El derecho internacional de los ddhh infancia y familia

Francisco J. Estrada Vásquezhttp://justiciadefamilia.blogspot.com/

Academia JudicialCurso de Perfeccionamiento 2012 Consejo de Familia

El derecho internacional de los derechos humanos de la infancia y la familia

¿Por qué hablar de los derechos humanos?

Director del Centro de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de ChileDoctor en Derecho

¿De qué hablar cuando hablamos de enseñar derechos humanos?

I. Teoría de los DDHHFundamentos de los DDHHHistoria de los DDHHCaracterísticasTemasPoblaciones vulnerables

II. Tratados e Instrumentos de DDHH

III. Sistema internacional de Protección

IV. Jurisprudencia

Corte Suprema y Convención sobre los Derechos del Niño

Corte Suprema, 18 de abril de 2012, Rol N° 2995-12, Rechaza Registro de ADN en adolescentes

“1°.- Que la Ley N° 20.084 Sobre Responsabilidad Penal Adolescente, inequívocamente estableció un subsistema penal especial en favor de los adolescentes infractores de ley completamente distinto del régimen normativo anterior, el que como único elemento distintivo del estatuto de los adultos preveía un castigo de prisión disminuido. Lo anterior es consecuencia del artículo 40.1 de la Convención sobre Derechos del Niño que dispone que los niños infractores deberán ser tratados de acuerdo con su particular dignidad, cuidando fortalecer valores y su reintegración a la sociedad, lo que encuentra reconocimiento legal en el artículo 2° de la ley ya citada, …

Corte Suprema, 18 de abril de 2012, Rol N° 2995-12, Rechaza Registro de ADN en adolescentes

… en el que se dispone que en todas las actuaciones judiciales o administrativas relativas a procedimientos, sanciones y medidas aplicables a los adolescentes infractores de la ley penal, se deberá tener en consideración el interés superior del adolescente, que se expresa en el reconocimiento y respeto de sus derechos.”

Se deja constancia que los Ministros Sres. Dolmestch y Künsemüller, resolvieron el asunto en la forma que antecede, difiriendo de lo resuelto en anterior fallo, en atención a los argumentos esgrimidos en el presente caso y considerando las particulares circunstancias del mismo.

Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Milton Juica A., Hugo Dolmestch U., Carlos Künsemüller L., Haroldo Brito C. y Juan Escobar Z.

Corte Suprema, Cuarta Sala, 16 de agosto de 2010, Rol 4307-2010

“Décimo: Que, en estas materias debe tenerse siempre en consideración el Interés Superior del Niño, como principio fundamental e inspirador del ordenamiento jurídico nacional, de relevancia transversal en la legislación de familia y de menores. Así lo dispone, por lo demás, el artículo 16 de la Ley N°19.968 y aún cuando constituya un concepto indeterminado, cuyo alcance se aprecia cuando es aplicado al caso concreto, puede afirmarse que consiste en el pleno respeto de los derechos esenciales del niño, niña o adolescente, para procurar el cabal ejercicio y protección de sus derechos esenciales.


Dicho principio se identifica con la satisfacción plena de los derechos de los menores, en su calidad de personas y sujetos de derechos, identificándose de esta manera “Interés Superior” con los derechos del niño y adolescente y si bien éste se encuentra presente y se proyecta en todo el sistema jurídico, al erigirse como una garantía de amplitud tal que obliga no sólo al legislador sino que a todas las autoridades e instituciones y a los propios padres, interesa de sobremanera el aporte que tiene en el ámbito de la interpretación, al constituir una norma de resolución de conflictos jurídicos, permitiendo decidir así situaciones de colisión de derechos, según su contenido y la ponderación de los que se encuentran en pugna.


En este sentido, cobra especial interés los efectos que el referido principio produce en el marco de las relaciones parentales, en las que, por un lado, se encuentra el derecho y responsabilidad de los padres de cuidar y educar a los hijos y por otro, la protección y desarrollo de la autonomía del niño en el ejercicio de sus derechos, lo que limita las facultades o roles de los padres, precisamente por el interés superior de los menores, en aras de la satisfacción integral de sus derechos.


Undécimo: Que no obstante la trascendencia antes anotada del principio en estudio, cabe destacar que en la especie los jueces del grado no se han hecho cargo en sus motivaciones de la situación del menor -desde la perspectiva de su interés superior- limitándose en sus reflexiones a reconocer por sobre otra consideración el derecho legal de la madre a ejercer el cuidado del hijo, al extremo de limitarse en su análisis sólo al descarte de causales de inhabilidad por parte de la progenitora, para concluir que a ella debe confiarse su cuidado, sin atender a la condición del niño, como sujeto de derecho de especial protección por el legislador.Duodécimo: Que tal proceder desconoce la importancia que dicho principio reviste en la resolución del caso en el que ha debido tenerse en especial consideración la situación del menor el que ha permanecido desde su nacimiento con su padre, con el cual ha generado los vínculos de apego que no ha desarrollado con la madre, bajo cuya custodia se vislumbra desprotección.


Décimo cuarto: Que de lo que se viene de decir, fuerza es concluir que los sentenciadores recurridos, al decidir como lo hicieron, incurrieron en errónea aplicación del artículo 225 inciso tercero del Código Civil, en relación con el artículo 16 de la ley N b019.968 y 3° de la Convención de los Derechos del Niño, puesto que han decidido sin atender debidamente al interés superior del menor, desconociendo la existencia en el caso, de una causa calificada que hace procedente la entrega de su cuidado al padre, lo que influyó sustancialmente en lo dispositivo del fallo en estudio, desde que condujo a los jueces a revocar la sentencia de primer grado y a rechazar la acción intentada.Décimo quinto: Que, conforme lo señalado, el recurso intentado será acogidoPronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señor Patricio Valdés A., señoras Gabriela Pérez P., Rosa María Maggi D. y Rosa Egnem S., y el Abogado Integrante señor Patricio Figueroa S

Corte Suprema, Cuarta Sala, 9 de septiembre de 2010, Rol 5323-2010

Octavo: Que tampoco la determinación de los jueces del fondo atiende al Interés Superior del Niño, como principio fundamental e inspirador del ordenamiento jurídico nacional, de relevancia transversal en la legislación de familia y de menores. Así lo dispone, por lo demás, el artículo 16 de la Ley N°19.968 y aún cuando constituya un concepto indeterminado, cuyo alcance se aprecia cuando es aplicado al caso concreto, puede afirmarse que consiste en el pleno respeto de los derechos esenciales del niño, niña o adolescente, para procurar el cabal ejercicio y protección de sus derechos esenciales.


Dicho principio se identifica con la satisfacción plena de los derechos de los menores, en su calidad de personas y sujetos de derechos, identificándose de esta manera “Interés Superior” con los derechos del niño y adolescente y si bien éste se encuentra presente y se proyecta en todo el sistema jurídico, al erigirse como una garantía de amplitud tal que obliga no sólo al legislador sino que a todas las autoridades e instituciones y a los propios padres, interesa de sobremanera el aporte que tiene en el ámbito de la interpretación, al constituir una norma de resolución de conflictos jurídicos, permitiendo decidir así situaciones de colisión de derechos, según su contenido y la ponderación de los que se encuentran en pugna.


Noveno: Que, no obstante, la trascendencia antes anotada del principio en estudio, cabe destacar que en la especie los jueces del grado no se han hecho cargo en sus motivaciones de la situación de la menor -desde la perspectiva de su interés superior- limitándose en sus razonamientos a establecer que ella fue vulnerada gravemente en sus derechos, sin referirse a sus condiciones particulares y de vida, ni ponderar los efectos que la medida dispuesta le puede ocasionar, a fin de justificar la necesariedad de su aplicación.


En Sentencia de Reemplazo:

Primero: Que si bien los antecedentes allegados al proceso dan cuenta de hechos que han afectado a la menor, fundamentalmente en el ámbito de su indemnidad sexual, la medida de internación en un centro residencial no aparece en esta ocasión la más aconsejable para la niña, de tan sólo cinco años de edad. En efecto, su permanencia en el hogar de origen, conformado por la abuela y la madre, parece más adecuado desde la perspectiva que éste puede brindarle el apego, apoyo y protección necesario para su desarrollo y para revertir, además, el daño que ha sufrido, teniendo en especial consideración que la figura amenazante de su seguridad no forma parte de éste.

Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señores Urbano Marín V., Patricio Valdés A., señoras Rosa María Maggi D., Rosa Egnem S., y el Abogado Integrante señor Patricio Figueroa S

Corte Suprema, 1 de agosto de 2011, Rol 1958 -2011

Segundo: Que la adopción tiene por objeto velar por el interés superior de los menores, a fin de proporcionarles una familia a aquél o aquéllos que carezcan de ésta o que, teniéndola, no cuenten con padres o familiares capacitados o en condiciones de hacerse cargo responsablemente de ellos, estableciendo un vínculo filiativo irrevocable entre el niño o niña y los adoptantes. La Convención Sobre Los Derechos del Niño considera al instituto de la adopción como una de las formas de cuidado preferente que deben garantizar los estados partes a los menores privados permanentemente de su medio familiar o que, por razones de su interés superior, sea necesario que no permanezcan en ese medio.


Octavo: Que los fundamentos para rechazar la oposición formulada en autos no contienen un análisis, como lo exige la ley, en torno a averiguar o indagar respecto de la imposibilidad de disponer de otras medidas que permitan la permanencia del menor en la familia de origen dada -en este caso -por la figura de la abuela materna, centrándose únicamente en las falencias que ésta puede tener para asumir su cuidado personal, careciendo de la reflexión que un proceso relativo a la declaración de susceptibilidad de adopción debe necesariamente hacer ,sobre todo si se ha presentado oposición -como ha ocurrido en la especie- por un miembro de la familia de origen. En efecto, los jueces del fondo debieron considerar desde esta perspectiva el carácter subsidiario de la adopción y analizar la posibilidad de disponer de otras medidas que garanticen al menor su permanencia en su grupo familiar biológico, lo que no se observa cumplido, al desconocerse el comportamiento constante de la opositora en orden a hacerse cargo de sus


responsabilidades parentales, desde que formulara el denuncio que motivó la intervención de la justicia, como el trasladarse a vivir permanentemente a Chile, el acudir a las instancias judiciales suscitadas, al mantener un contacto diario con el niño, negándosele un proceso de vinculación futura, por un consumo de drogas que la propia sentencia impugnada no es clara en establecer, descartando su habitualidad, sin atender a las potencialidades que esta figura puede significar para el desarrollo del niño

“No actuaron hoy”

Artículo 21 CDNLos Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial y: a) Velarán por que la adopción del niño sólo sea autorizada por las autoridades competentes, las que determinarán, con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la base de toda la información pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en vista de la situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario;

Corte Suprema, Cuarta Sala, 9 de abril de 2012, Rol Nº N°8377-11

Décimo: Que como esta Corte lo ha dicho en otras ocasiones, en estas materias debe tenerse siempre en consideración el interés del niño, como principio fundamental e inspirador del ordenamiento jurídico nacional, de relevancia transversal en la legislación de familia y de menores. Así lo dispone, por lo demás, el artículo 16 de la Ley N°19.968 y aún cuando constituya un concepto indeterminado, cuyo alcance se aprecia cuando es aplicado al caso concreto, puede afirmarse que consiste en el pleno respeto de los derechos esenciales del niño, niña o adolescente, para procurar el cabal ejercicio y protección de sus derechos esenciales.

Dicho principio se identifica con la satisfacción plena de los derechos de los menores, en su calidad de personas y sujetos de derechos, identificándose de esta manera “interés superior” con los derechos del niño y adolescente.


Si bien se encuentra presente y se proyecta en todo el sistema jurídico, al erigirse como una garantía de amplitud tal que obliga no sólo al legislador sino que a todas las autoridades e instituciones y a los propios padres, interesa de sobre manera el aporte que tiene en el ámbito de la interpretación, al constituir una norma de resolución de conflictos jurídicos, permitiendo decidir así situaciones de colisión de derechos, según su contenido y la ponderación de los que se encuentran en pugna.

En este sentido, cobran especial interés los efectos que el referido principio produce en el marco de las relaciones parentales, en las que, por un lado, se encuentra el derecho y responsabilidad de los padres de cuidar y educar a los hijos y por otro, la protección y desarrollo de la autonomía del niño en el ejercicio de sus derechos, lo que limita las facultades o roles de los padres, precisamente por interés superior de los menores, en aras de la satisfacción integral de sus derechos.


Undécimo: Que no obstante la trascendencia antes anotada del principio en estudio, los jueces del fondo no le han dado la relevancia pertinente, pues se han limitado en sus consideraciones a preferir determinadas probanzas para reconocer, por sobre toda otra motivación, el derecho legal de la madre a ejercer el cuidado de los hijos en caso de separación, reduciendo la cuestión a descartar existencia de inhabilidad por parte de la progenitora o de causa calificada para privarla del cuidado personal de sus hijos, sin atender a la condición de los niños, como sujetos de derechos de especial protección por el legislador.


Duodécimo: Que tal proceder desconoce la importancia que dicho principio reviste en la resolución del caso en el que ha debido tenerse en especial consideración la situación de los menores -la que conforme a los antecedentes que emanan del fallo atacado- revela sentimientos de inseguridad, desprotección y vulnerabilidad en los ámbitos inherentes al desarrollo de su personalidad, producidos estando su cuidado bajo la titularidad de la madre, lo cual aparece en los informes periciales sicológicos en los que los menores Guillermo y Eduardo manifiestan, en común, descuidos maternos como falta de satisfacción de sus necesidades básicas o demasiada demora en procurar dicha satisfacción. Por su parte, el menor de todos, Oliver, si bien es el único que tiene una opinión positiva de su madre, ha evidenciado, bajo la custodia materna, un estilo depresivo con predominio de una baja autoestima, con tendencia a la dependencia, debilidad en sus recursos personales, hipersensibilidad y sentimientos de desprotección y minusvalía.


Que lo anterior se ve reforzado por lo expresado por los propios niños en audiencia reservada y aún cuando esta Corte comparte que tales declaraciones no implican en modo alguno que la decisión de los sentenciadores se vea subordinada o limitada a dicha manifestación, no es menos cierto que al ser coincidentes con otros antecedentes que emanan del proceso, y a los que se ha hecho referencia precedentemente, constituyen una prueba suficiente de que existe una causa calificada, en razón del principio de interés superior del niño, para concluir que los menores deben quedar al cuidado de su padre.


Para lo anterior se tiene presente, además, el principio de autonomía progresiva que emana del artículo 12 N°1 de la Convención Internacional de Derechos del Niño cuando señala que: Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño”. En la especie, los menores de autos tienen edades entre 11 y 15 años, lo que permite presumir según las máximas de la experiencia, que se trata de niños que tienen la madurez suficiente para opinar sobre los asuntos que les conciernen

C. Apelaciones Punta Arenas, 2 de mayo 2011, Rol Familia N° 29 - 2011.

Tercero: que, en el Derecho Internacional, la idea de autonomía surge de la fórmula "evolución de las facultades" que la Convención de Derechos del Niño, acuña principalmente en la relación de normas contenidas en los artículos 5 y 12, estructurados de forma tal que, al mismo tiempo que respetan al sujeto de derechos que la misma reconoce y proclama, posibilitándole su ejercicio en alguna medida y grado, obligan al Estado a respetar también, el que hacer de un niño un sujeto educado en los principios y objetivos que aquella propugna radique en los padres o los encargados de su cuidado. Estas normas disponen:

Artículo 5. "Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención.“ [Cita el 12 tambièn]


Cuarto: que, en la doctrina especializada, se vincula la autonomía con el interés superior del niño. Así, Cillero, sostiene que éste "es un reflejo del carácter integral de la doctrina de los derechos de la infancia y, a su vez, de su estrecha relación con la doctrina de los derechos humanos en general." Al mismo tiempo opina que consiste, siempre, en "la satisfacción de sus derechos." Deja enunciado que se complementa con el derecho del niño a expresar su opinión y que sirve como criterio ordenador ante otros intereses como los de los padres o los del Estado, según lo utiliza la propia CDN, por ejemplo, en los artículos 9.1, 20.1, 21 y 37.c.


Sin embargo, para aplicar la idea de un sujeto de derechos, autónomo, se encuentra frente a la paradoja de que "si bien el niño es portador de derechos y se le reconoce capacidad para ejercerlos por sí mismo, el propio ordenamiento jurídico no le adjudica una autonomía plena, debido a consideraciones de hecho que tienen que ver con su madurez y jurídicas, referidas a la construcción jurídica tradicional de las niñas y los niños como personas dependientes de sujetos adultos, en particular, de los padres." La solución la encuentra en el artículo 5 de la CDN, el que reconoce al niño "el ´derecho´ a desarrollar progresivamente el ejercicio de sus derechos," derivándose de su autonomía "las funciones parentales de orientación y dirección y los subsidiarios poderes del Estado". (Cillero Bruñol, Miguel, Infancia, Autonomía y Derechos. Una cuestión de principios. pp. 8.

C. Apelaciones de Rancagua, de 2 de Febrero de 2007, Rol Nª 1694-2006

2.- Que la madre de la menor manifiesta estar en completo desacuerdo con la demanda de suceptibilidad, señalando que está en condiciones de solicitar su egreso, cosa que ha pospuesto únicamente para después que su hija realice su primera comunión.

3.- Que a fojas 30, la menor manifiesta su voluntad de permanecer con su familia de origen, y no ser integrada a otra

4.- Que la Convención sobre los derechos del niño, en su artículo 9 establece que los Estados Partes, velarán porque el niño no sea separado de sus padres, contra la voluntad de estos, a menos que tal separación sea necesaria en su propio interés. Por su parte el artículo 12 del mismo cuerpo normativo, establece el derecho del niño a ser oido y tener debidamente en cuenta su opinión en función a su edad y madurez.

C. Apelaciones de Valdivia de 14 demayo del 2009

DÉCIMOCUARTO: Que, en primer término, no se tuvo en cuenta laopinión del menor. Es completamente cierto que la autonomía individual nose reconoce plenamente por el ordenamiento jurídico nacional sino hasta los dieciocho años, y que por lo mismo esa opinión nunca podrá considerarse definitivamente determinante. Pero la ley reconoce que el proceso de formación de la conciencia humana es gradual, y por lo mismo exige que la opinión del menor sea objeto de consideración judicial, a la luz de su edad y de sus capacidades intelectuales concretas.Teniendo el niño G. N. once años de edad, y habiendo vivido antes laexperiencia de un tratamiento de quimioterapia, estima esta Corteque, aunque fuera nada más que para una mejor ilustración, debióconsultarse su parecer.

C. Apelaciones de Valdivia de 14 demayo del 2009

Así lo dispone, desde luego, el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño (ley chilena en virtud del decreto 830 RR.EE. de fecha 27 de septiembre de 1990) que establece que “1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño …

Sentencia de Ministra de Corte de Apelaciones de Santiago 8 de Noviembre de 2010

Octavo: Que en estas materias ha de considerarse como una regla de interpretación el interés superior del niño y aún cuando el concepto es jurídicamente indeterminado puede afirmarse que alude a resguardar el ejercicio y protección de los derechos fundamentales de los menores y a posibilitar la mayos satisfacción de todos los aspectos de su vida orientados a garantizar el libre y sano desarrollo de su personalidad.

El artículo 3º inciso primero de la Convención Internacional sobre Derechos del Niño, consagra el citado principio pero no lo define.


En este sentido ha sido la doctrina quien lo ha conceptualizado y establecido sus límites y alcances; para Gloria Beaza Concha es “el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona del menor de edad y, en general, de sus derechos, que buscan su mayor bienestar” (El interés Superior del Niño: Derecho de Rango Constitucional, su recepción en la legislación nacional y aplicación en la jurisprudencia”, Revista Chilena de Derecho Vol.28 Nº 2). Para Nora Gatica y Claudia Chaimovic el “llamado interés superior del niño debe ser entendido como un término relacional o comunicacional, y significa que en caso de conflicto de derechos de igual rango, el derecho de prioridad del interés superior del niño/niña prima sobre cualquier otro que pueda afectar derechos fundamentales del niño/niña. Así, ni el interés de los padres, ni el de la sociedad, ni el del Estado pueden ser considerados prioritarios en relación a los derechos de los niños/niñas. (Semana Jurídica, 13 al 19 de mayo de 2002).


Para Jean Zermatten, “es un instrumento jurídico que tiende a asegurar el bienestar del niño en el plan físico, psíquico y social. Funda una obligación de las instancias y organizaciones públicas y privadas a examinar si este criterio está realizado en el momento en que una decisión debe ser tomada con respecto a un niño y que representa una garantía para el niño de que su interés a largo plazo será tenido en cuenta. Debe servir de unidad de medida cuando varios intereses entran en convergencia”. (El Interés Superior del Niño. Del Análisis Literal al Alcance Filosófico, informe de trabajo 3-2003).


En el caso concreto, a fin de dar un contenido al principio rector, se hace necesario analizar los siguientes factores: a) capacidad y condiciones de la demandada y del solicitante para asumir el cuidado de sus hijos; b) si las necesidades de los menores, sean estas materiales, educativas y emocionales, pueden ser cubiertas por la madre, c) si los niños han sufrido un daño o un riesgo de sufrirlo a causa de la conducta y/o personalidad de la madre.

Corte de Apelaciones de Santiago Nº 4125- 2004

5º Que el interés del menor constituye un concepto jurídico indeterminado, de contornos imprecisos y de profusa utilización en el derecho comparado. No obstante, puede afirmarse que alude a asegurar al menor el ejercicio y protección de sus derechos fundamentales; y a posibilitar la mayor suma de ventajas, en todos los aspectos de su vida, en perspectiva de su autonomía y orientado a asegurar el libre desarrollo de su personalidad; concepto, en todo caso, cuyos contornos deben delimitarse en concreto, en cada caso;

6º Que para esta determinación en concreto, y acudiendo a criterios estudiados en la doctrina, resulta necesario analizar el caso de autos en relación, al menos, a los siguientes factores: a) las necesidades materiales, educativas y emocionales del menor y la probabilidad de que sean cubiertas por quien pretende la tuición; b) la capacidad y condiciones de la solicitante para asumir la tuición; c) el efecto probable de cualquier cambio de situación en la vida actual del menor; y d) si existiere algún daño sufrido o riesgo de sufrirlo por consecuencia de la tuición.

Corte de Apelaciones de Santiago, 26 de abril de 2012, Rol Nº 2678 – 2012

UNDÉCIMO: Que, adicionalmente a todo lo dicho, se debe señalar que los recursos de autos han sido interpuestos en forma inmensamente mayoritaria, en favor de menores de dieciocho años de edad, por lo que necesariamente debe traerse a colación la “Convención Sobre los Derechos del Niño”, que en su artículo 3.1 establece: “En todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá, será el interés superior del niño”.Como es sabido, esta Convención forma parte del ordenamiento jurídico nacional, de conformidad a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 5° dela Constitución Política de la República de Chile.


Este mandato de velar por el interés superior del niño, dice relación con los conflictos que pudieran producirse entre el niño y, entre otras, las autoridades educacionales, ya sea, que surja por las medidas materiales que ésta adopte, o por las disposiciones reglamentarias que éstas invoquen y apliquen, conflictos que, siendo de derechos, se resuelven priorizando el interés superior del niño sobre cualquier otro que pueda afectar sus derechos fundamentales. Así las cosas, si la autoridad educacional, en uso del derecho a dirigir, organizar y mantener establecimientos educacionales y aplicar los reglamentos en virtud al derecho de educación, con dicha actividad no podrá afectar en forma alguna los derechos fundamentales de la igualdad ante la ley y el derecho del niño, presuntamente infractor, a no ser castigado mediante un juzgamiento por un tribunal no establecido en conformidad a la normativa pertinente.


Producto de lo anterior, la autoridad educacional puede tomar medidas en relación a los menores, pero al hacerlo deberá velar para que con ellas no se pongan en riesgo sus derechos fundamentales, por lo que las medidas que, eventualmente, adopte deberán siempre ser entendidas de manera muy restringidas y aplicadas con absoluto apego a la ley. Del análisis de los hechos que afectan a los menores por los cuales se recurre, se desprende que la decisión de cancelarles la matrícula, no sólo va en contra del interés superior del niño, sino que, además, constituye por vía de arbitrariedad e ilegalidad, en la vulneración del derecho de igualdad ante la ley, el que como garantía constitucional establece el N° 2 del artículo 19° de la Constitución Política de la República, al haberlos discriminado sin razón alguna en relación a los demás alumnos que se encontraban en la misma situación

Sistema de Justicia Internacional en DDHH

Con base en la experiencia europea –aunque prescindiendo de un tratado que la enmarcara– la V Reunión de Consultade Ministros de Relaciones Exteriores creó una Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), como organismo subsidiario.

Desde 1966, la CIDH conoció en las reclamaciones individuales en las que se alegara la violación de los derechos–previstos y protegidos en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre– por parte de un estado miembro de la Organización de Estados Americanos. En 1969, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, “Pacto de San José de Costa Rica” (CADH), adoptó la CIDH preexistente y creó una Corte Interamericana de DDHH.

Sistema interamericano de protecciónde los DDHH

Con base en la experiencia europea –aunque prescindiendo de un tratado que la enmarcara– la V Reunión de Consultade Ministros de Relaciones Exteriores creó una Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), como organismo subsidiario.

Desde 1966, la CIDH conoció en las reclamaciones individuales en las que se alegara la violación de los derechos–previstos y protegidos en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre– por parte de un estado miembro de la Organización de Estados Americanos. En 1969, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, “Pacto de San José de Costa Rica” (CADH), adoptó la CIDH preexistente y creó una Corte Interamericana de DDHH.


Los tratados establecen dos tipos de órganos de control. Se trata de órganos de tipo ejecutivo con un número pequeño de miembros que deben reflejar los distintos gruposregionales, criterio surgido de la práctica de las Naciones Unidas que resume la equitativa distribución geográfica, las grandes civilizaciones y los principales sistemas jurídicos.Ellos son:a) un Comité, si se trata de los órganos de control universales o adoptados bajo los auspicios de las Naciones Unidas. En este orden se inscriben el Comité para la Eliminaciónde la Discriminación Racial de 1969, el Comité de Derechos Humanos de 1976, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, en funciones desde 1982, el Comité contra la Tortura establecido en 1987, y el Comité de los Derechos del Niño, constituido en 1991


b) una Comisión, término aplicado a los órganos de control para ámbitos regionales. La comisión sesiona sin representar a ningún Estado en forma específica y está integrada por expertos, propuestos por los Estados Partes, elegidos por votación.Además, se cuenta con las comisiones regionales: la europea, establecida por primera vez en 1954 y hoy superada por el mecanismo judicial instaurado por el Protocolo 11; la africana, que consta de once miembros elegidos por períodos de seis años en escrutinio secreto por la Conferencia de Jefes de Estado y de Gobierno sobre una lista elaborada con las propuestas de los Estados Partes; la interamericana, integrada por siete miembros elegidos por cuatro años por la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos (OEA) a partir de una lista propuesta por los Estados Miembros.

Modalidades de control internacional

2.1. El sistema de informes periódicos

El sistema de informes periódicos rige en el ámbito de todos los tratados adoptados bajo los auspicios de las Naciones Unidas y consiste en la materialización de la obligación de informar periódicamente sobre las medidas adoptadas para dar efectividad a los derechos protegidos y a toda práctica relacionada con el tratado.

Delegación que presentó el informe de Chile el 2008Fue parte la jueza de familia de Viña del mar Sara Covarrubias


2.1. El sistema de informes periódicos

Los informes de los Estados se confrontan con los que elaboran las organizaciones nogubernamentales (ONG) y con toda otra información de fuente fidedigna que posea el órgano de control. La vocación de diálogo de los informes se materializa en ocasión dela comparecencia del Estado ante el órgano de control. En este sentido, es frecuenteno sólo el pedido de informes sobre cuestiones concretas que son de público y notorio conocimiento sino también las aclaraciones sobre el alcance de normas y sentencias.

Sala del Palais de Wilson, Ginebra, Suiza, en que sesiona el Comité de Derechos del Niño de NU


2.2. El sistema de peticiones

El sistema de peticiones, por su parte, persigue un objetivo más limitado: solucionar la situación específica de uno o más afectados por supuestas violaciones de derechos protegidos. Se lo reconoce como un método de carácter cuasi judicial que funciona ex post facto, esto es, luego de acaecido el hecho o acto que se considera lesivo.Las partes en la petición son dos: el peticionario –Estado o persona física– y el Estado –al que se atribuye la alegada violación a los derechos humanos–. La denuncia debe versar sobre la aducida violación de un derecho humano protegido y no comporta una revisión de lo actuado en sede nacional sino en la medida necesaria para determinar que ello configura una violación de derechos humanos. Por ello, tratándose de unmecanismo subsidiario de los mecanismos de protección nacionales, requiere el agotamiento previo de sus recursos internos.

Normas internacionales en materia de infancia

Modelo de Protección Integral • Declaración Universal de DDHH• Declaración Americana DD y Deberes del Hombre• Convención Americana DDHH• Convención sobre los Derechos del Niño

• Reglas Mínimas de las UN para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing)

• Directrices de las NU para la prevención de la delincuencia juvenil (Directrices de Riad)

• Reglas Mínimas de las NU para la protección de los menores privados de libertad

• Reglas Mínimas de NU para la administración de medidas no privativas de libertad (Reglas de Tokio)

Normas internacionales en materia de infancia

Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de niños en los conflictos armados Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño establece un Procedimiento de Comunicaciones Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Protocolo de San Salvador

Observaciones Generalesdel Comité de Derechos del Niño

• OG N° 10, Los Derechos de los niños en la justicia juvenil• OG N° 12, El Derecho a ser oído

Declaración Universal de losDerechos del Hombre, 1948

Toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición.

art. 2


Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques

art. 12


Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia; y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio.Sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá contraerse el matrimonio.La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.

art. 16


La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social.

art. 25.2


Toda persona tiene derecho a la educación. La educación debe ser gratuita, al menos en lo concerniente a la instrucción elemental y fundamental. La instrucción elemental será obligatoria. La instrucción técnica y profesional habrá de ser generalizada; el acceso a los estudios superiores será igual para todos, en función de los méritos respectivos. (…)

Los padres tendrán derecho preferente a escoger el tipo de educación que habrá de darse a sus hijos.

art. 26

Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, 1948

Artículo VII. Toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia, así como todo niño, tienen derecho a protección, cuidados y ayuda especiales. Artículo XXX. Toda persona tiene el deber de asistir, alimentar, educar y amparar a sus hijos menores de edad, y los hijos tienen el deber de honrar siempre a sus padres y el de asistirlos, alimentarlos y ampararlos cuando éstos lo necesiten. (...)

Convención Americana de DDHHPacto de San José de Costa Rica

La Convención Americana sobre Derechos (también llamada Pacto de San José de Costa Rica o CADH) fue suscrita, tras la Conferencia Especializada Interamericana de Derechos Humanos, el 22 de noviembre de 1969 en la ciudad de San José en Costa Rica y entró en vigencia el 18 de julio de 1978.

En 1959, junto con la creación de la Comisión Interamericana de DDHH, la 5ª Reunión de Ministros de RR.EE. (realizada en Chile) decidió que el ambiente en el hemisferio era favorable y recomendó nuevamente al Comité Jurídico Interamericano que preparara un borrador de convención. La elaboración de la Convención duró desde entonces hasta 1969


El proyecto original de Convención fue elaborado por el Consejo Interamericano de Jurisconsultos, fue sometido al Consejo de la OEA y sujeto a comentarios por parte de los Estados y de la Comisión Interamericana.

En 1967 la Comisión presentó un nuevo proyecto de Convención. A fin de analizar los diferentes proyectos, la OEA convocó a una Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, la cual se reunió en San José de Costa Rica del 7 al 22 de noviembre de 1969.


La Convención Americana contiene 26 artículos relativos a derechos, los cuales se aplican en su integridad para la protección de los derechos del niño y la niña.

Asimismo, la Convención contiene referencias específicas en temas de niñez tal como se observa en las disposiciones que se refieren a los niños en conflicto con la ley penal, al derecho de los niños privados de libertad a estar separados de los adultos, contemplados en el artículo 5 y el artículo 17, regula cuestiones relevantes para la protección de la familia, como por ejemplo, concernientes a la igualdad de derechos de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales.


Artículo 19. Derechos del Niño

Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.


Artículo 5. Derecho a la Integridad Personal5. Cuando los menores puedan ser procesados, deben ser separados de los adultos y llevados ante tribunales especializados, con la mayor celeridad posible, para su tratamiento

Artículo 7. Derecho a la Libertad Personal Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios.


Artículo 17. Protección a la Familia

1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado. 2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención. 3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.


Artículo 17. Protección a la Familia

4. Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos.

5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo.


“Tanto la Convención Americana como la Convención sobre los Derechos del Niño forman parte de un muy comprensivo corpus juris internacional de protección de los niños que debe servir a esta Corte para fijar el contenido y los alcances de la disposición general definida en el artículo 19 de la Convención Americana”.

CIDH, Contra Villagrán Morales contra Guatemala, Caso Niños de la calle, 19 Noviembre 1999, Párrafo Nº 194

Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de

Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador)

Adopción: 17 de noviembre de 1988. Entrada en vigor: 16 de noviembre de 1999 Se encuentra suscrito por Chile (Cancillería) el 2001 y pendiente su aprobación legislativa (Boletín 4087-10. Durmiendo en Segundo Trámite, en Senado)

Artículo 15. Derecho a la Constitución y Protección de la Familia

1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por el Estado, quien deberá velar por el mejoramiento de su situación moral y material.2. Toda persona tiene derecho a constituir familia, el que ejercerá de acuerdo con las disposiciones de la correspondiente legislación interna.



3. Los Estados partes mediante el presente Protocolo se comprometen a brindar adecuada protección al grupo familiar y en especial a:a. conceder atención y ayuda especiales a la madre antes y durante un lapso razonable después del parto;b. garantizar a los niños una adecuada alimentación, tanto en la época de lactancia como durante la edad escolar;c. adoptar medidas especiales de protección de los adolescentes a fin de garantizar la plena maduración de sus capacidades física, intelectual y moral;d. ejecutar programas especiales de formación familiar a fin de contribuir a la creación de un ambiente estable y positivo en el cual los niños perciban y desarrollen los valores de comprensión, solidaridad, respeto y responsabilidad.



Artículo 16 Derecho de la Niñez

Todo niño sea cual fuere su filiación tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Todo niño tiene el derecho a crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres; salvo circunstancias excepcionales, reconocidas judicialmente, el niño de corta edad no debe ser separado de su madre. Todo niño tiene derecho a la educación gratuita y obligatoria, al menos en su fase elemental, y a continuar su formación en niveles más elevados del sistema educativo.



Artículo 17 Protección de los AncianosToda persona tiene derecho a protección especial durante su ancianidad. En tal cometido, los Estados partes se comprometen a adoptar de manera progresiva las medidas necesarias a fin de llevar este derecho a la práctica y en particular a:a. proporcionar instalaciones adecuadas, así como alimentación y atención médica especializada, a las personas de edad avanzada que carezcan de ella y no se encuentren en condiciones de proporcionársela por sí mismas;b. ejecutar programas laborales específicos destinados a conceder a los ancianos la posibilidad de realizar una actividad productiva adecuada a sus capacidades respetando su vocación o deseos;c. estimular la formación de organizaciones sociales destinadas a mejorar la calidad de vida de los ancianos.

No son tratados, ya que no han sido acordados por los estados ni ratificados por los parlamentos. Es decir, corresponden a un amplio consenso entre expertos internacionales, los que en una serie de encuentros ajustan un texto que finalmente someten a la aprobación de la Asamblea General de NU. También el Comité de Derechos del Niño de NU, expresa que son parte del marco de entendimiento en que debe regularse la administración del sistema de justicia juvenil.

Ejs.: - Reglas de Beijing, Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores, 1985- Directrices de Riad, Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil, 1990- Reglas de La Habana, Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad, 1990- Reglas de Tokio, Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la administración de medidas no privativas de libertad, 1990

Instrumentos Internacionales

Han comenzado a ser citados por nuestra jurisprudencia:

Fallo Corte Apelaciones de Santiago 2002, redacción del ministro Muñoz. Rol N° 53.423-2002, Santiago, 17 de septiembre de 2002.

Fallo del Tribunal Constitucional , recaído en la sentencia rol Nº 807 en pronunciamiento sobre la inaplicabilidad de las normas de la Ley Nº 18.216, referidas al beneficio de la libertad vigilada (Rol Nº 807), donde se tuvieron presentes justamente las Reglas de Tokio en su considerando 16º, en especial, las reglas 8.1 y 12.2.

Instrumentos Internacionales

Historia

El movimiento en defensa de los niños, que comienza en Inglaterra, llegó a través de distintas organizaciones a los organismos internacionales con la adopción, en 1924, de la Carta de los Derechos del Niño, por la Sociedad de Naciones. A partir de ese momento, comienzan a aparecer distintos documentos en los que la esfera de protección al niño, aunque a veces sea de forma indirecta, se va ampliando paulatinamente.

Los primeros textos no contenían los derechos que se han reconocido como clásicos; destacándose que no son más que una serie de deberes básicos que asume la humanidad y que emanan de un intento claro de evitar que los niños sufrieran aún más los resultados de la guerra. Se intentaba garantizar, con ello, que todos los niños recibieran una educación en un ambiente de hermandad y de solidaridad con sus hermanos.

Prehistoria de la Convención: las Declaraciones

La idea de promover los derechos del niño circuló en algunos medios intelectuales durante el siglo XIX. Un ejemplo de ello fue la referencia que hizo el escrito francés Jules Vallès en su obra El niño (1879), y más claramente la reflexión sobre los derechos del niño que realizó Kate D. Wiggin en Children's Rights (1892).

En este ambiente receptivo, en las dos primeras décadas del siglo XX circularon varias declaraciones de los derechos del niño, a veces en forma literaria o bien como resoluciones de organizaciones científicas y pedagógicas.


La primera Declaración de derechos del niño, de carácter sistemática, fue la Declaración de Ginebra de 1924, redactada por Eglantyne Jebb fundadora de la organización internacional Save the Children, que fue aprobada por la Sociedad de Naciones el 26 de diciembre de 1924.


Después de la II Guerra Mundial, la Liga Internacional para la Educación Nueva, elaboró en Londres, en 1942, una Carta de la Infancia, con la que se pretendía salvaguardar a los niños de las repercusiones de ese nuevo desastre mundial. Sin embargo, la trascendencia internacional de la Carta fue mínima.

Las Naciones Unidas aprobaron en 1948 la Declaración Universal de los Derechos Humanos que, implícitamente, incluía los derechos del niño, sin embargo, posteriormente se llegó al convencimiento que las particulares necesidades de los niños debían estar especialmente enunciadas y protegidas Luego de un largo proceso de discusión promovido por la Comisión de Asuntos Sociales y concluido por la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, en 1959 se aprobó la Declaración de los Derechos del Niño.


Principio 1El niño disfrutará de todos los derechos enunciados en esta Declaración. Estos derechos serán reconocidos a todos los niños sin excepción alguna ni distinción o discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento u otra condición, ya sea del propio niño o de su familia.

Principio 2El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. En el establecimiento de leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño.

Principio 3El niño tiene derecho desde su nacimiento a un nombre y a una nacionalidad.

La Declaración de Derechos del Niño

Principio 4El niño debe gozar de los beneficios de la seguridad social. Tendrá derecho a crecer y desarrollarse en buena salud; con este fin deberán proporcionarse, tanto a él como a su madre, cuidados especiales, incluso atención prenatal y postnatal. El niño tendrá derecho a disfrutar de alimentación, vivienda, recreo y servicios médicos adecuados.

Principio 5El niño física o mentalmente impedido o que sufra algún impedimento social debe recibir el tratamiento, la educación y el cuidado especiales que requiere su caso particular.

Principio 6El niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, necesita amor y comprensión. Siempre que sea posible, deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material; salvo circunstancias excepcionales, no deberá separarse al niño de corta edad de su madre. La sociedad y las autoridades públicas tendrán la obligación de cuidar especialmente a los niños sin familia o que carezcan de medios adecuados de subsistencia. Para el mantenimiento de los hijos de familias numerosas conviene conceder subsidios estatales o de otra índole.

Principio 7El niño tiene derecho a recibir educación, que será gratuita y obligatoria por lo menos en las etapas elementales. Se le dará una educación que favorezca su cultura general y le permita, en condiciones de igualdad de oportunidades, desarrollar sus aptitudes y su juicio individual, su sentido de responsabilidad moral y social, y llegar a ser un miembro útil de la sociedad.

El interés superior del niño debe ser el principio rector de quienes tienen la responsabilidad de su educación y orientación; dicha responsabilidad incumbe, en primer término, a sus padres.

El niño debe disfrutar plenamente de juegos y recreaciones, los cuales deben estar orientados hacia los fines perseguidos por la educación; la sociedad y las autoridades públicas se esforzarán por promover el goce de este derecho.

Principio 8El niño debe, en todas las circunstancias, figurar entre los primeros que reciban protección y socorro.

Principio 9El niño debe ser protegido contra toda forma de abandono, crueldad y explotación. No será objeto de ningún tipo de trata.No deberá permitirse al niño trabajar antes de una edad mínima adecuada; en ningún caso se le dedicará ni se le permitirá que se dedique a ocupación o empleo alguno que pueda perjudicar su salud o su educación o impedir su desarrollo físico, mental o moral.

Principio 10El niño debe ser protegido contra las práticas que puedan fomentar la discriminación racial, religiosa o de cualquier otra índole. Debe ser educado en un espíritu de comprensión, tolerancia, amistad entre los pueblos, paz y fraternidad universal, y con plena conciencia de que debe consagrar sus energías y aptitudes al servicio de sus semejantes.

En conmemoración del 20° aniversario de la Declaración de los Derechos del Niño de 1959, NU designó 1979 como el Año Internacional del Niño para cuya celebración programó numerosas actividades preparatorias en colaboración con los Estados Miembros y diversas ONG. .

Historia de la Convención: En el comienzo fueron las palabras equivocadas

Nigel CantwellCo-ordinator and general spokesperson for the NGO Ad Hoc Group throughout the drafting of the CRC. He is now a Geneva-based consultant on child protection issues

En 1978 (17 de enero) el Gobierno de Polonia presentó ante la Comisión de Derechos Humanos de la ONU la iniciativa de incorporar a los instrumentos internacionales de derechos humanos una Convención sobre los Derechos del Niño la cual representaría, por su carácter vinculante, un claro avance en relación a la Declaración de 1959.

El proyecto presentado por Polonia básicamente repetía el contenido sustantivo del documento de 1959, al que agregaba un mecanismo de implementación.

El Secretario General (Kurt Waldheim) le envió una carta a los gobiernos y organizaciones internacionales para conseguir su reacción a la iniciativa.

Historia de la Convención: En el comienzo fueron las palabras equivocadas

In 1959 on the initiative of various countries, including Poland, the General Assembly of the United Nations Organization passed the Declaration of the Rights of the Child. In the opinion of the Government of the Polish People’s Republic, the principles of this Declaration have played a significant part in the assistance, care and the rights of children in the entire world as well as in shaping various forms of the international cooperation in this sphere.The Government of the Polish People’s Republic is fully convinced that today, i.e. almost twenty years after the proclamation of the principles of this Declaration by the General Assembly, the conditions to take further and more consistent steps by adopting the internationally binding instrument in the form of a convention, have been already created.

Historia de la Convención: El Borrador polaco

The above-mentioned proposal is closely related to the United Nations General Assembly programme of the International Year of the Child. As the celebrations are planned for 1979, the Government of the Polish People’s Republic proposes to consider the question of the convention on the rights of the child during the 34th session of the Commission on Human Rights.

The adoption of the above-proposed convention on the occasion of the International Year of the Child, besides just mentioned substantial reasons, would give a special meaning to these celebrations. In the opinion of the Polish Government, the convention on the rights of the child should be entirely based on the principles of the Declaration of the Rights of the Child.


Article IEvery child, without any exception whatsoever, shall be entitled to the rights set forth in this Convention, without any distinction or discrimination on account of race, colour, sex, language, religion, political and other opinion, national or social origin, property, birth or status, whether of himself or of his family.

Article IIThe child shall enjoy special protection and shall be given opportunities and facilities, by law and by other means, to enable him to develop physically, mentally, morally, spiritually and socially in a healthy and normal manner and in conditions of freedom and dignity. In the enactment of laws for this purpose, the best interests of the child shall be the paramount consideration.


Article VII

1. The child is entitled to receive education, which shall be free and compulsory, at least in the elementary stages. He shall be given an education which will promote his general culture and enable him, on a basis of equal opportunity, to develop his abilities, his individual judgements and his sense of moral and social responsibility, and to become a useful member of society.

2. The best interests of the child shall be the guiding principle of those responsible for his education and guidance; that responsibility lies in the first place with his parents.


Algunos gobiernos expresaron su apoyo tanto a la idea de un tratado como a su sustancia. Muchos, sin embargo, se lamentaron de que el borrador polaco estaba escrito en una manera inadecuada para un tratado, que pasaba por alto derechos que necesitaban estar incorporados y que carecía de un adecuado mecanismo de supervisión. Por su parte, las organizaciones internacionales no fueron menos circunspecta a la hora de entregar su opinión.

UNICEF ni siquiera respondió la carta del Secretario General.


The major federation of child-focused NGOs at the time - the International Union for Child Welfare – was also wary at first.

It reasoned that the 1959 Declaration on the Rights of the Child had universal approval, having been adopted unanimously by the UN General Assembly, whereas a binding treaty could be seen to supersede that instrument, yet might be ratified by only a limited number of States.

Over twenty international NGOs also signed a statement requesting postponement of the process so that lessons learned from the International Year of the Child (IYC) - declared for 1979 – could be taken into account.


-Avanzando en cámara lenta

-Periodificación de los trabajos preparatorios

1. Primer Borrador Polaco de la convención y Comentarios (1979)2. Primera lectura (1979-1988)

2.1. Propuesta presentada al Grupo de Trabajo (1979)2.2. Borrador Polaco revisado (1979)2.3. Propuestas presentada al Grupo de Trabajo (1980)2.4. Discusión y aceptación por el Grupo de Trabajo (1981)2.5. Propuesta presentada al Grupo de Trabajo (1983)2.6. Propuestas presentadas al Grupo de Trabajo (1984)2.7. Declaraciones hechas al Grupo de Trabajo (1984)2.8. Comentario presentado al Grupo de Trabajo (1986)2.9. Texto aceptado en la Primera lectura

Historia de la Convención: Avanzando en cámara lenta

-Periodificación de los trabajos preparatorios

3. Revisión técnica (1986)

4. Segunda lectura (1988-1989)4.1. Propuesta presentada al Grupo de Trabajo en la Segunda lectura 4.2. Discusión y aceptación en Segunda lectura


- El rol de las ONG-El protagonismo de Adam Lopatka-Off the written record- El límite de edad para conflictos armados: 15 años o más?-El delegado que quería empezar de cero.

«Ah Love! Could thou and I with Fate conspire,To grasp this sorry scheme of things entire,Would not we shatter it to bits - and thenRemould it nearer to the Heart’s desire!»Ojalá, oh amor, pudiéramos tú y yo conspirar con el destino y, apoderándonos de este triste mundo, hacerlo saltar en mil pedazos, para rehacerlo luego a imagen de los deseos del hombre" Omar Khayyám, Las Rubaiyat


"Por mucho tiempo, existió el binomio implícito del modelo psicológico que veía a los niños como «inmaduros, irracionales, incompetentes, asociales y aculturales»

El gran logro de los primeros 18 años de la Convención es que los niños se han vuelto más visibles. Ahora hay un consenso de que los niños son sujetos de derechos.”

Yanghee LeePresidenta del Comité de Derechos del Niño (2007-2009)En “18 candles”

El Grupo sesionó anualmente a partir de 1979, finalizando su labor en marzo de 1988. Durante esos años, etapa conocida como la “primera lectura”, los países miembros y observadores del Grupo de Trabajo negociaron el contenido de los artículos de la futura Convención, cuya redacción era aprobada por consenso.

Las discusiones se daban en el entorno geopolítico de la “guerra fría”, donde el bloque soviético enfatizaba los DESC y el occidental el tema derechos civiles y políticos

UNICEF se va a reperfilar institucionalmente en medio de esta discusión

El texto final adoptado por el Grupo de Trabajo fue presentado a la Comisión de DDHH para su aprobación, la que posteriormente lo sometió a la consideración del Consejo Económico y Social (ECOSOC) y éste a la Asamblea General de la ONU.

Historia

Historia

El trámite finalizó el 20 de noviembre de 1989, fecha en la que la Asamblea General aprobó por unanimidad la Convención sobre los Derechos del Niño, la cual entró en vigencia el 2 de septiembre de 1990.

Sólo 2 Estados no la han ratificado: Estados Unidos de América y Somalia.

El 26 de enero de 1990 el Gobierno de Chile suscribió la Convención. El 10 de julio de 1990 el Estado de Chile ratificó la Convención Internacional de los Derechos del Niño, a través de la aprobación unánime en ambas cámaras del Congreso Nacional. El instrumento de ratificación se depositó con fecha 13 de agosto de 1990 ante el Secretario General de la Organización de las Naciones Unidas.

El Presidente Aylwin promulgó la Convención como ley de la República el 14 de agosto de 1990 mediante el Decreto Supremo Nº 830 del Ministerio de Relaciones Exteriores, que fue publicado en el Diario Oficial el 27 de septiembre de 1990.

Historia

a. 3°: Interés superior del niñoa. 4°: Dar efectividad a los derechosa. 9: No ser separado de sus padresa. 12: Derecho a ser oídoa. 37b: Privación de libertad como ultima ratioa. 37: Estándares de la privación de libertad a. 40: Límites y fines de la intervención estatala. 43: Comité de Derechos del Niño de NU

Artículos claves de CDN

Principios generales de la CDN

El Comité, el 11 de octubre de 1996, entregó unas Orientaciones generales respecto de la forma y el contenido de los informes que han de presentar los estados partes con arreglo al apartado b) del párrafo 1 del articulo 44 de la convención.

Allí hablo de Principios Generales de la CDN:A. La no discriminación (artículo 2) B. El interés superior del niño (artículo 3)C. El derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo (artículo 6) D. El respeto a la opinión del niño (artículo 12)

1. Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales.

A. La no discriminación (artículo 2)

2. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares.

A. La no discriminación (artículo 2)

1. Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida.

2. Los Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño.

C. El derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo (artículo 6)

Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención.

En lo que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperación internacional.

artículo 4: dar efectividad a derechos

Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención

artículo 5: La Familia

1. El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.

artículo 5: Inscripción

1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas. 2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad.

artículo 8: identidad

1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.

artículo 9: no separación de padres

2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones.

3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.

artículo 20: Derecho a Protección 1. Los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado. 3. Entre esos cuidados figurarán, entre otras cosas, la colocación en hogares de guarda, la kafala del derecho islámico, la adopción o de ser necesario, la colocación en instituciones adecuadas de protección de menores. Al considerar las soluciones, se prestará particular atención a la conveniencia de que haya continuidad en la educación del niño y a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico.

artículo 13: Libertad de Expresión

1. El niño tendrá derecho a la libertad de expresión; ese derecho incluirá la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de todo tipo, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o impresas, en forma artística o por cualquier otro medio elegido por el niño.

2. El ejercicio de tal derecho podrá estar sujeto a ciertas restricciones, que serán únicamente las que la ley prevea y sean necesarias:a) Para el respeto de los derechos o la reputación de los demás; ob) Para la protección de la seguridad nacional o el orden público o para proteger la salud o la moral públicas.

artículo 16: Derecho a la intimidad

1.Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación.

2. El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques.


A propósito de la impugnación de la consejería a adolescentes que se da en el marco de confidencialidad sin consentimiento ni conocimiento de los padres:Respuesta del Ejecutivo:

“Entiende la autoridad que, en el orden constitucional, los niños y los adolescentes son titulares de un derecho a la vida privada, en los términos previstos en el artículo 19, Nº 4, de la Carta Fundamental, que ampara, entre otros bienes jurídicos, la confidencialidad entre el médico y el paciente.En el mismo sentido, expone que la Carta Fundamental reconoce una titularidad amplia en materia de derechos constitucionales y que los niños son, en consecuencia, titulares, entre otros, de los derechos a la privacidad, de libertad de conciencia y a la salud, consagrados en laConstitución.”


“A lo anterior debe sumarse, según indica el Ejecutivo, la Convención sobre los Derechos del Niño, la que supone un cambio completo en el tratamiento de la situación de los niños y los adolescentes. Ella determinó, según se indica, que ya no se los considerase como objeto de protección por parte del Estado y de la sociedad, sino como sujetos de derechos originarios. Conforme a lo anterior, el artículo 5º de dicha Convención reconocería la autonomía progresiva de los adolescentes para el ejercicio de sus derechos fundamentales.”


Considerando 16º: “El Decreto Supremo N° 48, de 2007, del Ministerio de Salud, y las normas contenidas en la sección D bajo el título “Anticoncepción en Población Específica” en el punto 1 “Anticoncepción en Adolescentes”, de las “Normas Nacionales sobre Regulación de la Fertilidad”, que son parte integrante del mencionado decreto, no vulneran el derecho de los padres a educar a sus hijos ni les impiden el cumplimiento del deber que les incumbe, al establecer la consejería a adolescentes en un marco de confidencialidad sin consentimiento ni conocimiento de los padres.”

Fallo del Tribunal Constitucional sobre Requerimiento de inconstitucionalidad deducido en contra de algunas disposiciones de las “Normas Nacionales sobre Regulación de la Fertilidad”,

1.Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.

2. Esas medidas de protección deberían comprender, según corresponda, procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así como para otras formas de prevención y para la identificación, notificación, remisión a una institución, investigación, tratamiento y observación ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al niño y, según corresponda, la intervención judicial.

artículo 19: Protección contra el maltrato

1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios.

artículo 24: Derecho a la salud

Convención sobre Derechos del Niño

Artículo 27

1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social.

2. A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño.

3. Los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda.

4. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño, tanto si viven en el Estado Parte como si viven en el extranjero. En particular, cuando la persona que tenga la responsabilidad financiera por el niño resida en un Estado diferente de aquel en que resida el niño, los Estados Partes promoverán la adhesión a los convenios internacionales o la concertación de dichos convenios, así como la concertación de cualesquiera otros arreglos apropiados.

Artículo 311. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al descanso y el esparcimiento, al juego y a las actividades recreativas propias de su edad y a participar libremente en la vida cultural y en las artes.

1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño a la educación y, a fin de que se pueda ejercer progresivamente y en condiciones de igualdad de oportunidades ese derecho, deberán en particular:

artículo 28: Derecho a la educación

a) Implantar la enseñanza primaria obligatoria y gratuita para todos;

b) Fomentar el desarrollo, en sus distintas formas, de la enseñanza secundaria, incluida la enseñanza general y profesional, hacer que todos los niños dispongan de ella y tengan acceso a ella y adoptar medidas apropiadas tales como la implantación de la enseñanza gratuita y la concesión de asistencia financiera en caso de necesidad;

c) Hacer la enseñanza superior accesible a todos, sobre la base de la capacidad, por cuantos medios sean apropiados;

d) Hacer que todos los niños dispongan de información y orientación en cuestiones educacionales y profesionales y tengan acceso a ellas;

e) Adoptar medidas para fomentar la asistencia regular a las escuelas y reducir las tasas de deserción escolar.

Artículo 201. Los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado. 2. Los Estados Partes garantizarán, de conformidad con sus leyes nacionales, otros tipos de cuidado para esos niños. 3. Entre esos cuidados figurarán, entre otras cosas, la colocación en hogares de guarda, la kafala del derecho islámico, la adopción o de ser necesario, la colocación en instituciones adecuadas de protección de menores. Al considerar las soluciones, se prestará particular atención a la conveniencia de que haya continuidad en la educación del niño y a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico.

Artículo 21Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial y: a) Velarán por que la adopción del niño sólo sea autorizada por las autoridades competentes, las que determinarán, con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la base de toda la información pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en vista de la situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario; b) Reconocerán que la adopción en otro país puede ser considerada como otro medio de cuidar del niño, en el caso de que éste no pueda ser colocado en un hogar de guarda o entregado a una familia adoptiva o no pueda ser atendido de manera adecuada en el país de origen; .

c) Velarán por que el niño que haya de ser adoptado en otro país goce de salvaguardias y normas equivalentes a las existentes respecto de la adopción en el país de origen; d) Adoptarán todas las medidas apropiadas para garantizar que, en el caso de adopción en otro país, la colocación no dé lugar a beneficios financieros indebidos para quienes participan en ella; e) Promoverán, cuando corresponda, los objetivos del presente artículo mediante la concertación de arreglos o acuerdos bilaterales o multilaterales y se esforzarán, dentro de este marco, por garantizar que la colocación del niño en otro país se efectúe por medio de las autoridades u organismos competentes.

Artículo 42“Los Estados Partes se comprometen a dar a conocer ampliamente los principios y disposiciones de la Convención por medios eficaces y apropiados, tanto a los adultos como a los niños.”

Difusión de la CDN

Dos son las grandes normas de la Convención que regulan lo relacionado con la reacción estatal ante los ilegalismos juveniles: los arts. 37 y 40. El 37 establece una serie de garantías procesales, básicamente, y el 40, además de proseguir enunciando garantías, fija algunos criterios sustantivos de la reacción.

Justicia juvenil (juvenile justice)

Los Estados Partes velarán por que:

“a) Ningún niño sea sometido a torturas ni a otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. No se impondrá la pena capital ni la de prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación por delitos cometidos por menores de 18 años de edad;”

• Caso Argentina y 11 presidios perpetuos

artículo 37

Los Estados Partes velarán por que:

“b) Ningún niño sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda; “

Esto, como veremos más adelante, se relaciona con lo establecido en los art. 1° y 31 de la Ley Nº 20.084.

artículo 37

c) Todo niño privado de libertad sea tratado con la humanidad y el respeto que merece la dignidad inherente a la persona humana, y de manera que se tengan en cuenta las necesidades de las personas de su edad. En particular, todo niño privado de libertad estará separado de los adultos, a menos que ello se considere contrario al interés superior del niño, y tendrá derecho a mantener contacto con su familia por medio de correspondencia y de visitas, salvo en circunstancias excepcionales;

Esto se relaciona directamente con lo que la ley de responsabilidad penal adolescente dispone en los arts. 56, 31, 48 y 49 a).

artículo 37

d) Todo niño privado de su libertad tendrá derecho a un pronto acceso a la asistencia jurídica y otra asistencia adecuada, así como derecho a impugnar la legalidad de la privación de su libertad ante un tribunal u otra autoridad competente, independiente e imparcial y a una pronta decisión sobre dicha acción.

Esta disposición está relacionada con la regulación de la detención efectuada en el art. 31 de la LRPA

artículo 37

Derecho de todo niño (menor de 18 años) de quien se alegue que ha infringido las leyes penales :

• “a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor”

• “que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros”

Obsérvese que la redacción de esta norma va ser incorporada en el art. 24 de la Ley Nº 20.084 entre los criterios de determinación de la pena.

artículo 40

Derecho de todo niño (menor de 18 años) de quien se alegue que ha infringido las leyes penales :

• “a ser tratado de manera que se tengan en cuenta la edad del niño y la importancia de promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad”

Esta disposición se engarza directamente con la declaración de fines que hace el legislador en el art. 20 de la ley penal adolescente chilena, y con lo que luego dispone en el art. 24.

artículo 40

Los Estados Partes garantizarán, en particular: a) Que no se alegue que ningún niño ha infringido las leyes penales,

ni se acuse o declare culpable a ningún niño de haber infringido esas leyes, por actos u omisiones que no estaban prohibidos por las leyes nacionales o internacionales en el momento en que se cometieron;

artículo 40

b) Que a todo niño del que se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse de haber infringido esas leyes se le garantice, por lo menos, lo siguiente: i) Que se lo presumirá inocente mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley; ii) Que será informado sin demora y directamente o, cuando sea procedente, por intermedio de sus padres o sus representantes legales, de los cargos que pesan contra él y que dispondrá de asistencia jurídica u otra asistencia apropiada en la preparación y presentación de su defensa;

rr. con a. 31

artículo 40

iii) Que la causa será dirimida sin demora por una autoridad u órgano judicial competente, independiente e imparcial en una audiencia equitativa conforme a la ley, en presencia de un asesor jurídico u otro tipo de asesor adecuado y, a menos que se considerare que ello fuere contrario al interés superior del niño, teniendo en cuenta en particular su edad o situación y a sus padres o representantes legales;

iv) Que no será obligado a prestar testimonio o a declararse culpable, que podrá interrogar o hacer que se interrogue a testigos de cargo y obtener la participación y el interrogatorio de testigos de descargo en condiciones de igualdad;

artículo 40

v) Si se considerare que ha infringido, en efecto, las leyes penales, que esta decisión y toda medida impuesta a consecuencia de ella, serán sometidas a una autoridad u órgano judicial superior competente, independiente e imparcial, conforme a la ley;

vi) Que el niño contará con la asistencia gratuita de un intérprete si no comprende o no habla el idioma utilizado;

vii) Que se respetará plenamente su vida privada en todas las fases del procedimiento.

rr. con a. 33 Ley de prensa

artículo 40

artículo 40

– Menor, el que no haya alcanzado los 18 años, salvo que legalmente se diga otra cosa (art. 1)

– Art. 40,3: recomienda el establecimiento de una edad mínima, antes de la cual se presuma que los niños no tienen capacidad para infringir las leyes penales

comité de derechos del niñode naciones unidas

Es el órgano de Expertos Independientes (18) que supervisa la aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño por sus Estados partes (es decir, todos aquellos que lo ratificaron).

También supervisa la aplicación de dos Protocolos Facultativos de la Convención, relativos a la participación de los niños en conflictos armados y a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en pornografía.

Una vez al año, en su sesión de Septiembre y de acuerdo con una disposición de la Convención sobre los Derechos del Niño, el Comité celebra el Día de Discusión General (DDG) para emitir más recomendaciones detalladas a los gobiernos. Por ejemplo, el 2007, el día de debate general estuvo dedicado al tema "Recursos para los derechos del niño - responsabilidad de los Estados" (artículo 4 de la Convención)..

¿Qué hacen los órganos de tratados?Entre las actividades de los órganos de tratados se incluyen:

1. El examen de los informes de los Estados Partes y la emisión de las Observaciones Concluyentes sobre el cumplimiento del Tratado por los Estados.

2. El examen de denuncias o comunicaciones de particulares:El Comité de Derechos del Niño no puede examinar denuncias de los particulares

3. El Comité también publica su interpretación del contenido de las disposiciones sobre derechos humanos, en forma de observaciones generales sobre cuestiones temáticas y organiza días de debate general.

Observaciones Generales Adoptadas por el Comité de los Derechos Del Niño[1]Nº 1 - Los fines de la la educaciónNº 2 - El papel de las instituciones nacionales independientes de derechos humanos en la promoción y protección de los derechos del niño

Nº 3 El VIH/SIDA y los derechos del niñoNº 4 La salud y el desarrollo de los adolescentes en el contexto de la Convención sobre los Derechos del NiñoNº 5 Medidas generales de aplicación de la Convención sobreLos Derechos del NiñoN° 6 El tratamiento de niños no acompañados y separados fuera de su pa{is de origen N° 7. Implementar los derechos de los niñso en la temprana infancia

N° 8 El derecho del niño a la protección del casigo corporal y otras forma crueles o degradantes de castigo N° 9 Los derechos de los niños con discapacidades N° 10 Los derechos de los niños en la justicia juvenil. Nª 11 El derecho a ser oído (aún sólo en inglés)

Disponibles en:http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/comments.htm Los que están en inglés es que aún no cuentan con traducción.

1. La autoaplicabilidad: El carácter de autoejecutividad o autoaplicabilidad de los tratados sobre derechos humanos, consiste en la posibilidad de aplicar sus disposiciones directamente en el derecho interno, sin necesidad de un desarrollo legislativo previo, por lo que los jueces pueden (y deben) aplicar las disposiciones de los tratados en forma directa e inmediata(31).A partir de esta característica, se permite el reconocimiento de los derechos directamente de los tratados sobre derechos humanos en los casos en que no estén expresamente reconocidos o que, estándolo en la Constitución, no estén desarrollados a través de normas de menor rango. Las normas de los tratados sobre derechos humanos contienen mandatos aplicables directamente y exigibles judicialmente.en que se aplican(32).

Características normativas de la interpretación de la CDN

2. La progresividad: Por esta característica, el sistema internacional de los derechos humanos exige a los Estados que cumplan con tomar diferentes medidas para procurar las condiciones necesarias en su jurisdicción, que permitan el ejercicio pleno de los derechos humanos contenidos en los tratados de los cuales son parte, cuyo cumplimiento se hace inmediato, desde su entrada en vigor.Asimismo, esta característica busca el desarrollo constante del sistema internacional de derechos humanos, cuyos mecanismos y normas básicas permiten su progreso permanente y su adaptación a la circunstancia histórica de tiempo y espacio en que se aplican.Es un principio del derecho internacional de los derechos humanos la obligación de No retroceso.


3. La subsidiaridad: El sistema internacional de los derechos humanos es un mecanismo de supervisión internacional; es, entonces, un sistema subsidiario, que, antes de ponerse en funcionamiento, presume la actuación de un sistema de protección interna. Debe funcionar en un primer momento el sistema jurídico en materia de derechos humanos y de prevención de violación de cada Estado. Ello implica que, al interior del Estado, debe existir un ordenamiento jurídico que, a la vez, consagre derechos y tenga previsto un mecanismo rápido y eficaz para reparar las violaciones de los mismos.


El rango normativo

La construcción de Derechos como herramienta de desarrollo. Debate Comisión Meller: Derechos v/s Garantías explícitas

Temas críticos

• En 1985, y como resultado del 6º Congreso de las NU sobre la Prevención del delito y Tratamiento del Delincuente, las UN crean las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing)

Reglas Mínimas de NU para la Administración de la Justicia Juvenil, “Reglas de Beijing"

• Son un conjunto de normas mínimas para guiar a los Estados en la elaboración de un sistema de justicia separado para los menores que respete sus derechos

• Consagran el derecho a una justicia especializado

No es un instrumento vinculante, pero se le reconoce el carácter de ser las directrices más autorizadas sobre el contenido y la aplicación de ciertos principios básicos de la justicia de menores que figuran en instrumentos vinculantes.

La “Convención” hace, en su preámbulo, referencia expresa a las Reglas y adoptó algunas de sus disposiciones, como la que señala que la privación de libertad será una medida de último recurso y por el período más breve que proceda, que las Reglas habían sido las primeras en considerar.

2.2. c) Menor delincuente es todo niño o joven al que se ha imputado la comisión de un delito o se le ha considerado culpable de la comisión de un delito.

5. Objetivos de la justicia de menores5.1 El sistema de justicia de menores hará hincapié en el bienestar

de éstos y garantizará que cualquier respuesta a los menores delincuentes será en todo momento proporcionada a las circunstancias del delincuente y del delito.

Son anteriores a la CDN (1985) y eso se nota, hay un tono de modelo tutelar presente:

16.1 Para facilitar la adopción de una decisión justa por parte de la autoridad competente, y a menos que se trate de delitos leves, antes de que esa autoridad dicte una resolución definitiva se efectuará una investigación completa sobre el medio social y las condiciones en que se desarrolla la vida del menor y sobre las circunstancias en las que se hubiere cometido el delito.

Finalidad de la justicia penal adolescente• Administrar justicia de forma democrática• Fomentar la responsabilización del adolescente que ha cometido una infracción penal• Promover su integración social

Finalidad de la justicia penal adolescente

Favorecer la participación de la comunidad en el proceso de reinserción social, mediante la oferta de servicios y programas para el cumplimiento de medidas socio-educativasLa remisión de casos: pretende evitar, en todos los casos que sea posible, los sistemas penales formales cuando se trate de delitos menores o cuando se estime que la permanencia en el procedimiento puede causar al adolescente un daño mayor que el que él causó con el delito

•Consagra un abanico de sanciones amplio, especialmente concebido para promover la reinserción social•La Reclusión en un centro de cumplimiento es una sanción de carácter excepcional.•Promueve el perfeccionamiento y coordinación: de los funcionarios de los servicios de justicia.

Reglas de Beijing“:

“23. Ejecución efectiva de la resolución23.1 Se adoptarán disposiciones adecuadas para la ejecución de las órdenes que dicte la autoridad competente, y que se mencionan en la regla 14.1, por esa misma autoridad o por otra distinta si las circunstancias así lo exigen. 23.2 Dichas disposiciones incluirán la facultad otorgada a la autoridad competente para modificar dichas órdenes periódicamente según estime pertinente, a condición de que la modificación se efectúe en consonancia con los principios enunciados en las presentes Reglas.”

Directrices de NU para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (RIAD),1990

Tanto las “Reglas de las NU para Menores privados de Libertad” como las Directrices de Riad, fueron aprobadas en el 8° Congreso de NU sobre la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente (La Habana, 1990) y ratificadas por la Asamblea General en abril de 1991.

Durante el debate de estos instrumentos se planteó que los jóvenes constituían la mayor población de delincuentes y víctimas; eran particularmente vulnerables a las influencias negativas y a la victimización y a verse atrapados en situaciones criminógenas.

Se pensó que con estos documentos, más las Reglas de Beijing, la comunidad internacional había asegurado la protección adecuada del niño en los sistemas penales en lo tocante a la prevención y el enjuiciamiento, salvaguardando, en lo posible, los derechos de los niños detenidos

Cuestión terminológica: “La conciencia de que, según la opinión predominante de los expertos, calificar a un joven de «extraviado»,«delincuente», o «predelincuente» a menudo contribuye a que los jóvenes desarrollen pautas permanentes de comportamiento indeseable”

OTRAS NORMAS:• Deberá capacitarse personal de ambos sexos encargado de

hacer cumplir la ley y de otras funciones pertinentes de modo de atender las necesidades especiales de los jóvenes

• Deberán adoptarse todas las medidas destinadas a promover un efectivo y eficaz proceso educativo en los niños (as) y adolescentes en general

Complementa las Reglas de Beijing.

5. Las Reglas están concebidas para servir de patrones prácticos de referencia y para brindar alicientes y orientación a los profesionales que participen en la administración del sistema de justicia de menores.

1. El sistema de justicia de menores deberá respetar los derechos y la seguridad de los menores y fomentar su bienestar físico y mental. El encarcelamiento deberá usarse como último recurso.

11. A los efectos de las presentes Reglas, deben aplicarse las definiciones siguientes: a) Se entiende por menor toda persona de menos de 18 años de edad. La edad límite por debajo de la cual no se permitirá privar a un niño de su libertad debe fijarse por ley; b) Por privación de libertad se entiende toda forma de detención o encarcelamiento, así como el internamiento en un establecimiento público o privado del que no se permita salir al menor por su propia voluntad, por orden de cualquier autoridad judicial, administrativa u otra autoridad pública.

Reglas de UN para la protección de los menores privados de libertad, 1990

A los efectos del presente documento, se entiende por “privación de libertad”: “Cualquier forma de detención, encarcelamiento, institucionalización, o custodia de una persona, por razones de asistencia humanitaria, tratamiento, tutela, protección, o por delitos e infracciones a la ley, ordenada por o bajo el control de facto de una autoridad judicial o administrativa o cualquier otra autoridad, ya sea en una institución pública o privada, en la cual no pueda disponer de su libertad ambulatoria.

Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas

Se entiende entre esta categoría de personas, no sólo a las personas privadas de libertad por delitos o por infracciones e incumplimientos a la ley, ya sean éstas procesadas o condenadas, sino también a las personas que están bajo la custodia y la responsabilidad de ciertas instituciones, tales como: hospitales psiquiátricos y otros establecimientos para personas con discapacidades físicas, mentales o sensoriales; instituciones para niños, niñas y adultos mayores; centros para migrantes, refugiados, solicitantes de asilo o refugio, apátridas e indocumentados; y cualquier otra institución similar destinada a la privación de libertad de personas”.

Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas

• 26. El transporte de menores deberá efectuarse a costa de la administración, en vehículos debidamente ventilados e iluminados y en condiciones que no les impongan de modo alguno sufrimientos físicos o morales. Los menores no serán trasladados arbitrariamente de un centro a otro.

• Se deben observar normas rigurosas de higiene, salud, alimentación, recreación, condiciones de vida (en particular evitar el hacinamiento en los dormitorios)

• Derecho de visita, de contacto con el mundo exterior (información y comunicación) y de asistencia jurídica calificada e independiente

Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad, 1990

• Los criterios de clasificación deben ser objetivos, basados en la protección de los menores y de acuerdo a su grado de compromiso delictual y situación procesal (condenados o detenidos provisionalmente)

• Derecho igualitario de acceder a los programas que se desarrollan en el recinto. Derecho a negarse a participar en ellos

• 29. En todos los centros de detención, los menores deberán estar separados de los adultos a menos que pertenezcan a la misma familia. En situaciones controladas, podrá reunirse a los menores con adultos cuidadosamente seleccionados en el marco de un programa especial cuya utilidad para los menores interesados haya sido demostrada.


• 32. El diseño de los centros de detención para menores y el medio físico deberán responder a su finalidad, es decir, la rehabilitación de los menores en tratamiento de internado, teniéndose debidamente en cuenta la necesidad del menor de intimidad, de estímulos sensoriales, de posibilidades de asociación con sus compañeros y de participación en actividades de esparcimiento.

• El diseño y la estructura de los centros de detención para menores deberán ser tales que reduzcan al mínimo el riesgo de incendio y garanticen una evacuación segura de los locales. Deberá haber un sistema eficaz de alarma en los casos de incendio, así como procedimientos establecidos y ejercicios de alerta que garanticen la seguridad de los menores.


• Regulación estricta de la aplicación de eventuales medidas disciplinarias:

- procedimiento de aplicación, - autoridad competente - prohibición expresa de sanciones crueles, inhumanas o

degradantes incluida la pena corporal, el encierro en celda oscura y las penas de aislamiento o de celdas solitarias

- Conocimiento de parte del menor de los reglamentos internos de funcionamiento (derechos y deberes)

- Existencia de un procedimiento objetivo de reclamo por parte del menor


Reglas de La Habana, N° 14:

La protección de los derechos individuales de los menores por lo que respecta especialmente a la legalidad de la ejecución de las medidas de detención será garantizada por la autoridad competente, mientras que los objetivos de integración social deberán garantizarse mediante inspecciones regulares y otras formas de control llevadas a cabo, de conformidad con las normas internacionales, la legislación y los reglamentos nacionales, por un órgano debidamente constituido que esté autorizado para visitar a los menores y que no pertenezca a la administración del centro de detención.

Reglas Mínimas de Naciones Unidas sobre administración de las medidas no privativas de la libertad

En el pronunciamiento recaído en la inaplicabilidad de las normas de la Ley Nº 18.216, referidas al beneficio de la libertad vigilada (Rol Nº 807) se tuvieron presentes las Reglas de Tokio relativas a las Medidas No Privativas de Libertad y aprobadas en el 8º Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención y Tratamiento del Delincuente, realizado en Cuba, entre el 27 de agosto y el 7 de septiembre de 1990, y que consigan diversos criterios que ha de tener presente la autoridad para adoptar su decisión de imponer tal tipo de medidas (considerando 16º).

OBJETIVOS: Fomentar mayor participación de la comunidad en la

gestión de la justicia penal, especialmente en relación al tratamiento del delincuente (1.2)

Fomentar entre los delincuentes el sentido de su responsabilidad hacia la sociedad (1.2)

Alcanzar equilibrio adecuado entre los derechos de los delincuentes, los derechos de las víctimas y el interés de la sociedad en la seguridad pública y la prevención del delito (1.4)

Proporcionar otras opciones, a fin de reducir la aplicación de las penas de prisión y racionalizar las políticas de justicia penal, teniendo en cuenta el respeto de los derechos humanos, las exigencias de la justicia social y las necesidades de rehabilitación del delincuente (1.5)

ALCANCES: Toda persona sometida a acusación, juicio o

cumplimiento de una sentencia, en todas las fases de administración de la justicia penal, a quienes se designará “delincuentes”, independientemente de que sean sospechosos o de que hayan sido acusados o condenados (2.1)

Principio de no discriminación (2.2) Desde la fase anterior al juicio hasta la fase posterior de

la sentencia (2.3) Posibilidad de ocuparse de los delincuentes en la

comunidad, evitando recurrir a procesos formales o juicios ante los tribunales (2.5)

Principio de mínima intervención (2.6)

SALVAGUARDIAS LEGALES: Introducción, definición y aplicación de medidas no privativas

de libertad prescritas por la ley (3.1) Selección de las medidas basada en criterios establecidos con

respecto al tipo y gravedad del delito, la personalidad y los antecedentes del delincuente, los objetivos de la condena y los derechos de las víctimas (3.2)

Ejercicio de facultades discrecionales de la autoridad en todas las fases del procedimiento (3.3)

Obligación al delincuente, en medidas aplicadas antes o en lugar del procedimiento o del juicio, requiere su consentimiento (3.4)

Derecho a solicitar la revisión por autoridad competente de la decisión de imponer las medidas (3.5)

Derecho de petición o reclamación ante autoridad competente sobre cuestiones que afecten sus derechos individuales en la aplicación de las medidas (3.6)

SALVAGUARDIAS LEGALES:

Las medidas no supondrán ninguna experimentación médica o psicológica con el delincuente, ni riesgo indebido de daños físicos o mentales (3.8)

La dignidad del delincuente será protegida en todo momento (3.9)

Los derechos del delincuente no podrán ser objeto de restricciones que excedan las impuestas por la autoridad que haya adoptado la medida (3.10)

Respeto del derecho a la intimidad. Reserva del expediente.

SALVAGUARDIAS LEGALES:

Norma de clausura: “Ninguna de las disposiciones de las presentes Reglas será interpretada de modo que excluya la aplicación de las Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos, las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de justicia de menores (Reglas de Beijing), el Conjunto de Principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión ni de ningún otro instrumento o norma sobre derechos humanos reconocidos por la comunidad internacional que guarden relación con el tratamiento del delincuente y con la protección de sus derechos humanos fundamentales”

FASES:Anterior al juicio De juicio y sentencia Posterior a la sentencia

Policía, Fiscalía u otros organismos que se ocupen de casos penales deberán estar facultados para retirar los cargos contra el delincuente por criterios legalmente definidos (protección de la sociedad, prevención del delito, promoción del respeto a la ley y los derechos de las víctimas).

Informe de investigación social de funcionario u organismo competente y autorizado (entorno social, información y recomendaciones pertinentes al procedimiento de fijación de condenas, ceñido a los hechos, objetivo e imparcial).

Objetivo: evitar la reclusión y prestar asistencia a los delincuentes para su pronta reinserción social.

Prisión preventiva como último recurso, por el tiempo estrictamente necesario, aplicada con humanidad y respeto por la dignidad del ser humano. Derecho a apelación.

Autoridad judicial deberá considerar las necesidades de rehabilitación del delincuente, la protección de la sociedad y los intereses de la víctima.

Decisión sometida a revisión de una autoridad a solicitud del delincuente, excepto indulto.

FASES:

Anterior al juicio De juicio y sentencia Posterior a la sentencia

Medidas: sanciones verbales, libertad condicional, penas privativas de derechos o inhabilitaciones, sanciones económicas y penas en dinero, incautación o confiscación, restitución a la víctima o indemnización, suspensión de la sentencia o condena diferida, régimen de prueba y vigilancia judicial, imposición de servicios a la comunidad, obligación de acudir a un centro determinado, arresto domiciliario, cualquier otro régimen que no entrañe reclusión.

Medidas: permisos y centros de transición, liberación con fines laborales o educativos, distintas formas de libertad condicional, remisión, indulto.

APLICACIÓN: Objetivo de la supervisión: disminuir la reincidencia y ayudar al

delincuente en su reinserción social (10.1) Vigilancia ejercida por autoridad competente, en las

condiciones prescritas por la ley (10.2) Tipo más adecuado de vigilancia y tratamiento para cada caso

particular, el que se revisará y reajustará periódicamente (10.3) Asistencia psicológica, social y material, oportunidades para

fortalecer los vínculos con la comunidad y facilitar su reinserción social (10.4)

Duración de la medida no superará el plazo establecido por la autoridad de conformidad a la ley. Se podrá interrumpir anticipadamente en caso que el delincuente haya reaccionado positivamente

Definición de obligaciones que debe cumplir el delincuente, tendrá en cuenta necesidades de la sociedad, necesidades y derechos del delincuente, y las necesidades de la víctima (12.2)

APLICACIÓN: Obligaciones prácticas, precisas y tan pocas como sea posible

(12.2) Derecho a recibir una explicación, oral y escrita, de las

condiciones que rigen la aplicación de la medida, incluidos sus obligaciones y derechos

Posibilidad de modificar obligaciones de conformidad a la ley y según el progreso realizado por el delincuente (12.4)

Ayuda psicosocial individualizada, terapia de grupo, programas residenciales y tratamiento especializado de distintas categoría de delincuentes, para atender a sus necesidades de manera más eficaz (13.1)

Profesionales con adecuada formación y experiencia práctica (13.2)

Comprender personalidad, aptitudes, inteligencia y valores del delincuente, y especialmente las circunstancias que lo llevaron a la comisión del delito (13.3)

APLICACIÓN:

Participación de la comunidad y los sistemas de apoyo social en la aplicación de las medidas (13.4)

Número de casos asignados dentro de límites compatibles con la aplicación eficaz de los programas de tratamiento (13.5)

Expediente para cada delincuente Incumplimiento de obligaciones puede dar lugar a la

modificación o revocación de la medida (14.1) Determinada por autoridad competente después de examinar

los hechos. Sólo se impondrá la pena de prisión cuando no haya otras medidas sustitutivas adecuadas

Fracaso de una medida no significará automáticamente imposición de una medida privativa de libertad (14.3)

Incumplimiento de obligaciones, la ley determinará a quién corresponde dictar la orden de detenerlo o de mantenerlo bajo supervisión (14.5)

Modificación o revocación, el delincuente podrá recurrir ante una autoridad judicial u otra competente e independiente (14.6)

Fr

Proyecto de Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño para establecer un Procedimiento de Comunicaciones

Francisco J. Estrada DNV Abogados, Chilejusticiapenaladolescente.blogspot.com

Antecedentes

El 2006, un grupo de organizaciones de derechos de los niños - los miembros del Grupo de ONG - inició una campaña para un nuevo Protocolo Facultativo (PF) de la CDN, que estableciera un procedimiento de comunicaciones de violaciones de derechos del niño.

La CDN es el único tratado internacional de derechos humanos que no tiene un procedimiento de comunicaciones o reclamos.

Antecedentes

El 2008 se estableció un Grupo de trabajo de las ONG’s:

Child Rights Information Network (CRIN), Global Initiative to End All Corporal Punishment of Children, Kindernothilfe, Plan International, Save the Children Norway, Save the Children Sweden, Save the Children UK, SOS Villages International, World Organisation Against Torture (OMCT) y World Vision International

Antecedentes

A pesar de que los mecanismos internacionales generales de reclamación pueden ser utilizado por los niños, no cubren toda la gama de los derechos consagrados en la CDN de los niños y esos reclamos no son examinados por un cuerpo de expertos en derechos del niño.

Este mecanismo permitiría a los individuos y grupos llevar las violaciones de los derechos directamente ante el Comité, cuando las soluciones internas existentes han sido ineficaces. Permitiría que el Comité pueda establecer consultas urgentes, cuando se le informa de violaciones graves o sistemáticas de los derechos.

Antecedentes

El 2009, el Grupo de Trabajo de las ONG inició una importante campaña de sensibilización para movilizar el apoyo de los Estados Miembros de las NU, así como de las ONG’s y expertos de la ONU, en Ginebra y en el ámbito nacional. Las actividades incluyeron una serie de eventos y reuniones sobre el nuevo PF. P. ej., durante las celebraciones del 20 Aniversario de la Convención en Ginebra, a través de la presentación de declaraciones escritas y la entrega de las declaraciones orales en el Consejo de Derechos Humanos, y por la producción y folletos documentos de apoyo para el cabildeo efectivo de los estados, tanto en Ginebra como en diversas ciudades.

Antecedentes

Gracias a estos esfuerzos coordinados a nivel nacional e internacional, un "grupo central de países amigos" se formó y apoyó la idea de proponer un nuevo PF ante el Consejo de Derechos Humanos.

La aceptación de la propuesta por el Consejo de Derechos Humanos se concretó con la adopción de una resolución el 17 de junio de 2009, que estableció la composición abierta del Grupo de Trabajo (GTCA) para "explorar la posibilidad de elaborar un protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del del Niño".

Antecedentes

En diciembre de 2009, el GTCA se reunió para discutir si un nuevo PF de la CDN era necesario o no. En febrero de 2010, más de 600 ONG nacionales e internacionales, instituciones nacionales de derechos humanos (INDH) y otros organismos habían firmado una petición: "Un llamamiento internacional para reforzar la aplicación de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño por la elaboración y aprobación de un Protocolo Facultativo al establecer un procedimiento de comunicaciones".Aunque el GTCA no presentó recomendaciones particulares para el Consejo de Derechos Humanos, una nueva resolución fue adoptada marzo 2010 ordenando al GTCA elaborar un nuevo PF.

Antecedentes

Para facilitar las negociaciones, el Presidente del GTCA preparó una propuesta que se distribuyó a los Estados miembros en agosto de 2010. Este primer borrador, además de las disposiciones estándar, tomaba en cuenta algunas innovaciones necesarias en conformidad al estatuto especial de los niños y a los obstáculos particulares con los que se enfrentan cuando buscan un remedio.

En particular, contenía un mecanismo obligatorio de comunicación colectiva que permitía a las instituciones nacionales, defensores de la infancia y ONG’s presentar comunicaciones alegando "violaciones graves o sistemáticas", sin identificar a las víctimas individuales.

Antecedentes

Del 6 al 10 diciembre de 2010, el GTCA discutió la propuesta del Presidente e hizo enmiendas al texto. Con base en esta primera ronda de negociaciones, en enero de 2011, el Presidente distribuyó un proyecto revisado que incluía la posibilidad de comunicaciones colectivas y cambió su alcance a "violaciones recurrentes que afectan a múltiples víctimas".

El GTCA reanudó su labor en febrero de 2011. En la segunda ronda la presión para finalizar un texto al término de la sesión se hizo más y más aguda.

Antecedentes

Para lograr un consenso rápido y evitar la renovación del mandato del GTCA, el Presidente decidió negociar el texto en los paquetes y la suspensión de la reunión formal llevar a cabo negociaciones bilaterales. Como consecuencia de ello, el texto final fue presentado sólo en forma oral un par de minutos antes de su adopción ad referendum por el GTCA y el cierre de la sesión.

Después de la última ronda de negociaciones, el Grupo de Grupo de Trabajo de ONG ha elaborado una evaluación preliminar sobre el proyecto final y se ha reunido con varias de las misiones clave de la ONU para discutir los próximos pasos.

Antecedentes

Ese texto final eliminó la posibilidad de comunicaciones colectivas ante el Comité

En ese contexto, el Grupo de Trabajo ha emitido una declaración durante la sesión de marzo del Consejo de Derechos Humanos a fin de mejorar el texto antes de su aprobación final.

Antecedentes

Se espera que la Asamblea General de NU discuta el Protocolo en octubre de 2011.

Si la Asamblea General adopta el Protocolo (probablemente en diciembre de 2011), entonces será el final del proceso de elaboración del Protocolo: se convertirá en un nuevo tratado internacional, abierto a la ratificación por los Estados

El Proyecto de Protocolo Facultativo: Preámbulo

“- Considerando que el presente Protocolo vendrá a reforzar y complementar los mecanismos nacionales y regionales, al permitir a los niños denunciar la violación de sus derechos,

- Reconociendo que el respeto del interés superior del niño deberá ser una consideración fundamental cuando se ejerzan recursos para reparar la violación de sus derechos, y que en esos recursos deberá tenerse en cuenta la necesidad de procedimientos que tomen en consideración las características específicas de los niños en todos los niveles”

El Proyecto de Protocolo Facultativo: Preámbulo

“- Alentando a los Estados partes a que establezcan mecanismos nacionales apropiados para que los niños cuyos derechos hayan sido vulnerados tengan acceso a recursos efectivos a nivel nacional,

- Recordando la importante función que pueden desempeñar a ese respecto las instituciones nacionales de derechos humanos y otras instituciones especializadas pertinentes que tengan el mandato de promover y proteger los derechos del niño,”

Parte I Generalidades

Artículo 1: Competencia del Comité de los Derechos del NiñoAbarca a los Estados parte y sólo a ellos

Artículo 2: Principios GeneralesAl ejercer las funciones que le confiere el presente Protocolo, el Comité se guiará por el principio del interés superior del niño. También tendrá en cuenta los derechos y las opiniones del niño, y dará a esas opiniones el debido peso, en consonancia con la edad y la madurez del niño

Reglamento (art. 3)

El Comité debe preparar y aprobar un reglamento de funcionamiento con 2 obligaciones:

Debe garantizar que los procedimientos tomen enconsideración las características específicas de los niños

Debe tener salvaguardias para evitar que quienesactúen en nombre de niños los manipulen, y podrá negarse a examinar toda comunicación que en su opinión no redunde en el interés superior del niño

Medidas de protección (art. 4)

Los Estados adoptarán “todas las medidas que procedan para que las personas sujetas a su jurisdicción no sean objeto de ninguna violación de sus derechos humanos, maltrato o intimidación como consecuencia de haberse comunicado con el Comité de conformidad con el presente Protocolo o de haber cooperado con él.

“2. No se revelará públicamente la identidad de ninguna persona o grupo de personas interesados sin su consentimiento expreso”

Parte II Procedimiento de comunicaciones

Comunicaciones individuales (art. 5)

Las comunicaciones podrán ser presentadas por, o en nombre de, personas o grupos de personas que se hallen bajo la jurisdicción de un Estado parte y que afirmen ser víctimas de una violación por el Estado parte de cualquiera de los derechos enunciados en:- Convención- PF sobre venta de niños, prostitución infantil y utilización de niños en pornografía;- PF sobre participación de niños en conflictos armados

Parte II Procedimiento de comunicaciones

Cuando se presente una comunicación en nombre de una persona o un grupo de personas, se requerirá su consentimiento, a menos que el autor pueda justificar el actuar en su nombre sin tal consentimiento

Medidas provisionales (art. 6)

El Comité, tras haber recibido una comunicación y antes de llegar a una conclusión sobre la cuestión de fondo, podrá en cualquier momento dirigir al Estado parte de que se trate, para que este la estudie con urgencia, la solicitud de que adopte las medidasprovisionales que puedan ser necesarias en circunstancias excepcionales para evitar posibles daños irreparables a la víctima

Examen de admisibilidad (art. 7)

El Comité declarará inadmisible toda comunicación que:a) Sea anónima;b) No se presente por escrito;c) Constituya un abuso del derecho a presentar comunicaciones o sea incompatible con las disposiciones de la Convención y/o de sus PF;d) Se refiera a una cuestión que ya haya sido examinada por el Comité o que haya sido o esté siendo examinada en virtud de otro procedimiento de investigación o arreglo internacional;e) Se presente sin que se hayan agotado todos los recursos internos disponibles, salvo que la tramitación de esos recursos se prolongue injustificadamente o que sea improbable que con ellos se logre una reparación efectiva;

Examen de admisibilidad (art. 7)

f) Sea manifiestamente infundada o no esté suficientemente fundamentada;

g) Se refiera a hechos sucedidos antes de la fecha de entrada en vigor del presente Protocolo para el Estado parte de que se trate, salvo que esos hechos hayancontinuado produciéndose después de esa fecha;

h) No se haya presentado en el plazo de un año tras el agotamiento de los recursos internos, salvo en los casos en que el autor pueda demostrar que no fue posiblepresentarla dentro de ese plazo.

Transmisión de la comunicación (art. 8)

El Comité pondrá en conocimiento de ese Estado parte,de forma confidencial y a la mayor brevedad, toda comunicación que reciba con arreglo alpresente Protocolo.

El Estado parte presentará al Comité por escrito explicaciones o declaraciones en las que se aclare la cuestión y se indiquen las vías de recurso ofrecidas, sies el caso. El Estado parte hará lo posible por presentar su respuesta a la mayor brevedad dentro de un plazo de seis meses

Solución amigable (art. 9)

El Comité pondrá sus buenos oficios a disposición de las partes interesadas con miras a llegar a una solución amigable de la cuestiónSi se produce acuerdo, se pone fin al examen de la comunicación

Examen de la comunicación (art. 10)

El Comité examinará, en sesión privada, las comunicaciones que reciba en virtud del presenteProtocolo con la mayor celeridad posible y a la luz de toda la documentación que se haya puesto a su disposición, siempre que esa documentación sea transmitida a las partes interesadas.

Tras examinar una comunicación, el Comité hará llegar sin dilación a las partes interesadas su dictamen sobre la comunicación, junto con sus recomendaciones, silas hubiere.

Examen de la comunicación (art. 10)

Al examinar una comunicación en que se denuncien violaciones de derechos económicos, sociales o culturales (DESC), el Comité considerará hasta qué punto son razonables las medidas adoptadas por el Estado parte de conformidad con el artículo 4 de la Convención.

Al hacerlo, el Comité tendrá presente que el Estado parte puede adoptar toda una serie de posibles medidas de política para hacer efectivos los derechos económicos, sociales y culturales enunciados en la Convención.

Seguimiento (art. 11):El Estado parte dará la debida consideración al dictamen del Comité, así como a sus recomendaciones, si las hubiere, y le enviará una respuesta por escrito queincluya información sobre las medidas que haya adoptado o tenga previsto adoptar

El Comité podrá invitar al Estado parte a presentar más información sobre las medidas que haya adoptado en atención a su dictamen o recomendación, o en aplicación de un acuerdo de solución amigable, si lo hubiere, en particular, si el Comité lo considera procedente, en los informes periódicos de la CDN o de algunos de los PF

Comunicación entre Estados Partes (art. 12)

Todo Estado parte en el presente Protocolo podrá declarar en cualquier momento que reconoce la competencia del Comité para recibir y examinar comunicaciones en que un Estado parte alegue que otro Estado parte no cumple las obligaciones dimanantes de cualquiera de los siguientes instrumentos en que ese Estado sea parte

El Comité pondrá sus buenos oficios a disposición de los Estados partes de que se trate con miras a llegar a una solución amigable de la cuestión sobre la base delrespeto de las obligaciones establecidas en la Convención y en sus Protocolos facultativos.

Comunicación entre Estados Partes (art. 12)

Los Estados partes depositarán la declaración prevista en el párrafo 1 del presente artículo en poder del Secretario General de las Naciones Unidas, que remitirá copias de ella a los demás Estados partes. La declaración podrá retirarse en cualquier momento mediante notificación al Secretario General

Parte III Procedimiento de investigación

Investigación en caso de violaciones graveso sistemáticas (art. 13)

El Comité, si recibe información fidedigna que indique violaciones graves o sistemáticas por un Estado parte de los derechos enunciados en la Convención o en sus PF, invitará a ese Estado a colaborar en el examen de la información y, a esos efectos, a presentar sin dilación sus observaciones al respecto



El Comité, teniendo en cuenta las observaciones que haya presentado el Estado parte, así como cualquier otra información fidedigna que se haya puesto a sudisposición, podrá designar a uno o más de sus miembros para que realicen una investigación confidencial y le presenten un informe con carácter urgente.

Cuando se justifique, y previo consentimiento del Estado parte, la investigación podrá incluir una visita al territorio de este.



Tras examinar las conclusiones de la investigación, el Comité las transmitirá sin dilación al Estado parte de que se trate, junto con sus observaciones y recomendaciones.

5. El Estado parte interesado presentará sus propias observaciones al Comité lo antes posible, dentro de un plazo de seis meses contado a partir de la fecha en que reciba los resultados de la investigación y las observaciones y recomendaciones que le transmita el Comité.



Cada Estado parte podrá declarar, en el momento de firmar o ratificar el presente Protocolo o de adherirse a él, que no reconoce la competencia del Comité prevista en el presente artículo con respecto a los derechos enunciados en los instrumentosenumerados en el párrafo 1, o en algunos de ellos.

Seguimiento (art. 14)


Transcurrido el plazo de seis meses el Comité, de ser necesario, podrá invitar al Estado parte de que se trate a que lo informe de las medidas que haya adoptado y tenga previsto adoptar

También podrá invitar al Estado parte a presentar más información sobre las medidas que haya adoptado en atención la investigación, en particular, si el Comité lo considera procedente, en los informes periódicos de la CDN o de algunos de los PF

Parte III Disposiciones finales

art. 15: Asistencia y cooperación internacionales

El Comité, con el consentimiento del Estado parte de que se trate, podrá transmitir a los organismos especializados, fondos y programas y otros órganos competentes de UN sus dictámenes o recomendaciones acerca de las comunicaciones e investigaciones en que se indique la necesidad de asistencia o asesoramiento técnico, junto con las observaciones y sugerencias del Estado parte, dehaberlas, sobre esos dictámenes o recomendaciones



El Comité, con el consentimiento del Estado parte de que se trate, podrá transmitir a los organismos especializados, fondos y programas y otros órganos competentes de UN sus dictámenes o recomendaciones acerca de las comunicaciones e investigaciones en que se indique la necesidad de asistencia o asesoramiento técnico, junto con las observaciones y sugerencias del Estado parte, dehaberlas, sobre esos dictámenes o recomendaciones



El Comité también podrá señalar a la atención de esos órganos, con el consentimiento del Estado parte de que se trate, toda cuestión que se plantee en las comunicaciones examinadas en virtud del presente Protocolo que pueda ayudarlos a pronunciarse, cada uno dentro de su esfera de competencia, sobre la conveniencia de adoptar medidas internacionales para ayudar a los Estados partes a hacer valer de forma más efectiva los derechos reconocidos en la Convención y/o en sus PF


art. 16: Informe a Asamblea General

El Comité incluirá en el informe que presente cada dos años a la Asamblea General un resumen de las actividades que haya realizado con arreglo al presente Protocolo.


art. 16: Divulgación e información sobre elProtocolo facultativo

Cada Estado parte se compromete a dar a conocer ampliamente y divulgar el presente Protocolo, por medios eficaces y apropiados y en formatos asequibles, tanto entre los adultos como entre los niños, incluidos aquellos con discapacidad, así como a facilitar la consulta de información sobre los dictámenes y recomendaciones del Comité, en particular respecto de las cuestiones que le conciernan


art. 18: El presente Protocolo estará abierto a la firma,ratificación y adhesión de todos los Estados que hayanfirmado, ratificado o adherido la Convención o alguno desus dos primeros Protocolos facultativos

art. 19 Entrada en vigor El Protocolo entrará en vigor 3 meses después de la fecha en que se deposite el décimo instrumento de ratificación o de adhesiónPara cada Estado que ratifique el presente Protocolo o se adhiera a él después de haberse depositado el décimo instrumento de ratificación o de adhesión, elProtocolo entrará en vigor 3 meses después de la fecha en que ese Estado haya depositado su instrumento de ratificación o de adhesión.


art. 20: La competencia del Comité solo se extenderá a las violaciones por los Estados partes de cualquiera de los derechos enunciados en la Convención y/o en sus dosprimeros PF que ocurran con posterioridad a la fecha de entrada en vigor del presente Protocolo

Referencias:

http://www.crin.org/NGOGroup/childrightsissues/ComplaintsMechanism/

Comité de Derechos del Niño

http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrcouncil/OEWG/index.htm

http://www.crin.org/NGOGroup/childrightsissues/ComplaintsMechanism/

http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrcouncil/OEWG/index.htm

Observación General Nº 11 del Comité de Derechos del Niño de UN, Derechos de niños indígenas

“En el caso de los niños indígenas, los Estados partes deberían adoptar medidas para proporcionar los servicios de un intérprete sin cargo alguno, de ser necesario, y para garantizar al niño asistencia letrada de forma que se tenga en cuenta su contexto cultural.”

Observación General Nº 12 del Comité de Derechos del Niño de UN, Derecho del niño a ser oído

“Para participar efectivamente en el procedimiento, el niño debe ser informado de manera oportuna y directa sobre los cargos que se le imputan en un idioma que entienda, así como sobre el proceso de justicia juvenil* y las medidas que podría adoptar el tribunal. El procedimiento debe desarrollarse en un ambiente que permita que el niño participe en él y se exprese libremente.”

Observación General Nº 10 del Comité de Derechos del Niño de UN, Los Derechos del Niño en la Justicia Juvenil

“45. Se debe dar al niño la oportunidad de expresar su opinión sobre las medidas (sustitutivas) que podrían imponerse, y deberán tenerse debidamente en cuenta los deseos o preferencias que el niño pueda tener al respecto. Afirmar que el niño es responsable con arreglo a la ley penal supone que tiene la capacidad y está en condiciones de participar efectivamente en las decisiones relativas a la respuesta más apropiada que debe darse a las alegaciones de que ha infringido la ley penal (véase párrafo 46 infra). Huelga decir que incumbe a los jueces adoptar las decisiones. Pero el hecho de tratar al niño como objeto pasivo supone no reconocer sus derechos y no contribuye a dar una respuesta eficaz a su comportamiento. Esta afirmación también es aplicable a la ejecución de la medida impuesta. Las investigaciones demuestran que la participación activa del niño en la ejecución de las medidas contribuirá, la mayoría de las veces, a un resultado positivo.”

Las Normas Internacionales en la Jurisprudencia

Fallo Corte de Apelaciones de Santiago, de 17 de septiembre del 2002, Cox contra Genchi Redacción del Ministro Sergio Muñoz,

Art. 10 del DS 553, Reglamento de Menores en Establecimientos Penitenciarios: ”La actividad al interior de estos recintos, en especial el trato con los menores internos, se desarrollará con las garantías y dentro de los límites establecidos por la Constitución, las leyes, los reglamentos, las resoluciones judiciales y los tratados internacionales ratificados por Chile, que se encuentren vigentes, particularmente se dará cumplimiento a lo dispuesto en la Convención de los Derechos del Niño y a las recomendaciones y directrices aprobadas por los organismos internacionales de los cuales Chile es miembro.”


“4° Que la Convención de los Derechos del Niño recuerda que los niños tienen derechos a cuidados, protección y asistencias especiales, en razón de su falta de madurez física y mental, cuya regulación corresponde a la ley; entendiendo, en el artículo 1° por regla general que niño es toda persona menor de 18 años de edad; el artículo 3° dispone que todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, atenderán primordialmente el interés superior del niño, en cuya protección y cuidado adoptarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas, debiendo supervigilar su cumplimiento; acordando en el artículo 40 diferentes medidas procesales especiales para los menores, y el artículo 37, en la letra c) indica que todo niño privado de libertad será tratado con humanidad y respeto que merece la dignidad inherente a la persona humana, en particular, estará separado de los adultos, a menos que ello se considere contrario a los intereses superiores del niño.


En las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores (Reglas de Beijing), la número 13 señala que los menores que se encuentren en prisión preventiva estarán separados de los adultos y recluidos en establecimientos distintos o en recintos separados en los establecimientos en que haya detenidos adultos. Mientras se encuentren bajo custodia, los menores recibirán cuidados, protección y toda la asistencia social, educacional, profesional, sicológica, médica y física que requieran, habida cuenta de su edad, sexo y características individuales, lo que importa, se indica, evitar influencias corruptoras de parte de los adultos mientras se encuentran en prisión preventiva, medida que se usará como último recurso y durante ella no debe mantenerse a ningún menor en una institución donde sea vulnerable a las influencias negativas de los reclusos adultos.


Por la preocupación por el hecho de que muchos sistemas no establecen una diferenciación entre adultos y menores en las distintas fases de la administración de justicia y, en consecuencia, los menores están detenidos en prisiones y centros juntos con adultos, se acuerdan diferentes Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los Menores Privados de Libertad, que en su número 26 dispone: el transporte de menores deberá efectuarse a costa de la administración, en vehículos debidamente ventilados e iluminados y en condiciones que no les impongan de modo alguno sufrimientos físicos y morales;


en la regla 29 se señala: en todos los centros de detención, los menores deberán estar separados de los adultos, a menos que pertenezcan a la misma familia. En condiciones de supervisión podrá reunirse a los menores con adultos cuidadosamente seleccionados en el marco de un programa especial cuya utilidad para los menores interesados haya sido demostrada; en las reglas 63 a 67 se establece lo pertinente a los regímenes disciplinarios, contemplando el uso de la fuerza de modo excepcional y prohibiendo los tratos crueles, inhumanos o degradantes, incluidos los castigos corporales, el encierro en celda oscura y las penas de aislamiento o de celda solitaria, así como cualquier otra sanción que pueda poner en peligro la salud física o mental del menor.”


7° Que las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los Menores Privados de Libertad, que en sus números 63 a 67 se prohíbe establecer como medida disciplinaria al interior de los recintos carcelarios de menores el encierro en celda oscura y las penas de aislamiento o de celda solitaria, así como cualquier otra sanción que pueda poner en peligro la salud física o mental del menor; normativa aceptada por Chile y a la cual se alude expresamente el artículo 10 del Reglamento Aplicable a Menores de Edad internos en Establecimientos Administrados por Gendarmería de Chile, de modo que la sanción contemplada en la letra h) del artículo 40 del citado Reglamento, denominada internación en celda solitaria resulta contraria a dichos preceptos dispuestos por el organismo técnico de las Naciones Unidas, …


…con mayor razón si se tienen cuenta que su ejecución práctica no se realiza en la misma celda que habita el menor, como tampoco en otra de condiciones de higiene, iluminación y ventilación similar, según se dejó establecido en el motivo tercero, letra f) de esta sentencia, por lo cual Gendarmería de Chile deberá abstenerse de aplicar en el futuro dicha sanción. “


Sentencia de la Corte Suprema de la Nación, Argentina, 7 de diciembre de 2005.-

26) Que otra característica, no menos censurable de la justicia penal de menores es que se ha manejado con eufemismos. Así, por ejemplo, los menores no son, por su condición, sujetos de medidas cautelares tales como la prisión preventiva ni tampoco privados de su libertad, sino que ellos son "dispuestos", "internados" o "reeducados" o "sujetos de medidas tutelares". Estas medidas, materialmente, han significado, en muchos casos, la privación de la libertad en lugares de encierro en condiciones de similar rigurosidad y limitaciones que aquellos lugares donde se ejecutan las penas de los adultos. En la lógica de la dialéctica del derecho de menores, al no tratarse de medidas que afectan la "libertad ambulatoria", aquellas garantías constitucionales dirigidas a limitar el ejercicio abusivo de la prisión preventiva u otras formas de privación de la libertad aparecen como innecesarias.



30) Que el paradigma de la "situación irregular" recibió embates importantes en el derecho internacional, especialmente en las convenciones promovidas a instancia de las Naciones Unidas (Reglas Mínimas de las Naciones Unidas Para la Administración de Justicia Juvenil, 1985. Anteriormente las Naciones Unidas habían adoptado la Declaración de los Derechos del Niño, en 1959).Del mismo modo, en el año 2002, el Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, al analizar el sistema juvenil argentino expresó su profunda preocupación por el hecho de que la Ley Nº 10.903, de 1919, y la Ley Nº 22.278, que se basan en la doctrina de la "situación irregular", no distingan, en lo que se refiere a los procedimientos judiciales y el trato, entre los niños que necesitan atención y protección y los niños que tienen conflictos con la justicia (Observaciones Finales: Argentina, CRC.C.15.Add.187, del 9 de octubre del 2002).



31) Que cabe destacar que recientemente nuestros legisladores, en el mismo sentido de las recomendaciones de las Naciones Unidas, derogaron la ley 10.903 "Agote", y la reemplazaron por la ley 26.061, de "Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes". En dicho ordenamiento se establece que los menores cuentan con todas las garantías constitucionales ante cualquier tipo de procedimiento en el que se vean involucrados (art. 27). En efecto, ya la Observación General N° 13 de las Naciones Unidas había señalado que "Los menores deben disfrutar por lo menos de las mismas garantías y protección que se conceden a los adultos en el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos".

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El derecho internacional de los ddhh infancia y familia