El Estado democrático de Derecho. ¿Una unión paradójica de

El Estado democrático de Derecho.¿Una unión paradójica de principioscontradictorios?1

Jürgen HabermasCatedrático de la Universidad de Francfort

1. El concepto moderno de democracia se diferencia delclásico, en cuanto al tipo de Derecho que lo rige, por tresnotas: el Derecho moderno es un Derecho positivo, vincu-lante y que está estructurado de forma individualista. Secompone de normas que han sido creadas por el poder le-gislativo y luego sancionadas por el Estado con el fin degarantizar los derechos subjetivos. Según la concepción li-beral, la autodeterminación democrática de los ciudada-nos sólo se puede hacer realidad a través de este Derechoque garantiza las libertades, por lo que el concepto de un«rule of law», que ha encontrado su expresión en la idea delos derechos humanos, se pone de manifiesto junto —yconjuntamente con— la soberanía popular como una se-gunda fuente de legitimación. Esto nos hace preguntarnospor la relación entre el principio democrático y el Estadode Derecho.

Según el concepto clásico, las leyes de la democraciason la expresión de la voluntad ilimitada de los ciudada-nos en su conjunto. Independientemente de cómo se re-fleje el ethos anterior de la forma de vida política conjun-ta en las leyes, ésta no es ninguna limitación en el senti-do de que sólo puede lograr validez a través de laformación de la voluntad de los ciudadanos. Por el con-

1 Traducción castellana por María José FALCÓN Y TELLA, del originalalemán: «Der Demokratischer Rechtsstaat - eine paradoxe Verbindung wi-dersprüchlicher Prinzipien».

trario, el principio del ejercicio del gobierno del Estadode Derecho parece poner barreras a la autodetermina-ción soberana del pueblo. El «Estado de Derecho» exigeque la formación de la voluntad democrática no puedaatentar contra los derechos humanos que han sido esti-mados como derechos fundamentales. En la historia dela Filosofía política, por lo tanto, ambas fuentes de legiti-mación del Estado democrático de Derecho entran enconflicto. El liberalismo y el republicanismo se pelean so-bre si debe tener prioridad en dicha fundamentación la«libertad de lo moderno» sobre la «libertad de lo antiguo»o viceversa. ¿Qué vienen antes, los derechos subjetivosde libertad de los ciudadanos de la sociedad económicamoderna, o los derechos de participación política de losciudadanos democráticos?

Por una parte se insiste en que la autonomía privadade los ciudadanos se expresa en los derechos fundamen-tales que en su contenido esencial son «inmutables» ygarantizan el gobierno anónimo de las leyes. Por otraparte, según la otra concepción, la autonomía políticade los ciudadanos se expresa en la autoorganización deuna comunidad que crea libremente sus propias leyes.Si el razonamiento normativo del Estado democráticode Derecho quiere ser consistente, se deberá dar priori-dad, al parecer, a uno de los principios que están enconflicto —los derechos humanos o la soberanía popu-lar—. O las leyes, incluyendo las leyes fundamentales,son sólo legítimas si concuerdan con los derechos huma-nos, independientemente de en qué se base su legitima-ción, y en ese caso, el poder legislativo democrático sólopuede decidir de forma soberana dentro de esos límites,con lo que se daña el principio de la soberanía popular,o las leyes, incluyendo las leyes fundamentales, sonsólo legítimas si surgen sobre la base de una formaciónde la voluntad democrática. En este caso, el poder legis-lativo democrático puede promulgar una Constitucióncualquiera y, en su caso, incluso atentar contra la pro-pia ley fundamental, con lo que se daña la idea del Es-tado de Derecho.

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Esta claro que esta alternativa contradice una institu-ción fuerte2. La idea de los derechos humanos, concretadosen los derechos fundamentales, no se puede, ni imponerdesde el exterior como limitación del legislativo soberano,ni puede ser tampoco utilizada como requisito funcionalpara los fines del poder legislativo. En cierto modo vemosambos principios igual de originarios. Uno no es posiblesin el otro, sin que uno imponga límites al otro. La ideadel «mismo carácter originario» también se puede expre-sar diciendo que la autonomía privada y la autonomía pú-blica se requieren mutuamente. Ambos conceptos son in-terdependientes, están inmersos en una relación de impli-cación material. Los ciudadanos de un Estado sólo puedenhacer un uso adecuado de la autonomía pública, garanti-zada por los derechos políticos, si son, como consecuenciade una forma de vida autónoma y privada que esté asegu-rada en forma de igualdad, lo suficientemente indepen-dientes. Pero los ciudadanos en las sociedades sólo puedendisfrutar su autonomía privada en un plano de igualdad—estando las libertades de actuación repartidas de formaequitativa y teniendo para ellos el «mismo valor»— si,como ciudadanos de un estado, hacen un uso adecuado desu autonomía política.

Rousseau y Kant han definido esta idea con el conceptode autonomía3. La idea de que los destinatarios del Dere-cho se puedan considerar al mismo tiempo como sus auto-res, no les da a los ciudadanos reunidos de una sociedaddemocrática un salvoconducto voluntarista para tomar de-cisiones arbitrarias. La garantía legal de poder hacer odeshacer lo que se quiera —manteniéndose dentro delmarco legal— es la base de la autonomía privada y no dela autonomía pública. A los ciudadanos del Estado se lesexige sobre la base de esta libertad de formar la voluntad

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2 J. HABERMAS: «Über den internen Zusammenhang von Rechtsstaat undDemokratie» (Sobre la relación interna del estado de derecho y la democracia),en: idem, Die Einbeziehung des Anderen, (la inclusión del otro), Francfort. 1996,293-305.

3 I. MAUS: Zur Aufklärung der Demokratietheorie (Acerca de la explicaciónde la teoría de la democracia), Francfort, 1992.

más bien una autonomía en el sentido de una formaciónde la voluntad razonable —aunque ésta sólo se les puedapedir y no se les pueda exigir legalmente. Ellos deben ad-herir su voluntad fielmente a las leyes que resultan comoconsecuencia de la voluntad común alcanzada de formadiscursiva. La idea de la autolegislación bien entendidaestablece una conexión interna entre la voluntad y larazón pues la libertad de todos —la autolegislación— estáen relación de dependencia con la toma de posición positi-va o negativa frente a la consideración equitativa de la li-bertad individual —de la autolegislación. Bajo esta condi-ción, sólo las leyes que sirven equitativamente el interésde cada uno, pueden encontrar la aprobación razonable detodos.

Pero ni Rousseau ni Kant han podido hacer que elconcepto de autonomía sea aplicable de forma inequívo-ca a la fundamentación de la democracia constitucionalpropia del Estado de Derecho. Rousseau ha situado larazón en la voluntad popular a través del proceso de-mocrático de formación de leyes generales abstractas,mientras que Kant quería lograr este objetivo a travésde la sumisión de este Derecho a la Moral. Pero esta co-nexión interna entre la voluntad y la razón sólo se pue-de desarrollar, tal y como veremos más tarde, en la di-mensión del tiempo —como un proceso histórico que secorrige a sí mismo.

Es verdad que Kant, en la «Streit der Fakultäten», hasobrepasado los límites sistemáticos de su propia filosofía,concediendo a la Revolución Francesa el rango de una«señal de la historia», manifestándose a favor de la posibi-lidad de un avance moral de la Humanidad. Pero en su te-oría, las Asambleas Legislativas de Filadelfia y de Parísno han dejado huella —al menos no la huella razonable deun suceso histórico doble de gran relevancia, con el que,tal y como reconocemos desde una visión retrospectiva, seha iniciado una etapa totalmente nueva. De ahí ha surgi-do un proyecto que durante siglos ha entrelazado el hilode un discurso racional sobre la constitucionalidad. Qui-siera recordar una investigación reciente, realizada por


Frank Michelman4, para mostrar que la relación, aparen-temente paradójica, entre la democracia y el Estado deDerecho se diluye en la dimensión del tiempo histórico, sise comprende la Constitución como un proyecto que haceperdurar el proceso de elaboración, como un proceso de le-gislación constitucional que se va desarrollando durantegeneraciones.

2. En sistemas políticos como los Estados Unidos o laRepública Federal Alemana, que prevén, para la revisiónconstitucional de las leyes votadas en el Parlamento, unainstitución independiente, se realizan debates, respecto ala relación entre la democracia y el Estado de Derecho, so-bre la función y la posición de ese organismo con tanta in-fluencia política que es el Tribunal Constitucional. En losEE.UU. viene teniendo lugar desde hace tiempo un debateintenso sobre la legitimidad del control de normas (judi-cial review) que ha sido llevado a cabo por la «SupremeCourt» (Tribunal Supremo) en última instancia. Repetida-mente se expresa la convicción republicana de que «todo elpoder parte del pueblo» en contra del poder elitista de ex-pertos juristas que se pueden basar únicamente en unconflicto técnico acerca de la interpretación constitucional,cuando, a pesar de carecer de una legitimación democráti-ca mayoritaria, anulan decisiones de un legislativo que hasido elegido democráticamente. Esta problemática la veFrank Michelman personificada en William J. Brennan,una gran figura de la Teoría del Derecho constitucional re-ciente. Él describe a Brennan como a un liberal que de-fiende las libertades individuales de una forma interpreta-tiva que se basa en la Moral; además le describe como aun demócrata que radicaliza los derechos políticos de par-ticipación y de comunicación y que quiere dar voz tanto alos sin voz y a los marginados como a las opiniones discre-pantes y opositoras; también le caracteriza como a un so-cialdemócrata que está muy sensibilizado respecto a lascuestiones de la justicia social; y finalmente le describe


4 FRANK MICHELMAN: Brennan and democracy, Princeton U.P., 1999.

como a un pluralista, que, sobrepasando una comprensiónliberal de la tolerancia, defiende una política sensible res-pecto a las diferencias, que tiene en cuenta a las minoríasculturales, étnicas y religiosas. En pocas palabras, Michel-man nos presenta a Brennan en la imagen del pragmatis-mo americano, como ejemplo de un republicanismo con-temporáneo, para así poder enfatizar la cuestión que nosinteresa: Si un demócrata convencido, con esta mentali-dad, utiliza ampliamente y sin escrúpulos el —desde elpunto de vista democrático— dudoso instrumento del con-trol de normas en su papel de juez federal constitucionalintervencionista, quizás la jurisprudencia acuñada por élnos permita descubrir el secreto de cómo puede ser compa-tible el principio de la soberanía popular con el principiodel Estado de Derecho.

Michelman pone el caso de Brennan como un ejemplode un «responsive judge» (juez responsable), que se ha cali-ficado como un intérprete de la constitución que no es de-mocráticamente sospechoso, porque, antes de dar su sen-tencia según su mejor ciencia y conciencia, se expone, lomás pacientemente que le resulta posible y de forma cu-riosa, hermenéuticamente sensible y dispuesto a aprender,a la multitud de voces correspondientes a los discursos lle-vados a cabo por parte de la sociedad civil y de la opiniónpública política. En la interacción con el gran público,frente al cual se siente responsable, el experto jurista debehacer una aportación a la legitimación democrática de unasentencia que ha dictado un juez constitucional que entodo caso no tiene una legitimación suficiente: «es unacuestión sobre la mayor o menor fiabilidad del intérprete ysobre lo que podemos y debemos hacer para aumentarla...Y una condición que piensa que contribuye enormementea la fiabilidad, es la exposición constante del intérprete—el lector moral— a la totalidad de las diversas opinionesacerca de la exactitud de una u otra interpretación, inter-pretación que ha de realizarse libremente y sin haber su-frido inhibiciones por parte de los diferentes miembros dela sociedad, escuchando lo que tienen que decir los demássobre las diferentes historias de sus vidas, de sus situacio-


nes cotidianas y sobre sus percepciones acerca de sus inte-reses y sus necesidades5».

Al parecer, Michelman se deja guiar por la intuición deque surge una interacción entre la actuación discursivadel tribunal y una sociedad movilizada y que esta interac-ción tiene consecuencias positivas para ambas partes. Eltribunal, que sigue siendo independiente, amplía su basepara las decisiones que toma, y también el punto de vistade los expertos se amplía. Y para los ciudadanos, que in-fluyen en el tribunal a través de las opiniones públicasprovocativas, aumenta al menos la legitimación del proce-so de toma de decisiones. Para poder juzgar lo que estemodelo pueda aportar a la solución de la aparente parado-ja, se debería analizar detalladamente el papel que jueganen la práctica de la toma de decisiones del tribunal laofensiva discursiva por parte de la opinión pública y laaportación funcional que debe tener ésta con respecto a laaceptación de las sentencias. Pero me temo que son másbien las causas pragmáticas y las circunstancias históri-cas las que son determinantes para ver cómo se debe esta-blecer mejor la tarea del control de normas en un contextodado. Estas posibilidades de la institucionalización de-berán ser juzgadas seguramente según los principios de lasoberanía popular y del Estado de Derecho, aunque de laconjugación y el funcionamiento combinado de estos prin-cipios no resultan soluciones ideales.

Para nuestro planteamiento principal del problema,pienso yo, sin embargo, que el camino por el que Michel-man llega a su modelo del juez que «responde responsable-mente» es más interesante que la propuesta en sí. Desdehace tiempo, Michelman está analizando tres posiciones(que él ve representadas por Ronald Dworkin, Robert Post


5 «It is a question of the interpreter’s greater or lesser reliability and ofwhat we can do to bolster it... And one condition that you think contributes gre-atly to reliability is the constant exposure of the interpreter —the moralreader— to the full blast of the sundry opinions on the questions of rightness ofone or another interpretation, freely and uninhibitedly produced by assortedmembers of society listening to what the others have to say out of their diverselife histories, current situations, and perceptions of interest and need».

y por mí). A continuación esbozaré los argumentos y loscontraargumentos de tal manera que esas tres posiciones«se analicen por separado», según las buenas costumbresdialécticas.

Según la concepción liberal, el proceso legislativo de-mocrático exige, cuando pretende alcanzar normas legíti-mas, una determinada forma de institucionalización jurí-dica. Una «ley fundamental» se introduce como una condi-ción necesaria y suficiente para el proceso democrático ensí, no como su resultado: democracy cannot define demo-cracy (La democracia no puede definir la democracia).Pero la relación entre la democracia como fuente de legiti-mación y un Estado de Derecho que no necesita de una le-gitimación democrática, no es en ningún caso una parado-ja, ya que las normas constitucionales que son las que ha-cen posible una democracia, no pueden limitar la prácticademocrática en forma de normas impuestas desde fuera.Una aclaración sencilla de los conceptos hace que la su-puesta paradoja desaparezca: «enabling conditions shouldnot be confused with constraining conditions» (las condi-ciones que posibilitan no deberían ser confundidas concondiciones que limitan).

La demostración de que la Constitución es en ciertomodo inherente a la democracia, es seguramente obvia.Pero el argumento presentado no es suficiente para sufundamentación, ya que sólo se refiere a la parte de la leyfundamental —que es inmediatamente constitutiva parael establecimiento de la formación democrática de la opi-nión y de la voluntad— formada por los derechos políticosde participación y de comunicación. Pero el núcleo de losderechos fundamentales está formado por los derechos li-berales clásicos, habeas corpus, la libertad religiosa, el de-recho de propiedad, en pocas palabras: todos los derechosy libertades que garantizan la autonomía en la configura-ción de la propia vida y el seguimiento del bien propio(pursuit of happiness [búsqueda de la felicidad]). Estos de-rechos liberales fundamentales protegen aparentementelos bienes que también tienen un valor intrínseco. Estosno se compensan en la función instrumental que puedan


tener para el ejercicio de los derechos políticos de los ciu-dadanos. Como las libertades clásicas no tienen, enningún momento, de forma primaria, el objetivo de deter-minar la condición de ciudadanos del Estado, basta paralos derechos fundamentales liberales, al contrario de loque ocurre con los derechos fundamentales políticos, sufundamentación en el hecho de que hacen posible la demo-cracia.

Según el concepto republicano, la esencia de la consti-tución no entrará en conflicto con la soberanía popularsólo si la constitución misma surge de un proceso que in-cluya la formación de la opinión y de la voluntad popular.Pero en ese caso debemos concebir la autodeterminacióndemocrática como una autoconciliación ético —política noforzada de una población acostumbrada a vivir en liber-tad. Bajo esta condición, los principios del Estado de De-recho no se ven dañados, ya que encuentran el reconoci-miento necesario como parte integral de una ética de-mocrática. Estos estarán arraigados de forma menosforzada y más duradera en los motivos y las concienciasde los ciudadanos, a modo de inmunización jurídico-for-mal contra la voluntad de cambiar la constitución porparte de mayorías tiranas. Lo que ocurre es que este ra-zonamiento adolece de una petitio principii. Porque pre-supone en la mentalidad histórica y en la cultura políticade la sociedad exactamente las orientaciones de valoresliberales, que hacen que se pueda prescindir de una coac-ción legal por costumbre y por determinismo en base aconvicciones morales.

3. La concepción democrática cobra otro sentido res-pecto a los procedimientos, si la expectativa racional deuna autoformación democrática de la opinión y de la vo-luntad autolimitante se traslada del recurso a un consen-so de valores ya existente hacia las cualidades formalesdel proceso democrático. Los neoaristotélicos tienen queconfiar en el corte liberal y en la fuerza de una forma devida democrática, creadora de tradición; sin embargo, losrepublicanos kantianos radicalizan la idea de que el con-


cepto de derechos humanos es intrínseco al proceso de for-mación de una voluntad razonable: los derechos funda-mentales son respuestas a los requerimientos de una co-municación política entre extraños que se basa en resulta-dos racionalmente aceptables. La Constitución cobra conello el sentido de ser un procedimiento de establecer for-mas de comunicación que posibiliten, según las necesida-des normativas y el específico contexto, un equilibrio deintereses justo para la utilización pública de la razón.Como ese conjunto de condiciones posibilistas se tiene querealizar dentro del marco del Derecho, éstos abarcan, tal ycomo vamos a ver más adelante, tanto a los derechos libe-rales, de libertad, como a los derechos políticos, de partici-pación.

Michelman describe los postulados fundamentales deesta concepción de la democracia deliberativa sin ocultarcierta simpatía por ella:» Primero, la convicción de quesólo como consecuencia de un debate democrático, cadauno puede esperar lograr una aproximación fehaciente arespuestas verdaderas acerca de cuestiones sobre la jus-ticia de normas constitucionales consistente en la uni-versalización de los intereses de cada uno o en su hipoté-tica aceptación unánime en un discurso democrático; y,segundo, que sólo de esta forma cada uno puede esperarobtener el control de las condiciones históricas relevan-tes que permitan crear para el país en cuestión, de formafactible una interpretación apropiada de cualquier nor-ma práctica abstracta que pueda pasar los tests sobre sujusticia, su universalización y su aceptación democráti-ca-discursiva6.

Pero Michelman tampoco cree que este concepto de de-mocracia deliberativa sea capaz de resolver la aparente


6 «First, a belief that only in the wake of democratic debate can anyone hopeto arrive at a reliable approximation to true answers to questions of justice ofproposed constitutional norms, understood as consisting in their universalizabi-lity of everyone’s interests or their hypothetical unanimous acceptability in ademocratic discourse; and, second, that only in that way can anyone hope togain a sufficient grasp of relevant historical conditions to produce for thecountry in question, in a legally workable form, an apt interpretation of whate-

relación paradójica entre la democracia y el Estado de De-recho. La paradoja parece retornar si retrocedemos sobrenuestros pasos hasta llegar al acto constituyente y revisa-mos, si, desde el punto de vista del discurso teórico, sepuede concebir la formación de la opinión y de la voluntadde la Asamblea constituyente misma como un proceso de-mocrático sin límites. En otro lugar he propuesto7 que losfundamentos normativos del Estado de Derecho democrá-tico se deben entender como el resultado de procesos deconsulta y de toma de decisiones, que, por su parte, losconstituyentes —a causa de los motivos históricos quesean— han asumido con la intención de crear una socie-dad voluntaria y autodeterminada de miembros de Dere-cho en igualdad de condiciones. Ellos buscan una respues-ta razonable a la pregunta: ¿Qué derechos debemos reco-nocernos los unos a los otros si queremos regular nuestraconvivencia de forma legítima con los medios del Derechopositivo?

Con este planteamiento del problema y la argumenta-ción discursiva se llega a dos afirmaciones:

– Por un lado sólo puede valer como legítimo lo quehaya sido acordado voluntariamente por los que hanparticipado en la consulta con igualdad de derechos—o sea, lo que bajo las condiciones de un discursoracional encuentre el apoyo fundamentado detodos—. Esto, naturalmente, no excluye que puedahaber fallos. La búsqueda de la única respuesta co-rrecta no garantiza, en ningún caso, un resultado co-rrecto. Sólo el carácter discursivo del proceso consul-tivo puede fundamentar la expectativa de autoco-rrecciones continuas y con ello la suposición deresultados racionalmente aceptables.


ver abstract practical norms that can pass the justice tests of universalizabilityand democratic —discursive acceptability—».

F. MICHELMAN: Constitutional Authorship in: L. ALEXANDER (Ed), Constitutio-nalism: Philosophical Foundations, Cambridge U.P., Cambridge 1988, 64-98,aquí p. 90.

7 J. HABERMAS: Faktizität und Geltung, Francfort, 1992, 151 - 165.

– Por otro lado, los participantes aceptan con esteplanteamiento del problema que el Derecho modernoes el medio adecuado para la regulación de la convi-vencia. La legitimidad de un consenso generalizado,alcanzado bajo condiciones discursivas, en combina-ción con la idea de leyes obligatorias, que admitanlas mismas libertades subjetivas para todos, es laque hace valer el concepto de autonomía política deKant: nadie es libre en realidad, mientras todos losciudadanos no disfruten de las mismas libertades,bajo leyes que ellos mismos se han dado después deuna consulta razonable.

Antes de tomar en consideración el sistema de derechosfundamentales que se puede desarrollar partiendo de unprincipio teórico discursivo, debemos ocuparnos de la obje-ción que Michelman hace con respecto a este tercer inten-to de procedimiento de tratar de hacer compatible el con-cepto de derechos humanos con el principio de la sobe-ranía popular. Para poder comprender el peso de estainteresante objeción, uno primero debe ser consciente delas consecuencias del intento de explicar el Estado de De-recho democrático según el hilo conductor de la institucio-nalización jurídica de una extensa red de discursos. Res-pecto a la formación política de la opinión y de la voluntaden la opinión pública o en cuerpos legislativos, respecto ala práctica de la decisión jurídicamente correcta y técnica-mente llevada a cabo en los juzgados o en las administra-ciones, los discursos públicos necesitan de una especifica-ción diferente en el tiempo, en lo social y en lo técnico res-pectivamente. La mirada de Michelman está dirigida aesta dimensión de las decisiones jurídicas, desde los dere-chos fundamentales y los derechos políticos de voto, pa-sando por las disposiciones de la parte orgánica de la cons-titución, hasta llegar a los derechos procedimentales y losestatutos de las distintas corporaciones.

Según la materia necesitada de regulación y las necesi-dades de decisión, unas veces tienen preferencia los aspec-tos morales y legales y otras veces los aspectos éticos.


Unas veces se trata de cuestiones empíricas para las quese tiene que movilizar el conocimiento de los expertos,otras veces se trata de cuestiones pragmáticas, que re-quieren un equilibrio de intereses, o sea unas negociacio-nes justas. Los procesos de legitimación mismos pasan pordiferentes niveles de comunicación. Frente a los circuitos«salvajes» de comunicación en la opinión pública no orga-nizada se encuentran los procesos de consulta y de tomade decisiones formalmente regulados en los Juzgados, losParlamentos, las instituciones, etc. Pero los procedimien-tos y las normas legales para el establecimiento de discur-sos no se deben confundir con los procedimientos cogniti-vos y los esquemas de argumentación que regulan el pro-ceso intrínseco de los discursos mismos.

4. Es esta dimensión jurídica, del establecimiento deformas de comunicación, a la que se refiere Michelmancuando hace la observación de que la práctica constituyen-te no se deja reconstruir conforme a las reglas de las supo-siciones teóricas del discurso, ya que, si no, ésta se enre-daría en un regreso al infinito en el proceso circular deelaboración de la ley: Un proceso realmente democráticoes por sí solo ineludiblemente un proceso constituido y le-galmente condicionado. Está constituido, por ejemplo, porleyes sobre la representación política y las elecciones, lasasociaciones civiles, la familia, la libertad de expresión, lapropiedad, el acceso a los medios de comunicación, etc. Deeste modo, en orden a conferir legitimidad a un conjuntode leyes emitidas por un conjunto actual de institucionesdiscursivas y prácticas en un país, esas instituciones yprácticas mismas deben estar constituidas legalmente deforma correcta. Las leyes que se refieren a las elecciones,la representación, las asociaciones, las familias, las opi-niones, la propiedad, etc., deberían existir de tal modo queconstituyesen un proceso democrático de comunicaciónpolítica más o menos “justo” o “no distorsionado”, no sóloen los campos formales de la legislación y la judicatura,sino en la sociedad civil en su totalidad. El problema resi-de en si las mismas pueden o no en cualquier momento ser


una cuestión de discutible pero razonable desacuerdo, deconformidad con la premisa liberal del razonable pluralis-mo interpretativo8.

La legitimidad del procedimiento para la obtención deresultados en un discurso cualquiera, según las condicio-nes, depende de la legitimidad de las reglas por las cualesse ha establecido y especificado este tipo de discurso des-de el punto de vista temporal, social y técnico. Si la legiti-midad de procedimiento es la medida, el resultado de laselecciones políticas, las decisiones de los Parlamentos y elcontenido de las decisiones judiciales se exponen, en unprincipio, en el marco de una formación deficiente ysegún reglas deficientes, a la sospecha de no haber sidoformalizadas de forma correcta. Esta cadena de condicio-namientos de legitimación llega hasta más allá de lapráctica constituyente. Ya que la Asamblea constituyentemisma no puede, por ejemplo, garantizar la legitimidadde las reglas por las que ella misma ha sido constituida,la cadena no se cierra y el proceso democrático se enredaen un regreso al infinito en su trayecto circular de auto-constitución.

No quiero refutar esta objeción con el denodado recursoa la objetividad de las últimas concepciones morales, quetrata de impedir dicho regreso. En vez de un realismo mo-ral, que es difícil de defender, propongo comprender el re-


8 «A truly democratic process is itself inescapably a legally conditioned andconstituted process. It is constituted, for example by laws regarding political re-presentation and elections, civil associations, families, freedom of speech, pro-perty, access to media, and so on. Thus, in order to confer legitimacy on a set oflaws issuing from an actual set of discursive institutions and practices in acountry, those institutions and practices would themselves have to be legallyconstituted in the right way. The laws regarding elections, representation, asso-ciations, families, speech, property, and so on, would have to be such as to cons-titute a process of more or less “fair” or “undistorted” democratic political com-munication, not only in the formal arenas of legislation and adjudication but incivil society at large. The problem is that whether they do or not may itself atany time become a matter of contentious but reasonable disagreement, accor-ding to the liberal premise of reasonable interpretative pluralism».

MICHELMAN (1998), 91; comp. F. MICHELMAN, Jürgen Habermas: BetweenFacts and Norms, Journal of Philosophy, vol. 93, 1996 307-315, también F. Mi-chelman, Democracy and Positive Liberty, Boston Review, vol. 21, 1996, 3-8.

greso mismo como expresión comprensible del carácterabierto al futuro de las Constituciones de los Estados de-mocráticos de Derecho: Yo entiendo como proyecto con tra-dición y legítimo, una constitución que es democrática, nosólo por su contenido sino a causa de la fuente de su legiti-mación, siempre que ésta tenga un inicio claramente fija-do en el tiempo. Todas las generaciones sucesivas tienenla obligación de actualizar el sistema de derechos que hasido determinado en el documento constitucional origina-rio. Según este concepto dinámico de Constitución, el le-gislativo continúa actualizando el sistema de los derechos,adaptándolo de forma interpretativa a las circunstanciasactuales (y con ello allana el umbral existente entre lasnormas constitucionales y las leyes ordinarias). Pero estáclaro que esta continuación del hecho fundacional —queno está exenta de fallos— sólo puede romper el círculo deuna autoconstitución discursiva sin fin de una sociedad siese proceso, que no está inmunizado contra interrupcionescontingentes o contra retrocesos históricos, se puede com-prender a largo plazo como un proceso de aprendizaje co-rrectivo en sí mismo.

En un país como los EE.UU., que tiene una historiaconstitucional que ya dura más de doscientos años sin inte-rrupción, existen evidencias que apoyan esta interpreta-ción. Bruce Ackermann remite a los períodos «calientes»,como por ejemplo el tiempo del New Deal bajo Roosevelt,que están marcados por el espíritu innovador de reformasacertadas. Esas épocas del cambio productivo posibilitan laexperiencia de emancipación y dejan en la memoria el re-cuerdo de un ejemplo histórico lleno de enseñanzas. Loscontemporáneos pueden percibir que grupos hasta ese mo-mento discriminados son dotados de voz propia y que cla-ses hasta ese momento con menores privilegios que otrasreciben los privilegios que se merecen y toman el destinoen sus propias manos. Las reformas, que en un principioson muy discutidas, serán reconocidas por todas las partescomo logros, una vez que se hayan calmado las luchas in-terpretativas entre esas partes. De forma retrospectiva, to-dos están luego de acuerdo en que con la inclusión de los


grupos marginados y con la admisión de las clases desfavo-recidas, han mejorado las condiciones para la legitimaciónde los procedimientos democráticos existentes, que hastaese momento sólo se cumplían de forma insuficiente.

La interpretación de que la historia constitucional es unproceso de aprendizaje se basa naturalmente en la suposi-ción no trivial de que las futuras generaciones partirán delas mismas premisas de las que partieron las generacionesfundadoras. Los que basan hoy en día su valoración sobrela admisión de todos y el reconocimiento mutuo, así comoen la expectativa de la igualdad de oportunidades y la apli-cación de los mismos derechos, deberán partir del hecho deque pueden tomar estas medidas de un desarrollo adecua-do de la Constitución y de su historia interpretativa. Lasgeneraciones posteriores sólo podrán aprender de los erro-res del pasado si están «en el mismo barco» que sus antece-sores. Deben suponer que todas las generaciones anterio-res tenían la misma intención de crear y ampliar las basespara una asociación voluntaria de todos los operadoresjurídicos que se da a sí misma las leyes. Todos los partici-pantes deberán reconocer el proyecto, más allá de la dis-tancia en el tiempo, como el mismo proyecto, y deberán po-der valorarlo desde la misma perspectiva.

Así lo ve también Michelman:

Los creadores del marco constitucional pueden sernuestros creadores —su historia puede ser nuestra his-toria, su palabra puede demandar hoy de nosotros su ob-servancia en base a la soberanía popular— sólo porque yhasta donde ellos, visto desde nuestra perspectiva ac-tual, estaban ya en lo que nosotros juzgamos como latrayectoria de la verdadera razón constitucional... En laproducción de la autoridad legal actual, los que crean elmarco constitucional, deben ser para nosotros figuras dela corrección antes de que puedan pasar a ser figuraspara la historia9. Este resultado se da en la práctica con-


9 «Constitutional framers can be our framers —their history can be our his-tory, their word can command observance from us now on popular sovereigntygrounds— only because and insofar as they, in our eyes now, were already onwhat we judge to be the track of true constitutional reason... In the production

junta, a la que recurrimos, cuando nos esforzamos paralograr una compresión racional del texto constitucional.No es una casualidad que el acto de creación constitucio-nal se entienda como un hito en la historia nacional, por-que con él se ha fundamentado un nuevo tipo de prácticaen la historia mundial. El sentido constituyente de estapráctica, que debe producir una sociedad política de ciu-dadanos libres y con los mismos derechos, que se autode-termine, no es solamente lo que el texto de la constitu-ción ha expresado. Este sentido sigue dependiendo deuna explicación permanente en el transcurso de las apli-caciones, de las interpretaciones y de las ampliaciones delas normas constitucionales.

Gracias a este sentido ejecutivo que está intuitivamen-te disponible, cada ciudadano de una sociedad puede refe-rirse críticamente a los textos y a las decisiones de la gene-ración fundacional y de sus sucesores, como también en elsentido contrario, situarse en la perspectiva de los funda-dores y guiarlo de forma crítica al presente para compro-bar si los dispositivos, las prácticas y los procedimientosactuales de formación de la opinión y de la voluntad cum-plen las condiciones necesarias para un proceso legitima-dor. Los filósofos y otros expertos pueden contribuir a sumanera y explicar lo que significa el seguimiento del pro-yecto para hacer realidad una asociación, que se autode-termine a sí misma, de operadores jurídicos libres y quetienen igualdad de derechos. Bajo esta premisa se abrecon cada acto fundacional también la posibilidad de llevara cabo un proceso de ensayos autocorrectores que hagancada vez mejor el sistema jurídico.

5. La objeción, a primera vista convincente, contra lainterpretación teórica del discurso sobre la autoconstitu-ción democrática, quizás se pueda refutar a través de unareflexión sobre la dimensión histórica de la realización delproyecto constituyente. Pero con ello todavía no se ha de-mostrado cómo los principios del Estado de Derecho son


of present day legal authority, constitutional framers have to be figures of right-ness for us before they can be figures of history». MICHELMAN (1998, 81).

inherentes a la democracia. Para poder demostrar esaafirmación de que la democracia y el Estado de Derechono se encuentran en una relación paradójica, debemos ex-plicar en qué sentido los derechos fundamentales en su to-talidad, y no sólo los derechos políticos de los ciudadanos,son esenciales para el proceso de la autolegislación.

Parecido a lo que ocurría con su predecesora, la teoríacontractualista, también la teoría del discurso simula unasituación de partida: un número aleatorio de personas en-tra por voluntad propia en la práctica de elaboración de laConstitución. La ficción de la voluntariedad cumple la im-portante condición de una igualdad original de las partesparticipantes, cuyo «sí» y «no» cuenta lo mismo. Los parti-cipantes deben cumplir otras tres condiciones. Por unlado, se deben unir en una decisión conjunta para regularsu futura convivencia de forma legítima con los medios delDerecho positivo y, por otro, deben estar dispuestos y encapacidad de participar en discursos prácticos, o sea cum-plir las condiciones pragmáticas que exige una prácticaargumentativa. Esta suposición de racionalidad no se li-mita, como en la tradición del Derecho natural moderno, ala racionalidad de objetivos, tampoco abarca únicamente,como en Rosseau y Kant, la moralidad, sino que conviertela razón comunicativa en condición10. Finalmente, con laentrada en la práctica de elaboración de una Constitución,se convierte su elaboración en el tema. La praxis, en unprincipio, se agota en la reflexión y en la explicación con-ceptual del sentido específico, de la intención a la que sehan comprometido los participantes. Esta reflexión llamala atención acerca de un número de tareas constructivasque deben estar finalizadas antes de que —en el siguientenivel— pueda iniciarse ipso facto el trabajo constituyente.

Lo primero que deben tener claro los participantes esque, ya que quieren llevar a cabo su proyecto a través delDerecho, deben crear un orden legal que prevea para cadafuturo miembro de la sociedad la posición de titular de de-


10 J. HABERMAS: Rationalität der Verständigung, en: idem., Wahrheit undRechtfertigung, Francfort, 1999, 102-137.

rechos subjetivos. Adaptado de esa forma individualista,un ordenamiento jurídico positivo y vinculante sólo puedeexistir si al mismo tiempo se introducen tres categorías dederechos. Tomando en cuenta las necesidades de legitima-ción de la capacidad de participación general, estas cate-gorías son:

i. Los derechos fundamentales (independientementedel contenido concreto que tengan) que resultan dela estructuración autónoma del Derecho con la ma-yor posible igualdad en lo que se refiere a la libertadde acción de cada uno;

ii. Los derechos fundamentales (independientementedel contenido concreto que tengan) que resultan dela estructuración autónoma del status de un miem-bro de dicha sociedad voluntaria de ciudadanos deDerecho;

iii. Los derechos fundamentales (independientementedel contenido concreto que tengan) que resultan dela estructuración autónoma de la misma protecciónjurídica individual para cada uno de los miembros,o sea de la posibilidad de ejercitar los derechos sub-jetivos.Estas tres categorías de derechos son necesariaspara la fundamentación de una sociedad de ciudada-nos, delimitada en el espacio social, que se reconocencomo titulares de derechos subjetivos que pueden serejercitados.Pero estos tres aspectos sólo anticipan a los partici-pantes en su futuro papel como usufructuarios y des-tinatarios del Derecho. Como quieren fundar y fun-damentar una asociación de ciudadanos que se daella misma sus leyes, deben ser conscientes de quenecesitan ahora una cuarta categoría de derechospara poder reconocerse mutuamente como autores deesos derechos y para poder reconocer las leyes en sí.Si quieren seguir manteniendo en el futuro el aspec-to más importante de su obra, o sea el de la autode-terminación, entonces deben legitimarse ellos mis-


mos como legisladores políticos a través de derechospolíticos fundamentales. Sin las primeras tres cate-gorías de derechos fundamentales no podría existiralgo como el Derecho, pero sin una estructuraciónpolítica de estas categorías, el Derecho no podría lo-grar unos contenidos concretos. Para ello se necesitaotra categoría de derechos que en un principio esigual de vacía. Esta categoría son:

iv. Los derechos fundamentales (independientementedel contenido concreto que tengan) que resultan dela estructuración del derecho a una participaciónautónoma en la legislación política, con las mismascondiciones y los mismos derechos para todos.

Es importante recordar que este escenario ha repetidoun orden de ideas que se han desarrollado racionalmente,por así decirlo, aunque este orden haya cristalizado en eltranscurso de una práctica de consenso. Hasta ahora no seha hecho nada real. No se pudo haber hecho nada porqueantes de que los participantes puedan decidir el primeracto de la creación del Derecho, deben ser conscientes dela empresa que quieren construir con el inicio de unapráctica legislativa. Pero después de que han explicitadoconceptualmente de forma intuitiva el sentido creador deesta práctica, saben que deben ahora crear de un solo gol-pe, digamos, los derechos fundamentales de esas cuatrocategorías. Está claro que no pueden crear en abstractolos derechos fundamentales, sino derechos fundamentalesindividuales con un contenido concreto. Por eso, los parti-cipantes, que hasta ahora estaban ocupados con la aclara-ción filosófica de los conceptos, deberán salir de detrás delmuro del desconocimiento y percibir lo que en las circuns-tancias históricas concretas tiene que ser regulado y loque no, y qué derechos son necesarios para esas materiasque necesitan de una regulación.

Sólo si se ven enfrentados, digámoslo así, con las conse-cuencias insoportables de la utilización de la violencia, re-conocerán la necesidad de los derechos elementales de lalibertad o de la integridad corporal. La Asamblea constitu-


yente no puede tomar decisiones cuando ve los riesgos quetrae consigo una determinada necesidad de seguridad.Sólo con la introducción de las nuevas tecnologías de la in-formación surgen nuevos problemas que hacen necesarioque se cree algo como la protección de datos; sólo cuandolas características relevantes del entorno nos hacen vernuestros intereses, somos conscientes de que necesitamoslos derechos que reconocemos para la estructuración denuestra vida personal y política, como, por ejemplo, el de-recho a poder realizar contratos y a adquirir propiedades,a crear asociaciones y a expresar nuestras opinionesabiertamente, a profesar y practicar una religión, etc.

Así que debemos diferenciar cuidadosamente dos nive-les: primero, el nivel de la explicación conceptual del len-guaje de los derechos subjetivos, con el que se puede expre-sar la práctica conjunta de una sociedad de ciudadanos li-bres y con los mismos derechos, que se autodetermina y conla que sólo se puede dar cuerpo al principio de la soberaníapopular; y segundo, el nivel de la realización de este princi-pio a través del ejercicio de esa práctica y de su cumpli-miento real. Es porque la práctica de la autodeterminaciónciudadana se comprende como un proceso de realización alargo plazo y de estructuración permanente del sistema dederechos fundamentales, por lo que la idea del Estado deDerecho hace valer el principio de la soberanía popular.

Este escenario a dos niveles de la génesis conceptual delos derechos fundamentales nos hace ver de forma claraque los pasos conceptuales preparatorios hacen explícitoslos requisitos necesarios que se imponen a la legislacióndemocrática para ser válida. Estos pasos conceptuales sonlos que expresa la praxis misma y, por lo tanto, no son ba-rreras a las que se debe someter tal práctica. Sólo con laidea del Estado de Derecho se puede realizar el principiodemocrático. Ambos principios están en una relación recí-proca de implicación material.

6. Del mismo modo que la autonomía no se puede con-fundir con la libertad arbitraria, el «Estado de Derecho»no está por delante de la voluntad del soberano y tampoco


tiene su origen en él. Más bien este gobierno está inscritoen la legislación política de la misma manera en que tam-bién está inscrito el imperativo categórico en la legislaciónmoral, por lo que sólo son razonablemente legítimas —enel sentido del mismo respeto para cada una— las máxi-mas universalizables, o sea las que pueden encontrar elapoyo general. Pero mientras el individuo que actúa deforma moral liga su voluntad a la idea de justicia, la sumi-sión racional del propio soberano significa una unión alDerecho válido. La razón práctica que se articula en el«Estado de Derecho», se une —como gobierno ejercido le-galmente— con las características constitutivas del Dere-cho moderno. Eso explica también por qué la relación deimplicación de la soberanía popular y del Estado de Dere-cho se refleja en la relación existente entre la autonomíadel ciudadano del Estado y la autonomía del miembro dela Sociedad: una no se puede hacer realidad sin la otra.

Como la Moral, también el Derecho legítimo protege laautonomía en condiciones de igualdad de todos: ningún in-dividuo es libre mientras no disfruten todas las personasde la misma libertad. Pero el positivismo jurídico obliga auna clasificación interesante de la autonomía, para la queen el área de la Moral no existe una distinción semejante.La obligatoriedad de las normas jurídicas no se basa sola-mente en el reconocimiento de lo bueno para todos, sino enlas decisiones jurídicamente vinculantes de las instanciaslegislativas y las que aplican el Derecho. De ahí surge unadivisión conceptual de papeles entre los autores, que deci-den y dictan las leyes, y los destinatarios, que están some-tidos al Derecho vigente. La autonomía, que, por decirloasí, en el área moral es una sola, se presenta en el áreajurídica con una doble forma: la autonomía privada y laautonomía pública.

Ahora el Derecho vinculante moderno sólo puede exigirde los destinatarios un comportamiento legal —o sea uncomportamiento conforme con las leyes—, sin tomar encuenta los motivos de ese comportamiento. Ya que no sepuede exigir una obediencia del Derecho «por obligatorie-dad de la ley», la autonomía privada sólo se puede garan-


tizar en forma de libertades subjetivas que autorizan unaestructuración de la vida autónoma y que posibilitan laconsideración moral para con otros, pero que no obligan anada que no sea compatible con la libertad igual de losdemás. La autonomía privada toma por eso la forma deuna libertad de arbitrio que está jurídicamente garantiza-da. Por otro lado, los operadores jurídicos, en su papelcomo personas que actúan según la moral, tienen que po-der, siempre que lo quieran, seguir las leyes por su fuerzaobligatoria. Y por ese motivo, el Derecho vigente debe serun Derecho legítimo. Y sólo podrá cumplir con esa condi-ción, si se ha establecido de forma legítima, o sea segúnlos procedimientos democráticos de la formación de la opi-nión y de la voluntad que fundamenten la aceptación ra-cional de los resultados. La autorización de la participa-ción política está unida a la expectativa de un uso públicode la razón: como colegisladores, los ciudadanos no debencerrarse a la intención informadora de la orientación ha-cia el bien común.

Parece que la razón práctica tiene su lugar sólo en elejercicio de una autonomía política que permita al desti-natario del Derecho considerarse él mismo simultánea-mente como autor de ese Derecho. Pero la razón prácticase realiza en realidad tanto bajo la forma de autonomíaprivada como en forma de autonomía pública. Porque am-bas son tanto medios al servicio una de la otra como obje-tivos en sí mismas. La orientación hacia el bien común, li-gada a la autonomía pública, es, por lo tanto, también unaexpectativa racional, porque sólo el proceso democráticogarantiza que los ciudadanos de una sociedad puedan dis-frutar de forma equitativa de los mismos derechos subjeti-vos. Al contrario, sólo la garantía de la autonomía privadade los ciudadanos de la Sociedad puede poner a los ciuda-danos del Estado en disposición de hacer un uso correctode su autonomía política. La interdependencia del Estadode Derecho y de la democracia se hace presente en esta re-lación intrínseca de la autonomía privada y de la autono-mía de los ciudadanos del Estado: cada una de ellas se ali-menta de los recursos que representa la otra.


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El Estado democrático de Derecho. ¿Una unión paradójica de