El Derecho Penal Alemán: ¿fragmentario?, ¿subsidiario? ¿Ultima ratio?

El derecho penal alemán tiene carácter fragmentario, lo cual caracteriza el Estado de

Derecho Liberal. Rige el principio de subsidiariedad. El derecho penal constituye la

ultima ratio en el instrumento de que dispone el legislador. ¿Fragmentos de qué?

¿Subsidiario respecto a qué? ¿Ultima ratio en relación a que otras rationes?

B. Carácter fragmentario, subsidiariedad, carácter de ultima ratio del derecho penal:

conceptos limites, relaciones.

I. Carácter fragmentario.

La afirmación de que el derecho penal tiene carácter fragmentario procede de Karl

Binding, lo emplea para distinguir entre aquellas conductas que el legislador ha

convertido en descripciones de delito y aquellas que no han tenido entrada en el

código penal. Demuestra así tener una concepción formal y empírica del carácter

fragmentario.

II. Subsidiariedad del derecho penal.

En lo que se refiere a la subsidiariedad resulta útil la mirada al mundo no jurídico

penal. En lo que es más relevante, se trata de la relación entre unidades grandes y

pequeñas, especialmente de la relación entre los ciudadanos y el Estado, al respecto y

para aclara aun más el concepto, escribe Abraham Lincoln: “el gobierno tiene que

procurar a la población aquello de lo que la gente tiene necesidad, aquello que no

pueden hacer por sí mismos, o pudiendo hacerlo, no podrían sin embargo hacerlo tan

bien. En todo lo que la gente puede hacer bien por sí misma, el gobierno no ha de

entrometerse.” Este concepto tiene un componente positivo y uno negativo. En el

primero, subsidiariedad significa que la unidad grande esta obligad a ayudar a la

pequeña. Y el segundo, el negativo, que no puede prestarse ayuda cuando no se

necesita. La subsidiariedad del derecho penal se equiparo durante largo tiempo con la

independencia del derecho penal frente a otros ámbitos jurídicos.

En la actualidad, de forma análoga a los dos componentes de significado en el uso del

lenguaje general, predominan dos ámbitos de significado: uno negativo que equipara a

la subsidiariedad con la ultima ratio; otro positivo, que expresa como el Estado junto al

derecho penal y en el derecho penal desarrolla un deber de ayuda. Según todo esto,

puede concluirse: que la subsidiariedad es una norma de competencia, que

complementando con las palabras de Lincoln, esta entra en acción cuando la gente no

puede ayudarse a sí misma.

III. El principio de ultima ratio.

Este concepto al igual que el anterior, tiene raíces bastante remotas. El concepto es el

más univoco, de los ya examinados: se traduce y se entiende cabalmente como, “en

casos extremos, medios extremos.” En la selección de los medios estatales de poder, el

derecho penal debe ser una verdadera “ultima ratio regis,” estar en último lugar y

plantearse solo cuando resulta imprescindible para el mantenimiento de la paz

pública. El derecho penal solo es, o tiene que ser, legitimo en las infracciones más

graves y como recurso extremo.

V. Destinatarios de los postulados del derecho penal.

Los principios de subsidiariedad y ultima ratio se dirigen claramente al legislador penal,

proporcionándole así criterios con los que decidir que modalidades de conducta son

hechos penales.

C. Argumentos a favor y en contra de una limitación del derecho penal.

I. Argumentos normativos:

1. Democracia y limitación del derecho penal.

El pensamiento de la democracia contradice los riesgos de punibilidad concretada con

criterios selectivos y reclama implementación en lo que a la pena se refiere.

5. Principio de culpabilidad y limitación del derecho penal.

El principio de culpabilidad limita el derecho penal a los hechos cometidos

culpablemente, pero no deriva del un argumento concluyente para decir lo que debe

ser hecho punible, esto es para determinar un derecho penal fragmentario, subsidiario

y concebido como ultima ratio.

6. Principio de proporcionalidad y limitación derecho penal.

El principio de subsidiariedad es, según la formulación de Jakobs, la variante penal del

principio constitucional de proporcionalidad, según el cual no es licita una intervención

punitiva, cuando el mismo efecto puede lograrse con medidas menos graves.

4. La preocupación de la capacidad de resolver conflictos sociales como argumento

para la limitación del derecho penal.

La excesiva diligencia lleva a carecer de independencia el argumento, reducido a esta

fórmula en último termino, vuelve a resultar contundente por lo menos en la teoría

extraída de la experiencia cotidiana.

5. Cifra negra y limitación del derecho penal.

Una determinada cantidad de criminalidad oculta no solo es normal, sino también útil.

Resulta indispensable para el normal desarrollo del derecho y de la moral.

II. Fundamentaciones empíricas para la limitación del derecho penal.

1. Recursos limitados y limitación del derecho penal.

El argumento de que los recursos que esta sociedad está dispuesta a aportar para la

persecución penal son limitados, carece especialmente de atractivo desde el punto de

vista normativo y es al mismo tiempo de gran significado.

2. inefectividad del derecho penal y restricción del derecho penal.

Semejante argumento de resignación se halla en el resultado obtenido hasta la fecha

por la sociología criminal, según el cual mediante el derecho penal se conciben pocas

cosas positivas y se producen, en cambio, muchos riesgos.

3. La pérdida del filo de la espada del derecho penal, y la limitación del derecho penal.

La imagen presupone que el derecho penal es un medio extremo, un medio

contundente en el sentido originario de la palabra.

Limites objetivos y subjetivos a la intervención penal en el control de riesgos.

II. Legitimidad de la protección de bienes jurídicos supraindividuales.

El derecho penal se ha convertido en un medio de solución de conflictos que no se

percibe distinto por su aptitud y peligrosidad, de otros medios de solución de

conflictos de esta manera el derecho penal deviene simbólicamente. Tras estas

críticas, Hassemer plantea soluciones concretas: la reducción de le derecho penal a su

núcleo mínimo -kernstrafrecht-, pero asumiendo que, en el derecho penal no puede

hoy renunciarse a los bienes jurídicos colectivos, debe operarse una funcionalización

en atención a bienes jurídicos individuales.

IV. Limites subjetivos a la intervención penal en el control de riesgos y exigibilidad.

Los únicos peligros que pueden llegar a ser relevantes en el derecho penal serán

aquellos que debían ser conocidos por el sujeto en cuyo ámbito de dominio se

encuentran.

Tenemos por lo tanto un límite subjetivo infranqueable respecto de los riesgos que

puede considerarse como jurídico-penalmente relevantes.

Reflexiones sobre la expansión del derecho penal en Europa con especial referencia

en el ámbito económico: La Teoría del Big Crunch, y la selección de bienes jurídico

penales.

I. Introducción a la teoría del Big Bang.

En astrofísica se utiliza esta expresión para designar la teoría hoy dominante, que

alude el nacimiento del universo tras una gran explosión.

La teoría del Big Bang ha sido trasladada como metáfora al terreno de la economía y la

de las ciencias sociales en general.

A la vista de ello no puede resultar extraño que en lo que atañe al ámbito del derecho

penal, también se haya aludido al fenómeno de la expansión.

II. La Teoría del Big Crunch: especial consideración de la Escuela de Frankfurt.

En astrofísica se apunta otra teoría conocida como la denominación de Teoría del Big

Crunch, que estima que la expansión de las galaxias tiene un límite, o mejor un punto

de retorno, a partir del cual el universo no solo dejara de expandirse, sino que antes

iniciara un proceso inverso, en virtud del cual las galaxias comenzaran a retraerse

hasta concentrase en un punto similar al que formo el universo.

También puede recurrirse a dicha expresión como metáfora para describir en derecho

penal el fenómeno inverso al que se acaba de señalar en el apartado anterior, y que

consiste en propugnar una reducción del ámbito de lo delictivo, a un regreso a la

situación existente en el momento del nacimiento del derecho penal clásico,

circunscrito a la tutela directa de bienes altamente personales y del patrimonio.

En ese contexto cobra especial relevancia la escuela de Frankfurt, que ha criticado

severamente la decisión de que el derecho penal extienda su objeto más allá de los

límites que tradicionalmente han acompañado a la protección de los bienes jurídicos

clásicos.