art. 3573 bis del cód. civil per-siguen idéntico fin: postergar el derecho de los herederos para ase-gurar un techo razonable a la cónyuge supérstite” (CNCiv., sala A, 30-11-87, “Solucci, S. s/suc.”, LL 1988-D, 525).

2 “El art. 3573 bis del cód. civil establece bajo ciertas condicio-nes el derecho real de habitación gratuito y vitalicio para el cónyuge supérstite, sin hacer distinción de sexo ni edad de quien puede ser beneficiario. Determinado que se cumplen los requisitos que impo-ne la norma no afecta este derecho que el supérstite sea el marido joven y los restantes herederos los padres de la causante...” (CNCiv., sala B, 10-8-82, “Otero de Abregu, A.”, LL 1983-A, 582).

sentencia de alzada) 3. Es así que el fallo de la Cáma-

ra, haciendo lugar al reclamo de los legatarios, resul-ta no solo ajustado a derecho sino a equidad.

Y en este senti-do, parece oportu-no destacar que el criterio debe apli-carse más allá de la importancia, valor o envergadura del bien inmueble so-bre el que pesa el derecho de habi-tación. Los gastos de mantenimiento del inmueble en el

que permanecerá la viuda –o en su caso, el cónyuge supérstite– deberán ser soportados por ésta desde

el fallecimiento del cónyuge, siempre, sin que le asista derecho alguno a la restitución de los mismos por los otros herederos y/o legatarios de cuota, por ser éste un de-recho que se equi-para al usufructo y, por lo tanto, los gastos derivados del inmueble que se habita corren por cuenta del ha-bitador (usufruc-tuario)

4.

Cargas sucesorias

En cuanto a las cargas sucesorias, establece el có-digo –arts. 3474, 3475 y nota y concs.– que deben ser soportadas por todos los “herederos”, concepto que incluye al cónyuge y a los legatarios de cuota, cada uno en la proporción que le corresponda. Por ello,

3 “El derecho de habitación es un verdadero derecho real, re-gido en lo no previsto de manera singular por el art. 3573 bis del Código Civil por las disposiciones pertinentes en el código citado. Por consiguiente, el derecho real de habitación es especial por su origen, finalidad y caracteres” (CNCiv., sala D, 29-2-84, “De la Mela, M. s/suc.”, LL, 1984-C, 199).

4 Arts. 2894, 2898, 3011 y concs. del cód. civil.

Los gastos de mantenimiento del inmueble en el que permanecerá la viuda –o en su caso, el cónyuge supérstite– deberán ser soportados por ésta desde el fallecimiento del cónyuge, siempre, sin que le asista derecho alguno a la restitución de los mismos por los otros herederos y/o lega-tarios de cuota, por ser éste un derecho que se equipara al usufructo y, por lo tanto, los gastos derivados del inmueble que se habita corren por cuenta del habitador.

Resulta en este caso justo que, aun cuando la resolución de primera instancia fue revocada en los puntos más importantes, las costas no ha-yan sido impuestas a la viuda “en la mayor parte perdidosa”. Lo resuelto en este punto sugiere la misma línea de la equidad que el derecho de habitación intenta sostener, y no sólo porque se mantuvo la sentencia en relación a los gastos de sepelio, sino porque lo que se discutió fue el alcance de un derecho que en su génesis se incorporó al ordenamiento vigente con fines asis-tenciales.

24 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA

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IAen el caso en análisis, la sentencia de la alzada es jus-ta al establecer que los legatarios de cuota deberán reembolsar a la cónyuge del causante los gastos de sepelio. Si hubiese sido el caso, también hubiera sido justo ordenar el reembolso de los gastos de la última enfermedad y hasta de mantenimiento del inmueble hasta el fallecimiento del causante. Es así que siguiendo la línea de razonamiento desarrollado en el punto anterior y lo hasta aquí ex-puesto, no pueden ser considerados cargas sucesorias los gastos de man-tenimiento del in-mueble a partir del fallecimiento del causante, y de inicio de ejercicio por parte de la viuda del derecho de habitación que la ley le reconoce.

Costas de la apelación

Un pequeño comentario respecto de la imposición de costas. En el fallo de la Alzada las costas se fijaron en el orden causado. Resulta en este caso justo que, aun cuando la resolución de primera instancia fue re-vocada en los puntos más importantes, las costas no hayan sido impuestas a la viuda “en la mayor parte perdidosa”. Lo resuelto en este punto sugiere la misma línea de la equidad que el derecho de habitación inten-ta sostener, y no sólo porque se mantuvo la sentencia en relación a los gastos de sepelio, sino porque lo que se discutió fue el alcance de un derecho que en su gé-nesis se incorporó al ordenamiento vigente con fines asistenciales a quien se consideraba que quedaba des-protegido a partir del fallecimiento del cónyuge y en relación al inmueble –bajo ciertas condiciones– que había habitado con éste.

En cuanto a las cargas sucesorias, establece el código –arts. 3474, 3475 y nota y concs.– que deben ser soportadas por todos los “herederos”, concepto que incluye al cónyuge y a los legata-rios de cuota, cada uno en la proporción que le corresponda. Por ello, en el caso en análisis, la sentencia de la alzada es justa al establecer que los legatarios de cuota deberán reembolsar a la cónyuge del causante los gastos de sepelio.

Conclusión

Si bien el derecho de habitación de la viuda es un derecho bastante cuestionado, no puede discutirse, a

mi entender, que si el cónyuge supérs-tite quiere ejercerlo, la ley no lo ampa-re. No obstante, si el mantenimiento del mismo le resulta muy oneroso, en el mismo sentido que el expuesto antes, no puede discutirse que los gastos de mante-nimiento del mismo deban correr por exclusiva cuenta del habitador

5. El pre-tender que dichos gastos sean sopor-

tados por los otros herederos en forma proporcional resulta un abuso de derecho por parte del habitador 6, y es muy alentador que así lo haya entendido la sala G de la Cámara de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal.

VOCES: SUCESIÓN – USUFRUCTO

5 “El derecho real de habitación está regido más allá de lo pre-visto por el art. 3573 bis del cód. civil. Por las normas pertinentes de este último” (CNCiv., sala I, 13-11-97, “Noailles, J. J. s/suc.”, LL 1998-F, 14. Colección de Análisis Jurisprudenciales Derechos Rea-les - Marina Mariani de Vidal (dir.), LL, 2002, 328).

6 “El instituto del derecho real de habitación (art. 3573 bis, cód. civil) ha procurado asegurar un techo razonable a la cónyuge supérstite a expensas de la postergación del derecho de herederos o legatarios concurrentes en la sucesión. Pero como no se trata de avasallar las prerrogativas y aspiraciones legítimas de los sucesores en forma inconsulta o arbitraria, si es posible el amparo del cónyuge sobreviviente por conducto de otros resortes (...) no puede exigirse el sacrificio o sometimiento de la propiedad de los herederos (arg. art. 1071, cód. civil)” (CNCiv., sala D, 29-2.84, “De la Mela, M. s/suc.”, LL, 1984-C, 199).

25CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA

LAS LICENCIAS DE EXPLOTACIÓN DE TAXIS SON PARTE DEL CONTENIDODE LA SUCESIÓN

por Agustín Sojo

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Tribunal: CNCiv., sala K, 7-6-12, “T., A. s/sucesión testamentaria”, Juz. 16.

Hechos: Ordenada la inscripción del testamento con relación a la licencia de taxi de la cual era propietario el causante, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires responde donde que la normativa vigente no contempla la continuación de la licencia de taxi, salvo que se tratare de cónyuge supérstite y/o derechohabiente en primer grado, por lo cual el juez de primera instancia dejó sin efecto la inscripción. La cámara considera que el heredero sucede al causante en todos los derechos de que era titular y entre ellos lo sucede también “en la propiedad de la licencia de taxi”.

SUCESIÓN

FALLO

Atento que con la declaración de validez del testamento se culmina con el adecuado control de legitimidad y de mérito en virtud del cual se asegura la transmisión hereditaria a favor de la heredera instituida, cuyo vocación resulta de la voluntad expresada por el testador y del derecho a la herencia que consagran los arts. 3279, 3280, 3288 y conc. del Código Civil, no es admisible excluirla de suceder al causante en la propiedad de la licencia de taxi, por lo que habrá de hacerse lugar a los agravios vertidos.

NOTA

En el ámbito de la ciudad de Buenos Aires, todo lo referido a las licencias de taxis está regulado por el anexo I de la ley 3622 de la ciudad del año 2011. El servicio de taxis es definido por la ley local como un servicio público. Mantiene ciertas características de los servicios públicos como ser la necesidad de una licencia, el cumplimiento de ciertos requisitos para obtenerla, el fuerte control estatal en la habilitación y prestación del servicio imponiendo requisitos y restringiendo la actividad. Los repertorios de juris-prudencia exponen casos en los cuales se defienden

ciertas características propias de esta regulación, como la titularidad única privando de efectos a aquellos contradocumentos con los que se pretende constituir condominios o sociedades de hecho del titular con algún inversor1.

1 CNCiv., sala B, 7-12-04, “López, Eduardo c. Galdin, Norberto E.”, La Ley on-line, cita on-line: AR/JUR/5981/2004; CNCiv., sala L, 17-3-06, “Mougabure Cueto, José L. c. Vidal Soler, Guillermo”, LL, 2006-C-624, IMP 2006-13-1695.

26 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA

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IAEn general, los servicios públicos tienen la par-

ticularidad de ser considerados2 intuitu personae. Sin embargo, ese mismo autor nos recuerda que esta característica adquiere ciertas peculiaridades en lo que hace a este servicio público en particular, ya que la licencia de explotación de taxis puede ser objeto de cesión.

Es por ello que alguna jurisprudencia reconoce en las licencias un cierto contenido patrimonial, como si se tratara de un derecho patrimonial del licencia-tario, en cuanto su revocación arbitraria puede dar lugar a indemnización3 o se permite el embargo de las mismas para hacer frente a obli-gaciones patrimo-niales del licencia-tario4.

Por ello, pode-mos pensar que si bien las caracterís-ticas de los servi-cios públicos mar-can que no pueden ser transferidos por el licenciatario salvo en condiciones muy excepcionales, esta ex-cepcionalidad se convierte en regla en lo que hace a la transmisión de las licencias de taxis, sin que se pueda caracterizar a la misma como intransmisible sino en casos muy particulares.

Con relación a la transmisión sucesoria, la nor-ma local contiene dos menciones tangenciales y una norma expresa. La norma expresa es la que utiliza el gobierno local para rechazar el testamento. Dice así:

“12.4.4.6. Fallecimiento del TitularProducido el fallecimiento del titular de la licen-

cia del taxi, el cónyuge supérstite y/o los derechoha-

2 Lorenzutti, Javier I., El servicio público de taxímetros de la Ciudad de Buenos Aires, DJ 2005-2-1116.

3 CCont.-adm. y Trib. Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala II, 19-5-05, “Peluffo, Hugo A. c. Ciudad de Buenos Aires”, RCyS 2005-1198, LL, 2005-D-621. La cámara redujo las sumas indem-nizatorias fijadas en concepto de lucro cesante y daño moral a favor de una persona que, injustificadamente, fue dada de baja del padrón de licenciatarios de taxis, modificando la tasa de interés aplicable.

4 CNTrab., sala III, 25-3-10, “Iglesias, Jorge c. Massacesi, Pedro Marcelo”, DJ, 11-8-10, 2184. Procede decretar cautelarmente la indisponibilidad de las licencias de taxi del emplazado, ya que éstas están en el comercio como objeto de cesión, integran el patrimonio del presunto deudor y pueden ser objeto de medidas precautorias que impliquen la imposibilidad cabal de transferencia a un tercero. CApel. Documentos y Locaciones, Tucumán, sala I, 24-2-11, “As-med, Daniel Santiago Marcos c. Taboada, Manuela Angélica”, LL-NOA 2011 (junio), 561, cita on-line: AR/JUR/10777/2011.

bientes en primer grado podrán solicitar la conti-nuación de la prestación a nombre de uno de ellos, debiendo acreditar la documentación de familia co-rrespondiente y formular la respectiva petición den-tro de los ciento ochenta (180) días de producido el deceso.

De haberse formalmente suministrado con la solicitud todos los datos necesarios para su consi-deración establecidos por el presente régimen, el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires podrá otorgar un permiso provisorio que autorice la prestación del servicio hasta tanto se expida en defi-

nitiva sobre la pro-cedencia de la peti-ción”.

El gobierno lo-cal interpreta que esta norma contie-ne una prohibición que no expresa su letra: nadie más que el cónyuge su-pérstite y o los de-rechohabientes de primer grado po-

drán recibir por sucesión la licencia de taxi. En el rubro, esta prohibición no causa sorpresa alguna y se da por hecho de que ella existe.

Nos cuesta compartir la idea de que existe en la norma transcripta una prohibición como la que de ella se infiere. El fallo anotado es acertado al señalar que ello llevaría a un resultado injusto. Pero también cuesta compartir ese criterio porque lo que la norma pareciera regular no es otra cosa que el sistema de posesión hereditaria de pleno derecho que regula el Código Civil.

En efecto, los herederos con posesión heredita-ria de pleno derecho van a ser casi siempre cónyuge y/o derechohabiente de primer grado. Quedan fuera los descendientes de segundo grado que concurren por derecho de representación y los ascendientes de segundo grado. Sin embargo, en estos casos de su-cesión –de por sí poco frecuentes– es probable que el principal problema esté dado por el requisito de mayoría de edad para ser titular de la licencia o por el requisito de titularidad única5.

5 Anexo I de la ley 3622, “Cap. 12.4. Licencias de Taxi, 12.4.1. Condiciones generales.

12.4.1.1. La licencia de taxi se otorga a un úni-co titular, sea esta una persona física o jurídica. 12.4.1.2. Solo podrán ser licenciatarios: a) las personas físicas: ma-yores de edad...”.

Alguna jurisprudencia reconoce en las licencias un cierto contenido patrimonial, como si se trata-ra de un derecho patrimonial del licenciatario, en cuanto su revocación arbitraria puede dar lugar a indemnización o se permite el embargo de las mismas para hacer frente a obligaciones patri-moniales del licenciatario.

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En cualquier otro caso, lo que la norma regula no parece muy distinto de aquello que el Código Civil regula como la posesión hereditaria de pleno a favor de los herederos legitimarios. En efecto, al reconocerles –previa acreditación de vínculo– la posibilidad de continuar la explotación sin proceso sucesorio de por medio está convalidando el sistema de posesión hereditaria de la misma manera que lo hace el Código Civil.

El mismo decreto reglamentario 143/12 distingue entre la sucesión y la continuación de la prestación del servicio. Para este último supuesto se aplica la ley y cadu-ca de pleno derecho con la presentación de la declaratoria de herederos. A partir de allí, dado que la licencia requiere un único titular, la titularidad va a re-caer sobre un único heredero designado mediante acto ad-ministrativo que requiere la participación y acuerdo unánime de todos los herederos.

Decíamos que existen otras dos normas que se refieren a la transmisión sucesoria. En efecto, los apartados 12.4.2.11 y 12.4.4.1 del anexo I de la ley local establecen la prohibición de transferir licencias nuevas o cedidas por el plazo de 36 y 12 meses res-pectivamente. En los dos casos expresa:

“Esta restricción no es de aplicación cuando la transferencia de la licencia a favor del titular haya sido resultado del trámite sucesorio del titular fa-llecido”.

Las dos veces emplea el mismo texto y, en espe-cial, la referencia al trámite sucesorio del titular fa-llecido. Esta mención reconoce implícitamente que la licencia integra la sucesión del titular fallecido y se transmite con ella.

Ello es relevante porque aunque la ley local puede regular la intransmisibilidad de las licencias, no po-dría regular un “trámite sucesorio” distinto del que se ha previsto en la ley nacional, por tratarse ella de materia delegada al gobierno nacional.

De manera tal que cuando reconoce que la li-cencia es susceptible de trámite sucesorio está sometiendo su transmisión a la ley nacional que regula las sucesiones y que no es otra que el Código Civil. Otro tanto resulta del hecho de que el decreto reglamentario contemple el supuesto regulado sobre continuación de la explotación como una etapa de transición que caduca con la declaratoria de herederos.

De manera tal que cuando reconoce que la licen-cia es susceptible de trámite sucesorio está some-tiendo su transmisión a la ley nacional que regula las sucesiones y que no es otra que el Código Civil. Otro tanto resulta del hecho de que el decreto reglamen-tario contemple el supuesto regulado sobre continua-ción de la explotación como una etapa de transición que caduca con la declaratoria de herederos.

Al fin y al cabo, las restricciones que regulan la transmisión de las licencias tienen una intencionalidad

que no se vulnera con la sucesión. En efecto, la mayoría de estas restriccio-nes han nacido para poner fin a distin-tos tipos de fraudes fiscales o laborales caracterizados por la interposición de personas insolven-tes y ocultación del real propietario de las licencias que de esa manera evitaba responsabilidades fiscales y laborales,

sino también su responsabilidad civil.Entre esas restricciones existe alguna que obliga

a renovar las licencias de taxi anualmente dentro de ciertos plazos perentorios bajo pena de caducidad. Si el titular de la licencia fallece pocos días antes de vencido el plazo, existe una enorme probabilidad de que opere la caducidad de la licencia porque los plazos reglamentarios son más breves que los de un proceso sucesorio. Por ello mismo se prevé la posi-bilidad de continuar la explotación hasta tanto esté concluido el proceso sucesorio. Allí también aparece la coherencia del sistema de posesión hereditaria de pleno derecho.

En definitiva, pareciera ser que la autoridad local confunde la posesión hereditaria y la continuidad de la explotación de la licencia con el trámite sucesorio. Con acierto, la cámara advierte el error y lo salva.

VOz: SUCESIÓN

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EJURISPRUDENCIA ONLINE

Nuestros suscriptores pueden encontrar en nuestro sitio de internet http://familia.elderecho.com.ar la jurisprudencia citada a continuación.

ADOPCIÓN: Nulidad: rectificación de partida de nacimiento; efectos; medida cautelar; supresión o rectificación del nombre en una base de datos.

CNCiv., Sala G, 24/08/2012. - Ministerio Público c. A., M. y otro s/nulidad de adopción

ED (28/11/2012, nro. 13.130) [Publicado en 2012]

Se confirmó la decisión que declaró caduca la acción de nulidad de la adopción por falleci-miento del adoptante para cualquier interesado distinto de la propia adoptada –hija biológica de detenidos desaparecidos–. Sin perjuicio de ello, se mandó inscribir la filiación biológica de la adoptada en la partida de nacimiento original –en la que figuraba inscripta sin filiación co-nocida–.

ALIMENTOS: Obligación alimentaria de los abuelos: art. 367 del cód. civil; orden legal de los parientes obligados a la prestación alimentaria; carácter subsidiario.

CNCiv., Sala C, 21/06/2012. - B., V. E. y otros c. V., E. R. y otro s/alimentos

ED (13/11/2012, nro. 13.120) [Publicado en 2012]

Se había acordado una cuota alimentaria de 3000 euros para dos niños de 6 y 10 años. Desde el año 2009, el padre dejó de pagar la cuota y la madre reclamó a los abuelos paternos la fija-ción de una cuota alimentaria. El juez de primera instancia fijó la cuota en $ 4000 y la cámara la elevó a $ 8000. En el fallo se expresó que “la obligación de los abuelos respecto de los nietos es subsidiaria y el padre que los reclama debe justificar la insuficiencia de sus recursos y las del otro padre, o bien la imposibilidad de suministrar los alimentos, para poder reclamárselos a los primeros. No es dable exigirle que agote una serie de pasos formales si las circunstancias demuestran que serán inútiles, pero al menos debe alegar la convicción de que no existe otro remedio para condenar a los abuelos”.

FAMILIA: Protección constitucional. Menores: Interés superior del niño: estado de aban-dono; revinculación; falta de aptitud actual de la madre para ejercer la guarda de sus hijos menores.

CNCiv., Sala G, 13/09/2012. - G., W. D. y G., J. C. y otro s/control de legalidad - ley 26.061

ED (21/11/2012, nro. 13.126) [Publicado en 2012]

Se confirmó la decisión que había declarado el estado de abandono de tres niños cuyo padre había fallecido en el año 2002 y cuya madre había sido denunciada por malos tratos en el año 2008. En el año 2007, se le había otorgado la guarda provisoria de los niños a una vecina de la madre que también fue imputada en el año 2008. Desde entonces los niños permanecen insti-tucionalizados. Los niños tienen sentimientos negativos hacia su madre.

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INSANIA: Diagnóstico e informe: equipo multidisciplinario; exigencias de la ley 26.657; informe del art. 152 bis del cód. civil; pluralidad de informantes; valoración judicial; autoridad de aplicación.

CNCiv., Sala A, 11/07/2012. - V., H. G. s/insania

ED (19/11/2012, nro. 13.124) [Publicado en 2012]

En primera instancia se ordenó que la evaluación interdisciplinaria de la salud mental del causante fuera realizada por el equipo interdisciplinario de la Dirección Nacional de Salud Mental de la Nación. Apeló la curadora oficial y la decisión fue confirmada expresando que “la ley 26.657 en ningún momento exige que el equipo interdisciplinario sea designado de una forma determinada, ni impide que la tarea sea realizada por un órgano dependiente del Poder Ejecutivo Nacional”.

FICHA BIBLIOGRÁFICA

LA RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE NIÑOSGRACIELA TAGLE DE FERREIRA – FRANCISCO JAVIER FORCADA MIRANDA – MARÍA DEL CARMEN SEOANE DE CHIODINuevo Enfoque Jurídico, Córdoba, Octubre de 2011

En esta obra tenemos la opinión de tres juristas autorizados en la materia. La Dra. Tagle actúa como jueza de enlace de la República Argentina para la aplicación del Convenio de La Haya de 1980 sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores; la Dra. Seoane es directora de Asistencia Jurídica Internacional, a cargo de la Autoridad Central en la Argentina para el mismo convenio, y el Dr. Forcada Miranda es un magistrado español con enorme experiencia en la materia.

En este libro, cada uno de los artículos del Convenio de La Haya es comentado por los tres autores en forma separada, dando cada uno de ellos un enfoque complementario sobre el funcionamiento del Convenio.

Las opiniones reflejan la autoridad y la experiencia de sus autores y están fundadas en jurisprudencia nacional y extranjera.

Todo ello es relacionado y comparado con distintos instrumentos internacionales en los que existe una preocupación constante por confrontar la práctica con las pautas que más se ajustan al Convenio, según las guías de buenas prácticas o boletines informativos de los distintos participantes de la aplicación del Convenio. En este punto, el libro se vuelve una guía de referencia elemental para quienes tienen que aplicar el derecho relacionado con la restitución internacional de niños.

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DOCTRINA ONLINE

Nuestros suscriptores pueden consultar las siguientes notas en http://familia.elderecho.com.ar

ALIMENTOS

El tratamiento del contrato de donación en el Anteproyecto de Código Civil Autor/es: Por Elía, Marcos.ED, [250] - (09/11/2012, nro. 13.118) [Publicado en 2012]

Se analiza el contrato de donación en el anteproyecto con algunas referencias a la obligación alimentaria entre donante y donatario.

El pedido de restitución del inmueble contra el ex concubino no titularAutor/es: Por Bravo D’André, Ignacio M.ED, [250] - (19/11/2012, nro. 13.124) [Publicado en 2012]

Se anota un juicio –CApel.CC Junín, 06/03/2012, “C., M. A. c. P., L. B. s/acción de restitu-ción”– que trata de las cuestiones que se plantean en torno al cese de la cohabitación cuando hay hijos menores de edad y la vivienda es de propiedad de quien resultó excluido en un proceso de protección contra la violencia familiar. A modo de conclusión, el autor expresa que en el fallo “quedó de manifiesto que si bien el ingreso del concubino al inmueble del conviviente no puede considerarse vicioso y que es complejo determinar precisamente en qué calidad pasa a ocuparlo luego de la ruptura de la relación, lo cierto es que el concubinato no puede ser opuesto para resistir el reclamo de restitución de la ex pareja que tiene derecho a la cosa”.

FAMILIA

¿Padre, madre o “progenitor”? Ambigüedades terminológicas del Proyecto de Código CivilAutor/es: Por Lafferrière, Jorge Nicolás.ED, [250] - (21/11/2012, nro. 13.126) [Publicado en 2012]

El autor analiza el Proyecto de Código Civil y Comercial unificado marcando como en al-gunos capítulos –sobre todo los referidos a filiación y responsabilidad parental– el término progenitor desplaza al de padre y madre que se mantienen en otros capítulos.

MENORES

El interés superior del niño y el derecho de los derechos humanosAutor/es: Por Scala, Jorge.ED, [250] - (06/11/2012, nro. 13.115) [Publicado en 2012]

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Luego de hacer algunas consideraciones sobre la interpretación de los tratados internacio-nales, el autor analiza la convención sobre los derechos del niño. Se detiene a analizar el interés superior del niño con especial referencia al derecho preferente de los padres en la formación de los hijos para, finalmente, analizar las cuestiones relativas a la educación sexual obligatoria de los hijos y el aborto.

PATRIA POTESTAD

Derechos de los hijos y prerrogativas de los padres respecto del derecho a la saludAutor/es: Por Carranza Torres, Luis R.ED, [250] - (25/10/2012, nro. 13.107) [Publicado en 2012]

Se comenta un fallo –CS, 12/06/2012, “N. N. o U., V. s/protección y guarda de personas”– en el cual se discutía si los padres podían oponerse a la vacunación obligatoria de sus hijos. En la nota se analiza el derecho a la salud, los principales puntos del decisorio y el principio de razonabilidad, para concluir que “todo ser humano es vulnerable a la enfermedad. Es un rasgo común de la especie. Por ello, en estos casos se utiliza la expresión de especialmente vulnerables, para denotar en la cuestión la existencia de factores adicionalmente de riesgo por encima de los comunes o esperables como promedio humano. Así ocurre en el caso de los niños, que cuentan con menos defensas frente a la enfermedad por ser personas en desarrollo. Por lo mismo, la prevención respecto de ellos alcanza mayores grados de significación que respecto, por caso, de los adultos”.

Responsabilidad civil extracontractual y sanciones pecuniarias disuasivas: observacio-nes y propuestas de modificaciones al Proyecto de Código Civil y ComercialAutor/es: Por Tale, Camilo.EDLA, [20] - (09/11/2012, nro. 09/11/2012) [Publicado en 2012]

Se analizan los distintos supuestos de responsabilidad civil extracontractual en el Proyecto de Reforma del Código Civil y Comercial unificado. En este análisis, el autor trata lo que llama la “irrazonable liberación de responsabilidad civil de los padres por daños causados por sus hijos menores” en cuanto el art. 1755 del proyecto libera de responsabilidad a los padres “si un menor de cualquier edad es puesto transitoriamente bajo la vigilancia de una niñera, de una empleada doméstica o de unos tíos” y causa un daño. Opina que con ello se expone a la víctima a quedar sin resarcimiento y cita como en el derecho comparado ha primado la solución contraria.

PERSONA

Consideraciones sobre persona y familia en el Proyecto de Código CivilAutor/es: Por Rojas Peralta, Héctor.ED, [249] - (12/10/2012, nro. 13.098) [Publicado en 2012]

Se analiza la situación jurídica del embrión en el Proyecto de Reforma de Código Civil y Co-mercial unificado poniendo de manifiesto su falta de protección. Luego, el autor analiza desde la misma perspectiva el matrimonio para concluir que se redefine el concepto de matrimonio y de familia privándolos de protección jurídica, que los niños no contarían en el futuro con familias estables conformadas por padres y madres y que se está redefiniendo la institución de la familia como una simple unión libre pero reconocida legalmente. Por último, se analizan las técnicas de fecundación artificial.

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Raíces ideológicas de la “identidad de género” Autor/es: Por Bianchi, Enrique.ED, [250] - (19/11/2012, nro. 13.124) [Publicado en 2012]

Se explican las implicancias ideológicas que subyacen en la ideología de género.

SOCIEDAD CONYUGAL

El saldo acreedor de la cuenta particionaria no es crédito verificable en la quiebra del ex cónyugeAutor/es: Por Caro, Pablo.ED, [250] - (22/10/2012, nro. 13.104) [Publicado en 2012]

Se comenta un fallo –CNCom., Sala D, 11/06/2012, “S., A. s/quiebra s/incidente de verifica-ción tardía promovido por S., R. en representación de D. D.”– en el cual se rechazó la pretensión de verificar como un crédito en favor del ex cónyuge del fallido el “saldo acreedor” de la cuenta particionaria aprobada en el proceso de disolución y liquidación de la sociedad conyugal que integraron ambos.

SUCESIÓN

El derecho de habitación del conviviente y comentarios acerca de la ley de reformas al derecho privado en ciernesAutor/es: Por Chiappini, Julio.ED, [250] - (01/11/2012, nro. 13.112) [Publicado en 2012]

El autor analiza el derecho de habitación previsto para las uniones convivenciales en el Proyecto de Reforma del Código Civil y Comercial unificado y reflexiona: “¿Cuál es el título del concubino para habitar gratuitamente el inmueble propio de su conviviente fallecido? Supongamos un hombre que estaba en pareja con una mujer que fallece y deja tres hijas ado-lescentes, que están ahora forzadas a dos años de cohabitación con un señor que se pasea en paños menores, no solventa un peso para gastos de mantenimiento y todas las noches invita a sus amigotes a fiestas, no precisamente palaciegas, y a jugar a las cartas: francachelas”.