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EL DERECHO NATURAL Análisis, renacimiento y reconstitución (hacia un Derecho de libertad) Sumario: Algunos puntos preliminares de referencia ,Algunas reflexiones históricas-teóricas; Ideología-política-derecho; Relación Estado-Sociedad (pueblos indígenas); Aproximaciones epistemológicas para una metodología analítica del Derecho Algunos puntos preliminares de referencia
Antes de pasar a exponer algunas ideas sobre el ámbito del Derecho Natural,
quisiera aclarar que aún faltaría mucho por comprender y conocer de las diversas
teorías sociales clásicas y contemporáneas para que este texto pudiera tener un
nivel científico respecto del pensamiento critico al Derecho Positivo que prevalece
en el espíritu de nuestra nación y de algunas otras naciones del mundo. Es un
tema que desde mi opinión y sentir, a quedado fuera de las discusiones en el
marco de las Teorías Sociales, -aspecto no se reflexionara en este trabajo- pero
de alguna manera indirectamente se presentarán algunos aspectos en las
referencias teóricas e históricas del Derecho Natural que se verán en los capítulos
precedentes.
Esta diversidad de pensamientos me colocan a intentar sobre la idea de explorar y
hacer notar algunas reflexiones que se tienen del pensamiento social en el
desarrollo del Derecho Natural. Empero, la propuesta será circunscribiendo el
caso de México respecto de nuestra concepción y construcción de “nación” y de
“diversidad cultural” que se encuentran en el espíritu de la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos de 1917 (CPEUM), expresos en los artículos 27 y
posteriormente en el artículo 2º de las reformas a la misma Carta Magna en 2001,
donde se supone quedo establecido el carácter y la identidad de México.
En las reflexiones que se dieron por el Dr. Félix Hoyo Aran en su Seminario de
Teoría Social apuntaba y al mismo tiempo preguntaba respecto al Derecho. “¿Cual
es el paradigma más potencial para un nuevo concepto del Derecho?”1 . Yo me he
1 Clase del 13 de junio de 2012, departamento de Sociología Rural, Universidad Autónoma
Chapingo, México.
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planteado y he compartido en varios momentos en que se habla del tema, sobre el
alcance de ambos preceptos, específicamente el artículo 2º Constitucional
respecto de lo que expresa el texto y lo que se interpreta del mismo; de que la
“nación mexicana tiene una composición pluricultural sustentada en sus pueblos
indígenas”, lo que nos lleva necesariamente a re-plantear una forma de
pensamiento sobre nuestra identidad que permita una refundación de nación.
Si para algunos es poco la disminución de los derechos de los pueblos indígenas
en la Constitución en el 2001 que se llevó a cabo por dos políticos “influyentes” de
nuestro Senado de la República (PRI-PAN) que fueron capaces de persuadir a
toda una sociedad y a los mismos pueblos indígenas, violentando todos los
acuerdos y la ley misma que el Estado había pactado con los mismo pueblos y la
sociedad en general e intelectuales que participamos directa e indirectamente en
la idea de un nuevo país, pero la sombra del Constituyente de 1917 se hizo
presente. Nuestros flamantes representantes llevaron a cabo una filosofía inversa
de nuestra historia de la “nación” como apunta en sus reflexiones teóricas Antonio
Gramcsi en la Nota I de la Filosofía de la Praxis, que:
“No se puede separar la filosofía de la historia de la filosofía ni la cultura de la historia de la cultura.
En el sentido más inmediato (…) no se puede tener una concepción del mundo críticamente
coherente sin la conciencia de su historicidad, de la fase de desarrollo que representa y del hecho
de que está en contradicción con otras concepciones o con elementos de otras concepciones. (…)
¿Cómo se puede pensar el presente, y un presente bien determinado, con un pensamiento
elaborado por problemas de un pasado a menudo remoto y superado? Si así ocurre, quiere decirse
que se es anacrónico en la propia época, que se es un fósil y no un ser que vive
modernamente(…). Hay grupos sociales, en efecto, que en ciertos aspectos expresan la
modernidad más desarrollada y en otros están atrasados en relación con su posición social y son
totalmente incapaces, por consiguiente, de actuar con completa autonomía histórica”. [Gramsci
Antonio; 1970; p. 6]
Las nociones de “identidad nacional” e “identidad cultural” son conceptos que
están implícitos en nuestra cultura política y jurídica nacional pero como
acertadamente menciona Guillermo Bonfil Batalla:
“(…) lo que se ha propuesto como cultura nacional en los diversos momentos de la
historia mexicana puede entenderse como una aspiración permanente por dejar
de ser lo que somos. Ha sido siempre un proyecto que niega la realidad histórica
de la formación social mexicana y, por lo tanto, no admite la posibilidad de
construir el futuro a partir de esta realidad. Es un proyecto sustantivo, en todos los
casos: el futuro esta en otra parte, en cualquier parte, menos aquí mismo [Bonfil
Batalla; 1987]
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Estos grandes espejos o ese paradigma potencial para ir hacía ese ideal de
Derecho como una ciencia nueva –desde mi perspectiva- “una ciencia nueva nace
salo allí donde se aplica un método nuevo a nuevos problemas y donde, por lo
tanto se descubren nuevas perspectivas” [Bourdieu P;2008; p. 57] Los conceptos
“nación-pluricultural” se crean en contextos históricos distintos y han sido y siguen
siendo los aspectos claves de lo que actualmente creemos ser lo que somos. El
artículo 27 es donde se encuentra expresó el concepto de “nación” y que se
ratifico en la Constitución de 1917; y el artículo 2º, su creación fue en las reformas
a la Constitución de 2001 en el sexenio foxista.
Paradójicamente este último precepto constitucional sus antecedentes ubican el
destino de los pueblos indígenas entre la causalidad y la casualidad. El contenido
del el artículo 2º desde 1991 estaba en el entonces artículo 4º y desde entonces
esta ese gran espejo donde se refleja y nos recuerda lo que no hicimos de nuestra
“historia de la filosofía, (…) la historia de las tentativas y de las iniciativas
ideológicas de una determinada clase de personas para modificar, corregir,
perfeccionar las concepciones del mundo existentes en cada época determinada y
para modificar, por consiguiente, las normas de conducta conformes y relativas a
dichas concepciones, esto es, para modificar la actividad práctica en su totalidad”
[Gramsci Antonio; 1970; p. 6]
Con estas referencia generales tratare de situar mis reflexiones y puntos de vista
que durante el semestre en el Seminario de Teoría Social con el Dr. Félix Hoyo
Arana resultaron ser un prisma y conectores que posibilitan la comprensión de
nuestra realidad social concreta. Se que es un tema del cual no todos deban estar
de acuerdo, pero de lo que si estoy seguro de que estarían de acuerdo, es que
necesitamos trascender hacía una nueva forma dialéctica de pensar y de dialogar.
Creo que esto no es sólo asunto de cuales o cuantos ámbitos de las ciencias
sociales estén involucrados o sean competentes para conocer ciertas
circunstancias o tensiones sociales. El Derecho en nuestro actual contexto debe
trascender a redefinirse como ciencia social desde una lógica transdisciplinar para
la comprensión de los cambios sociales y lo que representa establecer enserio, un
orden social plural y compatible con nuevas tendencias y complejidades.
Algunas reflexiones históricas-teóricas
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Sobre el orden jurídico positivo (vigente o no vigente), se
dice, existe otro intrínsecamente justo, universal (aplicable
en todas partes) y permanente (aplicable en todo tiempo)
el del derecho natural.
[Dorantes Tamayo. L. Alfonso; op.cit; p 95]
Estos dos momentos de nuestra historia de alguna manera por lo que concierne a
los juristas y abogados la hemos recibido o aprendido de los predecesores
antiguos, de los contemporáneos y los sucesores, es decir, lo escuchado, lo dado
y recibido de los antecesores 2 . Por supuesto esto plantea varias posturas y
diversas formas de pensamiento de cómo hemos querido ser lo que hoy somos.
A los que estudiamos el Derecho, -válgase la expresión- “nos alcanzó la
hispanidad”, no hay otro tiempo, es este, no existe otro. El Derecho que
aprendimos y practicamos es el enfoque neopositivista. En la licenciatura de
derecho la escuela de mayor influencia entre otras, es la escuela Vienesa con
Hans Kelsen, y como autoridad en la materia de esta filosofía kelseniana; esta el
mexicano Eduardo García Máynez. Sin embargo, son reflexiones filosóficas mas
de corte técnico respecto de la construcción de las normas jurídicas y las
conductas o acciones de las personas. El Derecho es un ámbito que ha sido muy
ambivalente en su propio devenir, (Naturalismo-Positivismo) lo que a reflejado en
el contexto actual su árida aportaciones a la comprensión del pensamiento social.
“La historia del pensamiento social, es cada momento el paso de la historia social.
El proceso de nuestra sociedad “nacional” respecto de su sistema de orden social
normativo, sin duda ha estado dentro de las figuras de la conciencia: saber,
experiencia (como motor de la conciencia) y verdad3”. Nuestra razón histórica del
Derecho Positivo Mexicano deberían de estar en las fuentes del pensamiento
griego clásico, aunque hay una mayor influencia de la romana ya con otras
connotaciones que acuñaron el enfoque del derecho positivo. Utilizo la expresión
“debería” por que para fundar un nuevo Derecho, tenemos que llevar a cabo y
practicar en serio una reingeniería epistémica y comprometerse en la búsqueda de
trascender como el mismo Hegel con la conciencia de libertad; dice que la
“conciencia de la libertad sólo floreció en los griegos, que por esta razón fueron
libres. Hegel sitúa al mundo del pensamiento griego en el centro mismo de su
historia de libertad. [Touchard Jaen;1975, p.386].
2 Conferencia sobre el enfoque de Alfred Schutz por la Dra. …. En el marco del seminario de Teoría Social
impartida por el Dr. Félix Hoyo Arana el día 30 de mayo de 2012, departamento de Sociología Rural Universidad Autónoma Chapingo, Texcoco México. 3Nota de la clase Teoría Social, impartida por el Dr. Félix Hoyo Arana el día 25 de enero de 2012,
departamento de Sociología Rural Universidad Autónoma Chapingo, Texcoco México.
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Aunque se entiende que estaban en un proceso de maduración por lo que no
había un concepto de la libertad del Espíritu como tal. “Antes del siglo VI no existía
pensamiento político griego expresada en forma diferenciada (…) los antiguos no
dejaron de recurrir a formulas, imágenes o ejemplos sacados de estos autores que
formulaban la base de su cultura, para expresar su propias ideas políticas. El
mundo Homérico y la moral de Hesiodo, postulan ciertamente ideas políticas
aunque sumarias, por falta de conocimiento sobre las civilizaciones a las que se
referían” [Touchard Jean; op. cit; p.25]. No fue hasta el cristianismo que penetro
en los pueblos germánicos, en la que las categorías de los “privado y “público” se
identificaban en la conciencia del ciudadano, lo que permitió un nuevo progreso de
la conciencia de libertad.
El Derecho Natural como tal no se utilizaba en la antigua Grecia, en el sentido en
que ahora se concibe, pero específicamente tiene sus pensadores que se guían
en esta idea. “Entre las llamadas teorías biológicas están (Callicles, Trasímaco y
Carneades), que su enfoque es que el derecho, tanto de los animales como entre
los hombres y las naciones, sólo es justo cuando sigue los dictados de la
naturaleza. Y la naturaleza ordena que el más fuerte, el más poderoso, el más
valioso, el mejor, tenga más posea más, que le menos fuerte, el menos poderoso
el menos valioso, el peor. En la teoría teológica en cambio sostenían que, aparte
de la leyes escritas promulgadas por la sociedad política, existían otras no
escritas, que eran iguales e inmutables para todos los pueblos, a pesar de que
estos hablaran distintas lenguas y no se hubieran podido reunir para dictarlas,
estas leyes, no escritas, según dichos pensadores, han sido formuladas por los
dioses desde tiempo inmemorial (Sócrates, Hipias y Sófocles).
Para Platón la sociedad surge como un efecto natural de las necesidades
humanas, para cuya satisfacción se requiere la división del trabajo. Por lo que no
es arbitrario, sino que esta determinado en sus lineamientos generales por el
derecho natural que se funda en su naturaleza racional del hombre.
Aristóteles parte de que el hombre es un ser animal sociable por naturaleza. Esta
su sociabilidad lo impulsa hacia la vida común con los demás hombres: de la unión
natural entre el hombre y la mujer se forma la familia, varias familias reunidas
integran la tribu o aldea, y, finalmente, la unión de varias tribus, constituyen a la
ciudad. El hombre de acuerdo con su naturaleza, aspira a la ciudad como un fin,
pues es aquí donde puede alcanzar sus aptitudes y vida perfecta.
En la escuela estoica aparece en su pensamiento el concepto de razón universal
que rige y gobierna a todo el universo y que se identifica con la divinidad. Esta ley
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es tanto para los seres racionales como los irracionales. Puesto que todo hombre
es racional, todos los hombres encuentran en su razón la ley moral y jurídica, Por
ello esta ley es universal y eterna, y se identifica con el derecho natural. El ideal
de la escuela estoica era llegar a un Estado universal donde los hombres convivan
guiados por la razón”. [Dorantes Tamayo. L. Alfonso; 1995; p. 98]
Aun con estas construcciones y contemplaciones sobre su forma de concebir la
vida, los griegos fijan su plenitud que alcanzan las ciudades que es su punto de
equilibrio, una noción única y valida. Su vida del los griegos clásicos esta
enteramente condicionada por la existencia de la ciudad la polis, que “desempeña
en el universo político, la misma función que nuestros Estados Modernos, pero
difiriendo de ellos. No hay para los griegos otra civilización que la Ciudad. La
ciudad es un don de los dioses, como lo es el trigo: ella esta para distinguir a los
helenos civilizados de los bárbaros incultos que viven en tribus. La Ciudad es una
unidas política no reducible a una aglomeración humana, es organización política
y social unitaria de un territorio limitado que puede comprender una o varias
ciudades, así como la extensión del campo que de ellas depende. El dominio de la
Ciudad ejercida sobre los ciudadanos en Grecia era sorprendente: Un griego se
considera ante todo un ciudadano (labor de Platón). Los mismos Griegos pusieron
en evidencia el aspecto religioso y su vinculo con el concepto de ciudadanía: los
dioses de la ciudad son a la vez protectores de la ciudad, los modelos de la
ciudad(…)” [Touchard Jean; op. cit; p.25-26]
En esta diversidad también había distinción entre ciudades como por ejemplo
Esquilo definía a la ciudad en relación con sus dioses, Aristóteles en cambio la
relacionaba con su extensión territorial, Isócrates en relación con su Constitución.
Por su puesto que dentro de las grandes instituciones históricas que rigieron la
vida de los griegos además de la Ciudad están la esclavitud, la ley, la democracia
la libertad los regímenes de gobierno y que si bien no terminaron de madurar
hacía pasado el siglo VII, el transito de la conquista de roma sobre los griegos no
solo no maduro e hicieron suya parte de su filosofía, sino que además muchas de
las afirmaciones jurídicas generales de los jurisconsultos romanos fueron tomadas
de los griegos, sobre todo de la filosofía de la escuela estoica. Esta nueva
corriente estoica en Roma la presidieron fundamentalmente Séneca, Epicteto,
Marco Aurelio, y el jurista Ciscerón.
En Cicerón se puede observar bien la influencia de ese universalimos ya latente,
en el “reconocimiento de su ley eterna, inmutable permanente, “santa celestial”, de
la que emanan las leyes. De esta ley general deriva, por una parte, la ley que rige
a la naturaleza irracional, y por tanto, la ley moral y jurídica que ordena lo bueno y
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los justo, y prohíbe lo malo y lo injusto. Esta moral y jurídica existe en el espíritu
divino como en la razón humana, pero su conocimiento se dificulta a los hombres
por las pasiones de estos. A todos los que la naturaleza le ha dotado de razón
también de la ley natural.
El momento histórico del gran dilema entre el Derecho Positivo y Derecho Natural,
vino a potenciarse en la etapa de la cultura romana, como se sabe el espíritu que
desempeño en la elaboración del Derecho fue banal en la vida de su propia
historia. El romano no se elevará por encima de las necesidades de la acción más
que para estudiar el estatus jurídico del hombre o de las cosas. No admite otra
forma de abstracción y teoría que no sea el Derecho; hay que reconocer, además,
que aquella se allá directamente ligada a la acción. Allí donde los griegos piensan
en términos filosóficos, políticos y morales, el romano lo hace en términos
jurídicos. Toda la política se encuentra dominada (…) por nociones y formulas que
se creerían elaboradas por abogados o notarios. No se encuentran en ellas más
que polémicas en torno a los modelos de propiedad, a las cuestiones de
competencias judicial o a la definición de estatutos civiles” [Touchard Jean; op. cit;
p.65-66].
Los siguientes siglos hasta el derrumbamiento del imperio romano y en el contexto
de un desorden material y moral, nació una nueva etapa que marco otra tendencia
e hizo visible la diferencia entre el derecho positivo y el derecho natural. San
Agustín distingue entre las ciudades, que para los cristianos sólo contaba en
último termino la “Ciudad de Dios”. “La sociedad se sumergiría en una sociedad
temporal dentro del plano divino, y que por este hecho no podía contrariarlo. Esta
herencia agustiniana utilizando sus perspectivas: Hicieron de un reflejo defensivo
al servicio de una causa superior, una regla de gobierno diario; quedando así
absorbido el orden natural dentro del orden sobrenatural, el derecho natural dentro
de la justicia sobrenatural, y el derecho del Estado dentro de la Iglesia”. [Touchard
Jean; op. cit; p.108]
Otra pensamiento que aporto en esta etapa y que dio mas vigor a la Derecho
Natural fue el de Santo Tomas de Aquino con sus cuatro tipos de leyes: lex
aeterna ( su asiento esta en la razón de Dios), lex naturalis (la participación del ser
racional en la ley eterna, que le permite conocer lo bueno y lo malo), lex humana
(la razón practica disposiciones particulares), y lex divina ( la revelada por dios en
las sagradas escrituras tanto el antiguo y nuevo testamento). [Dorantes Tamayo.
L. Alfonso; 1995; p. 100]
De la relectura breve en algunos textos sobre el Derecho Natural y Derecho
Positivo, debo reconocer que es precisamente en este contexto donde el Derecho
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tal cual lo concebimos, se arraiga en una cultura más romana que griega, de ahí el
espíritu de nuestra cultura jurídica y no de nuestra cultura de Derecho en estricto
sentido (estrictu sensu). La herencia romana para el Derecho, por lo menos el
mexicano, es como vulgarmente se comenta en la jerga jurídica “con que te sepas
de memoria el código, es suficiente”. En las escuelas de derecho recibimos de
nuestros predecesores lo que nunca dijeron lo que pensaban los antecesores, y
lo que teníamos que ir pensando sobre la actuación del Derecho; llevaron a la
práctica lo que los romanos; no se elevaron por encima más que de las
necesidades de la acción entre otros aspectos banales y en tanto egocentrista
(estatus jurídico del hombre o de las cosas, litigar casos para mantener un status
tanto de prestigio como de poder) la otra gran fuente (el pensamiento) se quedo
en la ignominia de las facultades. Un error grave que hasta ahora es una de las
mayores anemias en la ciencia del Derecho.
Haciendo una analogía sobre el análisis que hace Antonio Gramsci respecto de
las relaciones entre la ciencia, la religión y el sentido común, menciona “que las
debilidades de las filosofías inmanentistas en general consiste en no haber sabido
crear una unidad ideológica entre abajo y arriba, entre las «gentes sencillas» y los
intelectuales. En la historia de la civilización occidental el hecho se ha verificado a
escala europea, con el fracaso inmediato del Renacimiento y, en parte, también de
la Reforma frente a la Iglesia romana.
Esta debilidad se manifiesta en la cuestión escolar, (…) el idealismo se ha
mostrado contrario, también, a los movimientos culturales de “ida al pueblo” que
se manifestaron en las llamadas universidades populares e instituciones similares
y no sólo por sus aspectos malos, porque en tal caso sólo habría tenido que
intentar hacerlo mejor.” [Gramsci Antonio; 1970; p. 9]
El constituyente de 1917 fue desde mi perspectiva uno de los grandes momentos
que pudieron darle otra imagen y otra consistencia a nuestra realidad social si la
reflexión de nuestra existencia la mirada hubiera sido desde un México Profundo.
“La organicidad de pensamiento y solidez cultural si entre los intelectuales y las
gentes sencillas hubiese habido la misma unidad que debe existir entre la teoría y
la práctica, esto es, si los intelectuales hubiesen sido ya orgánicamente los
intelectuales de estas masas, si ya hubiesen elaborado y hecho coherentes los
principios y los problemas que las masas planteaban con su actividad práctica,
constituyendo de este modo un bloque cultural y social. [Gramsci Antonio; 1970; p.
9]
Si bien es cierto el zapatismo y el villismo, desde una posición independiente del
carrancismo, no lograron presentar programas alternativos al desarrollo
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capitalista, si plantaron demandas concretas y muy claras, como lo eran la
restitución y el reparto de tierras. De esta inmensa realidad política no podían
desentenderse quienes quisieran construir un gobierno viable y alcanzar la
hegemonía y el consenso social. Quedó muy claro, como lo reflejan las opiniones
de los hombres de entonces y las discusiones del Constituyente de Querétaro,
que en el México de 1917 no podía gobernarse sin ofrecer algo a las masas y sin
recoger en el seno del Estado, en su discurso legal y político y en sus aparatos,
las demandas más sentidas de la población. Esta posibilidad de un cambio de
signos en la “elaboración de un pensamiento superior al sentido común y
científicamente coherente olvido permanecer en contacto con las gentes
sencillas, antes al contrario, encuentra en este contacto la fuente de los
problemas a estudiar y resolver. Sólo con este contacto una filosofía se hace
“histórica”, se depura de los elementos intelectualistas de carácter individual y se
convierte en vida” . [Gramsci Antonio; 1970; p. 9]
Ideología-política-derecho
Lo particular es lo Universal. Esto es la revelación de la
historia, con esta formula uno puede construir una lógica
superior: universalidad-particularidad…
[Dr. Félix Hoyo Arana nota de la clase Teoría Social del día
11 de abril 2012]
Los cambios que se dieron profundamente en las concepciones jurídicas que no
podemos obviar es precisamente en el siglo XVII con los teóricos de la llamada
Escuela Clásica del Derecho Natural, que marcaron un antecedente importante en
nuestra concepción del Derecho en su aspecto ideológico, que marco de alguna
manera a nuestra cultura política-jurídica que hasta ahora en México ha sido de
dominación, como su influencia también en las otras instituciones: cultural, social y
económico.
Los teóricos de esta escuela son Hugo de Groot (Grotius o Grocio), Samuel
Pufendorf, Thomas Hobbes, Benedictus (Baruch) de Spinoza, Jhon Locke,
Crusthian Thomasius (Tomasio) Crsithian Wolff y Jaen Jacques Rousseau. De
todos estos pensadores, los dos primeros su teoría es más a la historia del
derecho que a las ideas políticas, lo contrario a los demás teóricos, aunque no son
propiamente expertos en el campo del Derecho su pensamiento si influyo en las
ideas para el Derecho, además de que partieron de un mismo punto: el llamado
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estado de naturaleza. “Ambos casos llevan la profunda huella del contexto político
y social en que fueron elaboradas. La política influencia al derecho y el derecho
sirve al poder [Touchard Jean; op. cit; p.254]
La obra tanto de Grocio como de Pufendorf parten del principio aristotélico de que
“es propio del hombre el deseo de una sociedad, no de cualquier sociedad, sino
tranquila, ordenada, según la condición de su entendimiento con lo que pertenece
a su especie”. Grocio define el derecho natural de la siguiente manera:
El derecho natural es un dictado de la recta razón, que indica que alguna acción por su
conformidad o disconformidad con la misma naturaleza racional, tiene fealdad o necesidad moral, y
por consiguiente esta prohibido o mandar por Dios, autor de la naturaleza.
Pufendorf delimita el campo de acción del derecho natural a la vida terrenal, pero
funda la obligatoriedad de dicho derecho en la providencia divina. La norma
suprema del derecho natural según este teórico es que cada hombre debe, en
cuanto depende de el, mantener y cuidar las relaciones sociales. De modo que el
hombre debe hacer todo lo que tienda a favorecer y a estimular la vida social, y
evitar todo lo que pueda dañar.
Dos son los pactos fundamentales que vislumbra Pufendorf para mantener a una
sociedad y garantizar la aplicación del derecho natural y civil. Primero el que los
hombres abandonan el estado de libertad natural y entran en una comunidad
establecida para garantizar su mutua seguridad, y segundo por el que el
gobernante se obliga a cuidar de esta seguridad, y los ciudadanos a someter sus
voluntades a la autoridad de dicho gobernante en lo que éste haga para mantener
esa seguridad” [Dorantes Tamayo. L. Alfonso; 1995; p. 103-106].
El sistema naturalista de Spinoza es ya una doctrina potencialmente para la
época, racionalista del derecho natural que desemboca en el positivismo, puesto
que solo el Estado puede declarar obligatorias las reglas que se desprenden de la
naturaleza racional del hombre, convirtiéndolas en normas. Estas ideas viene a
marcar claramente una separación parcial o hasta cierto punto ambivalente por
casi todos los pensadores de este período; y aunque su punto de partida era el
estado de naturaleza, el mismo Spinoza se separa de ella cuando considera que
la ley suprema del Estado es su propio beneficio cuando afirma que “ es necesario
considerar en primer lugar que si en el estado de naturaleza el que tiene más
poder y levanta de más de si mismo es el que vive bajo el guía de la razón, así
también la ciudad fundada sobre la razón y dirigida por ella es la que es más
poderosa y levanta más de si misma” [Dorantes Tamayo. L. Alfonso; 1995; p.106].
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Estos racionamientos ambivalentes más que apoyar hacia una nueva ciencia de
un Derecho con mayor sentido de libertad, creo que reforzaría más una tendencia
hacía el Derecho positivo, en la historia de los regímenes de gobierno esta idea
fue practicada por los más poderosos, imperios, monarquías, reinados, que fueron
en muchos casos apoyados por el sector ilustrado quienes guiaban esa razón.
Hoy no estamos tan alejados de esas realidades por que precisamente vivimos en
un régimen donde el estado de naturaleza la aplican los más ricos, los que
gobiernan y controlan todo el habitus de que dispone su propia sociedad.
El concepto de “nación” es hasta cierto punto ambivalente ya que por un lado
existe el discurso por un lado, de colocar “nación” como el prototipo de que nos
identificamos como mexicanos frente a otras naciones. Por otro lado “nación” es
sinónimo de poder ya que cuando el interés público así lo requiera, en nombre de
la “nación” expropiara los bienes o propiedades que sean considerados. Este es
solo un aspecto en el que el concepto ha sido un elemento poderoso utilizado
dijera Spinoza “dirigida por ella que es la más poderosa y levanta da más de si
misma”. Los bienes de la nación están depositados en el Estado en su carácter de
vigilante y administrador fue como se asumió -no se pacto- cuando se redactaba el
artículo 27 constitucional en el Constituyente de 1917 como representantes del
pueblo mexicano y por voluntad del mismo.
Aun que existen algunos pasajes en los debates del Constituyente de 1917
donde se interpreta un espíritu de estado de naturaleza, por ejemplo, en las
exposiciones de motivos dirigida por Pastor Rouaix y cuya elaboración fue hecha
por Andrés Molina Enríquez se reconoce la propiedad privada como la forma a
que deben aspirar tanto la propiedad ejidal y comunal como las posesiones de
hecho. Con esta propuesta las leyes se consideraron de dos tipos: privadas
perfectas y restringidas. Las restringidas que correspondían a los pueblos
permanecerían así, mientras no se incorporaran a las otras por la repartición para
que entonces no queden más que un solo grupo que deberá ser de las perfectas.
En otra intervención se propuso un derecho superior de la nación para que se
trasmitiera la propiedad y que debería de ser de manera individual. Otro dice que
no solo repartir a los ejidos sino también a los propietarios privados. Existieron
otros rasgos comunes discursivos como: a) Condena al latifundio, b) Defensa de
la pequeña propiedad y c) El reparto.
En este afán de nuestro omnipresente Constituyente de de organizar la
distribución de la tierra y todos los elementos que la contemplan, requería de dar
y construir quien y como, así que se tenían que descifrar supuestos principios
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constitucionales que le otorgaran al abstracto ente “Nación” un poder absoluto e
ilimitado sobre la propiedad, raíz en México.
En este sentido se argumento que el derecho de propiedad absoluto que en la
Colonia poseía el Rey, lo recuperaba ahora la Nación, aspecto que ha sido
compartido sin críticas por reconocidos juristas. Para Pastor Rouaix la facultad de
limitar a la propiedad territorial provenía de una Revolución que construía un
nuevo Estado que representaba a la sociedad y no al derecho de Conquista.
El Artículo 27 de la Constitución contiene la síntesis del estado de correlación de
las fuerzas sociales hacia a fines de 1916 y principios de 1917 en nuestro país.
En su conjunto sentó las bases de un nuevo Estado que rompería con los
anteriores -sin duda que así fue-, pero tales regímenes de gobierno hasta el
actual, en ningún momento han reconocido los derechos culturales y de
propiedad de la tierra y de los territorios de los pueblos indígenas.
En el caso del artículo 2º constitucional el contexto no fue tan ajeno a los debates
del artículo 27 de del Constituyente del 17, ya que la inclusión y reconocimiento
de los pueblos indígenas en la Constitución antes del 2001, implicaría para el
gobierno cambios estructurales de corte capitalista por el “interés público”
llevando así reformas al artículo 27 Constitucional que marcaron el fin del reparto
agrario y la entrada a pista de capitalismo los recursos de la “nación” con la firma
del TLCN entre Canadá-México y EUA.
¿Como recuperar este estado natural que no se ha ido? ¿como llevar a construir
un nuevo método para una nueva libertad? Cuando es patente una ideología del
Derecho que no ha sido potencialmente “susceptible de análisis bajo el ángulo de
sus significados sociales, entonces no hemos tenido una ideología socialmente
procesada ni socialmente eficaz de representación o esquematización de nuestra
realidad, presente por lo menos implícitamente no sólo en el discurso, sino en
cualquier practica social, como una dimensión posible de análisis”. [Giménez
Gilberto; 1989; p. 99].
Sin duda esta ambivalencia del derecho natural ha dejado una fisura bastante
marcada que permitirá romper este paradigma y estimular un nuevo pensamiento
en el que nos hemos extraviado y que ha llevado a las sociedad en general a una
catarsis sistémica en todos los campos donde todo ahora es relativo. Antonio
Gramsci dice que “el significado más alto de la ideología es el de una “concepción
del mundo” que se manifiesta implícitamente en el arte, el derecho, en la
actividad económica y en todas las manifestaciones de la vida individual y
colectiva” [Gramsci Antonio; 1970; p. 16]
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Esta ambivalencia histórica en nuestro sistema de Derecho forjo un vicio de
origen y que no ha permitido que resurja nuestro estado de naturaleza
sometiéndola a un estado de relatividad fundada en una ideología del Derecho
positivo que se ha limitado a repetir “que su función es encubrir la dimensión
burguesa y legitimar a la clase dominante como clase universal, es simplista y
desconoce la enorme complejidad de la naturaleza contradictoria del derecho”
[Giménez Gilberto; 1989; p. 100].
En México la ideología discursiva del Derecho podríamos identificándola o
distinguiéndola inicialmente entre “discurso sobre el Derecho” y “discurso del
Derecho o la Ley”. En el primero se presenta en formas de ideologías teóricas,
que representan y reconstruyen argumentativamente los fenómenos jurídicos en
una óptica legitimadora o crítica aun que frecuentemente con pretensión de
neutralidad científica (jusnaturalistas-positivistas y de alguna manera filósofos del
derecho) que serían los ideólogos. En un segundo momento la dimensión
ideológica presentaría algunas dificultades: La practica jurídica a partir y en
función de la Ley, refiere su fisonomía de modo general a los procesos de
producción y aplicación de la norma (practicas legislativas y jurisprudencia). Y la
codificación de la Ley es otra parte de esta dimensión ideológica, por su
formalidad que se manifiesta en la realidad social”. [Giménez Gilberto; 1989; p.
99].
Como veremos más adelante, en esta breve intento de seguimiento histórico del
Derecho Natural y de espíritu de la realidad social mexicana, el “Estado se
caracteriza como una instancia separada de la sociedad civil, con función de
dirección, de orden y de arbitraje en vista del interés general. “La comunidad
internacional” se representará como una sociedad de Estados igualmente libres y
soberanos. El conjunto de estas y otras representaciones que implican
indudablemente una filosofía del hombre, de la sociedad y del Estado; constituye
lo que se ha dado en llamar “visión jurídica del mundo”. [Giménez Gilberto; 1989;
p. 100].
IV. Relación Estado-Sociedad (pueblos indígenas)
14
La lógica de la libertad es la verdad de la necesidad; la
lógica formal habla de cosas muertas y la lógica de la
libertad es la lógica de la vida;
la lógica no se aplica, sino se observa se saca de la
realidad…
[Dr. Félix Hoyo Arana nota de la clase Teoría Social del día
11 de abril 2012]
Si diverso y complejo es el pensamiento del hombre en la historia en donde uno y
otro interponen e interpelan su verdad de su propia existencia, imaginemos
entonces lo que implicaría actualmente observar el fenómeno de la diversidad
humana al que le esta dado por naturaleza, razón e inteligencia para crear su
propio conocimiento. Uno de los más grande problemas que tiene nuestra
sociedad mexicana es que crear y vivir sus propias contradicciones de manera
ordinaria objetiva que lo han estancado en el paradigma de la unidad y la
diversidad. La concepción universalista puede tener diversas facetas, como el
concepto de etnocentrismo, claro nacionalista que ya le da otro matiz. Este
concepto creo que en gran medida para el caso mexicano es un elemento típico
que permite comprender el espíritu de nuestro sistema de Derecho.
Como sabemos el asunto de la diversidad y la unidad en el debate nacional volvió
a activarse de manera significativa, tratando de dar un nuevo sentido a nuestra
realidad como “nación” a partir de 1988 en las víspera de varios acontecimientos
que como dije anteriormente causal o casual, permitió avanzar a través del
reconocimiento e inclusión de los pueblos indígenas en un intento de conciencia
que se prolongo hasta 1996. Del 1996 al 2001 periodo donde una vez más el
fantasma del Constituyente 1917 se hizo presente, negándonos así mismos la
autoconciencia social como “existencia inmediata, en si mismo algo natural y
externo a su concepto, (…) en poner en la realidad lo que (…) es según su
concepto (como posibilidad, facultad, disposición); y de esta manera ella es
establecida no menos como propia, cuanto también como objeto diferente de la
mera conciencia de si, convirtiéndose en apta para recibir la forma de la cosa”
[G.W.F. HEGEL;1985; p. 76]
Pero en donde esta lo causal y lo casual en esta dicotomía diversidad-unidad o
nación-pluricultural que a colocado a la sociedad mexicana en el limbo del
Derecho. La causalidad desde mi lógica cuando refiero de estos dos grandes
espejos que nos hacen vernos así mismo (artículo 27 y 2º CPEUM), uno lleva
necesariamente al otro y viceversa. “El estado se define ante todo por su
contenido axiológico:
15
El Estado es el medio de que se sirve la sociedad política para llevar a cabo los
fines del Derecho Natural, como consecuencia de que la historia de la civilización
del hombre en su perfeccionamiento, debido, en primer lugar, a un compromiso
con su conciencia individual” [Giménez Gilberto; 1989; p. 100] y colectiva. O aun
más fino el detalle de la causalidad Gramsci contribuye con una novedosa teoría
del Estado, dice que teóricamente un Estado integral en el que dialécticamente se
vincule e interactúe “la autonomía de lo político con la autonomía de lo social, es
decir, que concibe a la sociedad civil dialécticamente interactuante con el Estad-
Gobierno.
La casualidad no es más que la manera de plantear la teoría del Estado en
México que peca de idealismo y juridicismo “no es más que una variante del
idealismo, no solo por que atribuye un carácter predominante jurídico al Estado,
sino sobre todo por que afirma la posibilidad de desentrañar su naturaleza
mediante un análisis jurídico inminentemente que prescinda sin negarla, de su
dimensión jurídica sociológica e histórica desde un perfil etnocentrico. Este
carácter etnocentrico esta muy bien representada por Recasens Siches cuando
dice que el Estado existe solo en tanto y como se expresa el ordenamiento
jurídico y de ninguna manera como poder social, no como complejo de fuerzas
históricas, ni como nación ni como opinión pública, ni como condicionantes
económicos, ni como procesos de interacción política” [Giménez Gilberto; 1989;
p. 37-39].
Es claro estos olvidos clásicos del mexicano, Gramsci decía “olvido metódico”
claro desde la historia. En la teoría jurídica del Estado suele ser la eternización de
la ideología liberal del Estado neutro y separado, árbitro, ético-jurídico de las
luchas sociales y encarnación del bien común. De hecho de la doctrina
(positivista) tradicional de los tres elementos constitutivos del Estado, no hace
más que fijar el modelo del Estado capitalista en criterio de definición de todo
sistema político.
En nuestro país para 1989 el Estado de Derecho Mexicano había dejado de ser
vanguardista en América Latina y esto se hizo evidente en los días de la
preparación de los festejos del “Quinto Centenario”, la caída del Muro de Berlín, la
ruptura de paradigmas y la emergencia del fenómeno étnico que muchos creían
enterrado, suprimido. Pero en un sistema presidencialista en la práctica, federal y
republicano según la Constitución, se requirió de la expresión de voluntad del
titular del Ejecutivo el 7 de abril de 1989, para iniciar un proceso que culmino casi
tres años después con la inclusión de los pueblos indígenas en la Constitución
General Mexicana en su artículo 4°, el 28 de enero de 1992. En ese mismo
periodo México ratificó el Convenio 169 de la OIT. Así que técnicamente teníamos
16
las condiciones de un conjunto de normas que con base en el artículo 133 de la
Constitución será ley suprema de toda la Unión.
En el periodo de 1989 se dieron las discusiones sobre las reformas ha los artículo
27 y 4º de la Constitución y su publicación en el Diario Oficial de la Federación en
el año de 1992. Su creación y elaboración fue como siempre anteponiéndose los
legisladores, no en cuanto a su codificación, sino el contenido de esas normas que
ponían en riesgo aspectos e intereses de la élit que apoyaba el proceso de
modernización que el sexenio de 1988-1994.
El artículo 4º de la Constitución fue hecha por el mismo presidente apoyado de la
asesoría del Instituto Nacional Indigenista (INI) hoy Comisión Nacional para el
Desarrollo de los Pueblos Indígenas (CDI) y le fue encomendado llevar a cabo
elaborar el documento que presentaría el mismo presidente. Durante el periodo de
1989 a 1991 se llevaron a cabo seminarios, coloquios, debates, en la materia
entre académicos y científicos sociales antropólogos, etnohistoriadores, etnólogos,
intelectuales indígenas representantes de organizaciones, analistas del tema cabe
aclarar que el gremio de abogados y de juristas no participaron en la construcción
de tal propuesta.
Los procesos de discusión respecto a la inclusión de los indígenas a nuestra
Constitución en el Congreso, no fueron a fondo de alguna manera en cuanto a la
conformación de la nación, aspecto que dejo sin la posibilidad para nuestro
sistema de orden jurídico que fuera en verdad más plural, la idea de pensar en
personalizar o configurar una nueva nación tenia sus desventajas, así que las
fracciones parlamentarias PRI, PAN y PRD, sostuvieron un debate que tardo tres
años discutiendo si se incluía o no. En el caso del la Ley Reglamentaria continúa
pendiente, en el caso del artículo 27 no fue así por obvias razones. El 1 de enero
de 1994 estallo la guerra en el Estado de Chiapas al tiempo que se daba el
proceso de la firma del TLCN entre México Canadá y Estados Unidos de Norte
América.
El Congreso de la Unión creo el 11 de marzo de 1995 la Ley para el Dialogo, la
Conciliación y la Paz Justa en Chiapas, en la que se establece el diálogo como el
camino para identificar y resolver las causas que dieron el conflicto. Con base en
dicha ley, el EZLN y el gobierno federal pactaron una agenda y acordaron un
marco jurídico que debe regir el proceso de diálogo.
Como resultado de una amplia participación y de la elaboración de un conjunto de
propuestas que reflejaban un amplio consenso, los representantes del Gobierno
17
Federal y el EZLN firmaron, el 16 de febrero de 1996, los primeros Acuerdos de
San Andrés Sacaman’ chen o Larrainzar sobre Derechos y Cultura Indígenas.
Desde que inicio la guerra en Chiapas en 1994 último año del sexenio
correspondiente al de 1988-1994 (Carlos Salinas de Gortari) y todo el sexenio de
1995-2002 (Ernesto Zedillo Ponce de León), los pueblos indígenas continuaron
sujetos a la tutela del Estado concibiéndolos como sujetos menores y vulnerables.
Para el 2000 al tomar posesión de la presidencia de la república Vicente Fox
Quesada, recibía los pendientes que le habían dejados sus antecesores y uno de
esos pendientes eran los Acuerdos de San Andrés, así que uno de los primeros
propósitos anunciados era restablecer la paz en Chiapas en quince minutos. Este
anuncio que posteriormente fue una ilusión y un engaño, hacía sentir la posibilidad
de que los pueblos indígenas pudieran consolidar sus demandas, así que dio las
primeras instrucciones para lograr establecer el diálogo con el EZLN.
Los trabajos que se llevaron a cabo por parte del Congreso entre diputados y
senadores, fue el de realiza nuevas consultas para discutir los conceptos que
habían quedado asentados en los Acuerdos de San Andrés Larrainzar como eran:
autonomía, libre determinación, pueblos, sistemas normativos y territorios. Como
era de esperarse las posturas de algunos legisladores y sectores de la sociedad,
manifestaban la negativa de esos conceptos por que ponía en riesgo la soberanía
nacional. Pudiendo pasar de una Constitución monoculturalista, a una
multiculturalista. Nuestros flamantes congresistas, dieron a luz reformas y
modificaciones a la Constitución en donde se supone están cumplidas las
demandas de los pueblos indígenas y de la nación4.
El gobierno del ¡hoy! y los 15 minutos que se dijeron bastarían para resolver el
conflicto y los asuntos de los pueblos indígenas, se suman a la larga historia
vergonzosa, humillante y de exclusión de los pueblos indígenas al proyecto
nacional. Por que hasta ahora ¡sí y solo sí!, podremos reintentar un estado de
naturaleza cuando nuestra Constitución política sea la organización del Estado y el
proceso mismo de su vida orgánica en referencia así mismo; en ellos el Estado
diferencia sus momentos dentro de si y los despliega hasta que alcanzan una
existencia firme y el Estado como individualidad como una unidad excluyente, que
4 Reforma que consistieron en adicionar un segundo y tercer párrafos al artículo 1º; se reforma el
artículo 2º; se deroga el párrafo primero del artículo 4º; y se adiciona un sexto párrafo al artículo 18
y un último párrafo a la fracción tercera del artículo 115 de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos en el 2001.
18
así se relaciona con otros, dirigiendo (…) sus diferencias hacia el exterior y según
esta determinación, transformar en ideales las diferencias existentes en el interior
de si, será legitima, cuando esta encuentre su raíz en el pacto que realmente
llevaron los pueblos que precedían a esta Constitución y que por consenso
decidirían establecerla. [G.W.F. HEGEL;1985; p.p. 264-265] La validez, la
legitimidad de nuestra Constitución depende o se funda en un pacto previo entre
pueblos que existían antes incluso de la promulgación de nuestra Constitución.
V. Aproximaciones epistemológicas para una metodología analítica del Derecho
La nueva definición del pensamiento que ayude a
coordinar las operaciones mentales con las de la
realidad social, aspiran a una terapia (…)
En este sentido la continuidad de una visión unidimensional de la realidad social
mexicana en su Derecho Positivo entre y sobre el Derecho Natural como un
campo de posibilidades; es la herencia histórica que hemos tradicionalmente
aprendido y en mucho comprendido de los infortunios de la ciencia social que la
constituyen de expresiones del pensamiento dualista que se traducen en pares de
conceptos antagonistas: interno/externo, puro/impuro, normativo/positivo,
axiológico/sociológico, comprensivo/explicativo, Kelsen y Marx, y toda suerte de
oposiciones de la misma especie. Nuestro pensamiento, nuestra forma de razonar
nuestra devenir como sociedad mexicana.
Este legado que hemos practicado cotidianamente es producto también de nuestra
misma razón como jurístas reconstruyéndola como aquel pasaje de Horkheimer
sobre al hombre que le preguntan que entiende por razón, y el hombre
evidentemente responderá al tipo de pregunta: las cosas razonables son las cosas
útiles y que todo hombre razonable debe estar en condiciones de discernir lo que
le es útil.
En una interpretación de lo anterior, creo que nos quedamos precisamente como
los romanos de no elevarnos a responder sobre nuestra espíritu como sociedad,
19
desarrollando una filosofía relativa de la historia; Horkheimer decía que “la
relación entre estos dos conceptos de la razón no es sólo una relación de
antagonismo. Vistos históricamente, ambos aspectos de la razón, tanto el
subjetivo como el objetivo, han existido desde un principio, y el predominio del
primero sobre el segundo fue estableciéndose en el transcurso de un largo
proceso. La razón en su sentido estricto, en cuanto logos o ratio, se refería
siempre esencialmente al sujeto, a su facultad de pensar. Todos los términos que
la designan fueron alguna vez expresiones subjetivas; así el término griego deriva
de Xeyfiv, "decir", y designaba la facultad subjetiva del habla”.[Horkheimer
Max;1973; p. 16-19]. Rasgo característico de la cultura jurídica que ha
acompañado a lo largo de la historia de las teorías sociales, como una rémora.
Pero no es lo único punto de controversia, por que si el derecho es un producto de
condiciones materiales de existencia, eso querría decir que no existe un derecho
universal, todo derecho es necesariamente cultural y particular, ya que un derecho
creado en condiciones distintas al de su aplicación habrá ausencia de
reconocimiento de su composición como sociedad.
La necesidad de construir teoría jurídica rescatando un método como el de Hegel,
el de Pierre Bourdieu, Gramsci, Horkeimer por citar algunos o el mismo Marx,
implicaría pasar a otro abstracto a otro concreto. Tenemos que buscar y
reflexionar sin desdeñar por un lado las aportaciones de la filosofía clásica y
contemporánea; quienes han dado ideas profundamente cargadas de su estado
natural retomadas precisamente de la filosofía antigua para iniciar una nueva
terapia epistemológica del Derecho.
Así mismo reflexionar sobre nuestros pensadores latinoamericanos y nacionales
para llevar a cabo nuevas ideas sean la expresión de nuestras condiciones
particulares culturales de existencia, considero que al interior del fenómeno
jurídico existen implícitamente relaciones consientes e inconscientes, que
permiten que el derecho sea reproducido al interior del tejido social y que sea
entendido como natural y necesario, en ultimas para sea acogido de generación
en generación. El caso cubano es algo que no deja de sorprender y de molestar a
quienes tiene la visión que hemos venido comentando: “la universalista”, no la de
Hegel, la de los “cientificistas”, la de los “racionalistas”, la de los “positivistas”. En
la Nación Cubana los derechos humanos por ejemplo están concebidos desde su
cultura política, es decir, Cuba tiene una identidad de raíz que fue a través de su
propia conciencia y que puede ser o no cuestionada; pero lo que si es claro que no
es la reconstruida ni la preestablecida, es la de sus antecesores y predecesores,
es decir a través de ese pensamiento Cuba se ha colocado frente al mundo como
“esa voz interior murmullante que hace recorda el “yo”; el dusdaimon (demonio
20
malo) y eudaimon deminio neuvo”. [Bendetto Croce;Gramsci;1931]. Considero que
Un Luis Villoro, Cesar Olivé, Edmundo O´Gormman, a demás de un un Lacan,
Levinas, Dussel, Mignolo, Castro-Gómez, Santos, Guardiola, Douzinas, Gordon,
Zizek y Negri, entre otros nos podríamos permitir pensar en un Derecho de
Latinoamérica antes que en un Derecho para Latinoamérica.
En mi opinión para una epistemología del Derecho debemos de empezar por
considerar que no es el Derecho una entidad supra-histórica, sino todo lo
contrario, un instrumento o constructo humano y por tanto, expresión de
condiciones materiales de existencia. En ese sentido, el derecho interpreta y
proyecta una totalidad de vivencias e inclusive de aspiraciones existentes en una
colectividad social en un momento histórico determinado y manifestado en una
forma política.
Como el resultado de una compleja construcción, en la que intervienen todos los
saberes a nuestro alcance (ciencia, filosofía, técnica y tecnología, saber popular).
De manera que, en este contexto, el legado epistemológico postmoderno nos
induce a transitar caminos propicios para volver a pensar y a interrogarnos
respecto del contenido que es posible asignarle hoy a la expresión: ciencia jurídica
como una fuerza específica del Derecho que hasta ahora se a mantenido como
algo muy paradójico y casi impensable.
Queda claro que hay que devolvernos a reinterpretar nuestra propia razón
utilizándola como esa brújula que nos lleve a construir como una metodología de
autoconciencia, una filosofía, un nuevo espíritu, empezar a crear campos
jurídicos con Pierre Bourdieu o un pensamiento como el de Marcel Mauss sobre
su percepción del Derecho a través de su teoría de la magia que actúa en un
campo, como un “espacio de creencia en cuyo interior están los agentes
socializados de manera que piensen que el juego al que juegan merece ser
jugado. La ficción jurídica no tiene nada de ficticio; y la ilusión, como dice Hegel,
no es ilusoria. El derecho no es lo que dice ser, lo que cree ser, es decir, algo
puro, completamente autónomo, etc. Pero el hecho de que se crea tal, y que
logre hacerlo creer, contribuye a producir unos efectos sociales completamente
reales; y a producirlos, ante todo, en quienes ejercen el derecho”.[Bourdieu
Pierre;París;1991]
Como hemos visto La concepción juridicista del Estado comparte
consecuentemente una clasificación de las formas de Estado y de gobierno
basada en criterios puramente jurídicos y formales. El Derecho natural o estado
de naturaleza ha estado inmerso en el espíritu de ley misma, pero el problema de
21
la diversidad-unidad ha convertido todo en lo universal y relativo. Formar una sola
cultura con una sola forma de valores ha sido obra del mismo hombre como se
refleja ley. Ya Antonio Gramsci como Gilberto Giménez, han referido que “esta
dicotomía corresponde más bien al aspecto metodológico y analítico
indispensable para la representación científica de la forma del “Estado” sin el cual
ni siquiera se podría afirmar que en ciertas formas de organización política no
existe diferenciación entre sociedad y Estado”. [Giménez Gilberto; op. cit. p. 44].
Finalmente, creo que falta mucho por contemplar y reflexionar y obtener un nivel
de reflexión sobre quienes realmente somos y salir de este espacio de relatividad
y dicotomía “nación-pluralidad”. En mexicano esta confusión ha sido costumbre
jurídica reconocerla por la fuerza del Derecho penetrando como instrumento de
poder e ideológico de esencia de corte romanístico. Los artículos constitucionales
27 y 2º, heurísticamente distan de tener en su espíritu algún rasgo o seña de
razón filosófica, relacionada con “valores ligados a las alternativas (…) trasladadas
a la realidad mediante la práctica histórica”, [Marcuse Herbert;1999; p. 22] las
exposiciones de motivos de ambos preceptos constitucionales que a demás de
pertenecer a dos contextos distintos pero que se reflejan así mismos, “ya el
progreso técnico extendido hasta ser todo un sistema de dominación y
coordinación, crea formas de vidas (y de poder) que parecen reconciliar las
fuerzas que se opones al sistema y derrotar o refutar toda propuesta en nombre
de las perspectivas históricas de liberación del esfuerzo y la dominación” [Marcuse
Herbert;1999; p. 22].
Como diría el mismo Marcuse “hemos sido capaces de contener nuestro cambio
social” anteponiendo la visión positivista en todas sus manifestaciones (capitalista,
universalista, etnocentrica nacionalista) donde la racionalidad pudo más que el
espíritu. Ya Hegel en la filosofía del Derecho, refiere de la división entre Derecho
de las personas, de las cosas y derechos de acciones, así como las otras
múltiples divisiones semejantes, tiene, antes que todo, el fin de conducir hacia un
orden externo a la multiplicidad de la materia inorgánica dada. En esta división -
dice- existen, especialmente, la confusión de mezclar Derechos que tienen por
supuestos relaciones sustanciales, como familia y Estado, con Derechos que
refieren a la simple personalidad abstracta. A esta confusión de cosas
corresponde la división kantania, por otra parte hoy aceptada en derechos
personales y personales de tipo real. Además de considerarlo sinuoso Hegel lo
considera extraño a su dialéctica en la que considera que el Derecho personal es
esencialmente Derecho de las cosas; cosa, en el sentido universal, y al cual
pertenecen también mi cuerpo y mi vida” [G.W.F. Hegel;1985; p. 62].
22
Sin dudas para construir este discurso primero hay que mostrar como los silencios
y las formas de estos discursos conducen y determinan un estado de cosas
inaceptable y a partir de este punto, iniciar a construir una concepción del Derecho
que ha de ser esencialmente renovadora no puede encontrarse ya de modo
íntegro en ninguna doctrina preexistente [Gramsci;1929-1931].
Si queremos salir de el estado de coma relativa y construir un “Estado donde se
tiende a crear y a mantener cierto tipo de civilización y de ciudadano (y, por tanto,
de convivencia y de relaciones individuales), y tiende a provocar la desaparición
de ciertas costumbres y actitudes y a difundir otras, entonces el Derecho será el
instrumento de esa finalidad (junto con la escuela y otras instituciones y
actividades) y tendrá que ser elaborado para que sea conforme a ese fin,
máximamente eficaz y productivo de resultados positivos (…) es entonces que la
concepción del Derecho tendrá que liberarse de todo residuo de trascendencia y
de absoluto; de todo fanatismo moralista, prácticamente (…) [Gramsci; 1929-1931]
Me parece que el Derecho Natural como un campo de posibilidades para una
método que ayude a trascender de nuestra realidad social en el campo del
Derecho es una posibilidad, compleja pero posible, rescatando como lo sugiere
Antonio Gramsci ir a la concepción del "espíritu" en las filosofías tradicionales,
como la de "naturaleza humana" tomada de la biología, deben ser consideradas
"utopías científicas" que sustituyen a la máxima utopía de la "naturaleza humana"
derivada de Dios (los hombres hijos de Dios) y sirven para indicar el trabajo
continuo de la historia, una aspiración racional y sentimental, etc.
Es verdad que tanto las religiones que afirman la igualdad de los hombres, en
tanto que hijos de Dios, y las filosofías que afirman su igualdad, en tanto que
partícipes de la facultad de razonar, han sido expresiones de complejos
movimientos revolucionarios (la transformación del mundo clásico, la
transformación del mundo medieval) que han colocado los anillos más potentes
del desarrollo histórico. O que la dialéctica hegeliana haya sido el último reflejo de
estos grandes nudos históricos y que la dialéctica, de expresión de las
contradicciones sociales, deba convertirse, con la desaparición de estas
contradicciones, en una pura dialéctica conceptual” [Gramsci;1929-1931]
Lo que se trato aquí pues, es intentar atreverse a ordenar y reflexionar nuestro
pensamiento, con el fin de alcanzar el conocimiento necesario de sí mismos.
Bibliografía
23
Bourdieu Pierre; (Texto); Transcripción de una exposición oral del autor, quien autorizó su publicación, tal como se había producido salvo unas pocas correcciones, en el libro de F. Chazel y J. Commaille (eds.) Normes juridiques et régulation sociale (L.G.D.J., Paris, 1991). La traducción castellana, que evita rectificar el tono coloquial de las palabras de Bourdieu, ha sido realizada por J.-R. Capella.
Bourdieu Pierre; Pierre Bourdieu y las teorías sociales, Ed. Siglo XXI,
México 2002
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cita de Bendetto Croce; Materialismo histórico y filosofía (ms);
www.gramsci.org.ar.
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