EL ESTATUTO JURÍDICO DEL CIGOTO - um.edu.uy · (todo el derecho por el cual nos regimos se refiere a las personas, o a las cosas, o a las accio-nes). G. Halperin, Manual de latín

EL ESTATUTO JURÍDICO DEL CIGOTO

¿PERSONA O COSA?

EL ESTATUTO JURÍDICO DEL CIGOTO

¿PERSONA O COSA?

Santiago Altieri

Montevideo - 2010

ISBN: 978-9974-8206-3-0

© Santiago Altieri

Queda hecho el depósito que ordena la leyImpreso en Uruguay - 2010Tradinco S.A.Minas 1367 - Montevideo.

Queda prohibida la reproducción parcial o total de este libro, por medio de cualquier proceso reprográfico o fónico, especialmente por fotocopia, microfilme, offset o mimeógrafo o cualquier otro medio mecánico o electrónico, total o parcial del presente ejemplar, con o sin finalidad de lucro, sin la autorización del autor.

Diseño y diagramación: Augusto Giussi

Índice

INTRODUCCIÓN ..........................................................................................9

PARTE I. BASE FÁCTICA DE LA CONCEPCIÓN HUMANA ......................... 15

CAPÍTULO 1. LA CONCEPCIÓN HUMANA ................................................................. 171. Una aclaración necesaria ................................................................................17

2. La preparación de los gametos .......................................................................17

3. Etapas del desarrollo embrionario ................................................................18

4. El proceso de fecundación ..............................................................................19

5. La primera semana de vida .............................................................................25

6. La segunda semana: anidación en el útero materno .....................................28

7. ¿Un grupo de unas cuantas células? ..............................................................30

8. Gemelación, fusión embrional, gemelación artificial y

paraclonación ......................................................................................................31

Gemelación ...............................................................................................32

Fusión embrional (híbridos y quimeras) ..................................................36

Gemelación múltiple artificial..................................................................37

Paraclonación como modo artificial de gemelación ...................................37

9. Corolario .........................................................................................................38

PARTE II. ESTATUTO JURÍDICO DEL CIGOTO.ANÁLISIS IUSFILOSÓFICO .................................................................... 39

CAPÍTULO 2.CONCEPTO FILOSÓFICO DE PERSONA ......................................... 41

1. Etimología y sentidos de la palabra persona ..................................................41

Etimología .................................................................................................41

Sentido jurídico.........................................................................................42

Sentido vulgar ..........................................................................................43

Sentido filosófico .........................................................................................43

2. ¿Qué es persona para la filosofía? ...................................................................44

Evolución histórica ....................................................................................44

Concepto filosófico de persona .....................................................................46

Incomunicabilidad ontológica de la persona .............................................48

Ser social abierto a la comunicación personal ..........................................49

Dominio ontológico y moral sobre su propio ser: libertad ..........................50

3. ¿Quiénes son “persona” para la filosofía? ......................................................51

Postura funcional operativa (restrictiva) .................................................52

Postura ontológica (amplia) ......................................................................53

Valoración crítica. La persona y actualización de sus potencialidades .....55

4. Naturaleza humana y libertad ........................................................................60

5. Dignidad humana y carácter absoluto de la persona ....................................62

Aproximación al concepto de dignidad .....................................................63

Dignidad ontológica y dignidad moral .....................................................64

El fundamento de la dignidad humana ...................................................66

El caso de los animales, las plantas, las rocas, etc. ...................................70

El reconocimiento global de la dignidad intrínseca del ser humano .........72

CAPÍTULO 3. CONCEPTO JURÍDICO DE PERSONA .............................................. 731. Introducción....................................................................................................73

2. Breve evolución histórica ...............................................................................73

El concepto de persona de las sociedades estamentales...............................73

El positivismo y la aparición del concepto técnico-jurídico .......................76

3. ¿Qué es persona para el Derecho? ..................................................................77

Persona, personalidad y capacidad jurídica (o de goce) ............................78

Persona y titularidad de derechos .............................................................80

4. ¿Quiénes son “persona” para el Derecho? .....................................................82

Planteo de la cuestión ...............................................................................82

Postura normativista ...............................................................................84

Postura iusnaturalista clásica ..................................................................86

Conclusión ................................................................................................91

5. Dificultades para una doctrina común persona física - persona jurídica ....91

CAPÍTULO 4. RELACIÓN ENTRE EL CONCEPTO FILOSÓFICO Y JURÍDICO DE PERSONA ........................................ 931. Introducción....................................................................................................93

2. Ser humano y personalidad jurídica ..............................................................94

El Derecho es por y para el hombre ...........................................................95

El Derecho ¿es natural o cultural? ...........................................................96

Juridicidad natural del ser humano .........................................................97

3. El ser humano como sujeto de derechos (subjetivos) ...................................98

Posturas que niegan derechos inherentes al ser humano ........................100

Derecho a la vida, el primero de los derechos...........................................102

Inversión del planteo habitual “personalidad-titularidad” ...................103

4. ¿Conceptos adecuada o inadecuadamente diferentes? ................................104

5. Todo ser humano como prius frente al Derecho .........................................105

6. Reconocimiento universal de la personalidad jurídica

de todo ser humano ..........................................................................................106

7. Personalidad jurídica y principio de igualdad ............................................108

8. Prepositividad de la personalidad jurídica e

insuficiencia del concepto técnico-jurídico de persona ..................................109

9. ¿Puede la ley establecer límites al contenido de la

personalidad jurídica?.......................................................................................112

CAPÍTULO 5.¿EL CIGOTO ES “PERSONA” PARA EL DERECHO? .....................1171. El papel de la biología ...................................................................................117

2. El comienzo de la vida humana: diversas posturas .....................................119

Teoría gradualista ..................................................................................119

Animación sucesiva ................................................................................120

Comienzo de la actividad cerebral ..........................................................121

Aparición de la “línea primitiva” ..........................................................122

Superación de la etapa de una posible gemelación .................................124

Superación de la etapa de una posible hibridación (las quimeras) ........129

La implantación del embrión ................................................................130

La fusión de los pronúcleos (singamia) ...................................................132

Penetración del espermatozoide en el óvulo (fusión de membranas) .......133

3. Intento de identificación del momento “cero” ............................................134

Un instante dentro de un proceso ............................................................134

El pre-embrión ¿un eufemismo? ............................................................139

¿El concebido es una “parte” de la madre?.............................................141

Diferencia entre la vida de los gametos y la vida del cigoto ....................142

“In dubio pro nasciturus” .......................................................................143

4. Posible limitación del contenido de la personalidad del nasciturus ..........144

Hechos relevantes, razones suficientes y derechos limitables ...................145

La solución del Derecho español ..............................................................147

La solución del Derecho uruguayo ...........................................................148

Corolario ................................................................................................151

CONCLUSIONES .......................................................................................153

BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA ...........................................................157

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INTRODUCCIÓN

11

Desde que desempeñoo tareas docentes en la Facultad de De-recho de la Universidad de Montevideo he tenido la opor-tunidad de colaborar en distintas –tal vez demasiadas- cáte-dras: “Derecho de las personas y los bienes”, “Antropología

Filosófica”, “Derecho Natural”, “Derecho de Familia”, “Derechos Hu-manos” e “Introducción al Derecho y Derecho Natural”. En este sinuoso periplo docente veo, al menos, un denominador común: en todas estas asignaturas, el eje central en torno al cual giran los demás conceptos es el tema de la persona humana y su dignidad. En estos años de docencia se han suscitado numerosas discusiones con colegas y alumnos –interesan-tísimos intercambios de ideas- en torno a aquellas situaciones límite en las que se ponen a prueba los conceptos filosófico y jurídico de persona y las distintas posturas acerca del fundamento de la dignidad humana.

Los vigorosos avances científicos sobre el comienzo de la vida huma-na han contribuido a enriquecer esas discusiones en torno al inicio de la personalidad jurídica. En un momento histórico en el que la ciencia parece avanzar a tal velocidad que no permite dar respuestas cabales a las nuevas situaciones que se plantean en laboratorios, clínicas y centros de asistencia médica, me ha parecido interesante profundizar en estos temas a la luz de las exigencias de los Derechos Humanos.

Intentaré repasar una serie de conceptos, argumentos y datos científi-cos que puedan arrojar luz para comprender mejor las diversas posturas que se plantean como respuesta a estas cuestiones. Con la intención de poner a prueba los diversos postulados, me he propuesto radicalizar las cuestiones planteadas, llevándolas a su límite: analizar cuál es la natu-raleza jurídica del “producto” unicelular de la fecundación humana: el cigoto.

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Desde los tiempos del Derecho romano el status jurídico de cual-quier ente material solo cabe dentro de dos posibles categorías: persona o cosa1, con las enormes implicancias que de allí se derivan.

Es palmaria la actualidad de estas cuestiones sobre las que se preten-de arrojar luz. La toma de postura por uno de esos caminos llevará a res-puestas muy diversas sobre las situaciones bio-jurídicas que se plantean en la vida diaria de cualquier país. Basta con imaginar las repercusiones que estos planteos tienen en temas tan polémicos como los límites de la protección del derecho a la vida en sus etapas iniciales, el derecho sucesorio del nasciturus, la manipulación de embriones, las técnicas de reproducción asistida, la eugenesia, la experimentación científica bio-genética, la llamada “donación” de embriones, etc. Sin embargo, el ob-jetivo de este trabajo se circunscribe al estudio de cuál es la situación jurídica del cigoto desde el punto de vista ius-filosófico. Sobre la base de esta investigación quedarán esbozados los fundamentos que permitirán –en un estudio posterior- un análisis de las consecuencias prácticas que genera esa toma de postura.

El objetivo de este trabajo es, pues, indagar los límites del concepto de persona referido a los primeros estadios de vida humana. Para ello lo he divido en dos partes. Una primera, muy breve y esquemática -de un solo capítulo-, destinada al análisis de los elementos fácticos –biológi-cos- que acompañan el inicio de la vida humana, como base científica indispensable para comprender el fenómeno que se pretende abordar jurídicamente.

Una vez analizado el comienzo de la vida humana, se da paso a una segunda parte, compuesta de cuatro capítulos, que está destinada al aná-lisis del estatuto jurídico del embrión unicelular, desde un punto de vista ius-filosófico. Antes de plantear la cuestión de si el cigoto es per-

1 “Omne ius quo utimur, vel ad persona pertinet, vel ad res, vel ad actiones” (Instituta, 1, 2, 12). (todo el derecho por el cual nos regimos se refiere a las personas, o a las cosas, o a las accio-nes). G. Halperin, Manual de latín para juristas, Repertorio de adagios jurídicos, Buenos Aires 1946, tipográfica Editora Argentina, p. 194, nº 1090.

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EL EStAtUto JUríDICo DEL CIgoto, ¿PErSoNA o CoSA?

sona o cosa me pareció indispensable estudiar con detalle el concepto de persona.

Es habitual que los autores que abordan el tema de la personalidad jurídica, afirmen que el significado que se le da a esa expresión “persona” en el mundo jurídico es distinto del sentido que se le da en el campo de la filosofía. Siguiendo los planteos de Hervada intentaré poner a prueba esta afirmación, indagando si ambos conceptos de persona –el jurídico y el filosófico- son adecuadamente o inadecuadamente distintos. Para ello haré un estudio del concepto de persona, tanto en su sentido filosófico, como en sentido jurídico (capítulos 2 y 3) y sus relaciones (capítulo 4).

Para analizar ambos conceptos de persona, me ha parecido convenien-te estructurar los respectivos capítulos, sobre la base de dos preguntas muy relacionadas, pero distintas: ¿qué es persona? y ¿quiénes son perso-na? La primera refiere a la conceptualización de la categoría “persona”, es decir, a cuáles son los elementos característicos del ser personal (tanto en el campo filosófico, como en el jurídico). Y la segunda, que se deriva lógicamente de la respuesta que se haya dado a la primera, pero que supone un enfoque distinto, se refiere a cuáles son, concretamente, las entidades que, tanto en el plano filosófico como en el jurídico, revisten el carácter de persona.

En el capítulo 5, a la luz de las ideas estudiadas en los anteriores, se enfrentará la cuestión planteada en el título del trabajo para indagar cuál es la categoría jurídica en la que corresponde ubicar al cigoto: persona o cosa.

Por último, como aclaración previa, y para delimitar más claramente el objeto de estudio de este trabajo, conviene señalar que en él no se va a tener en cuenta -porque excede al tema planteado- la situación del no concebido (concepturus o nondum conceptus), ni la reserva de derechos en su favor (por ejemplo a través de disposiciones testamentarias, donaciones, etc.). Alcanza con decir que entre ambos conceptos hay un abismo in-salvable; así, mientras que el nasciturus (el concebido no nacido) es un ente que existe realmente, el concepturus (el aún no concebido) es sólo un futurible.

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PARTE I. BASE FÁCTICA DE LA CONCEPCIÓN

HUMANA

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CAPÍTULO 1. LA CONCEPCIÓN HUMANA

1. Una aclaración necesaria

El presente trabajo es, ante todo, una investigación jurídica. Sin em-bargo, me ha parecido indispensable dedicar este primer capítulo a re-pasar brevemente la descripción fáctica de los hechos biológicos que dan lugar a la concepción humana. ¿Cómo podríamos abordar el estudio del estatuto jurídico del cigoto humano sin conocer, previamente, los aspec-tos científicos más básicos que rodean su aparición y desarrollo?

Una especulación meramente jurídica o iusfilosófica acerca del co-mienzo de la personalidad del ser humano que prescindiera de todo dato “fáctico−biológico” del proceso de fecundación, podría conducir a ela-borar una mera opinión ideológica.

Como la finalidad de este capítulo es hacer una breve y no erudita aproximación a los conocimientos básicos en torno al tema, y mi prepa-ración profesional no es en biología, he buscado textos de reconocidos científicos que aborden la concepción humana con un enfoque accesible a lectores no familiarizados con el vocabulario biológico. Para evitar es-cribir en primera persona sobre temas que no son de mi especialidad, he preferido elaborar este capítulo recurriendo al uso de abundantes citas textuales de cualificados investigadores que permitan generar un soporte científico sólido sobre el que apoyar las ulteriores reflexiones filosófica-jurídicas de los capítulos siguientes.

2. La preparación de los gametos

Antes de entrar en la descripción del proceso de fecundación es con-veniente hacer una breve mención a la gametogénesis, es decir, a los procesos que llevan a la formación y maduración de espermatozoides

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y óvulos. Los gametos son las únicas células “haploides” (es decir, que contienen sólo un juego de 23 cromosomas) del cuerpo humano. El resto de las células humanas son “diploides” porque poseen 46 cromosomas (dos juegos homólogos de 23 cromosomas cada uno)2. “Como se sabe, las células diploides se dividen por mitosis y cada división genera dos cé-lulas hijas también diploides. En el testículo y en el ovario, el resultado de la división de algunas células diploides es diferente ya que se dividen por meiosis. Este proceso incluye dos divisiones sucesivas y da origen a los gametos (…). Cuando se produce la fecundación −es decir, la unión del espermatozoide con el óvulo− se forma una célula llamada huevo o cigoto, en la cual se recompone el número diploide de cromosomas”3.

3. Etapas del desarrollo embrionario

Para facilitar la compresión del desarrollo embrionario que abarca aproximadamente 38 semanas (es decir, unos 266 días), siguiendo a Hib, se pueden distinguir tres grandes etapas:

1) Fecundación e implantación (1ª a 3ª semana). Durante las tres primeras semanas del desarrollo se producen los procesos iniciales de la vida. Comienza con la fecundación que da lugar al embrión unicelular o cigoto. A partir de ese momento se suceden tres “subetapas” llamadas segmentación, cavitación y gastrulación que se producen respectiva-mente en la primera, segunda y tercera semana del embarazo. “Durante la primera semana el embrión se encuentra en una estructura llamada macizo celular interno; durante la segunda semana se convierte en un disco bilaminar y durante la tercera semana se transforma en un disco trilaminar, cuyas hojas se llaman ectodermo, mesodermo y endoder-mo. Como se verá, estas hojas contienen el germen de todas las células, tejidos y órganos del cuerpo definitivo. El embrión se traslada desde el lugar donde se produce la fecundación (…) hasta el útero y se implanta en el endometrio. La implantación comienza a principios de la segunda

2 Cfr. J. Hib, Embriología Médica, 7ª ed. 1999, Mc graw − Hil Interamericana, p. 3.3 J. Hib, Embriología... pp. 3 y 4.

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semana y termina a fines de la tercera”4. En el transcurso de este perío-do, el embrión humano es llamado sucesivamente con cuatro nombres distintos: cigoto (embrión unicelular), blastocisto (embrión pluricelular durante la primera semana de vida), disco bilaminar (durante la segunda semana) y disco trilaminar (durante la tercera semana).

2) Plegamientos (4ª a 8ª semana). Este período comienza cuando el disco embrionario trilaminar se transforma en un cuerpo cilíndrico co-mo consecuencia de complejos plegamientos. En esta etapa se producen numerosas diferenciaciones tisulares (histogénesis), aparecen los esbozos de la mayor parte de los órganos (organogénesis) y comienza a gestarse la forma definitiva del embrión (morfogénesis)5. Durante este período el fruto de la concepción es llamado simplemente “embrión”.

3) Período fetal (9ª a 38ª semana). Va desde la novena semana hasta el nacimiento, que se produce aproximadamente entre la trigésima oc-tava y la cuadragésima semana. Esta última etapa se caracteriza más por el crecimiento corporal que por las diferenciaciones tisulares. Ambos procesos continuarán incluso después del nacimiento6. En este período el embrión pasa a llamarse “feto”. La fecha del nacimiento se calcula computando 280 días (40 semanas) a partir del primer día de la última menstruación. En la práctica, los nacimientos suelen producirse dentro de los 15 días previos o posteriores a la fecha calculada.

4. El proceso de fecundación

“La fecundación es el proceso biológico mediante el cual se unen el óvulo y el espermatozoide para formar una nueva célula llamada huevo o cigoto, con la cual se inicia el desarrollo embrionario, es decir, la vida de un nuevo individuo”7.

4 Ibidem. p. 6.5 Cfr. Ibidem, p. 6.6 Cfr. Ibidem, p. 6.7 J. Hib, Embriología... p. 8.

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A modo de introducción me parece oportuno citar una sucinta des-cripción que hace López Moratalla −reconocida investigadora española que nos acompañará a lo largo de todo este capítulo− del conjunto glo-bal del iter de la fecundación humana. “La fecundación es un proceso y pasan varias horas desde que los gametos paterno y materno se encuen-tran, se activan mutuamente y funden el material genético que cada uno porta y se “enciende” una nueva vida desde esos peculiares materiales de partida. El DNA de los cromosomas presentes en los gametos de los padres tuvo que “rejuvenecerse”, es decir quitar las marcas propias de la vida transcurrida en el organismo de los progenitores, dejando el mensaje genético preparado para dar vida a un nuevo ser. Durante la fecundación el material genético heredado adquiere las nuevas marcas y la estructura propia de inicio de una nueva existencia. Al mismo tiempo que este proceso de “cambio de la impronta”, tienen lugar otra serie de cambios en el óvulo materno; al ser fecundado distribuye de una forma asimétrica los componentes que contiene, de tal forma que deja de ser una simple célula y se convierte en el cuerpo del hijo, en su estado más sencillo, cigoto. La aparición de un cigoto es la muestra de que ya termi-nó el proceso de fecundación y se ha concebido un nuevo ser humano”8.

Para que los espermatozoides que abandonan el testículo puedan fe-cundar el ovocito deben terminar de diferenciarse y adquirir movilidad a través de un doble proceso de maduración y capacitación. La madura-ción ocurre mientras recorren el epidídimo y la capacitación se produce dentro del sistema genital femenino9.

La fecundación es, pues, el proceso por el que se prepara la materia recibida de los progenitores para dar una unidad celular con capacidad de comenzar a expresar el mensaje genético de un nuevo individuo. Co-mo ya se ha dicho, ese proceso acaba con la formación de una nueva célu-la denominada “cigoto”10. Por una parte, la ovulación se produce cuando

8 N. López Moratalla, Desde la fecundación hay un nuevo ser humano, “revista Palabra”, Di-ciembre 2004, p. 7.

9 Cfr. J. Hib, Embriología... p. 8. 10 Cfr. N. López Moratalla e I. González de la Tajada, Todo lo que puede interesar so-

bre las células madres, publicado en Arguments el 27-7-05 (http //eticaarguments.blogspot.com/2005 /07/todo-lo-que-puede-interesar-sobre-las_27.html).

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estalla un folículo ovárico y libera el ovocito que contiene. Inmediata-mente el ovocito es aspirado por la trompa de Falopio que lo transporta lentamente hacia el útero. Por otra, un centenar de espermatozoides (de los trescientos cincuenta millones depositados en tracto genital femeni-no durante el coito) arriban a la trompa de Falopio en las cercanías del óvulo11. La “zona pelúcida” del óvulo es atravesada por muchos esperma-tozoides, pero sólo uno establece un contacto íntimo con la membrana plasmática y la penetra en cualquier parte de su extensa superficie menos en la cercana a su núcleo. La fecundación se produce en el tercio distal de la trompa de Falopio, dentro de las 24 hs. siguientes a la ovulación. Si el óvulo (ovocito) no es fecundado en ese plazo, envejece y muere. Por su parte, los espermatozoides sobreviven entre 24 y 72 hs. dentro del sistema genital femenino12. De esta forma queda delimitado el breve arco de tiempo en el que la fecundación puede producirse.

La constitución del cigoto in utero está precedida del proceso de acer-camiento de los gametos masculino y femenino que López Moratalla describe de la siguiente manera: “[l]os espermios tardan unas seis horas en llegar al extremo de las trompas que recogen el óvulo liberado del ovario. En ese tiempo se capacitan y adquieren capacidad de recorrer el camino y reconocer la zona pelúcida, o corteza que rodea el óvulo, y co-menzar a penetrar por ella. Se inicia así la fecundación, que tarda aproxi-madamente unas doce horas hasta que queda autoconstituido el cigoto y comienza su división a embrión bicelular. La aparición del cigoto es, pues, signo de que ya está completada la constitución de un individuo humano, una persona (...)”13.

Cabría plantearse cuál es el punto preciso de arranque del desarrollo embrionario. Siguiendo a Serra podemos afirmar que el inicio del de-sarrollo embrionario se produce con el llamado fenómeno de la “onda calcio”. “Cuando concluye el proceso de fecundación, pocos segundos después de la fusión de un espermatozoide con un óvulo, se observa cómo a través del óvulo fecundado se extiende rápidamente una onda,

11 Cfr. J. Hib, Embriología... p. 8.12 Cfr. Ibidem p. 2, 8 y 10.13 N. López Moratalla, Desde la fecundación... p. 8.

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denominada “onda calcio”, provocada por un aumento pasajero de la concentración intracelular de iones de calcio y por la acción de la osci-lina –una proteína paterna recientemente descubierta-. Es la señal de la activación y del inicio del desarrollo embrionario”14.

El cigoto es la nueva célula a la que da lugar la fusión de los gametos aportados por el padre y la madre; es el embrión comenzando su vida. El material genético de ambos gametos se funde y da lugar a la peculiar membrana del cigoto15. Vale la pena traer a colación la sucinta y precisa caracterización del cigoto que hace Serra: es “una nueva célula que em-pieza a obrar como un nuevo sistema, es decir, como una unidad, un ser vivo ontológicamente uno, como cualquier otra célula en fase mitótica, pero con algunas propiedades particulares. Entre las muchas actividades coordinadas por esta nueva célula durante un período de entre 20 y 25 horas, las más importantes son: 1) la organización del nuevo genoma, que representa el centro principal de información y que coordina el de-sarrollo del nuevo ser humano y de todas sus actividades ulteriores; 2) el inicio del primer proceso mitótico que lleva al embrión a convertirse en dos células. De esta nueva célula hay que subrayar dos aspectos principa-les: el primero, que el cigoto tiene una identidad propia precisa, esto es, no es un ser anónimo; el segundo, que está intrínsecamente orientado a un desarrollo bien definido, es decir, a formar un sujeto humano con una forma corporal precisa; y ambos aspectos, identidad y orientación, son esencialmente dependientes del genoma, que lleva inscrita la denomina-da información genética en secuencias moleculares muy determinadas. Esta información, en realidad, sustancialmente invariada, establece su pertenencia a la especie humana, define su identidad biológica indivi-dual y lleva un programa codificado que lo dota de enormes potenciali-dades morfogenéticas, es decir, de capacidades intrínsecas que se reali-zarán de manera autónoma y gradual a lo largo del proceso epigenético rigurosamente orientado. Una rápida mirada a las etapas que se suceden en el desarrollo nos permitirá establecer, con toda razón, que precisa-

14 A. Serra, Dignidad del embrión humano, en Lexicón, Madrid 2007, Ediciones Palabra, p. 270.

15 Cfr. N. López Moratalla e I. González de la Tajada, Todo lo que...

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mente el cigoto es el punto exacto en el espacio y en el tiempo en el que un “individuo humano” inicia su propio ciclo vital”16.

Para una mejor comprensión del complejo proceso de la fecundación, haremos un repaso más detenido de las distintas etapas, siguiendo a Ló-pez Moratalla y gonzález de la tajada17:

1) Atracción y capacitación del gameto masculino. El espermio es atraído hacia las trompas uterinas y capacitado para reconocer el óvulo en el tracto genital femenino18.

2) Reconocimiento específico entre el espermio maduro y el óvulo maduro. A través de proteínas presentes en la cubierta que ro-dea el óvulo (la llamada zona pelúcida) y en la membrana externa de la cabeza del espermio, se produce el reconocimiento específico entre el espermio maduro y capacitado y el óvulo maduro19.

3) Activación del espermio que permite abrir un canal en la “zona pelúcida” del óvulo. El espermio libera enzimas capaces de abrir un canal en la “zona pelúcida” del óvulo y avanzar por ella20.

4) Activación del óvulo, rigidización de la “zona pelúcida” para impedir que entren otros espermios y síntesis de proteínas en el óvulo maduro. La penetración del espermio activa la membrana del óvulo produciendo un aumento de los iones calcio en la zona por la que ha entrado y volviendo rígida la “zona pelúcida” para impedir la entrada de otros espermios21.

5) Constitución del cigoto con la entrada del núcleo del esper-mio en el oocito. El óvulo maduro es una célula asimétrica, en la que

16 A. Serra, Dignidad del... pp. 270-271. En el mismo sentido cfr. N. López Moratalla, Desde la fecundación... p. 8.

17 Cfr. N. López Moratalla e I. González de la Tajada, Todo lo que...18 Cfr. Ibidem.19 Cfr. Ibidem.20 Cfr. Ibidem.21 Cfr. N. López Moratalla e I. González de la Tajada, Todo lo que...

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el núcleo está cercano a la membrana y tiene una zona o casquete de diferente composición que el resto. El espermio interactúa con la mem-brana del óvulo por una zona situada fuera de ese casquete. En esa zona se produce la elevación del calcio que la organiza según un eje preciso en la estructura celular del cigoto22. La fusión de los pronúcleos de los gametos se produce según la siguiente secuencia:

a) Se termina la meiosis del oocito. El ovocito (célula sexual femenina en la fase previa a la formación del óvulo, también lla-mado oocito) elimina la mitad de su dotación genética y queda la otra mitad formando el pronúcleo materno23.

b) Descondensación del pronúcleo paterno y programación de la cromatina del pronúcleo materno. Con la descondensa-ción del pronúcleo paterno, el DNA queda en situación de poder expresar la información genética. Paralelamente la cromatina del pronúcleo materno comienza a programarse para empezar una nueva emisión del mensaje genético, al tiempo que pierde su im-pronta de gameto materno24.

c) Unión de los pronúcleos organizándose en una unidad en el centro del cigoto. El pronúcleo paterno atrae al materno y se mezclan y organizan en una unidad en el centro del cigoto. Los dos pronúcleos, son ya el núcleo, que porta el patrimonio genético del hijo. Queda, por tanto, el cigoto preparado para la primera división tras la duplicación del DNA25.

Los gametos paterno y materno aportan cada una de las dos mitades de los 23 pares de cromosomas que constituyen el patrimonio genético de cada ser humano. Pero es importante destacar que ambas mitades son asimétricas en lo que se refiere a su estado de impronta y en cuanto a la estructuración del material cromosómico. Se requieren ambas contribu-

22 Cfr. Ibidem.23 Cfr. Ibidem.24 Cfr. Ibidem.25 Cfr. Ibidem.

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ciones -materna y paterna- para la construcción y funcionamiento del organismo. La biología exige que cada individuo sea hijo de un padre y una madre26.

5. La primera semana de vida

El organismo comienza su construcción con una etapa de multiplica-ción del número de células por división de cada una en dos. El recono-cimiento y la interacción de componentes específicos de las membranas celulares del embrión, mantienen las células resultantes de la multi-plicación unidas en un conjunto físico y funcional, dando lugar a una unidad orgánica. Se produce una interacción célula-célula que informa a cada una su identidad como parte de un todo bicelular, tetracelular, etc.27.

Es importante destacar que ya desde los primeros momentos del es-tadio de cigoto, el embrión tiene una unicidad estructural y funcional que le permite mantener una dirección constante en la trayectoria de su desarrollo28.

En la segunda división (de 2 a 4 células) la división de cada uno de estos blastómeros, no se realiza simultáneamente en el tiempo: hay un estadio de tres células y las procedentes del primer blastómero se colo-carán hacia el interior y más adelante serán las células de la masa interna del blastocisto29.

tres días después de la fecundación se pasa de 8 a 16 células (mórula). Después de la tercera segmentación (cuando el embrión está conformado por 8 células) los blastómeros realizan al máximo sus contactos entre ellos formando un grupo compacto de células. La compactación separa una porción de células internas de otras que se disponen exteriormente.

26 Cfr. Ibidem.27 Cfr. N. López Moratalla e I. González de la Tajada, Todo lo que....28 Cfr. A. Serra, Dignidad del... p. 271.29 Cfr. N. López Moratalla e I. González de la Tajada, Todo lo que...

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tres días después de la fecundación las células del embrión compactado se dividen otra vez para formar la mórula de 16 células: las células inter-nas de la mórula constituyen la “masa celular interna” (MCI) -que darán origen a tejidos del embrión propiamente dicho- y las que las rodean constituyen la “masa celular externa” -que forman el trofoblasto y más tarde contribuirán a la placenta-30.

No es un asunto de azar las células que formarán parte de la zona in-terna o externa del embrión de 8 o de 16 células, porque hay elementos que mantienen el orden celular y señalan a cada célula la posición que ocupan en el embrión bi, tetra u octocelular. La asimetría de la primera división y la diferente velocidad de la segunda, permiten afirmar que el embrión temprano no es un tejido homogéneo e indiferenciado; puede distinguirse por marcadores que le señalarán el destino que seguirá cada célula31.

Las células resultantes de las primeras divisiones del cigoto no son un simple “amasijo de células vivas”, semejantes entre sí y semejantes al cigoto y dotadas de la misma individualidad que éste. Las células del embrión temprano son una única realidad biológica; forman un elemen-talísimo organismo bicelular, tetracelular, etc. La unidad está dada por el hecho de que las células están comunicadas entre sí. Cada una de las células tiene señales moleculares que les dan noticia de las otras células y les dicen cómo tienen que seguir adelante. Se da una conexión de gran precisión entre las células que las ordena en la arquitectura propia de esta etapa32.

Desde los períodos más tempranos de su vida, el embrión sólo tie-ne que ocuparse de seguir las instrucciones. Antes de anidar sobrevive gracias a los alimentos y energía que acumuló la madre en el óvulo y los utiliza durante el largo camino del oviducto que va del extremo superior de la trompa, donde habitualmente comienza su vida, hasta el

30 Cfr. Ibidem.31 Cfr. Ibidem.32 Cfr. N. López Moratalla e I. González de la Tajada, Todo lo que...

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útero, donde se implantará para seguir recibiendo ayuda hasta estar en condiciones de nacer33.

Como hemos visto, el período inicial se caracteriza por una constan-te actividad de multiplicación de células por sucesivas divisiones de la primera, es decir, del cigoto. A esta proliferación de células colaboran tanto el embrión como la madre; el embrión, porque cuando es bice-lular, elabora las moléculas de un receptor que coloca en la membrana, que reconoce y capta una molécula de elaboración materna (un factor de crecimiento) que insta a una nueva división. Este factor de crecimiento lo sintetizan las células maternas de las trompas y del útero. La fecun-dación artificial priva al embrión durante varios días de las ventajas del entorno materno, disminuyendo así su capacidad de sobrevivencia34.

Al terminar la primera semana, el embrión eclosiona; se libera la zona pelúcida, agrandada ligeramente su tamaño y comienza el proceso de implantación35.

Ya desde el estadio de cigoto se activa el mensaje del genoma y co-mienza a expresar los genes con una emisión diferencial: las células polares situadas en el exterior de la mórula se configuran como tejido extraembrionario36. Para lograr la primera diferenciación celular, el ci-goto debe usar productos génicos embrionarios. Si bien es verdad que la trascripción del genoma embrionario parece más marcada a partir del estadio de 8 células, hay evidencias de que se produce síntesis de ArN a partir del estadio de cigoto. En el estadio de 8 células algunos blas-tómeros tienen niveles elevados de síntesis de ArN mientras que otros muestran aún el patrón evidenciado por blastómeros de embriones de 4 células37. Con la llegada del blastocisto aparecen dos tejidos diferencia-dos: el trofoblasto epidérmico (piel embrionaria que dará lugar a la pla-centa y componente del sistema inmunitario innato) y la masa interna

33 Cfr. Ibidem.34 Cfr. Ibidem.35 Cfr. Ibidem.36 Cfr. Ibidem.37 Cfr. Ibidem.

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que dará lugar a los tres tejidos embrionarios38. también Serra hace una breve descripción de estas primeras etapas de diferenciación celular que puede ayudar a comprender mejor algunos de los complejos fenómenos que ocurren en estos momentos iniciales de la vida del embrión39.

6. La segunda semana: anidación en el útero materno

Durante la primera semana el embrión ha llegado al estadio de blas-tocisto y comienza el proceso de anidación que durará toda la segunda semana, al tiempo que llega al estadio de gástrula40.

En los primeros 4 o 5 días de vida, la “zona pelúcida” que recubre el embrión evita que el blastocisto se adhiera a la pared del oviducto. Cuando llega al útero, debe eclosionar para poder adherirse a la pared uterina. Hacia finales de la primera semana (seis días después de la fe-cundación) comienza la implantación del blastocisto, adhiriéndose al epitelio endometrial, generalmente a través del polo embrionario (el polo que contiene la masa celular interna). La anidación se completa ha-cia el final de la segunda semana. Al implantarse, el embrión comienza a producir una hormona (la gonadotrofina coriónica humana, hCg) que entra a la circulación materna y es la base de los tests de embarazo. Al final de la segunda semana, aparecen las vellosidades coriónicas prima-rias que constituyen la primera etapa del desarrollo de la placenta41. Para mayor profundización se puede ver la descripción que hace Serra42.

Al terminar la anidación, las células de la masa interna se han orga-nizado como disco embrionario bilaminar. Después se transforma en trilaminar: a partir de las células de estas tres capas embrionarias se forman todos los órganos y tejidos43. Serra describe esta etapa de morfo-génesis con estas palabras: “[E]n esta estructura base maravillosamente

38 Cfr. Ibidem.39 Cfr. A. Serra, Dignidad del... pp. 271-272. 40 Cfr. N. López Moratalla e I. González de la Tajada, Todo lo que...41 Cfr. Ibidem.42 Cfr. A. Serra, Dignidad del... p. 272.43 Cfr. N. López Moratalla e I. González de la Tajada, Todo lo que...

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organizada en quince días, en la que cesaría todo desarrollo si el disco embrional fuera separado de las estructuras anexas con las que forma un todo único, se define el plan general del cuerpo, se produce la definición de los diferentes órganos y tejidos, de donde se siguen la organogénesis y la histogénesis. Hacia la quinta semana de gestación, cuando el embrión tiene en torno a un centímetro de longitud, se encuentran ya perfilados el cerebro primitivo, el corazón, los pulmones, el aparato gastroentérico y la parte genito-urinaria. Durante la sexta semana ya son claramente visibles los esbozos de las extremidades y, hacia el final de la séptima semana, la forma corpórea ya está completa”44.

La relación entre la madre y el hijo es una simbiosis, no es ni un injerto, ni es parte del cuerpo materno45. El sistema inmunitario del cuerpo humano permite reconocer lo propio y rechazar lo extraño. Por ese motivo, en general, los transplantes de órganos ajenos requieren un cuidadoso tratamiento para amordazar el sistema de reconocimiento de lo propio. En el cigoto, la mitad de los marcadores de lo propio provie-nen de la madre y la otra mitad del padre, por tanto, el huevo fecundado y la placenta son mitad extraños al organismo materno. Existe una red de sustancias que inhiben localmente el sistema inmunitario de la ma-dre para que, lo que en el embrión es del padre, sea tolerado por ella. Estos mecanismos son los que permiten que el feto viva en una verda-dera simbiosis con su madre46. Se ha demostrado que de una gestación a otra, las placentas son cada vez mejor toleradas; los sucesivos embarazos favorecen una tolerancia inmunitaria cada vez mayor de la madre hacia los tejidos del padre.

Por el contrario, en algunos casos de procreación médicamente asisti-da, el embrión procede de la fecundación de un ovocito y de un espermio de donantes y por tanto totalmente extraños al cuerpo de la madre, todo lo cual puede llevar a una mayor probabilidad de ser rechazado47.

44 A. Serra, Dignidad del... p. 272. 45 Cfr. N. López Moratalla e I. González de la Tajada, Todo lo que...46 Cfr. N. López Moratalla e I. González de la Tajada, Todo lo que...47 Cfr. Ibidem.

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Con palabras de López Moratalla haremos un breve recuento de lo que ocurre en las dos primeras semanas de vida del embrión. “El embrión humano necesita cinco días para hacer el primer viaje de su vida desde las trompas cercanas al ovario, en que es concebido, hasta el lugar prepa-rado en el útero materno. En el día seis comienza a implantarse y hasta el día catorce, en que completa este proceso de anidación, el embrión va desarrollando su cuerpo, según el diseño preciso de los ejes corporales establecidos ya en su primer día de vida. Y así el día quince el embrión, embebido en el seno materno, tiene ya el plano corporal completo: dón-de estará la cabeza, los pies, el corazón, etc. En los quince primeros días ocurren los hitos más importantes de la configuración corporal”48.

7. ¿Un grupo de unas cuantas células?

Una vez que hemos recorrido, a grandes rasgos, las etapas iniciales del embrión, podríamos plantearnos con Serra si es posible afirmar que, desde el estadio de cigoto hasta los primeros quince días de desarrollo, el embrión no es más que un “grupo de unas cuantas células”49.

Para analizar la cuestión planteada, siguiendo a Serra, podemos esta-blecer las tres características que acompañan la formación del embrión: coordinación, continuidad y gradualidad.

1) Coordinación. Desde la fusión de los gametos, el desarrollo embrio-nario manifiesta una secuencia coordinada y una interacción de activi-dades moleculares y celulares bajo el control del nuevo genoma, que exigen una rigurosa unidad del ser que se está desarrollando. Un gran número de genes reguladores aseguran el tiempo, lugar y especificidad exactos de los eventos morfogenéticos, y todas las células individuales están integradas en un único proceso dinámico50.

48 N. López Moratalla, Desde la fecundación... p. 7.49 Cfr. A. Serra, Dignidad del... pp. 272-273.50 Cfr. A. Serra, Dignidad del... p. 273.

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2) Continuidad. Desde la unión de los pronúcleos masculino y femeni-no (singamia) se inicia un nuevo ciclo de vida que procede sin interrup-ción alguna. No existe ninguna parte del proceso de desarrollo que sea más importante que otra, son partes de un proceso continuo. Si alguna de esas partes no se produce en el momento adecuado y con la cadencia correcta, se corta el desarrollo siguiente. No existe un primer ciclo de catorce días de un ser vivo genéticamente humano pero anónimo, al que luego sigue un segundo ciclo de un ser humano real; hay una ininte-rrumpida y progresiva diferenciación de un individuo humano deter-minado51.

3) Gradualidad. La forma final del ser humano se alcanza gradualmen-te. El individuo humano inicia su ciclo vital como célula individual y su desarrollo -a pesar de la creciente complejidad de su totalidad- está permanentemente orientado hacia la forma final, manteniendo siempre su propia identidad, individualidad y unicidad52.

Estas notas del proceso biológico del desarrollo del embrión son las características que distinguen al individuo. En el momento de la fusión de los dos gametos, un individuo humano real inicia su propia existen-cia. Si se dan todas las condiciones necesarias y suficientes, ese individuo humano pondrá en práctica, de manera autónoma, todas las potenciali-dades de que está dotado53.

8. Gemelación, fusión embrional, gemelación artificial y paraclonación

Una vez hecha esta breve descripción de la forma habitual de pro-ducirse la fecundación humana, trataremos de algunos procesos de ges-tación, numéricamente excepcionales, que permiten profundizar acerca de las leyes de la embriología y del inicio de la vida humana. también analizaremos algunas posibles técnicas artificiales referidas a la geme-

51 Cfr. Ibidem pp. 273-274.52 Cfr. Ibidem p. 274.53 Cfr. Ibidem p. 270.

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lación. Como se verá en el Capítulo 5, los fenómenos de la gemelación monocigótica y la fusión embrional son objeto de particular estudio a la hora de definir si es posible afirmar que el cigoto es un ser humano “individual”; ese es el motivo por el que nos detendremos con especial detalle en el análisis de estos puntos.

Antes de comenzar con la descripción más detenida de estos fenó-menos, estimo conveniente hacer algunas precisiones terminológicas. Son gemelos los “hermanos nacidos de un mismo embarazo. Pueden ser monocigóticos, es decir, originados de un mismo cigoto y por ello, con la misma constitución genética (su parecido es notable y, (casi) siempre, son del mismo sexo), y discigóticos (...) que proceden de dos óvulos distintos”. En el caso de “[l]os que se han originado de un mismo óvulo su parecido corporal, las características tisulares e inmunológicas son idénticas. La separación en dos conjuntos celulares, es decir, en dos em-briones, se produce antes de que las células blastómeras hayan perdido la totipotencia; por tanto, antes de los diez días de la fertilización”54.

Gemelación

La gemelaridad monocigótica es un fenómeno menos frecuente que la gemelaridad dicigótica. Sin embargo, ocurre con relativa frecuencia: alrededor de cuatro por cada mil gestaciones contabilizadas como par-tos, y se presume que su porcentaje puede ser más elevado, pero que uno o los dos gemelos se pierden. En los seres humanos, la tasa de nacimien-tos de gemelos monocigóticos es bastante constante, y se considera un evento aleatorio que no está determinado genéticamente55.

Conviene destacar que la gemelación es un proceso que está lejos de ser comprendido cabalmente por la ciencia actual. Se han ensayado posibles explicaciones de cómo y por qué ocurre, pero ninguna de ellas

54 Universidad de Navarra, Facultad de Medicina, Diccionario Espasa de Medicina, Ma-drid 1999, Espasa, pp. 557-558.

55 Cfr. N. López Moratalla y M. J. Iraburu Elizalde, Los quince primeros días de una vida humana, Pamplona 2004, Eunsa, p. 148.

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está plenamente probada. A continuación haré una breve descripción de algunas de ellas:

a) Gemelación por fisión de un embrión preimplantatorio. Es la explicación más conocida y consiste en afirmar que durante los primeros estadios del desarrollo de un embrión, un conjunto de células se escin-den de él y dan lugar a un nuevo cigoto. Asumiendo esta hipótesis está comprobado que no es posible afirmar que en la gemelación “un indivi-duo” se divide en dos; lo que ocurre es que un individuo preexistente (el embrión inicial) en las primeras etapas de su división celular da origen a otro individuo (su hermano gemelo), no por fecundación, sino por sepa-ración de algunas de sus células “totipotenciales”. “En el embrión de dos células, tras la primera división del cigoto, ambas células contribuyen ya de modo específico al desarrollo posterior. Las células de la masa celular interna del blastocisto tienen el potencial de contribuir a cualquier li-naje; estas células son realmente sólo células progenitoras, o precursoras, es decir, se multiplican limitadamente antes de diferenciarse y contribu-yen con ello a todos los tejidos adultos, en función del sitio que ocupan en el embrión. La existencia de polarización y asimetrías del embrión en la etapa previa a su anidación, no permiten explicar la gemelación mo-nocigótica por simple fisión en dos mitades, puesto que ambas mitades son asimétricas; son partes de un todo. Es interesante destacar que los gemelos llamados monocigóticos, por asumir que se originan por fisión, deberían ser individuos genéticamente idénticos (con características morfológicas intercambiables uno con otro, por ejemplo igual el lado derecho) y, sin embargo, distan de ser iguales”56. Para quienes sostie-nen esta tesis, la gemelación natural posiblemente se verifica cuando un grupo de células del embrión temprano se separan y reagrupan, pasando a constituir una nueva unidad de emisión. De esta forma se da lugar a dos unidades de multiplicación celular que, a su vez, darán lugar a dos embriones que anidan por separado y originan dos hermanos gemelos monocigóticos. La separación podría deberse a carencia o disminución de la fuerza de pegado de las proteínas especificas de interacción celular. Es importante remarcar que la segregación de células no origina, ni sig-nifica, partición del embrión, ni de la información genética. El que los

56 N. López Moratalla y M. J. Iraburu Elizalde, Los quince primeros... p. 151.

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dos individuos gemelos tengan igual información genética, no les hace idénticos e indiscernibles biológicamente: cada actualización del pro-grama configura un ser vivo diferente, individualizando los elementos materiales con que se construye el organismo. La actualización y emisión separada del mensaje genético permite constituir individualidades cor-porales independientes y, con ello, diferentes identidades biológicas57.

b) Gemelación en la fecundación: una fecundación, dos cigo-tos. Esta es una segunda forma de explicar cómo sucede la gemelación basada en la idea de que la peculiar forma en que se lleva a cabo la fecundación en algunos casos, sería la causante de la generación de dos cigotos. Para quienes sostienen esta posición la gemelación se produciría por defasajes en el proceso de fecundación. López Moratalla e Iraburu Elizalde lo explican así: “El patrón estructural del propio blastocisto no se establece si la fecundación no se inicia por el camino correcto. Por ejemplo, no lo alcanzan los partenontes producidos por una activación del óvulo maduro, ni el embrión derivado de un cigoto al que se le ha quitado el citoplasma cortical en la zona de entrada del espermio. A esto se añade, además, que el control del tiempo de la primera y segun-da división del cigoto responde a mecanismos muy precisos. (...) Estos datos permiten plantear un nuevo escenario para explicar la gemelación natural a partir de una única fecundación: la gemelación podría estar causada por un adelanto en el tiempo de la primera división respecto al establecimiento de la organización celular necesaria para alcanzar el fe-notipo cigoto. (...) tendría lugar, por tanto, una modificación del orden en la secuencia de acontecimientos intracelulares de la fecundación; la división celular acaece primero y las dos células resultantes son dos ci-gotos en constitución, que completan la organización celular por la que alcanzan el fenotipo cigoto. En este caso, la célula producto de la fusión de los gametos dará lugar a dos células que no son los dos blastómeros desiguales del embrión bicelular; sino dos células iguales derivadas de una célula híbrida, producto de la fusión de los gametos, y que son ca-paces de generar dos cigotos idénticos. Una sola fecundación daría dos cigotos que se desarrollarían independientemente, bajo la misma zona pelúcida del oocito fecundado. Cada uno de esos cigotos serán hermanos

57 Cfr. N. López Moratalla e I. González de la Tajada, Todo lo que...

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gemelos, con diferente placenta y amnios. Estos gemelos no son mono-cigóticos por porvenir de un solo cigoto, sino que proceden de una única fecundación que ha terminado en dos cigotos”58.

c) Gemelos monocigóticos por diploidización de embriones triploides. Puede ocurrir que una fecundación acabe en un cigoto tri-ploide, es decir, un cigoto que posee un pronúcleo en exceso, que puede provenir tanto del gameto materno como del paterno. Una larga expe-riencia muestra que este tipo de gestaciones no llega a término por un cúmulo de malformaciones, y los fetos son abortados espontáneamente por ser inviables. Se calcula que un 1% de los cigotos son triploides y el 10% de los abortos espontáneos están causados por esta anomalía. “Estudios en ratón han puesto de manifiesto que existe un proceso de diploidización de triploides que puede ser origen de gemelos monoci-góticos y quimeras”59.

d) Gemelación monocigótica por fisión en el inicio de la im-plantación. otra posible causa de la gemelación por fisión o escisión del embrión podría ser un retraso en el desarrollo temporal por efecto de una “parada bioquímica” que daría lugar a una ralentización del de-sarrollo metabólico de la vida embrionaria. “Este fenómeno se asocia también a niveles bajos de calcio en la madre, que debilitan la fuerza de los enlaces intercelulares y con ello la actividad metabólica inducida. Existe el dato de que la concentración de calcio en el blastocisto libre, antes de la implantación, es significativamente más baja que cuando interacciona con el endometrio, y que esto se acompaña de un metabo-lismo menos activo y de una menor potencia de las fuerzas de adhesión dependientes de calcio. De esta forma, el embrión “debilitado” podría escindirse en el momento de iniciarse la implantación, generándose dos conos de implantación (...) Así pues, la gemelación por escisión, cuando ocurre, no supone falta de organización intrínseca del embrión, sino la existencia de factores externos que retrasan su contacto con el endo-metrio materno”60. Este tipo de gemelos tienen una baja viabilidad y

58 N. López Moratalla y M. J. Iraburu Elizalde, Los quince primeros... p. 154.59 Ibidem p. 158.60 Ibidem p. 159.

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frecuentemente presentan malformaciones. Ello se explica porque lo que origina la gemelación es una alteración del proceso normal que supone una parada en la vida embrionaria precoz.

Fusión embrional (híbridos y quimeras)

El fenómeno de la fusión embrional podría verificarse en dos moda-lidades:

a) Quimeras naturales con hermafroditismo. Podrían tener su ex-plicación por la fusión embrionaria de células de un hermano de diferen-te sexo y procedente de la fecundación de células diferentes. Con muy poca frecuencia ocurre que, durante los primeros estadios del desarrollo embrionario de mamíferos, se produce una fusión embrional. Este fenó-meno se verifica cuando dos embriones hermanos gemelos heterocigóti-cos, engendrados simultáneamente por fecundación de espermatozoides diferentes a óvulos diferentes, se funden en uno solo. Muere uno de los dos embriones cuando sus células son incorporadas por el otro.

b) Quimeras naturales sin hermafroditismo. Por otra parte, “pue-de suponerse que una quimera sin hermafroditismo también podría pro-ducirse por incorporación de células de la masa interna de un hermano de igual o distinto sexo durante el período embrionario de blastocisto; tras la muerte de uno de los embriones, sus células son incorporadas por el otro en un proceso que, en realidad, constituye un peculiar transplan-te que da lugar a una quimera celular. Esto hará que el embrión receptor manifieste más adelante los caracteres propios de su hermano en las re-giones de su cuerpo derivadas de las células incorporadas; algo similar a lo que ocurre en un transplante de riñón, o de otro órgano, en el que el órgano transplantado sigue manifestando los caracteres inmunológicos del donante”61.

El resultante de la fusión es un híbrido, en el sentido de que los tejidos de su cuerpo serán un mosaico de células procedentes de las ini-cialmente suyas y de las de su hermano. Es el resultado de una malfor-

61 Cfr. N. López Moratalla y M. J. Iraburu Elizalde, Los quince primeros... p. 156.

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mación ocurrida por accidente, sin graves consecuencias para su normal desarrollo, ya que el transplante ocurre antes de que haya comenzado el proceso embrionario en que se educa al sistema inmunitario a distinguir lo propio y lo extraño y rechazar esto último62.

Gemelación múltiple artificial

teóricamente podrían obtenerse gemelos por separación física de las células del embrión temprano. Los genes guardan memoria del avance de la vida: la composición química y la arquitectura de los cromosomas cambia progresivamente de forma irreversible abriendo unas posibilida-des y cerrando otras. Durante el desarrollo, al pasar por cada fase concreta de la vida naciente, en el mensaje inicial que contenía las instrucciones para que se forme ese individuo, se producen cambios sin retorno. Por eso, teóricamente, sólo si se consiguiese la separación física de las células del embrión temprano (de hasta 8 células), podrían obtenerse gemelos encapsulando cada célula o grupo de células en una envoltura similar a la zona pelúcida, que dieran lugar a distintas mórulas que -debidamente implantadas- producirían réplicas exactas del pequeño embrión inicial. Esto sólo podría hacerse en esas primeras etapas (no más allá del em-brión de 8 células) porque a medida que va avanzando el desarrollo se va modificando el DNA. Este tipo de prácticas se han llevado a cabo en animales domésticos de interés comercial, pero los resultados muestran una muy baja eficacia por la elevada pérdida de embriones por efecto de la manipulación63.

Paraclonación como modo artificial de gemelación

teóricamente, mediante experimentación en laboratorio, podría con-seguirse la separación física de las células que constituyen el embrión muy temprano, despegándolas unas de otras. Extrayendo sus núcleos y transfiriéndolos a un óvulo al que previamente se le ha quitado el suyo, se podría conseguir que, adecuadamente preparados e implantados en uno o varios úteros dieran lugar al nacimiento de gemelos clónicos, es

62 Cfr. Ibidem p. 156.63 Cfr. Ibidem p. 159.

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decir, réplicas exactas del pequeño embrión inicial. Este proceso llama-do “paraclonación” sería un método más para la obtención de gemelos múltiples. Los embriones generados serían iguales entre sí e iguales al embrión deshecho64.

9. Corolario

Con esta apretada síntesis de los datos biológicos básicos acerca del comienzo de la vida humana, damos por concluida la primera parte de este trabajo. A continuación entraremos en el análisis iusfilosófico de cuál es el estatuto jurídico del cigoto; concretamente intentaremos di-lucidar si, según la clásica distinción jurídica, se trata de una persona o de una cosa. Este análisis exige un repaso del concepto de persona. En el siguiente capítulo se hará un estudio del concepto filosófico de persona, paso previo indispensable para comprender el alcance de la homónima categoría jurídica.

64 Cfr. N. López Moratalla y M. J. Iraburu Elizalde, Los quince primeros... p. 160.

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PARTE II. ESTATUTO JURÍDICO DEL CIGOTO.

ANÁLISIS IUSFILOSÓFICO

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CAPÍTULO 2. CONCEPTO FILOSÓFICO DE

PERSONA

1. Etimología y sentidos de la palabra persona

Etimología

Es conocida y unánime la relación que existe entre el vocablo latino persona-ae y las máscaras que utilizaban los actores de teatro en la anti-güedad. Sin embargo, no es unánime el parecer acerca del origen etimo-lógico de la palabra latina persona, de la que deriva directamente nuestro vocablo castellano65. Para algunos, la palabra tiene su origen (probable-mente etrusco) en el adjetivo arcaico relativo a la palabra “phersu” que designaba, o bien un personaje enmascarado que aparece en un mural del Siglo V a. C., o la máscara que él usaba66. otros sostienen que deriva del nombre de la diosa “Perséfone” en cuya fiesta se usaban máscaras. otros alegan que el origen etimológico deriva del verbo latino “perso-nare” (resonar con fuerza, hacer ruido, gritar) en relación con la conca-vidad de la máscara que permitía oír con más claridad la voz de los ac-tores67. Por último, hay quienes afirman que su origen está en la palabra griega “prosopón” que significa máscara, derivada de “pros” (delante) y “ops” (ojo, cara, semblante, rostro). En grecia llamaban “prósopon” a las máscaras que usaban los actores en las comedias y tragedias y “prosopa”

65 Cfr. J. Hervada, Lecciones propedéuticas de Filosofía del Derecho, 2ª ed. Pamplona 1995, Eunsa, p. 425.

66 Cfr. Ibidem, p. 425. Similarmente cfr. S. Segura Munguía, Diccionario Etimológico Latino-Español. Madrid 1985, Ediciones generales Anaya, p. 527. En ese mismo sentido cfr. J. Corominas, Breve Diccionario Etimológico de la Lengua Castellana, Madrid 2000, 3ª ed. 10ª reimp., gredos, p 454.

67 Concretamente, Boecio decia: “El nombre de persona parece haberse tomado de aquellas personas que en las comedias y tragedias representaban hombres; pues persona viene de “personar”, porque debido a la concavidad, necesariamente se hacía más intenso el sonido”. (F. Beltrán Ramírez, voz Persona en Gran Enciclopedia Rialp, Madrid 1974, tomo XVIII, p. 346).

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a las personas que representaban hombres en ellas, puesto que usaban máscaras sobre la cara y ante los ojos para ocultar el rostro68.

Vemos, pues, que tanto en latín como en griego, la palabra “persona” está relacionada con la máscara que utilizaban los actores. Luego pasa a significar figura, imagen, actor, personaje de la escena, personaje reves-tido de dignidad69. Más tarde, el estoicismo se adueña del vocablo para asimilarlo al papel que el hombre desempeña en el escenario del mundo. Este significado influirá en el sentido jurídico del vocablo, tanto en gre-cia como en roma70. Adviértase que este origen etimológico teñía a la palabra persona de una suerte de desdoblamiento: por un lado, estaba el sujeto que quedaba oculto detrás de la máscara y, por otro, el “rol” que desempeñaba en la sociedad, simbolizado por una máscara (artilugio que no se corresponde con el rostro natural y que se añade postizamente al sujeto que actúa). Este uso de la palabra persona se adaptaba adecua-damente a las sociedades estamentales de la antigüedad, en las que la desigual situación jurídica de cada hombre dependía de su condición o estado (del papel que jugaban en la sociedad). En ese contexto era lógico que los juristas echaran mano de la palabra “persona” para designar la subjetividad jurídica. Ser persona no era un atributo natural de todo sujeto, sino un atributo del papel que cada uno desempeñaba. Persona no significaba el hombre en sí mismo, sino el “hombre en su estado”, el hombre en cuanto representando un papel en el teatro de la vida so-cial71.

Sentido jurídico

Hervada, refiriéndose a los orígenes de la palabra persona y concreta-mente a este primer sentido, dice: “[D]e entre estos significados el que tiene mayor interés para el derecho es el que se relaciona con la condi-ción o estado de la persona; la persona era el hombre en un estado (para el caso de roma; status civitatis, status libertatis y status familiae), en cuya

68 Cfr. F. Beltrán Ramírez, voz Persona... p. 346.69 Cfr. T de Aquino, Suma Theologica, 1, q 29 a 3.70 Cfr. F. Beltrán Ramírez, voz Persona... p. 346-347.71 Cfr. J. Hervada, Introducción crítica al derecho natural, Pamplona 1998, 9º ed., Eunsa, p.

123.

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virtud se hacía sujeto de derechos y deberes jurídico, lo cual estaba en conexión con ser caput (capacidad jurídica); en tal supuesto, quienes no estaban en un status que comprendía una capacidad jurídica –como era el caso de los esclavos, al menos durante algunos siglos- no eran perso-nas. (...) resulta claro que en esta línea semántica, que fue la prevalente, persona indica al hombre, no en sí mismo –según su ser natural- sino según su posición exterior social, según su papel social: “Homo natura vocatur –leemos en un viejo texto-: personam faciunt circunstantiae et acci-dentia”. El hombre se llama así por su naturaleza; la persona (la figura externa o posición social que configuran exteriormente al hombre) la hacen las circunstancias y las cosas accidentales que lo rodean”72.

Sentido vulgar

otro sentido, muy poco frecuente, que se le dio en sus orígenes a la palabra persona -aparentemente después de Augusto- fue el equiva-lente de hombre o ser humano. Este uso se encuentra, por ejemplo en Suetonio73. Es el uso vulgar que también se utiliza en nuestros días. A diferencia de lo que ocurre con el sentido jurídico y el sentido filosófico, cuando se usa la palabra con este significado, no se pretende destacar ninguna cualidad específica del ser humano.

Sentido filosófico

La palabra persona no fue utilizada por los filósofos paganos antiguos, griegos o romanos. En efecto, para la filosofía precristiana el término persona no tenía ninguna connotación ontológica específica. Como ve-remos en los próximos apartados, la palabra persona adquiere un sentido filosófico propio con ocasión de las discusiones teológicas relativas a las definiciones de algunos dogmas cristianos durante los primeros siglos de nuestra era. Brevemente, y a modo de adelanto de cuanto se dirá en este capítulo, se puede afirmar que el sentido filosófico de la palabra persona significa individuo relacionado, autónomo y poseedor de una dignidad especial.

72 J. Hervada, Lecciones propedéuticas...pp. 426-427.73 Cfr. Ibidem p. 427.

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2. ¿Qué es persona para la filosofía?

Evolución histórica

Luego de haber hecho una breve mención al significado primitivo del vocablo persona en la cultura greco-romana anterior a la era cristiana –y siguiendo básicamente a Beltrán- es preciso detenerse en el signifi-cativo aporte que hizo la reflexión teológica cristiana al desarrollo del concepto de persona. El estudio de los dogmas trinitarios y cristológicos exigieron precisar las nociones de “naturaleza” (“ousía”, lo que es común a los individuos de la misma especie, lo que todos poseen igualmente) y “persona” (“hipóstasis” o “prósopon”, lo que subyace, la base, fundamento, lo que está debajo, sustancia completa, sujeto independiente). Como pude apreciarse el cambio de sentido que sufre la palabra “persona” es muy notorio. Deja de significar la máscara que oculta al sujeto y pasa a significar prácticamente lo contrario: es el sujeto que está detrás y subsiste por ser una sustancia completa, un sujeto independiente. Con este giro, desaparece la primitiva connotación de “desdoblamiento” que tenía su significado jurídico original. El concepto de persona llega, pues, a la Edad Media caracterizado con las siguientes notas: totalidad (algo indiviso); ser una sustancia completa (perfecta); existir en sí misma (ser propio y separado, realidad contrapuesta a apariencia); realidad idéntica a sí misma y diversa de toda otra; lo que subyace a los accidentes, y ente que goza de unidad sustancial e incomunicabilidad ontológica. Para to-más de Aquino, la persona es el ser más perfecto entre los demás seres. Según este autor, la nota de dignidad está incluida en el término latino persona. Aquí encontramos una relación entre el origen del sentido jurí-dico y el filosófico. “En efecto, debido a que en las comedias y tragedias se presentaban algunos personajes famosos, se empleó el nombre de per-sona para designar a los que tenían alguna dignidad”74.

La persona es el ser que, por racional, es conciente de sí mismo, se autopertenece y dispone de sí; es libre. Precisamente porque es libre tiene el dominio de su propia acción, es dueña de su destino y es capaz

74 T. de Aquino, Summa Theologica, 1, q29 a3 ad2, citado por F. Beltrán Ramírez, voz Persona... p. 349.

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de romper el circuito “estímulo-respuesta” del mero instinto animal. “[S]olo la criatura racional tiene el dominio de sus actos, moviéndose libremente a obrar; las demás naturalezas por lo que se refiere a sus obras propias más son actuadas que actúan”75. La persona, por ser espiritual, es responsable y se inscribe inmediatamente en un orden ontológico-moral en el que es siempre ella misma76. resumidamente, se puede decir que a fines de la Edad Media, persona significa el ser completo, existente en sí mismo, subsistente, de naturaleza racional. Para los escolásticos, la perfección de la persona radica en: a) su subsistencia (el ser que tiene su propio “acto de ser”, que es lo que más íntimamente lo constituye y raíz de todas sus perfecciones)77 y, b) su naturaleza racional78.

75 T. de Aquino, Contra Gentes, 1, 3c 1 10, citado por F. Beltrán Ramírez, voz Persona.. p. 349.

76 Cfr. F. Beltrán Ramírez, voz Persona... p. 349.77 Por ese motivo, poner el constitutivo formal de la persona en la racionalidad o en la con-

ciencia de sí -como se hará siglos más tarde- es perder ya el sentido del ser. Para tomás de Aquino el orden del ser es el lugar de la realidad que trasciende a la inteligencia y continua-mente la atrae en pos de sí. (Cfr. F. Beltrán Ramírez, voz Persona... p. 350).

78 En este sentido Hervada dice: “El sentido filosófico u ontológico de persona es una creación del lenguaje teológico cristiano y surgió como consecuencia de las disputas trinitarias y cris-tológicas de la Antigüedad. Al intentar expresar con términos precisos la tesis del Dios Uno y trino y el dogma del Verbo Encarnado, se aplicaron por los representantes de la ortodoxia católica las categorías de sustancia, esencia, naturaleza y, como novedad, la de persona. ori-ginalmente los términos utilizados fueron los griegos de ousia (sustancia, esencia) e hypóstasis (subsistencia), pues fueron sobre todo los Padres orientales (San Atanasio, San Cirilo de Ale-jandría, etc.) y los Concilios celebrados en oriente (v. gr. Nicea, Efeso, Calcedonia, etc.) los que fijaron el dogma católico trinitario y cristológico. En el caso de la Santísima trinidad, la fórmula fijada fue la de la consustancialidad –una única e idéntica sustancia- con tres hypóstasis. En Cristo se reconoció una sola subsistencia o hypóstasis (de ahí la expresión unión hipostática), esto es, una sola persona y dos naturalezas (physis). Como equivalente latino a la palabra hypsotasis, se usó el término persona, como el más adecuado. Con ello –aunque sin pretenderlo- se creaba la acepción filosófica de la palabra persona: una subsistencia o ser subsistente de naturaleza intelectual o espiritual. Esta significación que originariamente nació, no en razón del hombre, sino en función de Dios (las tres Personas divinas, la Persona –divina- de Cristo), resultaba referible a toda subsistencia de naturaleza intelectual, por lo que la filosofía posterior la aplicó al hombre para explicar determinadas dimensiones de su ser (por ejemplo, su dignidad). Claro está que el sentido filosófico de persona, al igual que ocurre con otros términos filosóficos como el de ser, resulta ser analógico, ya que en Dios las subsistencias personales son relaciones (relaciones subsistentes), mientras que en el hombre lo subsistente como persona es la sustancia” (J. Hervada, Lecciones propedéuticas... pp. 428-429).

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Concepto filosófico de persona

Se atribuye a Boecio (480-524 d.C.) la primera definición filosófi-ca precisa del concepto de persona. Persona es, para este autor, “ratio-nalis naturae individua substantia” (sustancia individual de naturaleza racional)79. Donde “sustancia” significa “sujeto”, y “racional” refiere a la capacidad intelectiva y volitiva. En definitiva, Boecio atribuye el con-cepto de persona a todo aquel sujeto que tenga naturaleza racional80.

Cada persona es única, irrepetible e incomunicable (en el sentido de que nadie puede ser el yo que cada uno es). Por eso, la persona no es un que, sino un quien, un alguien. Cada persona es una totalidad irreducti-ble a todas las demás, no es “intercambiable” por otra. En este sentido se puede decir que la persona es un “absoluto”, algo único. Por otra parte, se puede afirmar que una persona sola se frustraría por completo porque no podría ni manifestarse, ni darse, ni dialogar. La conciencia de uno mismo solo se alcanza mediante la intersubjetividad. Por eso, ser perso-na implica “co-existir” con otras personas81.

Un aspecto que resulta especialmente resaltado en la definición de Boecio es la dimensión espiritual de la persona82. Allí reside, según Her-

79 Boecio. “Quocirca si persona in solis substantiis est, atque in his rationalibus, substancia omnis natura est, nec in universalibus, sed in individuis constat, reperta personae est igitur definitio: Persona est natuae rationalis individua substantia”. Liber de persona et duabus naturis. cap. III en PL, 64, 1343. Cita tomada de J. Hervada, Lecciones propedéuticas... p. 431, nota al pie, nº 11.

80 I. Hoyos puntualiza que el primitivo concepto de persona de Boecio como rationalis na-turae individua sustantia fue reformulado por tomás de Aquino como individuo subsistens in rationali naturae (Summa Theologiae, I-II, q 29. art. 1) (cfr. I. Hoyos Castañeda, La persona y sus derechos. Santa Fe de Bogotá 2000, Editorial temis S.A. p. 6).

81 Cfr. R. Yepes y J. Aranguren, Fundamentos de Antropología, 3ª ed, Pamplona 1998, Eunsa, pp. 61-69.

82 “En la definición de Boecio naturaleza racional equivale a espiritual (...) Al decir, pues, que el hombre es persona, estamos afirmando que éste, además de su dimensión material-corpó-rea, posee una dimensión espiritual, que es lo que le proporciona el conocimiento racional o intelectual. Pero no puede olvidarse que la persona es una entidad individual: “individua susbstantia” o sustancia individual. Por lo tanto, en su composición corpóreo-espiritual, el hombre no puede estar compuesto de dos sustancias o supuestos completos, pues su subsis-tencia o hypóstasis es única. (...) Y así el cuerpo no puede vivir sin el espíritu, ni el espíritu actúa si no es a través del cuerpo (...) La persona humana como sustancia individual –aunque

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vada, el sentido y la densidad del ser personal. “Como la dimensión espi-ritual es el principio formal de la persona humana, es ella –como hemos dicho- la que da la última y definitiva especificidad al hombre, lo que constituye, en último término, la especie a la que el hombre pertenece; ser racional, lo que significa que lo sitúa en otro orden del ser distinto de los seres meramente corpóreos. Un orden del ser más eminente y alto, que es justamente el que se expresa con la palabra persona. Con la ex-presión otro orden de ser se afirma que el hombre no es un animal de la especie más perfecta, la especie animal superior, como pretende el mate-rialismo. Si así fuese, el hombre no sería persona y aplicarle este nombre representaría un uso abusivo de esa palabra o el uso vulgar, careciendo de sentido predicar determinadas características del hombre, fundándose en su condición de persona, pues persona sería palabra vacía sin otra sig-nificación que la de individuo, lo cual no funda ninguna prerrogativa ni derecho. otro orden del ser quiere decir que la persona humana pertenece a una categoría superior de ser, la propia del orden de la racionalidad, que supone una mayor participación en el ser –tiene una mayor intensi-dad de ser- que hace del hombre, no un animal, sino un ser de orden su-perior y distinto. Entre el reino animal y el derecho no hay simplemente una gradualidad, una diferencia de grado o perfección dentro del mismo orden, sino una diferencia de orden del ser, que afecta al género. En otras palabras, no hay continuidad de grados de perfección entre el animal y el hombre, sino un salto cualitativo, un abismo. Justamente por eso, el hombre es y se llama con propiedad persona”83.

A continuación haré una breve explicitación de las principales carac-terísticas que se atribuyen a todo ser personal, sin las cuales resultaría difícil comprender los fundamentos de la dignidad humana.

compuesta- es enteramente persona en todo su ser, por cuanto todo él está informado (forma sustancial) por la dimensión espiritual, de la que, al recibir la forma, recibe la última y de-finitiva especificidad. Por lo tanto, todo lo predicable de la persona –dignidad, autonomía, sujeto de derechos, etc.- es predicable de la unidad. No es correcto, pues, distinguir en el hombre lo animal de lo personal. todo es personal, pues todo está informado –de uno u otro modo- por la dimensión espiritual y el sujeto de todo es la persona”. (J. Hervada, Lecciones propedéuticas... pp. 437-438).

83 J. Hervada, Lecciones propedéuticas... p. 438.

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Incomunicabilidad ontológica de la persona

Una de las características que distingue a la persona del resto de los seres corpóreos es que su individuación es tan fuerte que su ser resulta incomunicable. La persona es tan enteramente “otra” respecto del resto de los seres, que no puede hacerse común con ellos, ni puede ser consi-derada sólo como parte de un todo84. En cambio, las piedras, las plan-tas, los animales son seres individuales pero sin ser enteramente “otros” respecto del universo. Las personas tienen “trascendencia ontológica” y, por lo tanto, aunque el hombre está en el universo, en cierto sentido lo trasciende, por eso no puede ser considerado una simple pieza del engra-naje del cosmos: no está al servicio del universo, porque lo trasciende; está en el mundo como dueño, capaz de servirse de los demás seres85. “Ser enteramente ella misma es lo propio de la eminencia o excelencia –perfección- del ser espiritual. La simplicidad del espíritu, que lo hace incomunicable, supone una plenitud de ser, en cuya virtud la persona (cuerpo y espíritu) posee su propio ser, de tal suerte que es inabsorbi-ble, indominable, inaprehensible por los demás. Por eso, en el caso del hombre, en el cual, por su dimensión corpórea, pueden darse por los demás acciones que a través del cuerpo intenten dominar la persona, tales acciones son violencia o injuria, opresión, esto es, acciones contra natura. Estos fenómenos de dominación violenta necesitan la mediación de la dimensión corpórea, porque no pueden darse directamente en el espíritu, ya que el espíritu es de suyo indominable, es siempre libre. (...) la persona es dueña de su propio ser en cuanto lo rige y domina y en cuanto es suyo, le pertenece entera e inalienablemente. Y en virtud de esa potencia dominadora es capaz de dominar su entorno”86.

84 Cfr. Ibidem p. 440.85 Cfr. Ibidem p. 443.86 Ibidem p. 443-444. respecto de los animales decía unos párrafos antes:“Los animales tienen

autonomía de movimiento, espontaneidad de acción y una cierta capacidad de comunica-ción. Pero en cuanto a su calidad o quantum de ser tienen importantes limitaciones. Son enteramente partes del universo, en función del cual viven y actúan y tienen establecido su estatuto ontológico, vital y de actuación (son simples partes del ecosistema). En este sentido, su ser no tiene ni autarquía ni autonomía y se encuentra comunicado (en el sentido de hecho común) con el resto del sistema de seres del universo. No poseen su propio ser, sino que éste es poseído o puesto en común, por lo cual unos animales sirven de alimento a otros animales por la ley de la Naturaleza. Son simples piezas de un engranaje –partes del ecosistema-, sin

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Ser social abierto a la comunicación personal

Paradójicamente, al mismo tiempo que la persona goza de incomu-nicabilidad ontológica, se presenta como un ser en relación, un ser so-cial. La persona está abierta a todo lo que lo rodea y especialmente a las demás personas, de forma que es capaz de expandirse, de dar sin perder, porque es efusiva. La incomunicabilidad ontológica no la cierra al resto de la realidad; le permite relacionarse con ella sin hacerse común, sin fusionarse, sin disolverse, sin perderse, manteniendo su independencia o trascendencia87.

Es casi un lugar común afirmar que la persona goza de relacionalidad o socialidad como nota esencial. Ese fue el origen filosófico de la expre-sión: se pretendía explicar subsistencias (las Personas de la trinidad) que se distinguen entre sí por sus relaciones, pero sin confundirse. Se podría decir que el significado filosófico originario era “subsistencia en relación” o subsistencia que se modaliza por su papel en el contexto de una relación. Esta característica unificaba, al menos parcialmente, el sentido jurídico (participación en la sociedad) y el sentido filosófico (ser subsistente real, no aparente, en relación con otros, pero sin confundirse con ellos)88.

Es importante destacar con Hervada que “la persona está en sociedad como persona, no como simple individuo, esto es, no se funde en el todo social como simple parte de él o como simple pieza del engranaje social. La dimensión social es una dimensión de la persona humana, que no la abarca totalmente. La persona permanece como ser autónomo. Esto pone de relieve lo opresor e injusto que es el totalitarismo o lo desper-sonalizador que resulta el socialismo primigenio –“todo el hombre es

un valor propio individual fuera del orden y de la utilidad del sistema del universo. Al no poseer su propio ser, tampoco lo dominan y están enteramente regidos y dominados por las leyes naturales que le son propias; así podemos decir que el animal se mueve, pero más que moverse es movido por leyes inexorables que lo dominan. El animal está inmerso en el conjunto, y en ser parte de él se agota su ser. Cada animal no es un ser enteramente otro respecto del resto de los seres”. (p. 442).

87 Cfr. J. Hervada, Lecciones propedéuticas... p. 444.88 Cfr. Ibidem p. 429-430.

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público”- y que resultan todas aquellas teorías políticas que tienden a absorber la vida del hombre en estructuras públicas. Como la societas o comunidad humana no absorbe la persona, pues es solamente la dimen-sión de comunicación de la persona en la alteridad, el hombre aparece dotado de autonomía en todo el ámbito que le corresponde en cuanto es ella misma”89. En este mismo sentido, puede leerse con provecho tam-bién lo que afirma Sgreccia90.

De lo dicho se deriva que el bien común no se identifica con el bien de la mayoría, sino con la búsqueda de las condiciones mediante las cua-les cada una de las personas puede realizar plenamente su vida91.

Dominio ontológico y moral sobre su propio ser: libertad

otra nota fundamental del concepto filosófico de persona es la capa-cidad de autodominio, de dominio sobre su ser. Esta cualidad se deri-va, a su vez, de la capacidad de autoconciencia. Las notas de totalidad, subsistencia e incomunicabilidad implican la radical incapacidad de la persona de pertenecer a otro. No me resisto a transcribir una cita de Hervada especialmente esclarecedora: “Cuando en lenguaje filosófico se utiliza el término persona, se está señalando (...) un ser con unas caracte-rísticas precisas: la persona es un ser que de tal modo es –inteligente y libre-, que es dueño de su propio ser. El dominio sobre el propio ser es la nota fundamental de la persona. Por eso ser persona denota dos cosas que son como las dos caras del dominio sobre el propio ser. La persona es dueña de sus actos ontológicamente, esto es, por la razón es capaz de dominar el curso de sus actos. Pero a la vez es dueña de su propio ser, en el sentido de que se “autopertenece” a sí misma y es radicalmente inca-

89 Ibidem 446.90 “La persona está antes, ontológica y axiológicamente, que la sociedad, porque la sociedad

tiene su origen en las personas, y su fundamento, en completar y ayudar al crecimiento de cada una de las personas. La sociedad es, por consiguiente, para la persona y de la persona. (...) Y no es tampoco viable el parangón mismo entre una persona en particular y la sociedad en su conjunto, porque el valor-persona no es numérico y cuantitativo, sino ontológico y cualitativo. Por esta razón, quien autoriza el dar muerte directamente a una persona inocen-te lesiona el valor en que se funda toda la sociedad y cada una de las personas” (E. Sgreccia, Manual de Bioética, México 1996, Editorial Diana, p. 368).

91 E. Sgreccia, Manual de... p. 376.

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paz de pertenecer a otro ser. Un dominio ontológico y, al mismo tiempo, un dominio moral, el cual necesariamente es dominio jurídico, porque el ser y los actos de la persona, por pertenecerle, son derecho suyo frente a los demás”92.

En efecto, por tener una dimensión espiritual, el ser humano es capaz de dominar sus fuerzas, instintos y potencias corporales y, en esa misma medida, goza de una cierta autonomía moral, tiene libertad93. “Por esa intensidad de ser la persona es dueña de sí, domina su propio ser, en virtud de lo cual es capaz de dominar los seres de su entorno. Al ser incomunicable, enteramente otro, el ser personal está dotado de libertad en la medida de su incomunicabilidad o trascendencia ontológica. Estar dotado de libertad quiere decir que los actos propios no son dados, esto es, producto de fuerzas o impulsos exteriores o inherentes al propio ser que lo dominan, sino que son producto de una decisión, es decir, que son originales de la persona, fruto del dominio que la persona tiene sobre su propio ser. La decisión es original de la persona, porque dimana de ella misma, es enteramente suya, en la medida en que, por ser la persona enteramente otra –trascendencia ontológica-, no está inexorablemente dominada en sus actos por otro ente, ni es movida ineludiblemente por fuerzas o impulsos inherentes a su ser que a ella se imponen en cuanto partes del conjunto armónico de fuerzas que rigen el cosmos” (...) “la persona es autónoma, se rige por su razón y voluntad. Por eso, la per-sona puede estar sometida a una autoridad racionalmente ejercida, en el sentido de que la vincula; pero entonces la persona obedece, esto es, sigue el mandato asumiéndolo en su propia autonomía, por medio del cumplimiento racional y voluntario”94.

3. ¿Quiénes son “persona” para la filosofía?

Una vez que se han esbozado las principales características que reúne toda “persona”, es preciso estudiar cuáles son las respuestas que se han

92 J. Hervada, Introducción crítica... p. 116.93 Cfr. J. Hervada, Lecciones propedéuticas... p. 439.94 Ibidem pp. 453-455.

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dado en torno a quiénes son realmente personas. Siguiendo a Possenti es posible distinguir dos líneas de respuesta. Una postura “funcional operativa” (empirista) que define a la persona a partir de las operaciones que en ella se consideran más importantes. Desde esta perspectiva sólo serán persona aquellas realidades en las cuales efectivamente –empíri-camente- se verifique su carácter personal y su obrar también personal. Por otro lado, existe otra línea de respuesta que podríamos llamar del “personalismo ontológico” que define a la persona según su sustancia, su ser ontológico, con independencia de la verificación empírica de las ma-nifestaciones externas y operativas de su carácter personal. Esta segunda corriente entiende que el ser personal no siempre es verificable funcional o empíricamente. Como puede verse ambas respuestas representan la tensión entre hacer primar en el sujeto el obrar sobre el ser (funcional operativa) o el ser sobre el obrar (personalismo ontológico)95.

Postura funcional operativa (restrictiva)

Esta postura es la de aquellos autores que definen la persona en ba-se a determinadas cualidades: autoconciencia, autonomía, racionalidad, discernimiento moral, estados psicológicos conscientes. En definitiva, para estos autores, no todo ser humano sería persona sino sólo aquellos en quienes efectivamente se verifiquen estas cualidades. Por las carac-terísticas del presente trabajo no haré una relación pormenorizada de estas corrientes restrictivas, sino sólo una caracterización general de los puntos coincidentes.

Desde esta perspectiva, serían persona aquellos seres humanos que realmente gocen de una vida autónoma, porque están en pleno uso de sus facultades intelectivas. Sólo aquellos seres humanos dotados de autocon-ciencia están en condiciones de “auto-poseerse” y por tanto “auto-dirigir-se”. El resto (los concebidos no nacidos, los niños que no han alcanzado cierta madurez, los débiles mentales, los que padecen alguna enfermedad que los prive de autoconciencia, etc.) estrictamente no formarían parte del grupo de las “personas”. Un exponente de esta corriente de pensa-

95 V. Possenti, ¿Es el embrión persona? Sobre el estatuto ontológico del embrión humano, C. I. Mas-sini y P. Serna (coord.), El Derecho a la vida, Pamplona 1998, Eunsa, pp. 121-122.

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miento es Engelhardt para quien sólo son personas los agentes morales. Para él “la persona es el eje de la moralidad. Sólo las personas tienen problemas y obligaciones morales. El mundo de la moral se apoya en las personas. El problema estriba en que no todos los seres humanos son per-sonas en el sentido estricto de ser agentes morales. Los niños pequeños no son personas. Las personas gravemente seniles y los retrasados mentales profundos no son personas en este sentido tan importante y decisivo. tampoco lo son quienes padecen graves lesiones cerebrales”96.

Por su parte, Singer afirma que sólo es persona quien tiene autocon-ciencia, autocontrol, capacidad de entrar en relación con los otros, respe-to por los demás, sentido del pasado y del futuro, comunicación y curio-sidad. Propone rechazar la teoría según la cual la vida de los miembros de la especie humana tiene más valor que los miembros de otras especies y afirma que algunos seres de otras especies serían persona, mientras que algunos seres humanos no lo serían97.

En definitiva, la mayor parte de los exponentes de esta postura son autores que rechazan la relevancia de la metafísica y sostienen que el único criterio de reconocimiento de la personalidad o individualidad humana es el análisis de su comportamiento: sólo serían sujetos huma-nos aquellos en quienes se comprueba la existencia de comportamiento humano98.

Postura ontológica (amplia)

otro grupo de autores sostienen que son personas todos los seres humanos vivientes. A esta posición podríamos llamarla, por eso, postura “amplia”. Estos autores entienden que para reconocer la condición de persona de todo hombre no es legítimo exigir ninguna otra cualidad adicional que la mera pertenencia al género humano. De esta forma, to-

96 H. T. Engelhardt, The Foundations of Bioethics. New York, 1986, oxford University Press. Se cita de la ed. en castellano, Los Fundamentos de la bioética, trd. de I. Arias, G. Hernán-dez y O. Domínguez, Barcelona, 1995, Paidós, p. 257. Cita tomada de J. Cianciardo El ejercicio regular de los derechos, Buenos Aires, 2007, Ad-Hoc, p. 176.

97 Cfr. E. Sgreccia, Manual de... p. 356.98 Cfr. Ibidem p. 356.

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do ser humano viviente tiene naturaleza racional y, por tanto, es persona, con independencia de las demás circunstancias. La mera existencia de un ser humano vivo implica la posesión de una naturaleza racional. Siempre que estemos frente a un ser humano viviente, estamos en presencia de un ser con naturaleza racional y, por tanto, frente a una persona huma-na. Spaemann, filósofo contemporáneo, resume algunas de las ideas que hemos esbozado, haciendo referencia a derivaciones éticas provenientes del concepto de persona: “[P]ara la condición de ser personal sólo puede y debe haber un criterio: la pertenencia biológica al género humano. De ahí que tampoco se pueda separar el comienzo y el fin de la existencia de la persona del comienzo y el fin de la vida humana. Si existe “alguien”, existe desde que existe un organismo humano individual, y seguirá exis-tiendo mientras el organismo esté vivo. El ser de la persona es la vida de un hombre. Por eso no tiene sentido decir, por ejemplo, que la muerte cerebral acaso no sea la muerte del hombre, pero sí de la persona, pues la persona es el hombre, no una cualidad del hombre. Por eso no puede la persona morir antes que el hombre. (...) De ahí que sean competentes en el problema acerca del comienzo y el fin de la persona aquellos que son competentes en el problema del comienzo y el fin biológicos de la vida humana. Los derechos de la persona son derechos del hombre, y si en el universo hubiera otras especies naturales de vivientes que poseyeran una interioridad capaz de sentir y cuyos ejemplares maduros dispusieran comúnmente de racionalidad y autoconciencia, deberíamos reconocer como personas a todos los ejemplares de esta especie (...), no solo a los que dispusieran de esas cualidades, o sea, por ejemplo, pongamos por caso, a todos los delfines”99.

Por otra parte, cuando se subraya que es persona todo ser humano “viviente” se está haciendo referencia al conocido principio filosófico de que, en el hombre, ser y vivir son dos formas de referir a lo mismo100.

99 R. Spaemann, Personas. Acerca de la distinción entre algo y alguien, Pamplona 2000, Eunsa, p. 236.

100 F. J. Herrera dice: “En el hombre, ser y vivir son dos formas e referir a lo mismo, pues el hombre no es sino vida”, (Cfr. F. J. Herrera, El derecho a la vida y el aborto, Colombia, 1999, p. 26) citado por G. Ordoqui, en Derecho Médico, Montevideo 2002, Ediciones del Foro, Segundo tomo, Segundo Volumen, p. 103.

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Para mayor profundización se puede leer lo que dice Hervada acerca de esto101.

Valoración crítica. La persona y actualización de sus potencialidades

Luego de haber reseñado brevemente estas dos posturas acerca de quiénes son persona para la filosofía, cabe hacer una valoración crítica y tomar partido por una de las dos. Entiendo que la diferencia entre ambas es muy sutil.

La postura que hemos llamado “restrictiva” hace depender el carácter de persona de la “actualización” de las potencias intelectivas. Para quie-nes sostienen tal posición, sólo son personas los que realmente ejercen las cualidades que hacen del ser humano un ser especialmente valioso por su autonomía. Solo los hombres en el pleno ejercicio de sus facul-tades intelectivas reunirían las cualidades de persona. El resto, no; por no haber podido actualizar aún dichas facultades o porque nunca las ejercerán o porque en algún momento pasado las ejercieron y ya nunca más podrán hacerlo.

Por el contrario, la postura que hemos llamado “amplia” no reclama el ejercicio efectivo de las facultades intelectivas de cada individuo para reconocerle el carácter de persona. En esta segunda postura, lo único que se exige es una “racionalidad potencial”. Pero no “potencial” en el sen-tido de que el sujeto, en algún momento, estará en condiciones fácticas de tener una vida autónoma, sino la potencialidad derivada da la mera posesión de la “naturaleza humana”. Con otras palabras, para reconocer

101 “Veamos ¿qué es la vida? No es un atributo o cualidad del viviente. Como ya hiciera notar ArIStÓtELES, la vida no es otra cosa que el mismo ser del viviente. Es el viviente existien-do, siendo. Por lo tanto, la vida es la persona siendo y, por ello, es digna, propia de la persona no sometida a poder ajeno. La dignidad de la vida no viene, pues, determinada por lo que hoy se llama calidad de vida, sino por la existencia de la persona. En tanto que la persona es, existe, su vida es digna y le es debido el mismo trato eminente que a la persona, pues no hay distinción real entre la persona y su vida; no estando la persona sujeta a dominio ajeno, tampoco lo está la vida humana” (J. Hervada en el prólogo al libro I. Hoyos Castañeda, La persona... p XIII).

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el carácter de persona alcanza con que el individuo posea naturaleza humana, sea un individuo de la especie humana, y como tal, goce de una naturaleza racional que, en su más radical contenido, posee la po-tencialidad de pensar y querer por sí, aunque -de hecho- nunca llegue a “actualizar” esas facultades. Es preciso recordar una vez más, siguiendo a Beltrán que “la fenomenología no puede separarse de la metafísica, sino fundarse en ella. La consideración de la persona en sus actos de conocer y amar, presupone su consideración como realidad fundada en el ser”102.

El hecho de que la realidad ontológica y existencial del hombre se produzca gradualmente y continúe durante toda la vida no permite afir-mar que el “después” no tiene su raíz en el “ahora”. Entre el ser maduro y el que aún no ha llegado a la madurez está el arco de la gestación y de la vida pero no hay ningún salto ontológico; es el mismo acto existen-cial el que nutre el desarrollo, es el mismo sujeto el que está realmente presente y operante aunque no tenga autoconciencia o reconocimiento social103.

Entiendo la vida humana como un movimiento -en la acepción meta-física de movimiento- es decir, como paso de la potencia al acto. La vida del ser humano –como la de todos los vivientes- consiste precisamente en un constante actualizar potencialidades que están en germen en su propia naturaleza. Esa actualización de potencialidades es distinta en ca-da uno de los individuos humanos, según las circunstancias que rodean a cada quien; unos tendrán más desarrolladas unas capacidades que otros. Sin embargo, lo que nos hace ontológicamente valiosos o dignos no es ese mayor o menor grado de actualización de potencialidades. Por lo que venimos diciendo, esa actualización de potencialidades nunca podría ser idéntica en todos los individuos, porque unos tendrán una mayor o me-nor inteligencia, en un sentido o en otro, y no por ello, se verá afectada su condición más profunda, su “ser” más íntimo, aquello que nos hace ser tal o cual individuo. Precisamente la persona es aquel aspecto más ra-dical del ser íntimo de cada uno que no queda alterado por lo cambiante de su actividad o su desarrollo, que admite un más y un menos. En ese

102 F. Beltrán Ramírez, voz Persona... p. 352.103 Cfr. E. Sgreccia, Manual de... p. 361.

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sentido, la personalidad de un ente -su ser más íntimo- no puede depen-der de la “actualización” de sus cualidades, que permanecerá sustancial-mente incambiada mientras sea un individuo de la especie humana vivo. Por otra parte, como decíamos más arriba, todos los seres humanos, pre-cisamente porque están vivos, se encuentran en constante “desarrollo”, están constantemente en “movimiento” (actualizando potencialidades). La vida de todo ser humano es un permanente flujo y sería engañoso pre-tender “sacar una foto” instantánea (si se me permite la expresión) para determinar si el estado de desarrollo de ese momento es acorde con los estándares de salud o normalidad (arbitrarios, por cierto). Ese “instante” es sólo una idealización no real porque el “ser”, el flujo vital, nunca se “detiene”; no es una secuencia de “momentos” yuxtapuestos. El ser vivo es un cambio continuo y, por tanto, su ser no pude ser medido por el estado momentáneo en cada uno de esos cambios104. Por el contrario, su ser más íntimo (el sustrato, el sujeto que subsiste a los permanentes cambios, la persona) subyace en todo momento, radicalmente idéntico a sí mismo: sigue siendo un individuo humano, un “sujeto individual de naturaleza racional”, aunque se alteren fácticamente las posibilidades de desarrollo de sus potencialidades105.

La condición de persona no está ligada al efectivo ejercicio de esas facultades caracterizadoras de la personalidad (conciencia de la propia intimidad, manifestación, libertad, amor, diálogo). No se trata de saber si, quien no tiene conciencia de sí, es ya o todavía persona. Vale la pena transcribir unos párrafos –aunque sean largos- en los que Yepes y Aran-

104 La sensación de “presente” es una idealización que produce nuestra mente precisamente porque en ella hay algo que está fuera del tiempo, algo inmaterial que puede tomar distancia del continuo flujo cambiante que es la vida humana. La sensación de que la vida es una suma de momentos presentes solo es posible porque en el ser humano hay algo que está por fuera de ese flujo de permanentes cambios materiales. Es uno de los argumentos más fuertes para demostrar que, en el ser humano, existe una dimensión inmaterial, espiritual.

105 Esa permanencia del ser a pesar del continuo cambio es lo que justifica que una persona puede ser “responsabilizada” de una acción pasada. tal vez un ejemplo gráfico puede ayudar a comprender la idea: si el hombre solo fuera un flujo cambiante y no hubiera un “ser” que permanece, el “ser” que cometió un delito hace una horas ya no sería el mismo que el actual a quien se pretende incriminar. No podría construirse la idea de responsabilidad si no se comprendiera la permanencia del “ser” a pesar de los cambios accidentales que se verifican en todo ser humano momento a momento.

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guren enfrentan este tema. Afirman que “el hecho de no ejercer, o de no haber ejercido aún, las capacidades propias de la persona no conlleva que ésta no lo sea o deje de serlo, puesto que quien no es persona nunca podrá actuar como tal, y quien sí puede llegar en el futuro a actuar co-mo tal tiene esa capacidad porque ya es persona. Quienes dicen que sólo se es persona una vez que se ha actuado como tal, reducen al hombre a sus acciones, y no explican de dónde procede esa capacidad (...) Un feto tiene tanta capacidad de pensar como un niño de tres meses, un hombre adulto o un enfermo terminal (...) Evidentemente la actualización de esa capacidad sólo se lleva a cabo en el hombre adulto y sano. Pero, es claro, si ese hombre es capaz de pensar ahora es porque desde el principio de su existencia, de un modo potencial, estaba capacitado para pensar o –al menos- podía estarlo. La dignidad de la persona no puede depender del nivel actual de autoconciencia que alguien tenga, sino de que cual-quier persona se presenta como la imagen de un absoluto. De otro modo podríamos disponer de la vida de los niños, de los viejos, de los que duermen, o de los que la ley dictara como no pertenecientes al universo de las personas (los esclavos, los hebreos, los antiestalinistas, etc.). El dolor que han causado esos argumentos prepotentes es demasiado gran-de como para seguir apoyándolos”106. Para una mayor profundización, y por la importancia que estas ideas tienen en la mejor compresión de los fundamentos de la igual dignidad de los seres humanos, se puede leer con gran provecho lo que, al respecto, explica Serani107.

106 Cfr. R. Yepes y J. Aranguren, Fundamentos... pp. 69-70.107 “Desde el punto de vista filosófico debe distinguirse en todo ente natural su operar, el órga-

no o facultad desde donde ese operar procede, y el sujeto que actúa a través y por sus órganos o facultades. En efecto, el ser vivo sentidor no se identifica pura y simplemente con su acto de percibir, por mucho que ese acto de percibir sea la acción de ese ser vivo. Una cosa es el ser vivo individual como sujeto, otra cosa son las capacidades perceptivas del individuo, y otra cosa es el operar actual de esas capacidades. Esta complejidad ontológica interna va más allá de lo que la ciencia experimental puede aprehender con sus herramientas conceptuales, ya que no son los sentidos los que por sí mismos la manifiestan; es la razón la que la descubre a partir de los datos aportados por los sentidos. El problema que plantea la generación de los seres vivos en general, y la del ser humano en particular, es que las propiedades a partir de las cuales afirmamos la existencia de un ser vivo individual van surgiendo sucesivamente en el curso del desarrollo y de modo lento y progresivo. Esto hace que el juzgar en un momento dado acerca de la existencia de un sujeto, poseedor de tales y cuales facultades (lo que lo sitúa en una determinada especie), a partir de una manifestación apenas inicial o incipiente de sus actividades, ejecutadas por órganos inmaduros o apenas en formación, se

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Si se buscara un criterio diverso del ontológico resultaría muy difícil encontrar un fundamento sólido para la igualdad entre los seres huma-nos. “Solo la toma de conciencia filosófica acerca de la existencia de un fundamento común en todo los seres humanos, fundamento existencial-mente real, original y propio de todos ellos, permitió a la cultura esta-blecer una base sólida y real para el reconocimiento de la igual naturale-za y dignidad de todos los seres humanos. En efecto, si en el individuo humano el sujeto permanece invariante por encima de las diferencias de edad, apariencia, sexo, raza, cultura o posición social, no existe base racional para afirmar ninguna pretensión de discriminación entre seres humanos en cuanto tales. todos los seres humanos son iguales en cuanto a la naturaleza fundamental y específica, e iguales en dignidad y dere-chos, en cuanto seres humanos. Ahora bien, siendo el ser humano un ser racional y, en cuanto racional, libre, el modo de ser sujeto para el ser hu-mano difiere radicalmente del modo de ser sujeto de todos los otros seres naturales. En efecto, el conocimiento intelectual y la libertad revelan en el hombre un constitutivo ontológico que trasciende al determinismo y a la corruptibilidad de la materia corpórea. El pensamiento clásico llamó “persona” a este modo original y propio de ser sujeto. Es persona todo

hace extremadamente difícil. (...) Lo que ocurre, en realidad, es que cuando el ser se afirma en términos absolutos, el comenzar a ser y el ser son simultáneos, lo mismo que el dejar de ser y el no-ser también lo son”. (...) En efecto, en todo ente natural es posible discernir racionalmente entre aquello que es sujeto y aquello que son sus determinaciones o acci-dentes. El sujeto es aquello que existe por sí mismo, que a lo largo de toda la existencia de un individuo se encuentra completo, y que permanece inmodificado. Las determinaciones o accidentes son todo aquello que no existe por sí mismo, sino que existe en el sujeto, determinándolo o cualificándolo, y que pueden modificarse, aparecer o desaparecer. (...) [t]odo ente natural se compone, desde el punto de vista del ser, de aquello que “es-por-sí” y que es sujeto especificador e individualizador, y aquello que “siendo-en-el-sujeto” consti-tuye sus determinaciones adventicias. (...) El sujeto y sus determinaciones se distinguen, no obstante, nocional y realmente, por mucho que ninguno de ellos pueda tener una existencia física separada. (...) El individuo puede sufrir cambios en cuanto a sus determinaciones, pero no puede modificarse intensivamente en cuanto al sujeto. El sujeto único y específico en el individuo que se desarrolla y envejece permanece completo, siempre el mismo, inalterable e inalterado, a pesar de las notables modificaciones que padece desde el punto de vista de las nuevas determinaciones que le advienen a lo largo de su historia. toda modificación del sujeto, por el contrario, determina simplemente la desaparición del individuo y su reem-plazo por otro u otros” (A. Serani Merlo, El viviente humano, Pamplona 2000, Eunsa, pp. 78-82).

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individuo cuyo sujeto es racional e inmaterial en cuanto a su raíz y, en tanto que racional, libre. La clásica definición de persona, expresada por el filósofo romano Anicio Manlio Severino Boecio, sustancia individual de naturaleza racional, surge así, en el siglo VI de nuestra era, a la vez como una culminación de la reflexión antropológica griega, romana y cristiana, y como un anuncio de lo que de ahí en adelante constituiría uno de los pilares de la civilización”108.

Por todo lo dicho, me inclino a pensar que es más razonable la pos-tura ontológica que considera persona a todo individuo de la especie hu-mana, sea cual sea su condición, estado psicofísico, grado de desarrollo, salud, etc.

4. Naturaleza humana y libertad

Como es sabido, en la filosofía clásica, lo que identifica a los entes que tienen un mismo modo de ser se denomina, en general, “esencia”. Para el caso particular de los seres vivos la esencia se denomina “naturaleza”. Los seres vivos se caracterizan por su tendencia a crecer y desarrollarse en la consecución de su plenitud o perfección. Cada especie reclama la posesión de determinados bienes que permiten a cada uno de sus indi-viduos el logro de su plenitud. Para un ser vivo, será “bueno” aquello que le permita llegar a esa plenitud reclamada por su modo de ser, por su “naturaleza”. El conocimiento de la “naturaleza humana” es lo que permite identificar aquellos bienes que todos los hombres necesitamos para alcanzar nuestra plenitud. En los seres vivos –y también en el hom-bre- hay una inquietud a “ser más”, a buscar una plenitud, porque, por naturaleza, está inclinado a lograr ese crecimiento.

Es claro que para poder afirmar la existencia de una “naturaleza hu-mana” común a todos los hombres, es preciso sostener la existencia de un orden en el universo; el concepto de naturaleza sólo se comprende den-tro del marco de aceptación de una coherencia lógica que rige el mundo, que, además, es –al menos, parcialmente- cognoscible por el intelecto

108 Ibidem p. 83.

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humano109. Por el contrario, la afirmación escéptica de la inexistencia de leyes de la naturaleza o de la imposibilidad de conocerlas, llevaría necesariamente consigo, la negación del concepto de “naturaleza” que estamos manejando.

Por otra parte, si se negara la existencia de una naturaleza huma-na, sólo habría diversidad de individuos respecto de los cuales no sería posible identificar ninguna realidad objetivamente buena, plenificante, perfeccionante. Eso llevaría a la imposibilidad de determinar qué con-ductas serían objetivamente buenas o malas; justas o injustas. La moral y el Derecho no serían más que una imposición subjetiva de conductas arbitrarias, sin referencia a bienes objetivamente valiosos para todos. Si se negara la naturaleza, se negaría la posibilidad de identificar valores y bienes universales110. todas las conductas serían igualmente válidas: sería el mundo del “vale todo”, la “ley de la selva” impuesta con el uso de las más sutiles -o brutales- formas de violencia.

La afirmación de que la naturaleza humana impone a la persona una serie de acciones que la conducen a su plenitud y otras que la desvían, podría llevarnos a plantear si, entonces, el ser humano es realmente li-bre. En definitiva, es necesario ensayar una explicación de cómo se ar-ticula la co-existencia, en el ser humano, de una naturaleza que indica comportamientos óptimos y la libertad como nota central de todo ser personal.

Por lo ya dicho, el fin del hombre sería su propia plenitud y ello va de la mano con la búsqueda del máximo perfeccionamiento de sus capacida-des, sobre todo de las facultades racionales (inteligencia y voluntad)111. Se puede decir que el ser humano está llamado a ser aquello que su na-turaleza le reclama llegar a ser. Pero, al mismo tiempo, porque es libre, el hombre tiene la tremenda capacidad de ir o no en pos de su propia plenitud. Puede elegir entre actuar humanamente o deshumanizarse. Por eso, se puede afirmar que la naturaleza humana no niega la libertad;

109 Cfr. R. Yepes y J. Aranguren, Fundamentos... pp. 77-78.110 Cfr. Ibidem p. 78.111 Cfr. Ibidem p. 79.

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simplemente indica los caminos que cada uno puede elegir para llegar a su propia plenitud, dentro de los márgenes que la condición vital de ca-da quien le permita. En este mismo sentido Yepes y Aranguren afirman: “Está dado el fin general de la naturaleza humana (felicidad, perfección), pero no los medios que conducen a esos fines. (....) La orientación ge-neral está dada por nuestra naturaleza, pero ésta necesita que la persona elija los fines secundarios y los medios. Y dado que no está asegurado que alcancemos los fines naturales del hombre, la naturaleza tiene unas referencias orientativas para la libertad; es decir, tiene unas normas, unas leyes que le permiten encauzar (libremente) el cumplimiento de ese an-helo constitutivo. Si se cumple lo indicado en ellas estaremos un poco más cerca del objetivo. Si no se cumple, nos alejaremos de él”112. La ética que deriva de la naturaleza humana no es una imposición externa, sino la búsqueda de un anhelo interior hacia la propia plenitud. o como dice Polo, “la ética es aquel modo de usar el propio tiempo según el cual el hombre crece como un ser completo, no sólo somáticamente”113. Se puede concluir, con Yepes y Aranguren, que la naturaleza humana se perfecciona mediante decisiones libres que nos hacen mejores, porque desarrollan nuestras capacidades. Más adelante volveremos sobre este punto (cfr. Capítulo 3, n. 4).

5. Dignidad humana y carácter absoluto de la persona

El reconocimiento del carácter personal del ser humano es lo que lo hace especialmente valioso y digno de respeto. Es por ello por lo que habitualmente se sostiene que el reconocimiento de la cualidad de persona lleva necesariamente a la “intangibilidad” de quien ostente tal condición. En este apartado intentaremos resumir las principales ideas que habitualmente se sostienen acerca del significado del concepto de dignidad y de su fundamento.

112 Ibidem p. 81.113 L. Polo, Quién es el hombre, 3ª ed. Madrid, 1998, rialp p. 110.

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Aproximación al concepto de dignidad

Es común entre los autores que han tratado el tema, destacar la pecu-liar dificultad que existe para definir con precisión qué significa exacta-mente “dignidad”. Comenzaremos por decir que “digno” es aquello que es valioso por sí mismo, aquello que tiene una bondad intrínseca, que no está dada por realidades que se le agregan “desde afuera”, sino que procede de su ser, de su propia constitución íntima.

Para esta aproximación conceptual seguiré a dos reconocidos autores que han estudiado con profundidad el tema: Hervada y Spaemann. El primero dice: “Dignidad tiene una serie de sinónimos de los que pueden mencionarse algunos: excelencia, eminencia, grandeza y superioridad. Por todos ellos puede verse que la dignidad de la persona supone que el ser humano posee una excelencia o eminencia ontológicas –que el hombre tiene un ser excelente y eminente- y una superioridad en el ser. (...) [E]xcelencia, eminencia y grandeza no son términos con sentido meramente relativo. Significan también y principalmente algo absoluto (en el sentido de no relativo), porque expresan que aquél o aquello a lo que se aplica tiene un alto grado de bondad intrínseca. (...) Según esto, la dignidad es algo absoluto que pertenece a la esencia y en consecuencia radica en la naturaleza humana; es la perfección o intensidad de ser que corresponde a la naturaleza humana y que se predica de la persona, en cuanto ésta es la realización existencial de la naturaleza humana”114.

Por su parte Spaemann, dice: “...el concepto de dignidad se refiere a la propiedad de un ser que no es sólo “fin en si mismo para sí”, sino “fin en sí mismo por antonomasia”. No necesita ninguna demostración el hecho de que algo es para sí mismo su propio y último fin y que puede ser convertido por otro en un mero medio para un fin totalmente extra-ño. El ratón es también un fin último para sí mismo, pero no por eso lo es para el gato. Y el que un hombre pagaría cualquier precio por vivir no es para el león ningún motivo para dejarle con vida. todos los intentos de entender únicamente de este modo el carácter de fin de sí mismo del hombre –que el hombre es la realidad terrena más alta para el hombre,


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el fin más alto para sí mismo- no aciertan con el concepto específico de dignidad humana. De este modo sólo se podrían establecer normas de respeto mutuo y constituciones que codifiquen estas normas, como una complicidad de la especie homo sapiens frente al resto del mundo, complicidad que no distingue al hombre del resto del mundo. (...) Si todo valor es relativo al sujeto que valora, no se puede llamar crimen a la aniquilación completa de todos los sujetos que valoran. Esos sujetos no sufren ninguna pérdida si desaparecen. La existencia no es un valor por cuya pérdida se vuelve uno más pobre, pues no puede empobrecerse quien ya no existe. (...) Sólo el valor del hombre “en sí” –no únicamente para los hombres- hace de su vida algo sagrado y confiere al concepto de dignidad esa dimensión ontológica sin la cual no puede pensarse siquiera lo que con ese concepto se quiere expresar. El concepto de dig-nidad significa algo sagrado. En última instancia se trata de una idea metafísico-religiosa”115.

Dignidad ontológica y dignidad moral

A su vez, habitualmente se distingue entre la dignidad ontológica, que deriva de las características esenciales o entitativas de un ser (a la que se han referido Hervada y Spaemann) y la dignidad moral, que es una cualidad que se deriva de su actuación ética. Se dice que tienen dig-nidad moral aquellas personas que tienen una conducta moral íntegra. La dignidad ontológica, en cambio, es aquella que tienen los seres que comparten una misma constitución entitativa, con independencia de sus acciones. En ese sentido, se puede decir que la dignidad moral es una cualidad que no es idéntica en todos los seres humanos; hay algunos cu-ya actuación está acorde con las exigencias de una vida íntegra, porque traslucen una cierta armonía entre lo que son y lo que, por su naturaleza, están llamados a ser, y otros que no. La justicia exige tener en considera-ción ambas dimensiones de la dignidad. Por un lado, la idéntica digni-dad ontológica de todos los seres humanos (que tienen igual constitución entitativa) llevará a la justicia a garantizar un trato rigurosamente igual entre todos los que comparten la misma naturaleza (humana). Por otro lado, la diversa dignidad moral llevará a la justicia a no tratar de igual

115 R. Spaemann, Lo natural y lo racional, Madrid 1989, rialp, p. 100.

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manera a las personas que, con su actuación, aportan bienes valiosos al patrimonio social, que a aquellas que con su obrar inhumano se dañan a sí mismos y a la sociedad. Así como la dignidad ontológica permite asegurar un trato igualitario mínimo a todos los hombres, la diversa dignidad moral sirve como uno de los criterios para repartir méritos y cargas de modo diverso según la actuación de cada quien116.

El carácter personal de todo ser humano lleva necesariamente a reco-nocer, en cada uno de los individuos de la especie, una misma dignidad ontológica. Esa igual dignidad implica el deber de garantizar para todos una misma protección mínima que asegure, al menos, su subsistencia. En este sentido, cada ser humano, por ser persona, reviste frente a los demás un cierto carácter “absoluto”, que obliga a asegurarle un respeto incondicionado. Si se desconociera esa dignidad ontológica, no habría suficientes garantías para brindar a todos una mínima igual protección. De allí no es difícil concluir que, si se niega esa mínima protección igua-litaria a cada ser humano, se estaría negándosela a todos. o se asegura una y la misma protección para todos (aunque sea en algunos aspectos mínimos) o, en el fondo, no se asegura esa protección para nadie, porque aquellos que por fortuna gozaran de protección, en cualquier momento, podrían dejar de tenerla, si cambiara el criterio por el cual se les otorgara, o si cambiaran las circunstancias fácticas que los hacen “protegibles”.

116 En este sentido Millán Puelles dice: “Cuando usamos la palabra “dignidad” la podemos tomar en dos sentidos. La mayoría de las veces expresamos con ella un sentimiento que lleva a comportarse rectamente, es decir, a obrar con seriedad y pundonor. En este sentido, la dignidad es algo que no se puede, en principio, atribuir a todas las personas, sino única-mente a las que en la práctica proceden de una manera recta y decorosa. Pero otras veces la palabra “dignidad” significa superioridad o la importancia que corresponde a un ser, inde-pendientemente de la forma en que éste se comporte. Y así, cuando se habla en general de la dignidad de la persona humana, no se piensa tan sólo en el valor de los hombres que actúan rectamente, sino en que todo hombre, por el hecho de ser una persona, tiene una categoría superior a la de cualquier ser irracional” (...) Como es algo que existe en cualquier hombre, la dignidad de la persona humana no es superioridad de un hombre sobre otro, sino la de todo hombre, en general, sobre los seres que carecen de razón” (A. Millán Puelles, Persona humana y justicia social, 5ª ed. Madrid 1982, rialp, pp. 15-16).

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El fundamento de la dignidad humana

Podríamos ahora plantearnos cuál es el motivo por el que el ser hu-mano es ontológicamente valioso por sí mismo. En otras palabras, pre-guntarnos qué es lo que obliga a todos a detenerse frente al ser humano y considerarlo, en cierta medida, “intocable”. Volviendo a Boecio podría-mos decir que su dignidad procede precisamente de ser un “sujeto indi-vidual de naturaleza racional”. Ser un individuo de naturaleza racional es lo que lo hace valioso por sí mismo. tener naturaleza racional implica ser portador de un “modo de ser” tal que conlleva la potencialidad de pensar y de querer por sí mismo.

En este sentido, el ser humano está llamado por su propia naturaleza a conducirse a sí mismo al logro de su plenitud a través del conocimien-to de lo verdadero y la búsqueda libre de los bienes que esa naturaleza le “exige” alcanzar117. En este punto se tocan –en cierta medida- la de-finición de Boecio y la idea de la autonomía (libertad) como elemento esencial del concepto de persona. En efecto, la naturaleza racional de Boecio exige la potencialidad de la libertad. Por otra parte, la búsqueda del fundamento de la dignidad ontológica está íntimamente relacionada con el concepto de persona que hemos asumido y por eso, los argumen-tos de fondo vuelven a repetirse.

117 Las siguientes palabras de Hervada pueden ayudar a matizar la relación que existe entre la dignidad ontológica y los fines del ser humano. “La persona, por su eminencia de ser, tiene una razón de bien a se, no derivada de los fines, ni del servicio, ni de la utilidad; por ello –con fundamento en la incomunicabilidad- la persona no admite ser considerada como medio o instrumento; es un bien a se, de modo que la finalidad y el servicio son resultado del hecho de que el bien –y la persona lo es- es difusivo. La finalidad y el servicio son expansiones de la persona, no aquello que da la razón total de bien a la persona, aunque sí de modo tan intrínseco como en cierta medida parcial. Así pues, los fines son factores de dignidad del ser humano, pero no agotan su dignidad, que tiene un fundamento más profundo: la eminencia constitutiva de su ser, de la que los fines son sólo la dimensión tendencialmente operativa. Digamos, finalmente, que de la relación de los fines con la dignidad humana se deduce que de ella dimanan, como expresión suya, tanto derechos como deberes; hay, pues, derechos y deberes inherentes a la dignidad del hombre. todos ellos –derechos y deberes- son reflejos y expresión de la dignidad humana” (J. Hervada, Lecciones propedéuticas... pp. 451-452).

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Sólo cuando la única condición que se exige para su respeto incondi-cional es que “sea” ser humano -es decir, cuando se asume la postura que hemos llamado más arriba “ontológica” (amplia)-, se puede asegurar un marco coherente que evite discriminaciones. Siempre que se exija algo más que ser un individuo con naturaleza humana, se corre el riesgo de crear “subgrupos” humanos de “segunda categoría” (los de determinada raza, los que sufren determinada enfermedad, los que no reúnen deter-minadas habilidades psicofísicas “estándares”, los que son inviables, lo no nacidos, los enfermos terminales, los que carecen de determinada “calidad de vida”, los que profesan determinadas creencias religiosas o políticas, etc.).

Pero aún sigue sin contestar la pregunta de qué es lo que hace que el ser humano merezca un respeto incondicional, y no así los demás seres, por ejemplo, los animales, las plantas, las rocas, etc. Como veni-mos diciendo el fundamento de la dignidad ontológica del ser humano es su ser personal, es decir, ser un individuo que posee una naturaleza racional. Esa naturaleza racional hace del ser humano alguien llamado a desenvolverse “por sí mismo”; por eso “forzar” (violentar) al ser huma-no es “destratarlo”, brindarle un trato injusto, en la medida que no se acomoda a lo que su naturaleza exige. Esa potencialidad de dirigirse a sí mismo lo hace acreedor de una “intangibilidad” ontológica. En este mismo sentido Hervada afirma: “El ser humano –y correlativamente su desarrollo vital, su vida- no es un sinsentido o absurdo, con la nada como meta. En relación con esto, el hombre es un ser digno, está dotado de dignidad, también porque su ser y su vida –por lo tanto el deber-ser que le es inherente- tienen un sentido, una plenitud a la que se dirige u ordena por constitución ontológica, en cuanto es un ser dinámico u operativo”118.

Spaemann aborda este tema con particular claridad: “¿Pero por qué no puede perderse ese mínimo de dignidad que llamamos dignidad hu-mana? No se puede perder porque tampoco puede perderse la libertad en tanto que moralidad posible. Al hombre se le puede y se le debe exigir, mientras vive, adhesión al bien. Pero esta adhesión sólo puede


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tener lugar libremente. Son actos fundamentales de respeto a la dig-nidad humana no sólo la exigencia de adhesión al bien, sino también la concesión de ese marco de libertad en el que tal adhesión es posible. De lo dicho parece resultar que la dignidad humana sólo corresponde a quienes poseen de hecho aquella propiedad por la cual nos reconocemos unos a otros la racionalidad y la capacidad de autodeterminación moral. ¿No hay aquí una conclusión errónea, al fundamentar primero la dig-nidad humana y los derechos humanos derivados de ella en el carácter de persona del hombre –derivado de su racionalidad y libertad- y reco-nocer después el carácter personal a todos los ejemplares de la especie homo sapiens, también a aquellos que no poseen manifiestamente esas propiedades, como embriones, niños pequeños, disminuidos y enfermos mentales profundos? La fundamentación ontológica clásica diría a este respecto: todas las cualidades empíricas son formas de aparición externa de una sustancia que no se muestra como ella misma. (...) Aquello que de una determinada especie se manifiesta “ut in plurimis”, “la mayoría de las veces”, es un índice de lo que vale siempre para esa especie porque le es esencial” (...) Por eso, cuando tenemos que habérnosla con un ser que desciende del hombre, debemos respetar en él la disposición a ser un yo, a la libertad como dignidad. De esto resulta lo siguiente: si la pretensión de pertenecer a la sociedad humana quedara a juicio de la mayoría, habríamos de definir en virtud de qué propiedades se posee dignidad humana y se pueden exigir los derechos correspondientes. Pero esto sería suprimir absolutamente la idea misma de derechos humanos. Estos presuponen que todo hombre en tanto miembro de la humanidad, puede hacer valer sus derechos frente a otros, lo cual significaría a su vez que la pertenencia a la especie homo sapiens sólo puede basarse en aquella dignidad mínima que llamamos dignidad humana”119.

Comparto plenamente la idea de que el fundamento último de la dignidad de cada ser humano es la concreta e individual posesión de su naturaleza racional120. Este sustento metafísico reclama necesariamente

119 R. Spaemann, Lo natural... pp. 107-108.120 En este mismo sentido, Hervada dice: “Según lo que hemos visto, la dignidad radica en

la naturaleza racional o espiritual del hombre, que es lo que le proporciona la intensidad y perfección del ser más altas que el resto de los seres terrestres y marca la diferencia esencial con los seres del mundo animal. Así, pues, la dignidad de la persona humana significa que

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reconocer en la naturaleza una serie de “leyes” (obligatorias), que a su vez presuponen la existencia de una instancia legisladora suprema capaz de dictar (e inscribir en la misma realidad) esa normatividad. Por esa razón, son muchos los autores que invocan como fundamento último del carácter absoluto del ser humano la existencia de un creador-legislador supremo121.

Es importante destacar el calificativo de “intrínseca” que se atribuye a la dignidad humana. Este adjetivo remite a la idea de dignidad que acompaña al ser y tiene su fuente en su mera existencia y no en condicio-

es un ser con una dimensión espiritual. De modo particular, la mayor perfección del hombre se manifiesta en dos cosas, propias de la dimensión espiritual. Por un lado, el conocimiento intelectual, tanto si es por connaturalidad (por inmediatez) o intuitivo (instantáneo), como si es racional (mediato por razonamiento o argumentativo). Por otro lado, el amor total o apertura de la voluntad hacia el bien absoluto. todo ello unido a la dimensión de debitud y exigibilidad” (J. Hervada, Lecciones propedéuticas... p. 452).

121 Hervada, dice, por ejemplo: “Pero absoluto no significa aquí inmanente y desvinculado y, por tanto, ilimitado. El hombre tiene el ser por participación, es una participación creada del Ser Subsistente. Por lo tanto, el hombre es digno absolutamente, pero por participación. Por lo tanto, la dignidad no configura al ser humano como un ser desvinculado, con derechos ilimitados y deberes autónomamente surgidos (ser su propia ley, conciencia autónoma sin reglas objetivas), sino como un ser que, al tener su ser y su dignidad por participación, está naturalmente reglado por normas inherentes a su ser, que son recibidas, como recibido es su ser y su dignidad. Al mismo tiempo, los derechos, siendo inherentes al ser, son derechos limitados y condicionados por su mismo ser, por su naturaleza, que tiene una ordenación a la relación con los demás (dimensión social) y a unos fines naturales” (J. Hervada, Lecciones propedéuticas... p. 450). En el mismo sentido comparto el planteo de Yepes-Aranguren que afirman que la persona, como absoluto, exige el reconocimiento de una instancia superior. La persona es un fin en sí misma y, por eso, tratarla como un ser no libre, es instrumentalizarla. Por otra parte, para que dos personas se respeten mutuamente deben reconocer una instancia superior, un Absoluto del cual dependan ambas de algún modo. Por eso, la dignidad del hombre sólo se capta en profundidad si se sostiene que es fruto de la afirmación de la existen-cia de un Ser Absoluto. En este sentido, afirman que “no hay ningún motivo suficientemente serio para respetar a los demás si no se reconoce que, respetando a los demás, respeto a Aquel que me hace a mí respetable frente a ellos. Si sólo estamos dos iguales, frente a frente, y nada más, quizá puedo decidir no respetar al otro, si me siento más fuerte que él. Si no tuviera que responder ante ninguna instancia superior, ¿qué problema plantearía el vivir en la injusticia si pudiera fácticamente hacerlo? La dignidad de la persona humana no puede surgir de los mismos hombres pues, en ese caso, se encontraría sujeto a los caprichos de los que mandan, que son volubles” (R. Yepes y J. Aranguren, Fundamentos..., pp. 71-72). Si las personas no reconocen una instancia superior a la que, de alguna forma, están sujetos, el reconocimiento de la dignidad humana sería endeble y volátil.

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nes “extrínsecas” (como una etiqueta colocada desde fuera), cambiantes y / o accidentales. No se me oculta que un sector de autores de bioética y bioderecho actuales piensa que la moral y el derecho se fundan en el acuerdo, en la voluntad colectiva, y no en condiciones ontológicas y objetivas del ser humano. En este sentido, Engelhardt, por ejemplo, sos-tiene que la forma de solucionar los conflictos es el consenso, un acuer-do que establezca una estructura moral que vincule a los ciudadanos. Para estos autores, no existen “absolutos morales” y, por tanto, no hay una base objetiva para fundar la moral, la dignidad incondicionada (y el derecho). Los ciudadanos pueden verse obligados a dar su consenti-miento a muchas cosas que consideran moralmente perturbadoras con el fin de evitar resultados morales todavía peores122. Sobre esta línea de pensamiento no cabría hablar de que el ser humano merece un respeto objetivo incondicionado, y por tanto, cabría aceptar determinados com-portamientos violatorios de su dignidad en aras de motivos nobles que estén debidamente consensuados. Hervada, por el contrario, afirma que la dignidad humana no es una atribución del pensamiento colectivo, sino que es la persona misma en cuanto se presenta como poseedora del dominio de sí y como portadora de unos valores ontológicos en virtud de los cuales le es debido un trato eminente que se concreta en deberes morales y en derechos innatos123.

El caso de los animales, las plantas, las rocas, etc.

Como hemos visto, ser un individuo que posee una naturaleza racional (ser persona) hace del ser humano, un ente ontológicamente “diferente” del resto de los seres. Se podría decir que “forzar” a un animal no impli-ca “destratarlo”, porque no está llamado a desenvolverse libremente: en este sentido, cabría afirmar que es imposible violentar a aquellos seres que por su propia constitución ontológica no estén llamados a dirigirse a sí mismos, a actuar libremente124. En cambio, en el caso del ser huma-

122 Cfr. I. Hoyos Castañeda, La persona... p 6.123 Cfr. J. Hervada en el prólogo al libro I Hoyos Castañeda, La persona... p XIII.124 “...los seres no humanos no son capaces de hacerse cargo como algo propio de aquellas re-

laciones de finalidad en las cuales están externamente involucrados. Estos seres permanecen inevitablemente en el centro de su propio ser y refieren todo lo demás a ese centro, a sí mis-mos o, en todo caso, a su especie. (...) El hombre no remite necesariamente todo el entorno a

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no, su constitución ontológica de “persona” exige respetar su modo de ser, un ser con autonomía (al menos, potencial) y por tanto, llamado a dirigirse a sí mismo, aunque, de hecho, no lo haga o no pueda hacerlo (como por ejemplo cuando se está en coma o durmiendo). Es obvio que quien está durmiendo, y por tanto no goza de autonomía, (por no estar ejerciendo en ese momento sus facultades intelectivas de modo concien-te) no pierde su dignidad ontológica. tampoco la pierde quien está en coma, ni aún quien padece un severo trastorno mental congénito y nun-ca ha podido hacer un uso conciente de sus facultades racionales. En este último caso, lo que hace que no pueda, de hecho, ejercer su racionali-dad no es su constitución entitativa (sigue siendo tan ser humano como cualquier otro) sino una patología, que en el estado actual de la ciencia, no es reversible. No parece ilusorio prever que, con el paso del tiempo, muchas enfermedades mentales congénitas puedan ser subsanadas en el arranque de la vida, dotando a esa persona de plena capacidad fáctica de razonar y moverse autónomamente. Ello no hace más que confirmar que las facultades racionales siempre las tuvo (potencialmente); lo que fal-taba era un suficiente avance científico que levantara las barreras que le impedían, de hecho, razonar. El médico que cura no “da” la facultad de razonar, lo único que hace es levantar una barrera para que esa facultad, que ya existía potencialmente, pueda esperarse.

A modo de conclusión, se puede afirmar que todo ser humano, por ser persona, es decir, por estar dotado de una naturaleza potencialmen-te autónoma, cualquiera sea su condición actual, debe ser considerado siempre un fin en sí mismo. En cambio, los demás seres (animales, plan-tas, rocas, etc.) que carecen de esa naturaleza potencialmente racional, son y pueden ser tratados como medios.

sí mismo; puede caer en la cuenta de que él mismo es también entorno para otros. Precisa-mente en esta relativización del propio yo finito, de los propios deseos, intereses y objetivos, se dilata la persona y se hace algo absoluto. (...) Debido a que puede asumir libremente obli-gaciones, nadie tiene el derecho de hacerle esclavo, pues –como vio Kant correctamente- el esclavo no puede tener ninguna obligación frente a su señor. Porque el hombre es, como ser moral, una representación de lo absoluto, por eso y sólo por eso, le corresponde aquello que llamamos “dignidad humana”” (R. Spaemann, Lo natural... pp. 104-105).

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El reconocimiento global de la dignidad intrínseca del ser humano

La conciencia de la dignidad intrínseca del ser humano ha ido cre-ciendo paulatinamente a lo largo de los siglos gracias a los aportes de distintas posturas filosófico-religiosas, especialmente a partir de la apa-rición del cristianismo. El horror de la Segunda guerra Mundial ha con-tribuido a catalizar una conciencia global de la dignidad intrínseca de todo ser humano. Este proceso de cristalización de la valoración incon-dicional del hombre ha tenido un hito fundamental en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que en el Primer Considerando del Preámbulo expresa: “Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad in-trínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana;...”125. Sin duda que la referencia expresa en este documento de tanta envergadura histórica y axiológica marca un hito en el pensamiento ius-filosófico. Esta misma idea volvió a quedar expresada de modo muy claro en los preámbulos de los Pactos internacionales de derechos económicos, sociales y culturales, y de derechos civiles y políti-cos; ambos del año 1966. Allí se expresa: “reconociendo que estos dere-chos se desprenden de la dignidad inherente a la persona humana...”.

Antes de entrar en el estudio del concepto jurídico de persona con-viene recalcar, a modo de resumen, que es persona todo ser humano y que dicha condición ontológica lo hace merecedor de un respeto in-condicionado en relación a los bienes necesarios para su supervivencia (en especial la vida y la integridad física), con independencia de toda circunstancia fáctica e incluso cualquiera haya sido su comportamiento ético. El reconocimiento de la dignidad incondicionada de todo ser hu-mano parece mostrarse incompatible con la admisibilidad de la pena de muerte y de cualquier forma de atentado contra la vida humana.

125 J. Hervada, y J.M. Zumaquero, Textos Internacionales de Derechos Humanos I 1776-1976. 2ª ed. Pamplona 1992, Ediciones Universidad de Navarra S. A. p. 135.

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CAPÍTULO 3. CONCEPTO JURÍDICO DE PERSONA

1. Introducción

Es habitual que algunos autores señalen la circularidad en la que parece incurrirse al intentar distinguir los conceptos de “persona” y “ca-pacidad”. A la pregunta de quién es persona se responde: aquel que es capaz de derechos y obligaciones. Inmediatamente surge la pregunta que queda como incoada: ¿quiénes son, entonces, capaces de derecho? y la respuesta es: aquellos que son persona. De esta forma se genera un razonamiento circular paralizante, que no permite clarificar las ideas126. Martínez de Aguirre, reafirmando lo que señalaba ramos Chaparro, sos-tiene que esta circularidad es solo aparente y que es posible superarla formulando las preguntas de manera distinta. Sostiene que al pregun-tarse por el concepto de persona debe preguntarse ¿qué es persona?, a lo que se responde: el sujeto capaz de derechos y obligaciones. Y frente a la pregunta ¿quiénes son persona? la respuesta es: el ser humano por antonomasia y otras organizaciones. De esta forma se evita la menciona-da circularidad “persona–capacidad jurídica” y es posible avanzar en la búsqueda de razonamientos no tautológicos127.

2. Breve evolución histórica

El concepto de persona de las sociedades estamentales

Siguiendo, en líneas generales, a Castro Lucini haremos una breve síntesis de la evolución histórica del concepto jurídico de persona128. En

126 C. Martínez de Aguirre, Comentarios al Código Civil II Vol 1º Libro Primero (Títulos I a IV), J. Rams Albesa y R. M. Moreno Florez (coord.), Barcelona 2000, José María Bosh Editor, p. 243.

127 Cfr. Ibidem. p. 243.128 Cfr. F. Castro Lucini, Voz Personalidad jurídica, en Gran Enciclopedia Rialp, Madrid 1974

tomo XVIII, p. 368.

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la época del Imperio romano encontramos, por un lado, una equipara-ción entre hombre y persona para distinguir al ser humano de las cosas; pero, por otro, la palabra “persona” también se utilizaba para designar el status especial del libre frente al esclavo. La palabra homo generalmente quedaba reservada al esclavo, por pertenecer biológicamente a la especie humana, pero carecer del estatuto jurídico de persona. Los esclavos eran personae alieno juri subjecte, frente a las personae sui juris (gaius, Institutiones I, 10 y ss; I, 48; I, 142)129. En el Derecho romano, ser persona exigía la concurrencia simultánea de los tres estados (status): a) ser libre, no esclavo (status libertatis); b) ser ciudadano romano, no extranjero (status civitatis); y c) ser padre de familia, no hijo de familia sujeto a la patria potestad de otra persona (paterfamilias, sui iuris). Solo eran personas para el Derecho, en sentido estricto, los que gozaban de libertad, ciudadanía romana y ostentaban la jefatura familiar. Las personas que no reunían los tres estados o condiciones experimentaban una disminución (deminu-tio) en su personalidad (caput, capitis) que, según el estado que afectase, originaba una capitis deminutio máxima (la del sujeto a esclavitud), la capitis deminutio media (la que afectaba al extranjero) o la capitis deminutio minima (la del hijo de familia), cuyos efectos respectivos iban desde la negación total del ser personal (era el caso del esclavo, a quien se le con-sideraba una “cosa”), hasta restricciones en el ejercicio de los derechos, pasando por el grado intermedio de la negativa para disfrutar de los derechos correspondientes a los ciudadanos romanos, como el sufragio activo y pasivo; adquirir la propiedad de los bienes con eficacia máxima; constituir una familia; disponer y recibir por causa de muerte; contraer matrimonio válido, etc.130. Como puede verse, se trataba de un sistema rígido caracterizado por su absolutez131.

129 Cfr. R. Spaemann, Personas. Acerca de la distinción...p. 42.130 Cfr. F. Castro Lucini, Voz Personalidad jurídica... p. 368.131 Es interesante la caracterización que hace Hervada de este sistema: “Persona significaba el

hombre en cuanto ejercía una función social y, en concreto, el hombre en relación a su status o estado social. Esta es la noción de persona que prevaleció en los juristas romanos y la que dio origen a la concepción jurídica de persona, que hemos calificado de antigua, pues es la coherente con la organización estamental de la sociedad, que todavía pervive en algunos países y fue general en la civilización occidental hasta la revolución Francesa. El principio fundamental para entender el concepto jurídico antiguo de persona reside en advertir que la raíz de los derechos no lo sitúa esta concepción en la persona como tal, sino en la condición social o status y, por tanto, se es persona por concesión de la sociedad y, en definitiva, del

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Con el paso del tiempo, este rígido sistema de los tres estados fue atemperándose. A ello contribuyeron, al menos, tres factores: 1) la cons-titución que promulgó el Emperador Caracalla en el año 202 d.C. por la cual se concedía la ciudadanía romana a todos los habitantes del Imperio romano; 2) la extensión de la práctica de manumitir a los esclavos, es decir, de concederles la libertad; y 3) la sustitución del antiguo sistema de la familia agnaticia, basada en la autoridad personal, por el más mo-derno de la familia cognaticia, basada en los vínculos de la sangre. Esta atemperación del sistema es el terreno fértil donde más tarde nacerá el concepto moderno de persona132.

Por contraste con la indivisibilidad del sistema romano, el sistema germánico se caracterizaba por su divisibilidad. respetando el conteni-do mínimo que exigía la dignidad humana, era posible desgajar de ella determinadas porciones, ya para ampliar una personalidad ajena, ya para crear un ente de naturaleza corporativa133.

En la edad Media, se combinan elementos del sistema romano y del sistema germánico con el factor aglutinante del cristianismo. En la Ley 2ª, tit. 23 de la Partida IV, se llega a establecer el principio de igualdad natural entre todos los hombres, cualquiera que sea su condición o es-tado (“como quier que segund natura non haya departimento entre ellos”). Es preciso aclarar que esta igualdad natural no se traducía necesariamente en la igualdad jurídica, pero sí en la posibilidad de obtenerla134. Como puede verse, en esta época comienza un proceso de aproximación entre el concepto filosófico de persona y el concepto jurídico, proceso que ter-minará de concretarse con la revolución Francesa y la desaparición del Antiguo régimen135.

ordenamiento jurídico; consecuentemente se distingue entre homo u hombre y persona. En la concepción estamental de la sociedad, o sociedad dividida en varios estados o clases, la per-sona en sentido jurídico significó, como se ve en los juristas hasta el siglo XIX, no el hombre considerado en sí mismo, sino el hombre en su estado”. (J. Hervada, Lecciones propedéuticas... p. 464).

132 Cfr. F. Castro Lucini, Voz Personalidad jurídica... p. 368.133 Cfr. Ibidem, p. 368.134 Cfr. F. Castro Lucini, Voz Personalidad jurídica... p. 368.135 “... los derechos de que gozaba como miembro del estado o estamento no se entendían como

iura nativa o derechos naturales, sino como derechos de clase, o derechos estamentales. Eran

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El positivismo y la aparición del concepto técnico-jurídico

Con la obra de Kelsen (1881-1973) comienza una nueva era del De-recho, en la que se pretenderá construir una ciencia desprovista de toda metafísica, en donde lo jurídico debería caracterizarse por la forma, no por el contenido. Así se llega a reducir el Derecho a aquello que pueda ser expresado en forma de norma jurídica. Será jurídico solo lo que esté plasmado en una norma. Sobre estos postulados se construye un concep-to técnico-jurídico (formal) de persona, según el cual ésta se identifica con la idea de “centro de imputación de normas jurídicas”. toda vez que una norma jurídica perfile un ente como centro de imputación, allí habrá una persona para el Derecho136. Por esta senda, el concepto jurí-

el conjunto de privilegios, derechos y exenciones de que gozaba por pacto con la realeza, por constitución de la república, en general, por el proceso histórico de estatificación de la socie-dad operado a través de los diversos eventos políticos y sociales. Dentro de este contexto, la raíz de esos derechos de clase o estado no era la condición humana, sino el estado o la clase; por eso no se tenían por ser hombre, sino por ser miembro del estado o estamento. Cuando, por el triunfo del principio de igualdad, con la caída del Antiguo régimen, desaparecieron los estados o estamentos y con ellos los derechos de clase o estado, se pusieron de manifiesto los derechos comunes a todos los hombres (principio de igualdad), cuya raíz ya no era el es-tado –pues no se trató de reducir a todos los hombres a un estado sino de la desaparición de todo estado en el sentido de la sociedad desigual o estamental-; esa raíz era lo único que po-día ser: la condición de hombre, la condición de persona humana. Se pusieron de manifiesto, pues, como constitucionales –al igual que lo eran los derechos de estado o estamentales- una serie de derechos llamados naturales: les droits de l´homme, derechos humanos o derechos fundamentales. (...) Lógicamente, con este cambio, la persona como concepto jurídico no podía ser ya el hombre en su estado, sino el hombre como tal. En una visión no positivista, iusnaturalista, la persona en sentido jurídico es, por derecho natural, toda persona humana” (J. Hervada, Lecciones propedéuticas... pp. 464-466).

136 “Puesto que esas obligaciones jurídicas y esos derechos subjetivos son estatuidos por nor-mas jurídicas –o más correctamente: puesto que esas obligaciones y derechos son normas jurídicas-, el problema de la persona consiste, a la postre, en el problema de la unidad de un conjunto de normas. La cuestión consiste en establecer cuál sea, en uno y otro caso, el factor que establece esa unidad. La unidad de las obligaciones y derechos subjetivos, es decir, la unidad de las normas jurídicas que aquí interesan, que constituye una persona física, está da-da en cuanto el contenido de esas obligaciones y derechos es la conducta de uno y el mismo hombre; es la conducta de uno y el mismo hombre la determinada por esas normas jurídicas. La denominada persona física es, por lo tanto, no un hombre, sino la unidad personificada de las normas jurídicas que obligan y facultan a uno y el mismo hombre. No se trata de una realidad natural, sino de una construcción jurídica creada por la ciencia del derecho; de un concepto auxiliar para la exposición de hechos jurídicamente relevantes. En este sentido, la

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dico de persona queda precisado según la conocida definición moderna de “titular de derechos y obligaciones”. Por otra parte, como dentro de esa categoría quedan incluidas las personas jurídicas, el concepto “per-sona” se convierte en un nombre genérico que no pretende designar ninguna realidad prejurídica, sino sólo la subjetividad en los derechos y deberes137. La personalidad jurídica pasa a ser un “producto” del de-recho, una categoría jurídica formal que no implica ninguna condición corporal o espiritual en quien la detenta. Se produce, así, una suerte de divorcio entre el concepto filosófico y el concepto técnico-jurídico de persona. Como ejemplo paradigmático del concepto técnico-jurídico de persona se podría citar el texto del ALr prusiano, I.1.§1 “el hombre, en cuanto goza de determinados derechos en la sociedad civil, será llamado persona”. En esta frase hay una clara toma de postura en cuanto a que es el Derecho el que establece quiénes son personas y quiénes no revisten ese carácter138.

3. ¿Qué es persona para el Derecho?

Luego de este breve resumen de su evolución histórica, estamos en condiciones de analizar con más detenimiento el concepto técnico-jurí-dico de persona. En el mundo del Derecho, persona se define habitual-mente como el sujeto de las relaciones jurídicas139, es decir, el sujeto de los derechos jurídicos y de los deberes jurídicos. Es todo ente capaz de

denominada persona física es una persona jurídica”. (H. Kelsen, Teoría Pura del Derecho, 2ª ed. alemana, traducida al castellano por R. Vernengo, Montevideo 1979, Fundación de Cultura Universitaria, pp. 183-184).

137 Cfr. C. Martínez de Aguirre, Comentarios al Código... p. 242.138 Cfr. Ibidem p. 244.139 Hervada hace especial hincapié en la vinculación que existe entre el concepto de persona

y el de relación jurídica. “¿Cuál es la nota definitoria de la persona en sentido jurídico? A ello podemos responder que, pues el concepto jurídico de persona enlaza con la persona como ser-en-relación y antes hemos descrito el ordenamiento jurídico como un sistema de relaciones jurídicas, la persona no es otra cosa que el sujeto de la relación jurídica, como titular del derecho o del deber; es, pues, la persona el sujeto de derechos y obligaciones. Propiamente, la persona se define como el sujeto de relaciones jurídicas, porque la relación –ser-en-relación- es lo primario en cuanto expresión de la socialidad. Sólo secundariamente y por derivación la persona puede definirse como sujeto de derechos y obligaciones, entre otras cosas porque ni unos ni otras agotan la posición del sujeto de la relación jurídica, cuyo

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derechos y obligaciones, o lo que es lo mismo, de devenir sujeto activo o pasivo de relaciones jurídicas. Como puede apreciarse, se trata de un concepto meramente formal, equivalente a tener subjetividad jurídica o capacidad jurídica140.

Mirando con más cuidado –a la luz de lo que sugiere Hervada- se pueden distinguir tres modos de entender el concepto jurídico de perso-na, que permiten comprender con más riqueza los matices que entraña: 1) como “ser” ante el derecho; ente dotado de personalidad, con capa-cidad jurídica, en quien se reconoce una existencia autónoma; 2) como titular de derechos y obligaciones; efectivo poseedor de derechos y obligaciones y 3) como sujeto dotado de capacidad de obrar; capaz de actuar por sí mismo en el mundo jurídico141.

Sintéticamente, se puede afirmar que el concepto de persona tiene una íntima afinidad con las nociones de personalidad (asimilable a la lla-mada capacidad de jurídica o de goce), titularidad de derechos, y capacidad de obrar (o de ejercicio). A su vez, se podría decir que hay una aún más intrínseca relación entre el concepto de persona, personalidad jurídica y sujeto de derechos. Esta vinculación queda de manifiesto en la cons-tatación de que nadie puede ser titular de derechos y deberes sin ser, al mismo tiempo, persona para el Derecho. Quien tiene derechos o debe-res jurídicos los tiene porque es un sujeto de derecho, y quien no fuera sujeto de derecho no podría ser titular de derechos y deberes. Con la intención de enriquecer el análisis, estudiaré las relaciones que existen entre el concepto de persona, personalidad, capacidad jurídica y titula-ridad de derechos.

Persona, personalidad y capacidad jurídica (o de goce)

Como advierte Martínez de Aguirre, citando a Capilla roncero, la palabra “personalidad” es polisémica, tanto en los textos legales como en

contenido puede estar constituido por situaciones jurídicas de distinta índole” (J. Hervada, Lecciones propedéuticas... p. 468).

140 Cfr. C. Martínez de Aguirre, Comentarios al Código... p. 241.141 Cfr. J. Hervada Introducción crítica... p. 117.

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el leguaje ordinario142. Esa polisemia, que conduce a expresiones equí-vocas, dificulta desentrañar el sentido preciso del concepto jurídico de personalidad. ocurre frecuentemente que el término personalidad ni si-quiera tiene un sentido unívoco dentro de un mismo cuerpo normativo, como es el caso, por ejemplo, del Código Civil Español donde se lo uti-liza en distintas disposiciones sin un criterio uniforme143.

Aunque en el lenguaje vulgar y en el jurídico, persona y personalidad se suelen usar como sinónimos, es preciso no confundirlos. Se suele decir que se “es” persona pero se “tiene” personalidad. Personalidad significa-ría “cualidad de persona”. La personalidad sería, pues, la cualidad jurídi-ca de ser titular de derechos y perteneciente a la comunidad jurídica144. tienen personalidad jurídica aquellas realidades que, para el Derecho (en este caso, Derecho no equivale necesariamente a ley positiva), osten-tan la condición de persona145. Se puede decir, con olábarri gortázar, que la personalidad es “la condición que el ordenamiento jurídico exige y confiere para poder tomar parte del orden jurídico; es una investidura que actúa a modo de conditio sine qua non para proyectar y recibir los efectos jurídicos”146.

Definida así la personalidad es clara su identidad con el concepto de capacidad jurídica (o de goce). Como es sabido, el vocablo capacidad se aplica a dos categorías que conviene distinguir: a) capacidad jurídica (también llamada capacidad de goce) que es la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones; y b) capacidad de obrar (conocida también como capacidad de ejercicio) que es la aptitud para adquirir, ejercitar y asumir por uno mismo derechos y obligaciones147. En lo que respecta al tema de este trabajo, en adelante, al hablar de capacidad sólo haré refe-

142 Cfr. C. Martínez de Aguirre, Comentarios al Código... p. 239.143 Cfr. Ibidem p. 239.144 Cfr. De Castro, citado por C. Martínez de Aguirre, en Comentarios al Código... p. 251.145 Cfr. C. Martínez de Aguirre, Comentarios al Código... p. 240.146 M. Olábarri Gortázar, Voz Persona II. Filosofía del Derecho en Gran Enciclopedia Rialp,

Madrid 1974, tomo XVIII, p. 353.147 Howard elabora una definición más descriptiva: “es la idoneidad para desarrollar la acti-

vidad jurídica relativa a la esfera de los intereses de la persona, cumplir los actos jurídicos y ejercitar por sí los propios derechos”, (W. Howard, Derecho de la Persona, Montevideo 2008, Universidad de Montevideo, Vol. I, p. 26).

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rencia a la “capacidad jurídica”, salvo que expresamente se indique lo contrario. Dejaré de lado el concepto de capacidad de ejercicio porque, como es sabido, implica en el sujeto un mínimo de madurez intelectual y volitiva del que el cigoto evidentemente carece.

Por otra parte, parece claro que el contenido del concepto de perso-nalidad depende íntimamente de lo que se entienda por “persona” y por tanto, podría significar tanto “cualidad de ser humano”, como “cualidad de sujeto de derecho”148.

Por último, conviene resaltar que el concepto de personalidad (y, por tanto, de capacidad jurídica) supone la dimensión colectiva del hom-bre149. El Derecho exige relaciones de convivencia de -al menos- dos seres humanos que precisen resolver sus conflictos de intereses. toda situación jurídica se explica sólo en el marco de una relación intersubje-tiva y presupone la nota de alteridad. Dicho gráficamente, no es posible concebir relaciones jurídicas en un ser solitario150.

Persona y titularidad de derechos

Como quedó dicho más arriba, la titularidad de derechos exige, co-mo conditio sine qua non, tener la cualidad de persona para el Derecho (insistimos que en este caso la palabra Derecho no se reduce al conjunto de normas positivas promulgadas por el legislador o determinadas por la costumbre, sino que tiene un sentido más amplio de orden justo; el orden de lo debido para dar a cada uno lo suyo). Así como no es posible concebir la titularidad de derechos sin reconocer simultáneamente la cualidad de persona en el ente que los detenta, la afirmación inversa no siempre se da necesariamente. Dicho con otras palabras, cabría ima-ginar, al menos teóricamente, la existencia de entes reconocidos por el Derecho como personas (como pueden ser las personas jurídicas) que no sean titulares actuales de ningún derecho concreto.

148 Cfr. C. Martínez de Aguirre, Comentarios al Código... p. 250.149 Cfr. Ibidem p. 251.150 Cfr. Ibidem p. 254.

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Sin embargo, desde los postulados básicos de la teoría general de los Derechos Humanos151, en el caso concreto del hombre (persona física, según la denominación habitual de la doctrina civilista) su misma exis-tencia fáctica reclama el reconocimiento de la titularidad de un míni-mo de derechos naturales innatos152. Esta concomitancia llevó a algunos autores a confundir el concepto de personalidad con la titularidad de esos derechos. En este sentido, Martínez de Aguirre señala el equívoco en que incurre roca trías al asimilar la idea de personalidad con el complejo de derechos fundamentales que el ordenamiento reconoce al hombre por el hecho de serlo con la amplitud con que ellos aparecen formulados en la constitución (española)153. El error está en perder de vista que los derechos fundamentales no son la personalidad, sino su contenido154. Como afirma Hervada, la personalidad es una dimensión

151 “Si negamos que los derechos humanos tengan verdadera naturaleza jurídica, no sólo nega-mos su existencia como derechos, sino que además la idea en la que se asientan se desvanece completamente, porque los valores, postulados o exigencias –de los que hablan distintos au-tores- en cuanto dimensiones del derecho, se transforman en valores, postulados o exigencias de la ley (positiva) perdiendo los derechos humanos su condición de una dimensión propia del hombre frente a la ley positiva. Y en este caso, ¿qué queda de la idea de unos derechos inherentes al ser humano, contra el cual se comente injusticia –se le priva de algo suyo- si no se respetan esos derechos? A mi juicio, sólo si se admite una noción de derecho, compatible con la existencia de un núcleo fundamental de derecho distinto del derecho positivo, es posible una teoría de los derechos humanos coherente con lo que quiere expresarse con ella: que la ley positiva no es soberana frente al hombre, porque éste posee unos bienes jurídicos inherentes que preexisten a la ley positiva y que son medida de la justicia o injusticia de la ley positiva” (J. Hervada, Estudios de Derecho Natural, 2º ed. ampliada, Pamplona 1993, Eunsa, pp. 459-460).

152 Es interesante la crítica de Hervada a los planteos positivistas de negar la prepositividad de los derechos humanos basados en una forma preconcebida de definir los derechos subje-tivos: “...me parece que negar que los derechos humanos sean verdaderos derechos porque son preexistentes a la ley positiva es un aporismo, esto es, procede de adoptar un concepto de derecho elaborado sobre las leyes positivas (estatales o no) sin que los derechos humanos hayan sido tomados en consideración. Para convencerse de que esto es así basta leer los libros de filosofía del derecho: ningún seguidor de las corrientes más generalizadas ha tenido en cuenta los derechos humanos para elaborar la noción de derecho” (J. Hervada, Estudios de... p. 459).

153 Cfr. C. Martínez de Aguirre, Comentarios al Código... p. 251.154 Martínez de Aguirre, siguiendo a Capilla Roncero, señala que también es criticable

la afirmación de que los derechos fundamentales que protege el ordenamiento español se re-ducen a los que señala el texto constitucional y con la amplitud que allí se señala, aclarando que por la vía del art. 10. 1 de la Constitución, queda erradicada la idea de un elenco cerrado

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de la persona que no se confunde con el conjunto de derechos y deberes, que son su contenido155. Cabe señalar, sin embargo, un aspecto positivo de la propuesta de roca trías: poner de relieve la estrecha vinculación que existe entre los derechos fundamentales y los conceptos de persona y personalidad. Como decíamos más arriba, la titularidad actual de de-rechos fundamentales demuestra que todo ser humano es sujeto natural y necesario de derechos156.

4. ¿Quiénes son “persona” para el Derecho?

Planteo de la cuestión

Una vez que hemos hecho un breve recorrido por los elementos más significativos del concepto jurídico de persona, estamos en condiciones de afrontar la identificación concreta de los entes que, para el Derecho, son personas. A modo de introducción podemos dar una primera res-puesta generalmente aceptada: son personas para el Derecho las personas físicas y las personas jurídicas (también llamadas personas morales)157. Por lo que respecta al tema del presente trabajo, nos centraremos en las personas físicas y no ahondaremos en la naturaleza de las personas jurí-dicas, tema que, de por sí, daría para un extenso estudio y del que sólo haremos algunas consideraciones tangenciales, para la mayor clarifica-ción de la naturaleza de las personas físicas.

Yendo al tema que nos ocupa, la pregunta de quiénes son persona para el Derecho podría tener, al menos, dos respuestas divergentes: a)

de derechos fundamentales. Además, en último término, la existencia y titularidad de los derechos fundamentales no depende de su consagración constitucional sino que deriva de la naturaleza humana (Cfr. C. Martínez de Aguirre, Comentarios al Código... p. 252).

155 Cfr. J Hervada, Concepto jurídico y concepto filosófico de persona en Revista Jurídica Española La Ley, Madrid 1981, EDILEXSA, p. 945.

156 Cfr. C. Martínez de Aguirre, Comentarios al Código... p. 251.157 Es particularmente clara la redacción del artículo 21 del Código Civil Uruguayo que dice:

“Son personas todos los individuos de la especie humana. Se consideran personas jurídicas y por consiguiente capaces de derechos y obligaciones civiles, el Estado, el Fisco, el Mu-nicipio, la Iglesia y las corporaciones, establecimientos y asociaciones reconocidas por la autoridad pública”.

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Una primera podría ser la de que, para el Derecho, son personas aque-llos entes que las normas jurídicas indiquen que lo son. Esta primera respuesta, que se podría llamar “normativista”, se adapta perfectamen-te al concepto positivista del que hemos hablado más arriba. b) Una segunda respuesta que podríamos llamar “iusnaturalista” sostiene que para el Derecho son personas necesariamente todos los seres humanos, por ser titulares de derechos y obligaciones naturales, con independencia de que las normas reconozcan expresamente su personalidad jurídica. En el primer caso, ésta sería una cualidad otorgada por las normas, e incluso, nada impediría que la concesión de tal cualidad fuera arbitraria. En cambio, en la segunda postura, la personalidad jurídica es una cuali-dad innata de aquellos entes que, por su propia naturaleza, son titulares de (por lo menos algunos) derechos y obligaciones. Por tratarse de una condición innata, la personalidad –al menos en lo que respecta a los derechos y obligaciones inherentes al ser humano- no sería fruto de un otorgamiento de las normas jurídicas positivas, sino una consecuencia de su condición ontológica, que obliga al ordenamiento jurídico a reco-nocer dicha cualidad.

Como puede apreciarse, estamos ante una de las cuestiones centrales que plantea este trabajo, y también la ciencia jurídica en general. tan es así que según cuál sea la postura que se adopte, será diverso el método de análisis jurídico que se utilice para el estudio de toda realidad relacio-nada con el Derecho. Para los partidarios de la postura normativista la cuestión queda directamente vinculada a lo que las normas establezcan o lo que de ellas indirectamente se pueda interpretar, según las reglas de la hermenéutica. Por el contrario, para los partidarios de la postura ius-naturalista, será preciso analizar cuál es la condición ontológica del ser humano y ver si tal condición implica la titularidad de derechos y obli-gaciones naturales, con independencia de lo que establezcan las normas jurídicas. Si efectivamente existieran en el ser humano (y concretamente en el cigoto) derechos naturales innatos, el Derecho no tendría otra al-ternativa que reconocer en él el carácter de persona.

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Postura normativista

A los efectos de elegir por uno de los dos caminos que se abren, comenzaré por hacer una valoración crítica de la primera postura. Ella parte de la idea fundamental de que el Derecho sería un mero instru-mento formal para dirigir la convivencia humana, desprovisto de toda valoración acerca de la bondad / maldad, justicia / injusticia del conte-nido de las conductas y soluciones prescriptas por las normas. Esas valo-raciones serían cuestiones más propias de la filosofía, de la antropología, etc., pero no de la ciencia jurídica. Las normas no tendrían restricciones en cuanto a su contenido, y su legitimidad estaría condicionada, según el clásico esquema kelseniano, exclusivamente por el cumplimiento de los requisitos formales prescriptos por el ordenamiento jurídico para su validez.

Si bien es verdad que el Derecho tiene una naturaleza instrumental y que su fin es dirigir las conductas de los hombres que viven en sociedad, para poder sostener la postura normativista sería preciso demostrar la no existencia de realidades jurídicas prepositivas. tomar como axioma que el Derecho es un sistema de orden meramente formal, conduciría a en-tenderlo como un “orden” sin criterio de ordenación, es decir a un orden sin orden, lo cual lo constituye en un auténtico “sinsentido”. Sería como pretender construir una regla de medición sin criterio para medir, una brújula sin norte. El Derecho no sería un orden, sino más bien, un “or-denamiento”, fruto de la voluntad de quien pueda imponerlo (a través de la fuerza). Quitar toda valoración de bondad o justicia es quitarle al Derecho el criterio que permite medir las conductas y las soluciones, el norte al que debe dirigirse. No habría gran diferencia entre la existencia de una sociedad “con Derecho” y una sociedad “sin Derecho”. Lo único que estaría asegurado sería una relativa previsibilidad de las conductas y de las consecuencias que sobrevendrían para quienes se aparten de la regla positiva. Nada garantizaría un orden justo; lo máximo que cabría esperar es un ordenamiento tan previsible como potencialmente inhu-mano.

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Considero que esta forma de entender el Derecho es, al menos, par-cial e insuficiente. Entiendo que no parece lógico afirmar que las nor-mas jurídicas puedan tener cualquier contenido. Es preciso estudiar si existen realidades jurídicas –verdaderos criterios materiales de justicia- previos a las normas, que éstas deben respetar para gozar de validez y legitimidad. Solo en el caso de descartar que existan tales realidades con connotaciones jurídicas previas a las normas positivas, podremos anali-zar si es admisible la postura normativista.

Como decimos, en la postura normativista, la condición de persona estaría dada exclusivamente por lo que digan las leyes positivas. resulta de interés la aguda valoración crítica que hace Hervada a esta postura: “En la visión positivista será también la persona humana como tal, aun-que no por naturaleza, sino por concesión del ordenamiento positivo (lo que llevó a negar la personalidad jurídica a los esclavos –mientras hubo esclavitud- y actualmente a los no nacidos). El problema que presenta el positivismo es doble: a) por un lado, deja persistente elementos de la concepción estamental tan decisivos como poner la raíz de los derechos en la concesión del ordenamiento jurídico. Con ello sigue anclado en la concepción antigua, lo que bordea el absurdo –no se ha comprendido el cambio fundamental operado- y resulta incompatible con el prin-cipio de igualdad –si se entiende, como debe ser, en su radicalidad-, pues dicho principio no se refiere –tal como se plantó con al caída de la sociedad desigual o estamental- a que todos los ciudadanos deben ser tratados igualmente por las leyes (también lo significa, pero como algo derivado), sino a que todos los hombres son –según su condición de hombres- iguales. Por lo tanto, el principio de igualdad no significa que todos los hombres deben ser iguales, sino que son –en virtud de su nuda condición de hombre, despojada de cualquier condición o circuns-tancia- iguales. Por lo tanto, todos los hombres son igualmente personas (en sentido jurídico), o igualdad jurídica social, porque todos son igual-mente personas en sentido ontológico (igualdad real radical). (...) b) Por otra parte, independientemente de la cuestión del derecho natural, el problema que se plantea es que, destruido el estado o estamento como raíz o causa de los derechos, éstas –raíz o causa- sólo pueden ponerse en la persona humana (no en el ordenamiento jurídico-social, que eso

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sigue siendo concepción estamental) y, por tanto cualquiera que sea la explicación que de ello se dé, se es persona en sentido jurídico por ser hombre y sólo por ello”. (...) “Si se comprende en su sentido genuino lo que representa la caída de la sociedad desigual o estamental y la instau-ración de la sociedad igual, esto es, si se entiende el significado de los fe-nómenos político-sociales de los tiempos modernos, con toda la carga de compresión del ser del hombre y su dignidad –que es en último término lo decisivo en el tema que estamos tratando- que los explican, no puede menos que considerarse definitivamente superado el antiguo concepto jurídico de persona, o sea, la tesis de la desvinculación o separación entre los conceptos jurídico y ontológico de persona”158.

Postura iusnaturalista clásica

Dejando de lado la postura normativista, que, como vimos, no per-mite dotar al Derecho de criterios materiales objetivos para medir las conductas humanas, es preciso indagar si existen realidades objetivas que puedan servir de criterio de orden. En el fondo, la pregunta que está pendiente de respuesta es la de cuál es el sentido del Derecho, si es que lo tiene.

tal como quedó dicho, es evidente que el Derecho tiene como fina-lidad la regulación de la convivencia humana. Sin embargo, es preciso desentrañar la riqueza que esta idea contiene. Si decimos que la finalidad del Derecho es la regulación de la convivencia humana, implícitamente se está afirmando que lo que se pretende es crear una situación “más humana” que la mera existencia del caos o que la previsibilidad de un ordenamiento inhumano. Aquí aparece una pista acerca de cuál debe ser el contenido material del Derecho: las normas, para que respondan a la finalidad intrínseca del Derecho, deben conducir a un estado de situa-ción “más humano”, al tiempo que intentan desalentar todas aquellas conductas que puedan ser “inhumanas”.

A su vez, este razonamiento supone, implícitamente, que existe una pauta para distinguir lo “humano” de lo “inhumano”. Si no fuese posi-

158 J. Hervada, Lecciones propedéuticas... pp. 466-467.

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ble encontrar un criterio que permitiera dar una orientación acerca de la utilización correcta (y objetiva) de estos calificativos, volveríamos a estar frente a la misma falta de norte para el Derecho. De nuevo, la clave está en el sentido implícito de las palabras. Lo humano y lo inhumano son calificativos que presuponen la intuición de que hay conductas que se adecuan al “modo de ser” humano y otras que lo violentan. Poder descu-brir la existencia de un “modo de ser humano” abre todo un mundo de posibilidades de encontrar criterios objetivos para reglar las conductas de los hombres. Por otra parte, ese “modo de ser” humano sólo sería un criterio útil si fuera el mismo para todos. Esto nos concreta aún más lo que estamos buscando: si existe un modo de ser común a todos los seres humanos del que pueda derivarse la justicia o injusticia del trato que se le da, respecto del que merecen.

retomando un tema que habíamos incoado en el Capítulo anterior (cfr. n. 2) volvemos a la definición clásica de naturaleza: “esencia como principio de operaciones”. Donde “esencia” significa el “modo de ser” propio, que corresponde a los individuos de una determinada categoría o especie. Así la naturaleza del árbol es lo que lo conduce (por ser prin-cipio de operaciones) a desarrollarse como tal. El concepto de naturaleza es dinámico: supone que esa naturaleza, o modo de ser, lleva al ente a desplegar unas operaciones que tienden a la búsqueda de su perfección o plenitud (en el caso del árbol, es lo que tendencialmente lo conduce a su madurez, salud, plenitud en sus funciones vitales, etc.). Lo que estamos planteando es, pues, si existe una naturaleza humana, un modo de ser común que lleve a todo ser humano al desarrollo de sus cualidades en orden a su plenitud.

Existen varias razones que llevan a concluir que sí existe una natura-leza humana, que existe un “modo de ser” común a todos los hombres, que hace que todos estén llamados y dirigidos a una misma plenitud. Es constatable empíricamente que hay bienes y conductas que llevan a alcanzar su plenitud (el pleno desarrollo de capacidades) y, por el con-trario, que existen otras conductas que lo conducen a su degradación y, en casos extremos, a su destrucción. Esta comprobación es la base para discernir aquellas conductas que son acordes con la naturaleza humana

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y otras que son contrarias. Aquí tenemos una plataforma sólida sobre la que construir el edificio del Derecho: el estudio de lo que es objeti-vamente bueno / malo, justo / injusto para el hombre, el estudio de lo justo o injusto por naturaleza.

Ese estudio sólo puede llegar a conclusiones relacionadas con con-ductas y bienes básicos, porque la constitución eminentemente libre del ser humano reclama dejar un amplio margen para la determinación concreta de los caminos que conducen a cada uno a su propia plenitud. Sin embargo, hay un conjunto de bienes que son tan básicos, que su ausencia es incompatible con la propia existencia humana y contrarios a toda posibilidad objetiva de plenitud (respeto de la vida, integridad física, alimentación, atención sanitaria, etc.).

Detrás de toda concepción del Derecho hay una concepción antro-pológica. La postura normativista, que pretende ser neutral respecto de toda concepción metafísica acerca de lo humano, no lo logra, porque también encierra una visión del hombre. La antropología normativista niega la existencia de un modo de ser común a todos los hombres, o su cognoscibilidad, o su valor normativo159. El postulado normativista según el cual el contenido del derecho positivo no está limitado por va-loraciones morales o antropológicas, nos conduciría a un estado de situa-ción similar a la ausencia de Derecho o, al menos, a algo muy parecido: un mundo tan previsible como potencialmente destructor del hombre.

A modo de conclusión podemos decir que sí existen realidades pre-positivas (al menos, los bienes básicos exigidos por la naturaleza huma-na) que señalan un rumbo y permiten medir la justicia / injusticia de las normas positivas. toca ahora analizar si la existencia (y cognoscibilidad) de la naturaleza humana y el respeto de los bienes que ella exige, sirve como criterio para identificar si hay seres que necesariamente -y con

159 Puede apreciarse la íntima relación que existe entre el normativismo y el nominalismo fi-losófico que niega la posibilidad de descubrir las esencias (la naturaleza) de las cosas. Siendo imposible conocer un modo de ser común a los entes individuales de una misma especie, la justificación final del Derecho no será su “racionalidad” sino su coercibilidad, la fuente del Derecho no es la razón, sino la “voluntad” de quien tenga suficiente poder para hacerlo prevalecer frente a los demás.

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independencia de lo que digan las normas positivas- son persona para el Derecho.

De lo visto hasta el momento, se puede afirmar que el desenvolvi-miento del ser humano hacia la consecución de su plenitud exige una serie de bienes. En ese sentido, se puede sostener que hay bienes que le son estrictamente debidos por su naturaleza. Hasta aquí, las exigencias naturales del ser humano no serían muy distintas que las de un animal o una planta que también están llamados a su propia plenitud ¿Qué es lo que hace que, en el caso del ser humano, esas exigencias de la naturaleza devengan en exigencias “jurídicas”? Dicho de otra forma ¿por qué en el caso del ser humano una necesidad natural se transforma en un bien jurídicamente exigible?

En este punto es preciso traer a colación lo que se había señalado acerca de la dignidad de la persona humana. Allí se había dicho que, para gran parte de la filosofía, la dignidad humana se fundamenta en que cada ser humano es “persona”, es decir un individuo poseedor de una naturaleza racional, que lo hace valioso “en sí mismo” y, por eso, siem-pre un fin y nunca un medio160. Esto permite entender por qué, en el ser humano, el único trato adecuado es el que sea compatible con su subsis-tencia. Por ser un fin en sí mismo, le es estrictamente debido poder sub-sistir. Es por eso que los bienes que posibilitan la supervivencia del ser humano constituyen estrictas exigencias de justicia, es decir exigencias

160 En este mismo sentido Hervada afirma: “Persona (en sentido jurídico) es una conceptualiza-ción intrínseca del hombre; es ciertamente relacional, esto es, designa al hombre según una relación social, pero una relación que es intrínseca al hombre y, en consecuencia, no designa un papel social extrínseco, sino el ser relacional del hombre: designa al hombre en su ser dig-no, que incluye el ser-en-relación (...) [e]l hombre es persona, ante el ordenamiento jurídico-social, por sí mismo, en virtud de su dignidad o eminencia del ser, que lo constituye como ser-en-relación y, en cuanto tal, como sujeto de relaciones jurídicas. La personalidad jurídica –ser persona- no es una concesión de la ley o de la sociedad. El hombre –y por consiguiente todo ser humano en tanto ser humano- es persona en sentido jurídico, en cuanto que es –y porque es- persona en sentido ontológico. Atribuir a la legislación –a la sociedad- la con-cesión de la personalidad jurídica al hombre constituye, sin duda, una actitud anacrónica y antihistórica, pero representa, sobre todo, un atentado contra la dignidad humana y un desconocimiento de lo que significa que el hombre es persona en sentido ontológico. todo hombre es jurídicamente persona por ser hombre, independientemente de cualquier estado y condición (...)” (J. Hervada, Lecciones propedéuticas... p 469).

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jurídicas. De este modo es posible entender por qué las necesidades na-turales de los animales y las plantas no constituyen exigencias de justicia para ellos. Los animales y las plantas no son personas, su existencia no constituye un fin en sí mismo, sino un medio. Su estatus ontológico de “medio” implica que su existencia sólo tiene sentido por su relación de subordinación a otros entes y, por eso, su existencia no es estrictamente necesaria “en sí misma” sino en función de la utilidad de los seres a los que está subordinado y, por tanto, no es estrictamente debido a su na-turaleza asegurar su supervivencia individual. Los entes corpóreos que no son persona no son “un absoluto” y, por eso, su existencia no el algo “debido”, salvo en la medida que sirvan para asegurar la existencia de los seres humanos (estos sí verdaderamente absolutos).

Ahora convendría volver a plantearnos la cuestión principal de es-te apartado, a saber, si existe alguna realidad prepositiva que implique exigencias jurídicas que se impongan al Derecho como criterio material de justicia. Por lo que hemos venido estudiando, se puede concluir que, efectivamente, existe esa realidad prepositiva que se impone al Derecho, y ella es la persona humana, que, por ser un sujeto individual de natura-leza racional, exige jurídicamente que se respete su subsistencia (por ser un fin en sí mismo). Por tener una naturaleza conocible (la naturaleza humana) podemos descubrir qué bienes le son debidos (jurídicamente debidos) para que esa subsistencia sea efectiva. Más adelante volveremos sobre este punto (cfr. Capítulo 4. n. 3).

Una vez comprobado que existen determinados bienes que son (natu-ral y jurídicamente) debidos a cada hombre, podemos concluir que todo ser humano es titular jurídico de aquellos bienes básicos necesarios para desarrollarse de acuerdo a su naturaleza. Por tanto, ya estamos en con-diciones de afirmar que todo ser humano es, de modo innato, titular de determinados derechos naturales básicos. Eso nos obliga a concluir que, con independencia de lo que digan las normas positivas, el ser humano posee personalidad jurídica innata, cuyo contenido mínimo son los de-rechos naturales básicos, que se corresponden con los bienes imprescin-dibles para su subsistencia y desarrollo.

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Conclusión

A la luz de lo que hemos dicho y en lo que atañe al tema del presente trabajo, la pregunta de quiénes son personas para el Derecho debe res-ponderse diciendo que necesariamente son personas (personas físicas, en la clásica denominación de la doctrina jurídica) todos los seres humanos. Por tanto, si las normas positivas prescribieran lo contrario, carecerían de fundamento racional, su contenido sería injusto e ilegítimo y, por lo mismo, serían nulas e inaplicables.

5. Dificultades para una doctrina común persona física - persona jurídica

Dejando de lado una concepción meramente formal de persona, don-de la personalidad jurídica es una mera atribución del ordenamiento, el concepto de persona sólo corresponde estrictamente a las personas físicas y únicamente en sentido figurado o traslaticiamente, puede re-ferirse a las personas jurídicas, en cuanto realizan fines que exceden las posibilidades del individuo aislado, por lo contingente y temporal de su actuación161. Por ese motivo, existen serias dificultades para elaborar una doctrina común de la personalidad jurídica que se aplique por igual a las personas físicas y a las personas jurídicas.

La subjetividad jurídica de las también llamadas “personas morales” debe ser considerada como una técnica de regulación de determinados grupos humanos u otras realidades “a ejemplo” del hombre. Persona física y persona jurídica tienen sus significados propios y sus peculiares principios. Se han utilizado conceptos y reglas de la persona física para emplearlos en la regulación de las personas jurídicas (capacidad, naci-miento, muerte), pero se trata de una aplicación analógica y, en cada caso, será preciso advertir las diferencias en la aplicación162.

161 Cfr. F. Castro Lucini, Voz Personalidad jurídica... p. 369.162 Cfr. C. Martínez de Aguirre, Comentarios al Código... p. 257.

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CAPÍTULO 4. RELACIÓN ENTRE EL CONCEPTO

FILOSÓFICO Y JURÍDICO DE PERSONA

1. Introducción

Los ordenamientos jurídicos no siempre han reconocido el carácter de persona a todo ser humano. Muy por el contrario, la aceptación legal de la esclavitud no es un hecho tan lejano en el tiempo. La muerte civil, que fue abolida hace no muchos decenios, era otro típico instituto jurídico que negaba la personalidad a algunos seres humanos. Eso no quiere decir que ellos no fueran personas, ni sujetos de derechos, o que las normas “los transformaran” en “objetos”. Sólo quiere decir que determinadas sociedades han querido tratarlos “como si no fueran” personas. Como hemos visto, la ley no puede privarle de su condición innata de sujeto titular de derechos: dicho de un modo más gráfico, podrá tratar al ser humano como una “cosa”, pero no podrá “convertirlo” en cosa163.

El desprecio por algunos tipos de vidas humanas no es sólo un hecho lamentable del pasado -como cuando los espartanos arrojaban del monte taigeto a los niños malformados o no deseados- sino que parece ser una situación tenazmente actual. No hay más que ver la discriminación de que son objeto los minusválidos, el desprecio de los enfermos termi-nales, los frecuentes casos de eutanasia que salen a la luz pública (y los mucho más numerosos que no salen), etc.164.

recordemos, brevemente, lo dicho más arriba acerca de los conceptos filosófico y jurídico de persona. Para la gran mayoría de los autores de fi-losofía, el concepto de persona se aplica a todo ser humano; en términos generales, la categoría persona es predicable de todo ser humano, por-

163 Cfr. C. Martínez de Aguirre, Comentarios al Código... p. 257.164 G. Ordoqui, en Derecho... Segundo tomo, Segundo Volumen, p. 66.

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que posee una dignidad absoluta que lo hace merecedor de un respeto incondicionado.

Sin embargo, conviene advertir que “persona” y “ser humano” no son sinónimos165. La idea de “persona” agrega un matiz; no equivale simple-mente a “ser humano” (que vendría a ser lo que en el Capítulo 2 hemos llamado, siguiendo a Hervada, sentido vulgar). Persona es el ser humano en cuanto ser en relación con otros seres humanos, dueño de sí mismo y portador de una dignidad ontológica. Por otro lado, el concepto jurídico de persona es ciertamente complejo, vinculado al concepto de relación jurídica e íntimamente emparentado con las nociones de personalidad y capacidad jurídica (cualidad de ser “ante” el Derecho) y la de sujeto de derechos como titular efectivo de derechos y obligaciones.

En el capítulo anterior se ha hecho un sucinto razonamiento que con-cluía con la afirmación de que todo ser humano es necesariamente perso-na para el Derecho. El presente capítulo tiene como finalidad profundi-zar en esa idea y describir cuál es la relación que existe entre el concepto filosófico de persona y el concepto jurídico. Se ha dicho que el carácter “jurídico” del ser humano se debe a su “estatus ontológico” de persona. En estas próximas páginas intentaré explicar con más detenimiento el por qué de esas afirmaciones. A continuación estudiaré los vínculos que existen entre “ser humano - personalidad jurídica - capacidad jurídica” y “ser humano - sujeto de derechos”.

2. Ser humano y personalidad jurídica

En este apartado se trata de ver cuál es la relación que existe entre el ser humano y la cualidad de “ser” ante del Derecho. La pregunta que se plantea es si existe algo que “obligue” al Derecho a reconocer a todo ser humano su cualidad de “ser” ante el Derecho. Se trata de dilucidar si al Derecho le corresponde “atribuir” o “reconocer” la personalidad. La

165 Cfr. J. Hervada, Lecciones propedéuticas... p. 424.

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respuesta a esa pregunta es clave para hacer una valoración de cualquier sistema jurídico166.

El Derecho es por y para el hombre

En primer lugar, conviene recordar que la existencia del Derecho, co-mo orden de la convivencia humana, no tendría explicación sin la exis-tencia del hombre, en su triple rol de legislador, aplicador y destinatario de las normas jurídicas167. El fenómeno jurídico se da en el ámbito de las relaciones interpersonales. La convivencia humana genera automáti-camente relaciones de justicia, que permitirán establecer un equilibrio de intereses que haga compatible el desarrollo de cada individuo y la coexistencia pacífica del todo social168.

Por otra parte, el Derecho no es sólo “por” el hombre sino “para” el hombre. El único sentido que tiene el Derecho es garantizar la justicia y la seguridad en las relaciones humanas. Como hemos dicho más arriba, el fin último de toda norma -y la fuente última de su legitimidad- no podría ser otro que el de favorecer la plenitud del ser humano. todo el Derecho debe estar dirigido a respetar al ser humano en cuanto tal, a darle el trato que merece. La única forma apropiada que tiene el Derecho de tratar al ser humano, es tratarlo como “persona”. Colocarlo en cual-quier otra categoría sería desconocer su ser más íntimo.

Podemos concluir con Hervada que “el fenómeno jurídico no es ex-plicable sin la persona, entendida en su sentido ontológico; la juridici-dad es una dimensión propia del ser de la persona humana, de la que sólo ella es capaz y sólo de ella es predicable. La persona humana –y sólo ella- posee la estructura ontológica necesaria para que existan la nor-ma, el derecho y, en consecuencia, las relaciones jurídicas o de justicia. Del ser no personal no puede predicarse la subjetividad jurídica, porque pertenece al mundo ajurídico, al mundo ajeno a la justicia, a la norma

166 Cfr. C. Martínez de Aguirre, Comentarios al Código... p. 240.167 Cabe recordar la multicitada frase de Hermogeniano: hominum causa omne ius constitutum

sit (“por causa, razón y favor de las personas se hacen y componen los derechos”, según la traducción de Las Partidas).

168 Cfr. C. Martínez de Aguirre, Comentarios al Código... p. 255.

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y al derecho”169. En los siguientes párrafos veremos este punto con más detenimiento.

El Derecho ¿es natural o cultural?

Como cuestión previa para poder profundizar en la idea de si el hom-bre es “naturalmente” sujeto de Derecho, cabría preguntarse si el Dere-cho, en cuanto tal, es una realidad enteramente construida por la inven-tiva humana o tiene una base o presupuesto natural que la ley positiva tiene la obligación de respetar. Concretamente cabe plantearse si el ser humano es realmente sujeto de derechos básicos con un valor jurídico prepositivo. Para responder a esta cuestión Hervada plantea una serie de comparaciones que pueden ayudar a comprender qué hay de natural y de cultural en el Derecho: “La aeronáutica es una invención humana; sin duda el hombre no podría construir aviones y volar con ellos si no respetase la leyes físicas, pero no cabe duda de que la aviación es un invento humano, obra de la cultura. La comunicación oral, en cambio, es un fenómeno distinto; ciertamente, cada sistema de símbolos –cada idioma- es un producto cultural, mas es natural y no cultural la existen-cia misma de la comunicación oral: es la naturaleza la que ha dotado al hombre de laringe, cuerdas vocales, etc., y el hombre es naturalmente un ser que se comunica con los demás. El fenómeno comunicativo es natural, aunque sea cultural el código de símbolos de comunicación, Es-te es el sentido de la pregunta antes hecha: ¿es el derecho un fenómeno inventado por el hombre, obra enteramente cultural, o es un fenómeno connatural al nombre, aunque la legislación concreta de cada sociedad se entienda de origen cultural, esto es, positivo? (...) Si el fenómeno jurí-dico es exclusiva y radicalmente cultural, ¿cómo entender algo jurídico inherente al hombre, esencial a él, cuyo fundamento son los atributos de la persona humana, intrínseco a todo hombre, que se desprende de la dignidad inherente a la persona humana? Porque es evidente que los derechos humanos resultan ininteligibles sin una relación esencial al derecho. (...) La cuestión podría obviarse afirmando que los derechos humanos son únicamente un producto cultural. Pero, sino me engaño, tal opinión equivaldría a negar la existencia misma de esos derechos.


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(...) ...[E]ntiendo que el fenómeno jurídico es, en su base, un fenómeno natural –hay realidades jurídicas naturales-, una de cuyas expresiones son los derechos humanos. (...) En otras palabras, la idea de derechos humanos como preexistente a los factores positivos es verdadera, porque obedece a una real conformación del ser humano”170.

Juridicidad natural del ser humano

Como habíamos visto al tratar del concepto filosófico de persona, el ser humano tiene una potencial autonomía que lo hace ontológicamente indisponible. Su constitución entitativa (su incomunicabilidad ontoló-gica, ser enteramente “otro”; Cfr. Capítulo 2, n. 2) lo coloca en una situación tal que es radicalmente incapaz de pertenecer a nadie distinto de sí mismo. De allí que, aunque el Derecho pretendiera tratarlo como una “cosa”, no lo lograría más que a base de crear una ficción contraria a la realidad. Quien quisiera “adueñarse” de un ser humano (como si fuera una “cosa”) no lo lograría, porque nunca llegaría a poseer su “yo” más ín-timo, lo más propio de cada uno, el único aspecto realmente interesante y valioso de cada hombre. A lo sumo podría bloquear parcialmente sus posibilidades de desarrollo y movimiento, e incluso podría destruirlo, pero nunca realmente “poseerlo”. La incomunicabilidad ontológica que tiene el ser humano por ser persona, le brinda un potencial ámbito de li-bertad al cual ningún otro ser humano tiene acceso. Es fácil apreciar que el sentido jurídico de persona se manifiesta exactamente igual: persona, para el Derecho, es aquel ente que es enteramente distinto de los demás y absolutamente indisponible por parte de otros171.

170 J. Hervada, Estudios de... p. 460.171 Acerca de la juridicidad natural de la persona humana dice Hervada: “aún suponiendo que

todo sistema jurídico fuese una creación positiva, no es cultural ni la capacidad del hombre de ser sujeto de derecho, ni la tendencia a relacionarse jurídicamente, ni el hecho mismo de que exista el Derecho [...]. La ajuridicidad natural es impensable, porque esto significaría que, por naturaleza, las relaciones de hombre a hombre no conocerían ni lo recto, ni lo jus-to, ni ninguna exigibilidad, ni ningún poder; sería el estado de pura anomia y de miseria absoluta [...] La juridicidad natural significa que, por naturaleza, el hombre está relacionado jurídicamente con los otros y, en consecuencia, que es por naturaleza protagonista del siste-ma jurídico” (J. Hervada, Concepto jurídico y concepto filosófico...p. 943).

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No sería suficiente afirmar que el ser humano es un “objeto especial-mente protegido por el Derecho”. Por esa vía, tal vez, podría lograrse una efectiva protección del ser humano por parte del Derecho, pero ese trato no sería el adecuado, aún cuando pretendiera ayudar a “conservar” la integridad de cada hombre. El único trato realmente justo que el Derecho puede dar al ser humano es reconocerle su “ser” personal; su ser autónomo, indisponible y radicalmente distinto de una “cosa”. Por eso, se puede afirmar que la condición ontológica de persona (ser que se posee –que posee su ser en cuanto potencialmente libre- y no puede ser poseído completamente por nadie más que sí mismo) incluye la subje-tividad jurídica172.

Martínez de Aguirre, citando a ramos Chaparro, deja claro que la cualidad jurídica de persona es inherente al ser humano por el hecho de serlo: «personalidad es la «naturaleza jurídica» del hombre» (ramos Chaparro, op. cit., pág. 145.). Cualidad o naturaleza jurídica que, en todo caso, corresponde (es inherente) al ser humano por el hecho de serlo”173.

3. El ser humano como sujeto de derechos (subjetivos)

El ser humano está llamado, por su propia naturaleza, a desarrollar en plenitud todas sus potencialidades. Esa vocación a la plenitud física, psí-

172 “El hombre, en cuanto que es persona, en virtud de su ser, se constituye en un ser-en-rela-ción; no es esto una posibilidad o capacidad, sino una dimensión inherente a la eminencia de ser o dignidad propia de la persona, como vimos. Pues bien, la relación interpersonal tiene unas características determinadas, que nos han llevado a llamarla socialidad. Pero esta socialidad lleva inherente la juridicidad, porque la persona, por su dignidad, implica la debitud o exigibilidad; la persona es un ser debitoso o exigente, ya que no puede tratarse a sí misma ni ser tratada ad libitum, por lo cual una parte del orden del deber-ser propio de la persona es deber-ser de justicia, orden jurídico. todo ello indica que, cuando definimos la persona en sentido ontológico como “sustancia individual de naturaleza racional”, en ella –al aplicarla al hombre- está implicada la dimensión jurídica de la persona. Por lo tanto, si de esta noción abstraemos todas las notas, a excepción de lo referente a la juridicidad, lo que queda es el concepto jurídico de persona. Este concepto, por tanto, es un concepto inferior respecto del concepto ontológico de persona, que es el concepto superior” (J. Hervada, Lecciones propedéuticas... pp. 467-468). Más adelante volveremos sobre esta idea (cfr. Capítulo 4 n. 4).

173 C. Martínez de Aguirre, Comentarios al Código... p. 251.

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quica y espiritual exige que pueda valerse de algunos bienes básicos que son necesarios para su consecución. De allí nace la efectiva titularidad jurídica de una serie de derechos que el iusnaturalismo califica de “natu-rales” (por estar exigidos por la naturaleza humana) y “primarios” (por tratarse de aquellos “derechos que representan los bienes fundamenta-les en la naturaleza humana y los que corresponden a sus tendencias básicas”174). Ellos son, por ejemplo, el derecho a la vida, a la integridad física, a la alimentación, etc. El ser humano no es sólo titular potencial de derechos sino titular actual de –al menos- algunos de ellos, por el mero hecho de ser hombre175.

Es clara la relación que existe entre la titularidad de derechos natura-les y el necesario reconocimiento de su personalidad jurídica176.

174 J. Hervada. Introducción crítica... p. 94.175 Cfr. C. Martínez de Aguirre, Comentarios al Código... p. 247.176 “La opinión de que se es persona por concesión de la ley positiva, o si se quiere la propo-

sición “es persona quien dice la ley positiva”, plantea la cuestión de su compatibilidad con la realidad de unos derechos (o bienes jurídicos) preexistentes a la ley positiva. Si existen verdaderos derechos humanos –esto es, si los derechos humanos no sólo se llaman derechos sino que lo son, como pienso-, la incompatibilidad es manifiesta, porque si el hombre es sujeto de derechos con precedencia a la ley positiva, es persona con independencia de esa ley. Si los derechos humanos no se entienden como verdaderos derechos, pero se admite al menos lo mínimo para que la idea misma de derechos humanos no se desvanezca completamente (bienes jurídicos inherentes al ser humano), por lo menos habrá de aceptarse la presencia en el ser humano de algo que, siendo inherente a él, preexiste a la ley positiva como medida de su justicia e injusticia. Ese mínimo no puede ser otra cosa que el reconocimiento del hombre como portador y titular de bienes jurídicos inherentes a él, que lo constituyen como sujeto ante el derecho y no como mero objeto. Esta subjetividad jurídica –ser sujeto ante el derecho- ya constituye al hombre como persona –como sujeto- ante la ley. Si, en cambio, no se admite ninguna subjetividad jurídica inherente al ser humano, si se afirma que el hombre no es, de suyo, sujeto ante la ley, si la personalidad jurídica se tiene enteramente por creación de la ley positiva, parece obvio que no pueden admitirse los derechos humanos, en cuanto representan o verdaderos derechos o bienes jurídicos y valores objetivos inherentes al ser humano. (...) Si la personalidad jurídica no preexiste a la ley positiva, no existen los derechos humanos, sino –acaso- otra cosa distinta. (...). [S]er persona en sentido jurídico es preexistente a toda ley positiva, la personalidad jurídica debe reconocerse a todo ser humano independientemente de su condición –también la del nacido o no nacido- y allí donde no se reconozca personalidad jurídica a un ser humano preexistente –cualquiera que sea su raza o casta, haya nacido o no nacido, o cualquiera otra condición- se comete injusticia” (J. Her-vada, Estudios de... pp. 465-466).

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Sin embargo, no han faltado autores que ponen en tela de juicio la existencia de derechos inherentes al ser humano. A continuación vere-mos brevemente los planteos de algunos de ellos.

Posturas que niegan derechos inherentes al ser humano

Siguiendo a Massini y Serna177, es posible identificar al menos cinco corrientes que, de una u otra forma, niegan la existencia o la inviolabili-dad de derechos básicos inherentes a todo ser humano.

Una primera postura, que podría llamarse “neo-naturalismo”, es sos-tenida por ecologistas extremos contemporáneos que, en aras de buscar un mejor equilibrio de la naturaleza no-humana, proponen reducir drás-ticamente la dotación de hombres en el planeta. Esta postura resulta coherente con los planteos de autores como Michael tooley para quien es preferible la muerte de un ser humano recién nacido que la tortura de un gato adulto178.

Una segunda corriente, que podría llamarse, “positivismo cientista y materialista”, está integrada por autores que sostienen que el único objeto de conocimiento verdaderamente científico positivo es la materia mensurable y cuantificable. Para estos autores las nociones de “digni-dad humana” o “bienes humanos básicos” son categorías ininteligibles y escapan al conocimiento científico válido. Autores como Skinner y Summer proponen la eliminación de la categoría “derechos naturales” porque la consideran incomprensible en clave estrictamente científica-positiva179.

En tercer lugar, la postura “utilitarista” afirma que, en determinadas circunstancias, algunos derechos básicos (incluso el derecho a la vida) podrían quedar subordinados a consideraciones de utilidad. Para estos autores -entre quienes pueden nombrarse a t. Scanlon, D. Lyons, M. Fa-

177 Cfr. C. I. Massini y P. Serna. Introducción, C. I. Massini y P. Serna (coord.), El Derecho a la Vida, Pamplona 1998, Eunsa, pp. 12-16.

178 Cfr. Ibidem pp. 12-13. En nota a pie de página se cita la fuente: M. tolley, Aborto e infanti-cidio, en AA.VV, Debate sobre el aborto, Madrid, Cátedra, 1983, pp. 69 ss.

179 Cfr. Ibidem p. 13.

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rrell, etc- los derechos humanos serían sólo derechos prima facie: es decir, que se poseen sólo en primera instancia o “en principio”, pero que, en determinadas situaciones concretas, podrían ser dejados de lado para dar lugar a soluciones de mayor utilidad social. En este sentido se negaría el carácter absoluto de todos los derechos humanos. Así, en una situación extrema sería legítimo quitar la vida a un ser humano inocente, si así se lograra salvar, por ejemplo, la de otros nueve180.

otra corriente negadora de los derechos humanos es el “postestruc-turalismo francés”, que niega toda realidad al sujeto titular de esos dere-chos. Para estos autores, el hombre sólo sería una construcción de meras estructuras inconscientes del discurso, carentes de sujeto. La noción de sujeto sería un invento del siglo XVIII y, por tanto, no tendría senti-do hablar de derechos en general y de derechos humanos en particular. Foucault es un exponente de estas ideas181.

Una quinta corriente podría estar integrada por aquellos autores que, como H. t. Engelhardt y r. Dworkin, distinguen entre seres humanos y personas. En efecto, como ya hemos visto, hay una serie de pensadores para quienes no todos los seres humanos serían personas y sólo estas últimas serían verdaderos titulares de derechos. Personas serían sólo los ejemplares adultos maduros de la especie humana, capaces de tomar decisiones propias razonables y de hacerse responsable de sus actos. Para estos autores, algunos niños, ancianos, enfermos mentales o en coma, carecerían de derechos y sería posible eliminarlos siempre que puedan alegarse razones de utilidad social o conveniencia familiar182.

A estas cinco corrientes podría agregarse el ya visto “positivismo nor-mativista” que afirma que los únicos derechos que existen, en sentido estricto, serían los otorgados (concedidos) por el ordenamiento jurídico positivo. Para estos pensadores la ley positiva es la única fuente genuina de derechos verdaderos. Los bienes, valores o intereses humanos que no gozaran de tal protección no serían más que posibles fuentes de meras

180 Cfr. Ibidem pp. 13-14.181 Cfr. C.I. Massini y P. Serna. Introducción... p. 15.182 Cfr. Ibidem pp. 15-16.

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reivindicaciones, sin la categoría jurídica y la fuerza protectora propia de los derechos subjetivos. En definitiva, se estaría negando el carácter pre-positivo de los derechos humanos183. Siguiendo a Spaemann, se puede afirmar que si la única fuente de fuerza jurídica de los derechos humanos fuera la ley y se les negara su carácter prepositivo, ellos quedarían redu-cidos a meros “edictos de tolerancia revocables”. De esa forma quedarían desnaturalizados en su mismo sentido de ser, porque no podrían cumplir su función más esencial: la de constituir una barrera infranqueable para la arbitrariedad legislativa184.

Derecho a la vida, el primero de los derechos

El derecho a la vida merece una mención especial por tratarse, sin duda, del primero y más básico de todos los derechos. Es el primero de los derechos enunciados en la Declaración Universal de Derechos Hu-manos, que, en su art. 3, dice: “todo individuo tiene derecho a la vida”. No pueden caber dudas en cuanto a la amplitud de esta expresión en la que se ampara a todos los individuos de la especie humana, sin distin-ción185.

La importancia de este derecho es tal, que si no se le reconociera, tampoco estaría salvaguardado ningún otro derecho. Cualquier fisura en la protección del derecho a la vida es un fallo en la garantía y el recono-cimiento de los otros derechos. Sería una hipocresía intentar defender los demás derechos si no se protegiera la vida en toda su integridad y extensión186. Como dice Hervada: “De tal suerte el hombre participa del ser –de tal forma es ser-, que es dueño de su propio ser, es un ser que exige ser”187.

183 Cfr. J. Hervada, Estudios de... pp.457-458.184 “Sin esta pre-positividad no tendría ningún sentido hablar de derechos humanos, porque un

derecho que puede ser anulado en cualquier momento por aquellos para los que ese derecho es fuente de obligaciones, no merecería en absoluto el nombre de derecho. Los derechos humanos, entendidos de modo positivista, no son otra cosa que edictos de tolerancia revoca-bles” (R. Spaemann, Lo natural... p. 90).

185 Cfr. J. Hervada, Estudios de... p. 722.186 Cfr. Ibidem pp. 722-723.187 Ibidem pp. 722-723.

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Inversión del planteo habitual “personalidad-titularidad”

Como señala Martínez de Aguirre, la constatación de la efectiva titu-laridad de los derechos naturales primarios puede contribuir a cambiar el punto de vista desde el que habitualmente se estudia en la doctrina el tema de la personalidad jurídica. En efecto, es frecuente que primero se mire si el Derecho reconoce (o atribuye) la personalidad jurídica a un ente y, luego, se estudia qué derechos le corresponden. Constatar que existen derechos cuya titularidad es inherente a todo ser humano permi-te dar vuelta el planteo de la secuencia lógica habitual y advertir que no es que el ser humano tenga derechos porque es persona para el Derecho, sino que es persona para el Derecho porque es naturalmente titular de una serie de derechos que le son inherentes188. Ser “titular de derechos” y ser “sujeto de Derecho” son situaciones que se dan simultáneamente: hay una secuencia lógica (titular de derechos inherentes, ergo, persona para el Derecho) pero no cronológica (la titularidad de derechos y la personalidad se dan al mismo tiempo)189.

No es una mera coincidencia de hecho la constatación de que quienes sean personas en sentido ontológico también lo sean en sentido jurídico, sino que la condición de ser humano lleva necesariamente consigo la condición de persona para el Derecho. Por eso, el Derecho positivo no “atribuye” sino que “reconoce” la subjetividad jurídica190.

188 Cfr. C. Martínez de Aguirre, Comentarios al Código... p. 248.189 Martínez de Aguirre lo explica con gran claridad: “Según lo que hemos visto, cabe afirmar

que el hombre es sujeto del Derecho (objetivo) y sujeto de derechos (subjetivos). Lo pri-mero, como consecuencia de lo segundo, pero consecuencia lógica y no, si se me permite la expresión, cronológica: no es que el ser humano sea, temporalmente, primero titular (como mínimo) de los derechos naturales primarios, después sujeto de derechos, y después, sujeto del Derecho. todo ello ocurre simultáneamente, sin distancia temporal entre uno y otro aspectos: el ser humano, por su propia naturaleza, es titular de esos derechos, por tanto (lógicamente), pero a la vez (cronológicamente) sujeto de derechos, por tanto (lógicamente), pero a la vez (cronológicamente) sujeto del Derecho” (Ibidem, p. 249).


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4. ¿Conceptos adecuada o inadecuadamente diferentes?

En la Introducción de este trabajo recordábamos que es habitual en-tre los estudiosos del Derecho afirmar que el concepto jurídico de per-sona es distinto del concepto filosófico. A la luz de los elementos de uno y otro concepto que hemos venido manejando pretendemos ahora dar respuesta a la pregunta de si ambos son adecuada o inadecuadamente distintos. Siguiendo a Hervada podemos decir que se trata, efectivamen-te, de dos conceptos distintos que no deben confundirse. Sin embargo, cualquier distinción –sostiene ese autor- tiene, al menos dos formas de entenderse: a) dos conceptos son adecuadamente distintos cuando con una misma palabra se expresan realidades que no tienen relación entre sí; y b) dos conceptos son inadecuadamente distintos cuando uno está conteni-do en el otro191.

Los entes que son persona en sentido filosófico son llamados así por poseer determinadas notas -ya vistas-: ser-en-relación, indisponibilidad, autonomía, igualdad, dignidad. Por otra parte, en el campo jurídico la categoría de persona también se aplica a entes que tienen esas mismas características, pero referidas al campo de lo jurídico: ser-en-relación, autónomo, igual y portador de una dignidad especial. Como puede apre-ciarse las características que resaltan ambos conceptos son las mismas, pero aplicadas a diversos campos: el concepto filosófico al de todas las relaciones existenciales, en cambio, el concepto jurídico, sólo al de las relaciones jurídicas. Lo que pretendo destacar es que el concepto filosó-fico y jurídico de persona tienen el mismo significado (se refieren a lo mismo), pero aplicados a sus respectivos ámbitos.

Hervada concluye que sendos conceptos de persona son, por eso, in-adecuadamente distintos, ya que el concepto jurídico (concepto inferior) está contenido en el concepto filosófico (concepto superior) porque aquél se construye abstrayendo del concepto filosófico las notas que corres-ponden a la persona en el orden de lo jurídico192. En efecto, el concepto

191 Cfr. J. Hervada, Lecciones propedéuticas... pp. 463-464.192 Cfr. Ibidem pp. 463-464.

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jurídico de persona no es otra cosa que el mismo concepto de persona en sentido ontológico, reducido a los términos de la ciencia jurídica193.

El Derecho, al reconocer a todo ser humano el carácter de persona, no hace más que darle su lugar apropiado: el de un ser potencialmente libre y digno de un respeto incondicionado.

5. Todo ser humano como prius frente al Derecho

De cuanto venimos diciendo, es posible concluir que el concepto ju-rídico de persona se predica, de modo eminente, del ser humano. El ordenamiento jurídico no podría negar su ser personal, que lo hace er-guirse frente al Derecho como un prius insoslayable. tampoco podría negar su capacidad de ser poseedor de los bienes que lo rodean, ni la titularidad efectiva de una serie de derechos inherentes que le corres-ponden por naturaleza. La personalidad jurídica es una cualidad que el Derecho no tiene más remedio que reconocer en el ser humano. Hervada lo explica así: “como sea que la personalidad jurídica es, en su raíz, un dato natural, la consecuencia es obvia: todo hombre es persona; allí don-de hay un ser humano hay una persona en sentido jurídico. Advirtiendo que esta personalidad jurídica natural no es solamente la capacidad para ser titular de derechos y obligaciones, sino que, además, comporta la titularidad de derechos y deberes naturales [...]”194.

Martínez de Aguirre hace una significativa recopilación de autores de la doctrina española que afirman que el ser humano es, por antono-masia, persona para el Derecho. “La conexión entre el concepto jurídico y el extrajurídico de persona (...) se produce a través de la afirmación, corriente en la doctrina actual, de que “son personas, en primer lugar, y por antonomasia, todos los seres humanos, hombres y mujeres” (LA-CrUZ-DELgADo, op. et loc. cit.; vid., también, por todos, ALBALA-DEJo, Derecho civil I-1.º, 12ª ed., -Barcelona, J.M. Bosch Editor, 1991-, p. 214; DíEZ-PICAZo Y gULLoN, Sistema de Derecho civil I –reimpr.

193 Cfr. J Hervada, Introducción crítica... p. 122.194 J. Hervada, Concepto jurídico... p. 944.

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de la 8.ª ed., Madrid, tecnos, 1993-, p. 223; HUALDE SÁNCHEZ, op. et loc. cit.)”195.

6. Reconocimiento universal de la personalidad jurídica de todo ser humano

La Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada y procla-mada por la Asamblea general de las Naciones Unidas, en su resolución 217 (III) de 10 de diciembre de 1948, en su art. 6, dice: “todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su perso-nalidad jurídica”. El texto en inglés es particularmente expresivo: “Ever-yone has the right to recognition everywhere as a person before the law” (todo hombre tiene derecho, en todas partes, a ser reconocido como persona ante la ley)196. Este artículo 6º quiere abolir todo vestigio de “sociedad estamental” que hubiera quedado flotando en la atmósfera de la ciencia jurídica internacional contemporánea. El ser humano ya no es considera-do jurídicamente en razón de su “papel” en la sociedad -por su condición o estado- sino sólo en razón de sí mismo. El concepto jurídico de persona ya no hace referencia exclusivamente a un estado, sino al hombre en sí mismo; los derechos humanos se tienen con independencia de cualquier otra condición197.

195 C. Martínez de Aguirre, Comentarios al Código... p. 241.196 J. Hervada, Introducción crítica..., p. 122.197 J. Hervada expresa: “En buena técnica jurídica, la réplica a la concepción estamental de

persona es el principio contenido en el art. 6 de la Declaración Universal de Derechos Hu-manos, puesto que el principio de igualdad significa que el hombre ya no es considerado jurídicamente en razón de su papel social –en razón de su condición o estado- sino en razón de sí mismo; por eso repiten insistentemente las declaraciones y pactos internacionales de derechos humanos, que estos derechos son esenciales o inherentes al hombre y se tienen con independencia de cualquier condición. Por lo tanto, el concepto jurídico de persona debe reducirse al concepto ontológico de persona: persona en sentido jurídico no alude al hom-bre en su estado, sino al hombre en sí mismo. Pero esto no lo han tenido presente muchos juristas que, por resabios estamentales, han seguido separando el concepto de persona del concepto de ser humano. La conclusión ha resultado ser la misma que la del positivismo: de suyo no todo ser humano es persona” (Introducción crítica... p. 124).

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El hombre es titular de los derechos humanos que le son inherentes, no por concesión de la sociedad (ni de la ley). Este artículo 6º viene a reafirmar la idea de que todo ser humano no es solo “sujeto de derechos” sino “sujeto de Derecho”198. Para mayor entendimiento, y a modo de breve compendio de lo dicho, puede verse con provecho lo expresado por Martínez de Aguirre, quien a su vez cita a Hervada y Zumaquero199.

De lo que establece el art. 6 de la Declaración Universal de Derechos Humanos -con la indiscutida autoridad jurídica200 y moral de que go-za-, es lógico concluir que la personalidad jurídica natural no es sólo la capacidad de ser titular sino que comporta la titularidad de derechos y deberes naturales. Negar la personalidad jurídica de un ser humano es

198 Cfr. C. Martínez de Aguirre, Comentarios al Código... p. 247.199 “Anotando este precepto escriben Hervada y Zumaquero (la cita es larga pero ilustrativa):

«el sentido de este artículo no es sólo ni principalmente que todo hombre tenga derecho en todas partes a que se le reconozca la personalidad que le atribuye el Derecho nacional que regula su estatuto personal. Su genuino significado es que todo hombre, por serlo, es no sólo persona en sentido filosófico, sino también persona en sentido jurídico, es decir, sujeto de derechos y obligaciones, por lo menos los derechos humanos y los deberes correlativos. todo ser humano es persona en sentido jurídico, tiene una personalidad jurídica, que en todas partes debe ser reconocida [...]. Los textos castellano y francés [...] son igualmente rotundos, porque su redacción presupone partir --como expresamente aparece en las actas de las comi-siones que intervinieron en la redacción del documento-- de que todo hombre posee, por el mero hecho de serlo, su personalidad jurídica propia; es esa personalidad jurídica propia de todo ser humano --su personalidad jurídica-- para la que se pide el reconocimiento en todas partes. Supuesto que todo hombre es titular de los derechos humanos, todo hombre es su-jeto de derechos, esto es, persona en sentido jurídico. Y como esos derechos son inherentes, esenciales, naturales, todo hombre tiene una personalidad jurídica inherente, esencial, por Derecho natural, no por concesión de la sociedad» (Hervada y Zumaquero, op. et loc. cit.). En este planteamiento, es correcto afirmar que el ser humano es no sólo sujeto de derechos, sino también sujeto del Derecho (objetivo): es, precisamente, el sujeto por excelencia del Derecho, el protagonista natural y necesario de las relaciones jurídicas, que no existirían sin él y existen por y para él, en el sentido ya indicado. El hombre es, pues, sujeto del Derecho con respecto al que actúa simultáneamente, según ya se ha apuntado, como causa eficiente y final” (Ibidem, p. 247).

200 Es interesante dejar consignado el valor normativo de la Declaración Universal de Derechos Humanos. En es sentido Puceiro dice: “la constante y amplia aceptación de la Declaración, significó que la mayoría de sus principios, por no decir todos, se han transformado en nor-mas consuetudinarias” (R. Puceiro Ripoll, La Protección Internacional de los Derechos Huma-nos, E Jiménez de Aréchaga (coord.), Derecho Internacional Público, tomo III, Montevideo 1995, FCU, p. 420).

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una injusticia y, además, negándosela, tampoco se la quita porque su personalidad jurídica es, como vimos, natural201.

7. Personalidad jurídica y principio de igualdad

Con la caída del Antiguo régimen, a finales del siglo XVIII, se des-plomó ideológicamente la sociedad estamental y quedó instaurado -al menos en la teoría- el principio de igualdad. Esta ruptura puso en cri-sis el concepto de estado civil. En efecto, los derechos y deberes de los hombres ya no quedan atados a una condición o estado sino que son los mismos para todos202. En este nuevo escenario quedó de manifiesto que una noción estamental de persona es una forma anacrónica de entender el concepto jurídico de persona, que no se compadece con el principio de igualdad, ni con la teoría general de los derechos humanos, como conjunto de derechos inherentes a todo hombre o mujer, cualquiera sea su condición203. Este principio también quedó consignado en la Declara-ción Universal de Derechos Humanos que, en su art. 7, dice: “todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley”.

Hablar de un sistema democrático lleva implícita la instauración de mecanismos reales que permitan asegurar la igualdad entre todos los individuos que conforman la comunidad política. todo ordenamiento jurídico que tenga la pretensión de instaurar un régimen democrático debe evitar cualquier discriminación injustificada. Dicho de otro modo, toda vez que la ley dé un trato diferencial a los individuos, debe dar una justificación objetiva e igualitaria que respete la dignidad de todo hombre. Cuando ello no ocurre, el sistema se tambalea, porque se está afectando su cimiento más profundo. En efecto, la coherencia argumen-tal del sistema democrático se apoya en el respeto incondicional e igua-litario de todo ser humano. Dejar de lado a un solo ser humano implica pulverizar la pretensión de legitimidad en la que se apoya la misma

201 Cfr. J. Hervada, Introducción crítica..., pp. 121-122.202 Cfr. J. Hervada, Introducción crítica..., p. 124.203 Cfr. Ibidem p. 124.

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idea de democracia moderna. La negación de la personalidad jurídica de un ser humano (cualquiera sea el motivo por el que se le niegue) implica la negación de la dignidad incondicionada de todos los demás, porque la protección de cada uno quedará subordinada al cumplimiento de condiciones adicionales (potencialmente cambiantes) que el poder de turno imponga para reconocerla (o lo que es peor, para pretender “con-cederla”). toda condición reclamada por la autoridad para reconocer que cada ser humano es persona para el Derecho como sujeto de los derechos humanos básicos, es una flagrante violación del principio de igualdad y la negación radical de la democracia, porque implica crear “subgrupos” de seres humanos que quedan arbitrariamente por fuera de la escena jurídica.

La más radical de las discriminaciones sería tratar como “cosa” a quien tiene el estatus ontológico de “persona”. Sería una cínica hipocre-sía invocar el principio de no discriminación para algunas situaciones (raza, sexo, idioma, nacionalidad, religión, etc.) y olvidarse de él cuan-do se trata del reconocimiento de la personalidad jurídica mínima que corresponde a todo ser humano. El mismo sentido del Derecho, como régimen que pretende instaurar relaciones de convivencia fundadas en la justicia, queda puesto en tela de juicio cuando se niega de modo tan radical la protección incondicional de un solo ser humano.

Como se dijo más arriba, todos los seres humanos gozan de una mis-ma dignidad ontológica y ella es el fundamento último del principio de igualdad.

8. Prepositividad de la personalidad jurídica e insuficiencia del concepto técnico-jurídico de persona

Como conclusión de todo lo que hemos dicho en este capítulo, es posible afirmar que la personalidad jurídica de todo ser humano es una cualidad prepositiva. En efecto, la necesidad de dotar al ser humano de una protección incondicionada, exige que todo “ser humano” sea “per-sona” para el Derecho. Esto pone de manifiesto la insuficiencia del con-

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cepto técnico-jurídico, como construcción vacía de contenido material y desgajado de toda referencia ontológica. A lo largo de este capítulo se han ido identificando elementos “suprapositivos” que fundamentan el necesario reconocimiento de la personería jurídica a todo ser humano. Si la única condición que se exige para ser persona (física) es la de ser un individuo de la especie humana, es necesario acudir a la objetividad del conocimiento biológico para identificar -sin arbitrariedades- los elemen-tos fácticos que acompañan la presencia inconfundible de un individuo de la especie humana. Por el contrario, vaciar de contenido el concepto de persona e independizarlo completamente de la idea de “ser humano” es, cuando menos, peligroso. Por otra parte ¿quién podría ostentar le-gítimamente la potestad de decidir quién es persona para el Derecho y quién no, apartándose de criterios objetivos?; ¿con qué autoridad?

El alejamiento entre el concepto jurídico formal y el concepto sus-tantivo lleva a concebir la condición de persona como una veste externa con que el Derecho “reviste” al ser humano. Vale la pena transcribir unas palabras de Martínez de Aguirre que describen gráficamente el planteo iuspositivista: “Me he referido más arriba al alejamiento entre el concepto jurídico-formal y el sustantivo de persona, propiciado por este planteamiento. Esa disociación quiere decir que el ser humano ya no es, jurídicamente hablando, la persona por excelencia, sino uno de los tipos de persona (de sujetos de derechos) jurídicamente posibles. Pero entonces la condición de persona puede ser, cada vez más, considerada como una mera veste formal, externa, con que el Derecho reviste al ser humano: una cualidad que le es atribuida por el Derecho Positivo”204.

Queda de manifiesto que un concepto jurídico de persona meramente formal y técnico resulta insuficiente más por lo que omite que por lo que afirma. Es una cáscara que no hace justicia a las exigencias más profun-das del Derecho. o el concepto jurídico de persona tiene un contenido material vinculado necesariamente a la realidad ontológica de todo ser humano, o se pone en peligro el mismo sentido del Derecho. De lo visto hasta hora se puede concluir que, es persona para el Derecho, en primer lugar y de modo necesario, todo ser humano.


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Al mismo tiempo, se podría plantear si cualquier ente es un potencial sujeto de Derecho, cuando así lo establezca la ley. Esta es otra exigencia a tener en cuenta a la hora de llenar de contenido el concepto jurídico de persona. Supongamos que una ley quisiera darle el estatus jurídico de sujeto de Derecho a un animal, a una planta, a una roca. Cabría plantear-se si efectivamente ese animal, esa planta o esa roca pasarían a ser “perso-na” para el Derecho. En una primera instancia parecería que nada obsta a que así fuera. Sin embargo, por lo visto anteriormente (ver Cap. 2, n. 5) esas entidades no estarían dotadas ni siquiera potencialmente de las facultades necesarias para “sostener” la titularidad de ningún derecho. No podrían ser sujetos de derecho porque en su constitución ontológica no hay nada que les permita –insisto, ni siquiera potencialmente- te-ner la conciencia indispensable para captar la realidad de lo jurídico. Aunque el Derecho les diera el rótulo de sujetos, nunca dejarían de ser meros objetos. He aquí otra exigencia ontológica –negativa, podríamos llamarla- del concepto jurídico de persona. En este contexto, hablar de “derechos de las plantas” y “derechos de los animales” sólo cabría como una mera expresión metafórica para referirse al especial interés de una sociedad en brindar una protección jurídica a determinados bienes (co-sas, no sujetos) cuya subsistencia quisiera garantizarse más intensamen-te. Dicho con otras palabras, aunque la ley pretendiera dar la titularidad de determinados derechos a una planta o a un animal, éstos carecerían de las cualidades ontológicas para sostener dicha titularidad, por su radical incapacidad de comprender el fenómeno jurídico y de participar en él como personas.

Junto al divorcio entre el concepto filosófico y el concepto técnico-ju-rídico de persona, se verifica un fenómeno paralelo: la distinta relevancia que tiene el concepto de persona en el derecho privado y en el derecho público. A grandes rasgos, se puede decir que el concepto técnico-ju-rídico de persona queda habitualmente más ligado al Derecho privado a través de la noción de capacidad jurídica, y, en cambio, el concepto filosófico, se lo relaciona más estrechamente con el Derecho público a través de la protección constitucional y penal del derecho a la vida. Sin embargo, es preciso superar esa dicotomía. De la mano de una correcta comprensión del necesario vínculo que existe entre la idea de sujeto de

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derecho y ser humano, es preciso construir un concepto uniforme de persona física.

Por último, como destaca Martínez de Aguirre, la distinción entre el significado técnico y significado institucional de persona que hace De Castro, puede ayudar a devolver a la persona su puesto central en el Derecho. El significado técnico sería el ya visto de centro de imputación de derechos y deberes, estrechamente vinculado al concepto de subjeti-vidad jurídica y al de capacidad jurídica y de obrar. En cambio, el signi-ficado institucional de persona resulta de reconocer que “persona” tiene un propio significado interno dentro de todo orden jurídico, un valor específico que se manifiesta en las normas que la afectan y se exterioriza en principios que imponen su especial matiz personal (derivado de su valor intrínseco) a todas la relaciones que la implican directamente. La conclusión es clara: el significado técnico está al servicio del significado institucional y no al revés205.

9. ¿Puede la ley establecer límites al contenido de la personalidad jurídica?

Al mismo tiempo que es preciso reconocer un contenido mínimo de la personalidad jurídica en todo ser humano, cabe plantearse si las nor-mas positivas pueden establecer límites al contenido de la personalidad jurídica. Sería posible plantear si las leyes pueden exigir algunas con-diciones (por ejemplo, el nacimiento, o la viabilidad) para poder gozar de la titularidad de determinados derechos patrimoniales (por ejemplo, para heredar, recibir en donación, etc.).

¿tiene el legislador absoluta libertad a la hora de otorgar o denegar la personalidad jurídica a cualquier ente, o debe respetar algún criterio suprapositivo? En este punto vuelven a abrirse dos grandes caminos, se-gún la visión del Derecho que se tenga: seguir la postura “normativista” (iuspositivista), de quienes piensan que el legislador no tiene límites


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en esta (ni en ninguna) materia en cuanto al contenido de las normas; o bien, alinearse en la postura iusnaturalista, que busca demarcar las fronteras que el Derecho natural establece como límites infranqueables a la actividad legislativa.

Como ya hemos dicho en otras partes de este trabajo, es claro que desde una postura iuspositivista esta pregunta acerca de los márgenes del contendido material de la ley positiva tiene una breve y escueta res-puesta: para el legislador “vale todo”, no existen límites a su autonomía soberana en cuanto al contenido de las normas. Las valoraciones “supra-positivas” acerca de lo que la norma “debería” decir no son propias del Derecho, sino más bien de la filosofía, por tratarse de cuestiones “me-tajurídicas”. Entiendo que, desde esta posición, es muy difícil distinguir teóricamente el Derecho, de la potencial “violencia formalizada”. En sistemas jurídicos construidos desde esta perspectiva, el único límite a la arbitrariedad serían los acuerdos políticos que lograsen las mayorías parlamentarias. Esta forma de concebir el Derecho va a contramano con el respeto de la inviolabilidad del ser humano y no ofrece terreno firme para fundar los Derechos Humanos como bienes inviolables.

Por lo que venimos viendo el iusnaturalismo se vislumbra como el único sistema jurídico que puede ofrecer una base común y estable para el reconocimiento y la correcta aplicación de los derechos humanos206. Pero la postura iusnaturalista está lejos de afirmar que el contenido de la personalidad es un área vedada al derecho positivo. Muy por el con-trario, esta corriente afirma que la ley positiva tiene un margen relati-vamente amplio para establecer límites al contenido de la personalidad jurídica en lo que se refiere a situaciones que no afecten la protección de los derechos naturales primarios. Para Hervada, exponente paradig-mático de esta visión, el contenido de la personalidad jurídica incluye, por tanto, derechos naturales y factores positivos. Dicho con sus propias

206 “...entendemos que sólo el iusnaturalismo –que es el origen de los derechos humanos- es la verdadera ratio communis, el único sistema jurídico que puede ofrecer a tales derechos una base común y estable para su reconocimiento y su correcta aplicación” (Cfr. J. Hervada y J. M. Zumaquero, Texto Internacionales... p. 17).

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palabras: “respecto del contenido de la personalidad sólo nos interesa poner de relieve tres cosas. En primer lugar, debemos recordar que el contenido de la personalidad incluye un conjunto de derechos naturales y, básicamente, los que hemos llamado derechos naturales primarios. En segundo término, ese contenido incluye también factores positivos, cuya regulación corresponde a la ley positiva. En tercer lugar, la ley positiva puede regular la personalidad en sus conjunto, atendiendo a las necesi-dades del tráfico jurídico y así puede negar derechos sucesorios al nacido inviable, establecer plazos para el comienzo del disfrute de los derechos (v. gr. 24 horas después del nacimiento), etc.”207.

En esta misma senda conviene indagar si es posible establecer pará-metros racionales de justicia (“suprapositivos”) que sirvan de criterio a la actividad legislativa a la hora de “reconocer” personalidad jurídica. resumidamente, siguiendo a Hervada, se puede decir que, desde esta perspectiva, la regulación positiva de la personalidad jurídica del ser humano tiene algunos límites insoslayables208:

1) La potestad reguladora de la ley no puede negar de raíz la personalidad jurídica a ningún ser humano, cualquiera sea su condición. No puede negarla de raíz porque tampoco se la ha con-cedido, sino que, como ya hemos visto, el ser humano la tiene por su propia naturaleza. Como dice Martínez de Aguirre, “lo más que puede hacer el Derecho --rectius, el Poder-- es tratar a un ser humano como si no tuviera personalidad, pero no decidir sobre si la tiene o no”209. El concepto jurídico de persona equivale a sujeto de derechos, pero son sujetos de derecho primordial y necesariamente los seres humanos. La personalidad jurídica es una cualidad que el Derecho no tiene más reme-dio que atribuir al ser humano por exigencias ético-jurídicas fundadas en su dignidad210.

207 J. Hervada, Introducción crítica... p. 125.208 Cfr. J. Hervada, Concepto jurídico... p. 946.209 C. Martínez de Aguirre, Comentarios al Código... p. 253.210 C. Martínez de Aguirre, citando a Diez Picazo y Gullón lo dice así: “desde el punto

de vista jurídico, persona equivale a sujeto de derechos -concepto jurídico-, pero son sujetos de derechos, primordial y necesariamente, los seres humanos -concepto extrajurídico-. Y

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2) Las limitaciones de la ley positiva no pueden extenderse a los derechos naturales, según el viejo principio naturalia iura civilis ratio perimere non potest, la ley civil no puede destruir los derechos naturales. Por ejemplo, sería una radical injusticia negar a un ser humano inocente el derecho a la vida211.

3) Las limitaciones deben ser justificadas. El ordenamiento ju-rídico puede limitar el contenido abstracto de la personalidad, siem-pre que esas limitaciones sean justificadas (más justificadas cuanto más relevantes sean los derechos afectados), y nunca afectando los derechos naturales primarios (la vida, la integridad física, etc.). Por tanto, lo que cabe limitar es la potencialidad de ser titular de aquellos derechos u obligaciones que no refieran a esos derechos básicos212.

4) No pueden establecerse límites positivos por meras razones de conveniencia. La limitación de la personalidad no puede estable-cerse arbitrariamente, y ni siquiera por razones de conveniencia más o menos contingentes, porque uno de los derechos fundamentales del hombre es que se reconozca su personalidad jurídica (art. 6 de la Decla-ración Universal de Derechos Humanos)213.

5) Deben fundarse en una razón natural. Las limitaciones deben estar ligadas a un dato derivado de la naturaleza que esté referido a la imposibilidad de una integración plena y autónoma del ser humano en la comunidad social. Este requisito está muy relacionado con la dimen-

esto es así por exigencias de carácter ético-jurídico, ligadas a la dignidad inherente a la na-turaleza humana: «la personalidad no es mera cualidad que el ordenamiento jurídico pueda atribuir de una manera arbitraria, es una exigencia de la naturaleza y dignidad del hombre que el Derecho no tiene más remedio que reconocer» (DIEZ-PICAZo y gULLÓN, op. et loc. cit.; la opinión es también común en la doctrina: además de los ya indicados, vid. también CABANILLAS SÁNCHEZ, «Comentario al artículo 29», en Comentarios al Código civil y Compilaciones forales (dirs. ALBALADEJo y DIAZ ALABArt), t. I, vol. 3.º (2.ª ed., Madrid, EDErSA, 1993), págs. 764 y ss.; CAPILLA roNCEro, voz «Persona», en Enciclopedia Jurídica Básica, cit., pág. 4860) (Ibidem p. 241).

211 Cfr. J. Hervada, Introducción crítica... p. 125.212 Cfr. C. Martínez de Aguirre, Comentarios al Código... p. 253.213 Cfr. Ibidem p. 254.

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sión relacional del concepto de persona que señala De Castro y subraya ramos Chaparro. Los límites deben responder a una razón natural (no por un arbitrio artificial de la potestad legislativa), que esté justificada por una diferencia en el modo de participar en la vida social, de deter-minados seres humanos concretos214.


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CAPÍTULO 5. ¿EL CIGOTO ES “PERSONA” PARA EL

DERECHO?

1. El papel de la biología

Este capítulo tiene por finalidad intentar responder a la pregunta que nos habíamos planteado al principio de este trabajo. Después de haber estudiado los conceptos filosófico y jurídico de persona, su íntima relación, y el margen de potestad reguladora de la ley positiva sobre el contenido de la personalidad jurídica, estamos en condiciones de abor-dar cuál es la naturaleza jurídica del cigoto y, más concretamente, si es persona o cosa para el Derecho.

Habiendo dejado de lado los planteos normativistas, hemos llegado a la conclusión de que existe una intensa relación entre el concepto fi-losófico y jurídico de persona, y que todo ser humano es persona para el Derecho de modo eminente. Llegados a este punto la pregunta a abordar es si el cigoto es un ser humano. resuelta esa cuestión, las conclusiones serán evidentes: si el cigoto es un ser humano, su estatus jurídico es el de persona y no el de cosa. Por el contrario, si pudiera afirmarse rotun-damente que no es un ser humano, su estatus jurídico no necesariamente sería el de persona, salvo que arbitrariamente el Derecho le otorgara ese estatus a un ente, que -de suyo- carecería de las cualidades ontológicas para serlo.

Es patente la importancia teórico-práctica de estos planteos. Como afirma Martínez de Aguirre, “[E]n mi opinión, lo fundamental es saber si el concebido es un ser humano, forma parte de nuestra misma especie, y por tanto es un semejante, con independencia de su grado de desarro-llo (de su edad, en definitiva). Y me refiero a si es un ser humano, no a si el Derecho va a tratarlo como un ser humano, porque es fácilmente apre-ciable que son dos cosas bien distintas (y también que el Derecho –la

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sociedad- tiene una lamentable y excesivamente recurrente capacidad de decidir que a determinados seres humanos va a tratarlos como si no lo fueran, por razones de raza, religión, ciudadanía, status...)”215. Atribuirle al cigoto el estatus jurídico de persona traería aparejado, a su vez, la necesidad de dispensarle un respeto incondicionado, incompatible con el aborto, la manipulación genética, la eliminación de embriones, las prácticas eugenésicas, etc.

Ahora bien, el concepto de persona, en cuanto categoría filosófico-jurídica, no es experimentable216 de modo directo y, por lo tanto, no es incumbencia de las ciencias biológicas dar un juicio decisivo acerca de la configuración de la existencia de un ser personal. Por otra parte, como hemos visto, tampoco corresponde a los legisladores establecer de forma arbitraria si el cigoto es un ser humano. La ley positiva no está legitimada para establecer caprichosamente quiénes pertenecen o no a la especie humana. tampoco corresponde al legislador establecer qué seres humanos son persona para el Derecho; las exigencias de la dignidad humana obligan a concluir que todo ser humano es también persona desde el punto de vista jurídico. Como hemos visto, al legislador sólo le corresponde reglamentar algunos aspectos del contenido de la personali-dad jurídica, respetando siempre las exigencias de los derechos naturales primarios.

Para definir si estamos frente a la realidad objetiva de un “individuo de la especie humana” -frente a un ser humano- la última palabra sí la tiene la biología, porque es la ciencia que dispone de las herramientas más adecuadas para juzgar con mayor objetividad cuándo estamos frente a un ser humano. Es la que puede establecer con mayor precisión qué elementos fácticos acompañan de manera irrefutable el comienzo de una existencia humana individual. Cualesquiera otros criterios, como po-drían ser, por ejemplo, los derivados de creencias religiosas, convicciones

215 C. Martínez de Aguirre, Comentarios al Código... p. 300.216 Cfr. A. Sarmiento, G. Ruiz-Pérez y J.C. Martín, Etica y Genética. 2ª ed. Barcelona 1996,

Ediciones Internacionales Universitarias, pp. 40-41.

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filosóficas, conveniencias económicas o sociales, podrían no abordar la cuestión desde un punto de vista tan objetivo y desapasionado217.

2. El comienzo de la vida humana: diversas posturas

Entre los estudiosos del Derecho genético se pueden distinguir varias posturas acerca de en qué momento comienza una vida humana indi-vidual. A continuación haremos un breve repaso de las soluciones más conocidas.

Teoría gradualista

Según esta postura, la condición verdaderamente humana se alcanza-ría de modo gradual, por medio de un proceso que finalmente termina en la configuración de un individuo completo. En los estadios intermedios habría vida humana, pero parcial. Se trataría de un proceso que va desde una masa informe, pasando por un estadio informe pero algo humano y poco personal, llegando finalmente a ser una persona humana casi nada informe218. Sirvan de ejemplo unas palabras de Edwards, padre de la fecundación in vitro, que es uno de los exponentes de esta corriente: “un embrión pronucleado de una célula no tiene los mismos derechos que un niño que va a la escuela, o que un adulto que tiene su trabajo. Un feto de tres meses de gestación es diferente de un neonato (...). Los derechos de los embriones son menores en comparación con los de los adultos, y a ellos se les debe dar diferentes niveles de respeto según su estadio o desarrollo (...). Creo que los embriones humanos deben ser respetados, pero en los primeros estadios de crecimiento no se deben proteger tanto que no podamos estudiarlos y aprender algo más”219.

217 Cfr. G. Ordoqui Castilla, Derecho Médico, Segundo tomo (Primer Vol.), Montevideo 2002, Ediciones del Foro, p. 51.

218 Cfr. A. Sarmiento, G. Ruiz-Pérez y J.C. Martín, Ética y... p. 50. 219 R. G. Edwards, The scientific basis of ethics, en Annals of the New York Academy of Sciences,

442 (1985), p. 565, citado por A. Sarmiento, G. Ruiz-Pérez y J.C. Martín, Ética y... p. 50.

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En este mismo sentido, Parfit -otro exponente de esta postura- afir-ma: “[E]l óvulo fecundado no es un ser humano y una persona ya desde el comienzo, pero lo va siendo lentamente (...), la destrucción de este organismo al comienzo no es normalmente equivocada, pero poco a poco se vuelve errada. Mientras al comienzo no hay nada malo moralmente, enseguida se transforma en una falta “no grave”, sólo justificable si te-niendo en cuenta la totalidad del hecho, el futuro nacimiento del niño fuese eventualmente peor, sea para sus padres o para otros. Cuando el organismo alcanza plenamente el título de ser humano, es decir, una persona, la falta “no grave” se transforma en un acto moralmente muy equivocado”220.

Animación sucesiva

tertuliano, jurista y teólogo de los primeros siglos de nuestra era, afirmaba que tanto el cuerpo como el alma eran transmitidos por los padres. Algunos teólogos antiguos y luego tomás de Aquino sostuvie-ron que eso no era así, sino que el alma era infundida directamente por Dios (no transmitida por los padres). A su vez, tomás de Aquino221 ale-gaba que para que pudiera infundirse el alma, era necesaria una forma adecuada (un cierto estado de desarrollo) del cuerpo, y que esa forma se iba adquiriendo gradual y sucesivamente, de tal manera que primero se poseía un alma vegetal, luego una animal, hasta llegar a la infusión del alma humana aproximadamente entre los días 30 o 40 después de la concepción, momento en que el cuerpo ya estaría en condiciones de ser informado por un alma racional222. Entre los autores contemporáneos que sostienen esta tesis se pueden nombrar a Maritain y rahner.

Como crítica a esta postura Sarmiento, ruiz-Pérez y Martín afirman que: “no dice con exactitud qué disposición es necesaria y suficiente para que se dé la información por el alma. No puede exigirse que la materia esté estructurada en un ser humano adulto, como en una persona huma-

220 D. Parfit, Ragione e persona, Milán, Il Saggiatore, 1989, pp. 410 ss. citado por V. Possenti, ¿Es el embrión... pp. 125-126.

221 Es conveniente recordar que la determinación de si el embrión es un individuo humano requiere una base científica previa válida, de la que tomás de Aquino carecía.

222 Cfr. E. Sgreccia, Manual de... pp. 353-354.

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na en su primera etapa. Y ¿cuál es la estructura del ser humano desde la que podemos afirmar que pertenece a la especie humana y no a otra?”223 y citando a Yanguas continúan: “Según los datos de la biología, la mate-ria está ya dispuesta desde el comienzo para que el alma, según la expre-sión clásica, pueda ser infundida. No existe ningún momento posterior a la fertilización que permita decir que es entonces cuando la materia está dispuesta para recibir su forma. Esta disposición existe desde el primer momento. (...) Biológicamente no falta nada para que podamos hablar de una perfecta disposición en el nuevo organismo; en él se contiene ya virtualmente el entero desarrollo de la vida de una persona, regido y gobernado por su dotación cromosómica”224.

Comienzo de la actividad cerebral

otra postura es la de aquellos autores que entienden que existe un ser humano cuando se verifica el comienzo de una efectiva actividad cerebral225. Como puede observarse, estos planteos tienen una íntima relación con la postura del criterio funcional operativo, ya vista (cfr. Capítulo 2, n. 3). Para estos autores (entre quienes se pueden mencionar a Donceel, W. ruff, M. tooley y J. Fletcher), el individuo de la especie humana, la persona, no queda configurada hasta que se desarrolla su sistema nervioso central, precisamente porque lo que caracteriza la vida propiamente humana es su capacidad de raciocinio. En los primeros esta-dios, no estaría dada la base orgánica necesaria para que pueda ejercitarse el discurso racional y, por tanto, no podría ser considerado un individuo humano. Concretamente, según Donceel, lo mínimo que se puede exigir para admitir la presencia de alma humana es la existencia de sentidos, sistema nervioso y cerebro (especialmente la corteza cerebral)226.

Además de las objeciones planteadas a la postura funcional operativa, ya vistas (cfr. Capítulo 2, n. 3), esta corriente choca con la dificultad

223 A. Sarmiento, G. Ruiz-Pérez y J.C. Martín, Ética y... p. 51.224 J. M. Yanguas, Experimentación con embriones humanos, en Persona, Veritá e Morale, Citta Nuo-

va, roma, 1986, pp. 113-114. Citado por A. Sarmiento, G. Ruiz-Pérez y J.C. Martín, Ética y... p. 51.

225 Cfr. G. Ordoqui Castilla, Derecho... Segundo tomo (Primer Vol.) pp. 34-36.226 Cfr. E. Sgreccia, Manual de... p. 345.

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de llegar a un acuerdo acerca de cuál es el desarrollo necesario para po-seer un sistema nervioso central. En este sentido, la diferenciación de las primeras células neurales no puede considerarse, ni mucho menos, un sistema nervioso completo. Por otra parte, ni siquiera en estadios más avanzados del desarrollo del embrión, es decir cuando ya puede diferenciarse el cerebro y la médula espinal, puede afirmarse que está constituida la base orgánica necesaria para procesar un pensamiento ra-cional227. Sarmiento, ruiz-Pérez y Martín plantean otra dificultad para aceptar esta postura: “el principal argumento contra esta hipótesis es la no evidencia de que entonces comience a existir un nuevo organismo; es posible observar, por el contrario, que el desarrollo del sistema ner-vioso central es una etapa de la vida del embrión existente. Si no hay un nuevo organismo que empieza a existir no hay una nueva persona que empiece a vivir (...) Por otro lado, si la condición humana dependiera del desarrollo del sistema nervioso, se podría defender con todo derecho la eutanasia de los recién nacidos, pues está perfectamente demostrado que la capacidad funcional del cerebro y de todo el sistema nervioso está muy lejos del pleno desarrollo, no sólo en el neonato, sino en el niño de pocos meses. Algo que los defensores de esta teoría no están dispuestos a admitir”228.

Sgreccia critica esta postura sosteniendo que la ley ontogenética exi-ge una gradual diferenciación y una gradual formación de las estructuras cerebrales. Pero en esa gradualidad no hay saltos de calidad, sino enri-quecimiento de expresión de las potencialidades ínsitas en el cigoto229.

Aparición de la “línea primitiva”

Es el criterio invocado por el Informe Warnok230, según el cual, se podría disponer del embrión humano para fines experimentales hasta el día 14º después de la concepción. La formación de la línea primitiva,

227 Cfr. A. Sarmiento, G. Ruiz-Pérez y J.C. Martín, Ética y... p. 49.228 Ibidem p. 49.229 Cfr. E. Sgreccia, Manual de... p. 349.230 Se trata del informe preparado durante los años 1982-1984 por la “Comisión de Inves-

tigación sobre Fecundación y Embriología humana” en el que se basó la ley británica de reproducción asistida. Su nombre se debe a Mary Warnock, que presidió dicha comisión.

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el día 14º, indicaría que se han diferenciado las células que formarán el embrión, de las células que formarán los tejidos placentarios y protec-tores. Antes de ese día, sólo habría un período de preparación en el que se elaboran todos los sistemas de protección y nutrición requeridos para sustentar al embrión231. Según Mc Laren, el desarrollo embrional hasta el día 14º sería: “un período de preparación, durante el cual se elaboran todos los sistemas de protección y nutrición requeridos para sustentar al futuro embrión [y sólo] cuando los sistemas de soporte se han esta-blecido, es cuando puede comenzar a desarrollarse el embrión como en-tidad individual”232. En el mismo sentido, afirma grobstein: “[E]l pre-embrión humano tiene un conjunto especial de características que lo distinguen biológicamente del huevo que lo precede y del embrión que le sigue. Es un individuo genéticamente, pero no morfológicamente”233. Similarmente Ford dice: “La aparición de la línea primitiva es la señal de que se ha formado y ha comenzado a existir un solo embrión propia-mente dicho y un individuo humano. Antes de este estadio no tendría significado hablar de presencia de un verdadero ser humano en sentido ontológico”234.

Sgreccia, criticando esta postura, trae a colación unas palabras de Serra en las que afirma que la aparición de la línea primitiva es un punto de llegada de un proceso ordenado secuencialmente, sin soluciones de continuidad, que se inicia desde el momento en que se formó el cigoto. En el período de preparación de los sistemas nutritivos y protectores es-tán siempre presentes esa célula o células de las que se originarán las la-minillas que constituyen la línea primitiva embrionaria. Esta no aparece de improviso, separadamente del proceso que comienza en la singamia: es un producto de este proceso. Es un error afirmar que existirían dos procesos discontinuos; uno desde el cigoto a la línea primitiva y otro

231 Cfr. E. Sgreccia, Manual de... pp. 343-344.232 A. Mc. Laren, Prelude to embryogenesis, en The Ciba Foundation, Human Embryo Research: yes

or no?, Londres 1986, pp. 5-23. Citado por E. Sgreccia, Manual de... p. 344.233 C. Grobstein, Biological characteristics of the preembryo, Annals of the New York Academy of

Sciences, 1988, 541, pp. 346-348. Citado por E. Sgreccia, Manual de... p. 344.234 N. M. Ford, When did I beging? conception of the human individual in history, philosophy and

science, Cambridge 1988, p. 168. Citado por E. Sgreccia, Manual de... p. 344.

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desde la aparición de ésta en adelante, como si fueran dos sujetos diver-sos, o que la línea primitiva es un agregado sin sujeto235.

Superación de la etapa de una posible gemelación

Como se vio en el Capítulo 1 (n. 8), en los primeros días posteriores a la concepción se produce un proceso de multiplicación celular. En las iniciales etapas de esa multiplicación, puede verificarse el hecho excep-cional, pero relativamente frecuente, de la gemelación. Como ya vimos, se han propuesto -al menos- cuatro posibles explicaciones de cómo se produce este fenómeno. Una de las hipótesis más fundadas afirma que alguna o algunas de las pocas células que componen la masa embrionaria se separa/n y da/n lugar al comienzo de un nuevo o más cigoto/s, que, en general, es genéticamente idéntico/s al embrión que le/s dio origen236. La posibilidad de que ocurra la gemelación plantea la cuestión de si realmente el cigoto inicial es “un” ser humano. No cabe duda de que se trata de material biológico humano; un proceso irreversible de creci-miento de células vivas con un programa predeterminado por un código genético típicamente humano. Pero la cuestión a dilucidar es si estamos frente a “un” ser humano, individual, o frente al material biológico que potencialmente terminará dando origen a uno, dos o más seres humanos. En definitiva, se plantea la cuestión de si, para considerar que el cigoto es “persona”, debe haberse superado esa etapa en que podría verificarse el proceso de gemelación. La respuesta a esta cuestión exige volver a recordar cómo ocurre fácticamente ese proceso. Como decíamos en el Capítulo 1, la gemelación se produce por la “separación” o “escisión” de alguna/s célula/s de la masa embrionaria en sus primeros estadios de desarrollo, las cuales, por ser totipotentes y contener toda la informa-ción genética del programa típico de un ser humano, comienzan su vida autónoma dando lugar a un proceso de desarrollo paralelo al de la masa embrionaria de su hermano gemelo que le dio origen. De estos datos se puede concluir que, desde el primer momento de la concepción había,

235 Cfr. E. Sgreccia, Manual de...p. 346. 236 En algunos casos excepcionales es posible que dos gemelos monocigóticos sean de diferente

sexo (Cfr. N. López Moratalla y M. J. Iraburu Elizalde, Los quince primeros... p. 154).

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al menos, “un” ser humano que, en sus primeros estadios de vida, “cede” alguna/s de sus células para dar origen a su/s hermano/s gemelo/s.

Podría afirmarse que el proceso de la gemelación no es contrario a la existencia de una vida humana individual en etapas anteriores a la po-sible gemelación. resulta difícil de sostener que el hecho de “ceder” al-guna o algunas células que dan lugar al origen de un nuevo hermano, le quite individualidad al embrión primitivo. La peculiaridad de la geme-lación es el “modo” en que se origina la nueva vida humana del hermano monocigótico: su inicio no ocurre por fusión de dos pronúcleos (con la respectiva información de los cromosomas paterno y materno) sino por separación de células completas que contienen la dotación genética del hermano que le dio origen237.

Como puede verse, la gemelación es un proceso similar al de otros casos de reproducción asexuada de muchos seres vivos de la naturaleza. No podrá decirse que la ameba, que se reproduce dando origen a otra, fue menos “individual” antes de replicar a su homónima238.

237 Acerca de la gemelación ordoqui afirma: “El tema en análisis ha sido en ocasiones objeto de controversia, pues hay quienes separan el comienzo de la vida humana de la individualiza-ción de la persona, considerando a ésta luego de la implantación. Lo que sucede aquí es que se confunde individualidad con indivisibilidad; porque una cosa es que haya comenzado la vida humana individual, y otra es que ésta sea indivisible. Por eso, es particularmente grave exigir la indivisibilidad de la vida humana para de ello hacer depender su propia existencia o comienzo, cuando se sabe que antes de ser indivisible, la vida tiene que ser. Hay un período en que la vida humana puede dividirse y dar lugar a dos vidas, que son personas antes y después de dividirse: la indivisibilidad no condiciona la existencia de la vida humana” (G. Ordoqui Castilla, Derecho... Segundo tomo (Primer Vol.) p. 53).

238 En este mismo sentido Sarmiento, ruiz-Perez y Martín afirman refiriéndose a la gemelación monocigótica: “Para resolver este problema se puede acudir a la observación de lo que fre-cuentemente sucede en la biología: la reproducción por división. Una ameba o una lombriz, por división, da origen a una nueva ameba o a una nueva lombriz, y nadie niega que las pri-meras sean un individuo de la especie ameba o lombriz. Algo parecido sucede en el hombre. Una célula mía –un espermatozoide- puede, unido a un óvulo, originar una nueva vida. Por el hecho de que se “pierda” una célula con esa capacidad a nadie se le ocurre pensar que el hombre no sea un individuo de la especie humana” (A. Sarmiento, G. Ruiz-Pérez y J.C. Martín, Ética y... p. 44).

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La conclusión parece clara: desde etapas anteriores a la posible geme-lación hay -al menos- un ser humano. Según el modo en que se verifique el desarrollo celular en sus primeras etapas, puede dar lugar a otro/s individuo/s humano/s. Por otra parte, la potencial existencia de un pro-ceso de gemelación no hace más que reforzar los motivos para proteger la vida humana en sus primeras etapas, porque no sólo se estaría garan-tizando la vida de un nuevo ser humano con toda su individualidad, sino tal vez la de dos, o más, según la cantidad de hermanos gemelos a que pueda dar lugar. En todo caso, que pueda haber uno o dos seres humanos no justifica que se les pueda quitar la vida (a uno, o a los dos): sabemos que, como mínimo, hay uno, y que en algún caso puede haber más. Si es así cada uno tiene los derechos que corresponden a todo ser humano.

Por otra parte, la idéntica dotación genética que tienen la mayor par-te de los hermanos gemelos podría plantear la cuestión de si realmente cada uno de ellos tiene una individualidad original. Dicho con otras palabras, si su “ser personal”, único e irrepetible no queda afectado por la existencia de otro hermano genéticamente idéntico. Para tentar una posible respuesta a esta cuestión diría que la identidad genética no es equivalente a identidad de personas. La similitud en la dotación cromo-sómica es sólo un aspecto -y no el más importante- del ser personal. Si bien los rasgos genéticos condicionan, en cierta medida, el desarrollo individual de cada uno, también existen otros factores que afectan ese desarrollo. Cada hermano gemelo tiene su propia identidad personal porque tiene su propia intimidad, no totalmente igual ni comunicable con su gemelo. Cada uno tiene su historia y vive los hechos con diversa intensidad; cada uno tiene sus gustos, deseos, ilusiones, etc. que pautan su propia personalidad. Como dice ordoqui refiriéndose al cigoto: “[E]sta célula, ya es masculina o femenina, y es única, porque nunca antes en la historia de la humanidad ha existido exactamente una similar, y es exclusiva, porque nunca más en la historia de la humanidad volverá a existir un ser humano igual a ese; aunque se produzca la gemelación na-tural, y hayan dos individuos con la misma información genética, cada genoma estará en una célula distinta, cada una de las cuales dará lugar a un individuo”239.

239 Cfr. G. Ordoqui Castilla, Derecho... Segundo tomo (Primer Vol.) pp. 36-37.

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López Moratalla e Iraburu Elizalde, científicas que han estudiado el tema con detenimiento, refiriéndose a la gemelación por fisión de un embrión preimplantatorio dicen: “[b]asándose en este mecanismo, al-gunos afirman que la gemelación se debe a una falta de organización unitaria del embrión en su estadio preimplantatorio, lo que pondría en duda su carácter individual. A esto se podría aducir que la posibilidad de división no tiene que indicar necesariamente que el embrión carezca de carácter individual: podría suponer sencillamente que una parte de él, por estar en el inicio de la emisión del mensaje, es capaz de consti-tuir una nueva unidad de emisión. En cualquier caso, no hay datos que apoyen de forma unívoca la propuesta de que los gemelos monocigóticos proceden de la partición del embrión preimplantatorio en alguna de sus fases”240. Unos párrafos más adelante afirman: “La explicación del proce-so de gemelación por fisión asumía, además, que el establecimiento de la polarización del embrión de mamífero ocurre con la gastrulación y es inducido por la interacción con la madre durante la anidación; con ello adquiría y aseguraría su carácter de individuo indiviso e indivisible. Sin embargo, actualmente sabemos de manera inequívoca que en el cigoto hay un plano o mapa; en esta primera célula existe una polarización que obliga a una primera división celular asimétrica, que origina ya en ese momento un eje dorsoventral y otro anteroposterior en el embrión precoz, preimplantatorio. En efecto, la organización del embrión está creada antes de la implantación, de manera que los ejes antero-poste-rior, dorso-ventral y derecha-izquierda, aunque sólo se hacen morfoló-gicamente evidentes en la segunda semana de desarrollo, se establecen gracias a mecanismos moleculares que ocurren en fases anteriores y se inician con la primera división”241.

reafirmando estas ideas, Sarmiento, ruiz-Pérez y Martín plantean las grandes diferencias que existen entre el conjunto de células que cons-tituyen el embrión en las primeras etapas y el conjunto de células inde-pendientes que forman una colonia242.

240 N. López Moratalla y M. J. Iraburu Elizalde, Los quince... p. 149.241 Ibidem p. 151.242 “El embrión, incluso en sus primeras etapas, no es una colección de células unidas casual-

mente. Sus células no actúan de modo independiente, sino de un modo preciso y coordina-do, desde que se produce la fecundación hasta la implantación en el útero y después en la

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también resultan interesantes las razones que plantea Serani Merlo sobre este complejo tema243.

maduración del feto. Si no son células independientes, debe tratarse entonces de un organis-mo sencillo, pero único. Pero podríamos plantearnos otra posibilidad: que fuera una colonia de organismos unicelulares que realizan juntos diversos procesos fisiológicos. De hecho, se observa cómo en las colonias los organismos unicelulares no actúan de modo aleatorio ni in-dependiente sino coordinado con los demás; en algunos tipos de animales se dan diferencia-ciones de funciones colectivas, como la reproducción; por citar un ejemplo, se puede pensar en las esponjas. Así, cabe preguntarse, ¿podrían las células de embrión en sus primeras eta-pas ser una colonia o algo similar? Si fuera cierto, habría que concluir que durante esa fase el embrión no es un individuo porque no está unificado, no es un sólo organismo. El embrión en sus primeros momentos tiene una cualidad en común con las colonias; una o varias célu-las pueden separase del cuerpo principal y continuar su evolución hasta dar un conjunto de células similar al primero; es la propiedad que se usa para sembrar las esponjas. Sin embargo, esta propiedad no distingue a las colonias de los organismos multicelulares; basta pensar que la misma propiedad se encuentra en muchos vegetales y resulta muy utilizada por el hombre, como en el caso de la jardinería. Por lo cual, el hecho de que unas células se separen del embrión y se desarrollen separadamente de él no prueba que no sea un organismo indi-vidual. Hay otras diferencias con las colonias; el proceso que sigue el embrión es diferente de las colonias y el resultado final también lo es. La unión de las células y la colaboración entre ellas, incluso a nivel bioquímico, es propia de un organismo o un individuo, y no tan simple como en una colonia. Basta profundizar en embriología para concluir que la diferencia entre la funcionalidad de las células de un embrión y los individuos de las colonias es profunda” (A. Sarmiento, G. Ruiz-Pérez y J.C. Martín, Ética y... p. 45).

243 “Examinemos de cerca el valor de esta proposición. ¿Por qué el hecho de la gemelaridad potencial plantea una interrogante acerca del estatuto antropológico del conceptus? Y, en segundo lugar, si aceptásemos que el conceptus no es persona, ¿qué es? Veamos primeramente el problema de la individualidad. Se objeta que el conceptus sea un individuo humano por-que es posible hacer surgir de él uno o más individuos humanos. Ahora bien, ¿qué es ser individuo? Ser un individuo, en el sentido fuerte del término, significa ser una realidad ontológicamente una y ser “uno”, para un ente, supone el no estar internamente dividido. Ahora bien, en principio, los individuos pueden ser simples o compuestos. Si son simples, son indivisibles y, si son compuestos, es que pueden ser de algún modo descompuestos o divididos. todos los entes naturales son, hasta donde los conocemos, individuos divisibles. (...) [e]xisten incontables ejemplos en el mundo viviente en los cuales los productos que se originan de una división conservan la especie que posee el individuo a partir de la cual se originaron. La reproducción de los organismos unicelulares y la reproducción asexuada en los organismos pluricelulares son sendos ejemplos de divisiones que, lejos de ser destructi-vas, son generativas y conservadoras. (...) En el caso de la reproducción asexuada de los plu-ricelulares es patente la conservación del progenitor y el surgimiento de nuevos individuos. Existen numerosos ejemplos de divisiones en las plantas y en los animales superiores en los cuales, por vía natural o experimental, es posible obtener nuevos individuos a partir de un organismo completamente individuado. Por ejemplo, la clonación de células del foema de la raíz de zanahoria o de la planta del tabaco, la reproducción de árboles por medio de es-

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Sgreccia, citando a Serra, explica sintéticamente la gemelación di-ciendo que un sistema da origen a otro sistema que inicia su propia existencia en el momento en que se separa y el primero continúa su de-sarrollo sin que pierda su propia identidad biológica y ontológica244.

Superación de la etapa de una posible hibridación (las quimeras)

también existe la posibilidad de que dos células fecundadas, en los primeros tiempos de su desarrollo, se fundan en un único conjunto de células que se comporta como un embrión y que da lugar al nacimien-to de un sólo individuo (hibridación, quimeras humanas o fusión de embriones)245. Esto ha llevado a algunos científicos a negar el carác-ter individual del embrión en las dos primeras semanas, afirmando que mientras exista la posibilidad de que se combine con otro para formar un nuevo ser humano, no puede ser considerado un individuo.

Poniendo en duda estos planteos López garcía afirma: “Si en un pri-mer momento había dos individuos y después, espontáneamente, por un

quejes, la partenogénesis en anfibios o la clonación por medio de la extracción de núcleo de células intestinales de renacuajo en Xenopus laevii. Nadie ha puesto nunca en duda que los individuos a partir de los cuales se segrega una porción para constituir un nuevo individuo fuesen anteriormente individuados por el sólo hecho de que puedan ser divisibles. La misma reproducción sexuada constituye una forma de generar nuevos individuos a partir de los progenitores, los cuales no por eso pierden su individualidad o carecen de ella. Por último, si en un futuro próximo se clonase un ser humano a partir de sus células adultas (lo que es de esperar que no se intente), ¿significaría esto que, a partir de ese momento, tendríamos que comenzar a considerar que un ser humano adulto es verdaderamente un individuo? En síntesis, no somos capaces de percibir la fuerza del argumento que sostiene que el conceptus no puede ser considerado un individuo humano en su fase de zigoto, mórula o blastocisto, por el solo hecho de que en cualquiera de estas fases es aún posible que se genere a partir de él uno o varios nuevos individuos. Por lo demás, para el caso de los gemelos monozigóticos naturalmente generados, nadie sabe en la actualidad cuál es el momento en el que opera el determinante que lleva a la división. No podemos descartar a priori que la gemelación no se encuentre predeterminada desde el momento mismo de la fecundación; al menos, para el caso de la gemelación no inducida experimentalmente” (A. Serani Merlo, El viviente... pp. 85-87).

244 Cfr. E. Sgreccia, Manual de... p. 347.245 Cfr. Capítulo 1, n. 8. también puede verse con provecho E. Sgreccia, Manual de... p.

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cambio anormal, en un determinado grado de multiplicación celular, se encontrase uno sólo, no significaría fusión de unas partes que aún no eran individuos. Lo ocurrido habría sido que uno de los dos individuos en fase de mórula habría incorporado células del otro, que quedaría des-integrado. Significaría la muerte de este último, mientras que el otro continuaría viviendo con la incorporación de nuevos genes a expensas del que había desaparecido”246. En este mismo sentido, Sgreccia afirma que la posible fusión de embriones no refuta la individualidad de cada cigoto, pues existe un programa bien definido en cada una de las dos células fecundadas, programa que seguiría un desarrollo autónomo si no se perturbara por alguna causa externa; de allí no puede deducirse que el embrión no sea capaz de un desarrollo autónomo si se le deja vivir en condiciones normales. Al recombinarse deja de existir una individuali-dad y se produce la muerte prematura de uno de los dos gemelos247. Si-milarmente López Moratalla e Iraburu Elizalde, afirman que “no puede decirse que no sea un individuo, ya que las células que ha recibido de su hermano se han integrado en su propio programa de desarrollo, que es por definición, individual. Este proceso es una alteración accidental, y, por tanto, imprevisible y no determinada en el mensaje genético, del proceso normal del desarrollo en la etapa embrionaria. Es posible por la presencia de moléculas de adhesión en las membranas celulares que unen entre sí células de embriones de la misma edad y no tiene graves consecuencias para el normal desarrollo del embrión, ya que el trasplan-te ocurre antes de que haya comenzado el proceso mediante el cual se educa al sistema inmunitario. también existe la posibilidad de que este fenómeno sea debido al simple paso de un embrión a otro de células ma-dre embrionarias en un estadio muy precoz del desarrollo”248.

La implantación del embrión

otra postura sostiene que para poder considerar al embrión como un ser humano individual es necesario que se produzca la implantación.

246 G. López García, Comienzo de la vida del ser humano, “revista de Medicina de la Univer-sidad de Navarra”, 29 (1985), p. 231. Citado por A. Sarmiento, G. Ruiz-Pérez y J.C. Martín, Ética y... p. 46.

247 Cfr. E. Sgreccia, Manual de... p. 348.248 N. López Moratalla y M. J. Iraburu Elizalde, Los quince... p. 156.

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En efecto, estos autores afirman que el proceso de anidación tiene una importancia esencial, que marca un antes y un después en el desarrollo de la vida naciente, y que sería ése el “punto cero” de arranque de una verdadera vida humana. recordamos que la implantación es un proceso que consiste en la fijación del embrión al endometrio de la madre, que comienza aproximadamente en el sexto día de la concepción y finaliza en el décimo cuarto. Argumentan que el núcleo de células que conforman el embrión (pre-embrión lo llaman ellos) antes de implantarse no es estrictamente una vida humana, sino un material biológico que sólo si se implanta prosperará como vida humana. Antes de la anidación –afir-man- no constituye estrictamente un ser humano. Sólo en el momento de la implantación, la blástula pasaría del estado de totipotencialidad al de unipotencialidad249.

Es evidente la importancia fundamental de la implantación como “conditio sine qua non” para el desarrollo del embrión, pero no queda claro cuál es el “cambio esencial” que se produce con ella. La vida humana en cada una de sus etapas está plagada de condiciones indispensables exigi-das para que continúe su desarrollo. Se puede decir que en cada momen-to se plantea una “conditio sine qua non” para continuar viviendo: desde la necesidad de oxigenarse, mantener la temperatura corporal, alimentarse etc. hasta no ser atropellado fatalmente por un automóvil, no sufrir un paro cardíaco, o no ser alcanzado por un golpe mortal. Pero ninguna de esas circunstancias fácticas cambian la esencia de lo que la persona “es”; lo único que permiten es que la persona “siga siendo”. Podría decirse que, si no se produce la implantación, lo que estaría ocurriendo es que un ser humano, en sus primeras etapas de desarrollo, por algún motivo patológico –o incluso por efecto de fármacos o dispositivos especialmen-te diseñados para evitar la implantación- no logra fijarse al endometrio para seguir desarrollándose, impidiendo que “siga siendo” un ser huma-no. Su desarrollo habrá quedado truncado en sus primeras etapas, pero, mientras haya estado vivo, siempre habrá sido un ser humano250.

249 Cfr. E. Sgreccia, Manual de... p. 345.250 En este mismo sentido Serani Merlo afirma: “Para otros autores la colección blastocística de

células humanas se transformaría en un individuo humano en el momento de la implanta-ción, es decir, de 5 o 6 días post fecundación. No hemos logrado encontrar en los autores que defienden esta teoría ninguna referencia constante a algún fenómeno biológico significativo

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La fusión de los pronúcleos (singamia)

Un importante número de autores sostienen que el comienzo de una nueva vida humana se verifica con la “singamia”, es decir, con la fusión de la información genética de ambos gametos. Para estos científicos, solo luego de la unión de los pronúcleos, la fecundación se habría verificado plenamente, porque sólo después de ella se origina una nueva célula –el cigoto- con una información genética nueva y original. Con la fusión de los pronúcleos de los gametos femenino y masculino comienza un pro-ceso irreversible y continuo, que tiene -en esencia- todas las caracterís-ticas de la vida humana. A partir de ese momento se compone un nuevo código genético que encierra toda la información y la vitalidad necesaria para el desarrollo de -al menos- una nueva vida humana. De allí en más, hasta la plena madurez, lo único que se agrega es alimentación, oxígeno y protección.251 Se puede decir que allí está “todo” el ser humano, por-que alimentación, oxígeno y protección son condiciones imprescindi-bles para el desarrollo normal de cualquier vida humana en cada una de sus etapas. Desde la fusión de los pronúcleos comienzan a sucederse, de manera autónoma, continua e irreversible una serie de transformaciones que, salvo una patología o una intervención externa violenta, llevarán al cigoto al estado de plena madurez. Desde ese momento “cero” en ade-lante, no habría ningún hecho que signifique un cambio sustancial que transforme al cigoto en otra cosa distinta de lo que es: un ser humano. Sólo habrá desarrollo y adaptación al medio; pero el desarrollo y la adap-

que explique la supuesta transformación del blastocisto en un organismo humano indivi-dual. ¿Se tratará acaso del contacto físico con el útero materno? Existen ejemplos de niños nacidos que se han desarrollado en la cavidad abdominal, sin más contacto con el organismo materno que a través de un péndulo vascular. ¿Se trata entonces de la conexión sanguínea por donde recibe la nutrición lo que lo “humaniza”? ¿Por qué la conexión sanguínea trans-formaría un tejido humano en un organismo humano? Y si se lograra hacer crecer a un embrión en un ambiente artificial, sin implantación uterina hasta el nacimiento, realidad todavía muy distante pero que no presenta objeciones técnicas insoslayables de principio, ¿estaríamos en ese caso frente al nacimiento de un tejido humano con apariencia de niño?” (A. Serani Merlo, El viviente... pp. 90-91).

251 Cfr. G. Ordoqui Castilla, Derecho... Segundo tomo (Primer Vol.) p. 41.

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tación al medio son la condición natural de todo ser humano en todos sus estadios vitales252.

Penetración del espermatozoide en el óvulo (fusión de membranas)

Por último, otros autores afirman que la vida humana comienza des-de que el espermatozoide penetra el óvulo sin necesidad de que se veri-fique la fusión de los pronúcleos de los gametos.

Seriani Merlo hace una fundada argumentación en favor de esta te-sis. Vale la pena transcribir esta larga pero interesante cita, en la que desarrolla su postura. “Para algunos autores este momento estaría dado en el momento de la unión de los pronúcleos previamente a la primera segmentación. El argumento que se ha dado en apoyo de esta tesis es que en ese momento estaría constituido un solo material genético. Sin embargo, el zigoto ya tiene un solo material genético al momento de la fusión de las membranas. ¿Qué diferencia esencial aporta el que el mate-rial genético se encuentre alineado y apareado en el huso mitótico? ¿No se encuentra acaso éste disperso durante toda la interfase celular en miles de células del organismo, sin que por eso le neguemos individualidad? Además, en la actualidad sabemos que en los mamíferos, a diferencia de lo que ocurre en anfibios, la transcripción del ADN cromosómico es muy precoz, hasta el punto de que las primeras segmentaciones ya pare-cen depender de ella. Hay evidencias de que esta transcripción podría,

252 Es sabido que hay algunos autores que no comparten esta postura. Por ejemplo Vidal afir-ma: “Por mi parte juzgo conveniente hacer los siguientes matices. El proceso de fertilización marca la existencia de una realidad distinta a la de los progenitores, con toda la dotación cromosómica y con capacidad de autodesarrollo. Hecha esta afirmación de tanto peso axioló-gico, conviene hacer notar lo siguiente: 1) no le corresponde a la vida en gestación la catego-ría de persona en el sentido jurídico pleno, aunque sea un bien que ha de ser protegido por las leyes. 2) Quizás no deba aplicársele tampoco el concepto filosófico de persona, dado que esta categoría filosófica explicita directamente realidades del mundo humano que sólo están implícitas en la vida en gestación. En este sentido cobra relieve singular el acontecimiento de nacer: no por la importancia biológica de la viabilidad, ni por la significación jurídica social del nacimiento, sino porque en el fenómeno de nacer se explicita y llega a su meta la significación del nascituro”. M. Vidal, Bioética. Estudios de bioética racional, Madrid, 1982, p 53, citado por G. Ordoqui Castilla, Derecho... Segundo tomo (Primer Vol.) p. 40.

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de hecho, iniciarse en pequeña escala aún antes de que los cromosomas se encuentren alineados en metafase. Y aún cuando así no fuese, el hecho de que el material genético de origen paterno y materno se encuentre junto o separado no es determinante para juzgar acerca de la existencia o no de un nuevo sujeto activo. En el material genético no se encuentra la “esencia” de la vida, como algunos han pretendido; el material genético es uno más de los muchos órganos que el ser vivo utiliza con el fin de au-tomantenerse y desarrollarse. Lo importante es saber si está constituido o no un nuevo individuo funcionante y no si acaso este individuo tiene todos sus órganos completamente desarrollados y actuantes. La eviden-cia científica muestra, por último, que la célula ya está duplicando su material genético mucho antes de que los pronúcleos se lleguen a reunir; ¿con qué fundamento podríamos negarle la entidad a una célula que está comenzando a dividirse?”253.

Su conclusión es clara: según los datos biológicos con que se cuenta en la actualidad, se puede afirmar positivamente que, pocos instantes después de la penetración en un ovocito normal de un espermatozoide fecundante único y del cierre de la zona pelúcida para impedir la polis-permia, existe un nuevo ser vivo humano. Desde ese instante existe un sujeto humano completo en tanto que sujeto y que permanecerá inal-terado e inalterable a lo largo de toda su existencia, por más que esté sometido a múltiples transformaciones en cuanto a sus determinaciones adventicias254.

3. Intento de identificación del momento “cero”

Un instante dentro de un proceso

Como se ha dicho en numerosos lugares de este trabajo, la fecunda-ción y el desarrollo inicial de una nueva vida humana son un “proceso”. Sin embargo, desde el punto de vista lógico el ser humano existe desde

253 A. Serani Merlo, El viviente... pp. 89-90.254 Cfr. Ibidem p. 92.

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un determinado “instante”255. Precisamente porque ese instante ocurre dentro de un proceso, es muy difícil establecer el momento exacto en que se verifica. Incluso me atrevería a decir que tal vez nunca se sepa cuál es ese instante preciso, porque el tiempo es infinitamente divisible, al menos desde el punto de vista lógico. Como dice Serani Merlo: “el problema práctico se reduce, en consecuencia, a poder determinar lo más pronto posible, en el interior de ese proceso generativo (...), los signos que indican cuándo el evento ya se produjo o cuando todavía no”256.

Es necesario recordar la distinción entre, a) ser vivo como sujeto, b) sus capacidades y c) la operatividad actual de esas capacidades. Como dijimos, el ser ontológico, el ser en cuanto “sujeto”, escapa a la ciencia experimental. La dificultad que plantea el inicio de la vida es que las propiedades a partir de las cuales se afirma la existencia de un ser vivo individual van surgiendo sucesivamente en el curso del desarrollo de modo gradual y progresivo. Por eso, es muy difícil establecer en qué momento surge un “sujeto” a partir de una manifestación apenas inicial e incipiente de sus actividades, ejecutadas por órganos inmaduros o en formación. En este sentido, se puede afirmar que el “comenzar a ser” y el “ser” son simultáneos257.

Este apartado, tiene por finalidad intentar aproximarnos a ese primer instante. En base a las posturas que se han desarrollado, estimo que la más razonable es la última. Según los datos que he podido recabar me animaría a decir que con la fusión de las membranas de los gametos y el cierre

255 En este mismo sentido Serani Merlo afirma: “... el surgimiento de la persona humana en la existencia, al igual que para todo ente natural, constituye un evento instantáneo y no un proceso, por más que el surgir de la vida suponga un proceso” (A. Serani Merlo, El vivien-te... p. 84).

256 A. Serani Merlo, El viviente... p. 79.257 Cfr. Ibidem pp. 78-79. En el mismo sentido dice Sgreccia: “... aunque en el embrión huma-

no no se entrevean todas esas características que consideramos propias de una persona, hay que tener presente no obstante que el embrión tiene en sí como finalidad el ser esa persona. Y puesto que el fin no es sólo la conclusión de un recorrido o, como en este caso, de un desa-rrollo, sino que es lo que lo orienta y lo determina, se deduce de ello que ese cigoto humano que está destinado a convertirse en esa persona lo es ya desde el comienzo de su aparición” (E. Sgreccia, Manual de... p. 362).

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de la zona pelúcida se verifica el comienzo de un proceso irreversible de inicio de una nueva vida humana.

El hecho de que el ser humano sea un “continuo”258 implica que, des-de el inicio hasta el final de su vida, todos y cada uno de los instantes que la componen tienen la misma relevancia, porque en cada uno está en jue-go la propia existencia. No hay ningún paso del desarrollo que sea más importante que otro, porque si cualquiera de ellos no se cumple en sus requerimientos básicos de supervivencia, lo que se afecta es el ser en su conjunto, la propia existencia259. Como afirma Zubiri, “[a]sí, por ejem-plo, cuando se dice que el embrión es persona desde la concepción se di-ce que en el origen está ya el “todo”, y que sólo le falta desarrollo”260. En este mismo sentido Serani Merlo afirma que: “[s]i se objeta el que una célula o un grupo de células vivas, que funcionan como un todo, que se semejan estructuralmente, que pertenecen a la especie humana y que se encuentran en perfecta continuidad temporal, física y biológica con un organismo humano adulto, constituyan verdaderamente un organismo humano individual, es necesario proponer un criterio para determinar el momento en que la mórula, el blastocisto, el embrión trilaminar o el feto se transforman en un ser humano a partir de una simple colección celular. No vemos de qué modo un criterio tal pudiese ser sustentado, ni desde el punto de vista empírico ni desde el punto de vista racional.

258 Como dice Martínez de Aguirre: “El concebido tiene, además, naturaleza humana –id est, pertenece a la especie humana, y no a ninguna otra-, lo que se demuestra considerando que el resultado de su desarrollo normal es inequívocamente uno (o varios) miembros de la especie humana; no hay cambio ni variación esencial que afecte a su naturaleza, sino que los cambios que experimenta son mera manifestación –desde luego, importante- del desarrollo vital de ese mismo ser, conforme a su naturaleza (humana). Desde este punto de vista no se produce en ningún momento cambio alguno en la naturaleza propia de ese ser, desde su concepción hasta (en realidad) su fallecimiento –lo cual es también reconocido por la StC 53/1985, según hemos visto-; el ser que surge de la concepción es tan humano al día siguiente, como catorce días más tarde, tres meses después, o transcurridos cinco o veinte años; no hay paso de una especie animal a otra, o duda sobre la especie a la que ese ser pertenece en todo momento. Los cambios que se producen (importantes, insisto), no son de naturaleza –que es lo que determina que ese ser sea humano, y no otra cosa-, sino, como digo, de desarrollo”. en Comentarios al Código... p. 301.

259 Cfr. G. Ordoqui Castilla, Derecho... Segundo tomo (Segundo Vol.), p. 103.260 Zubiri, Sobre el hombre, Madrid, 1986, p. 50, citado por G. Ordoqui Castilla, Derecho...

Segundo tomo (Primer Vol.), p. 48.

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La dificultad que manifiestan los autores que defienden la tesis de la personificación retardada para ponerse de acuerdo acerca del momento preciso de la personificación es un signo elocuente de la arbitrariedad a la que conduce esta ausencia de fundamento”261.

Comparto plenamente la conclusión a la que llegan Sarmiento, ruiz-Pérez y Martín cuando dicen que “... la condición personal del embrión humano no es una evidencia demostrable científicamente. Como tampo-co lo es que empieza a existir a partir de un momento determinado, es decir, en el desarrollo del proceso que se inicia con la fecundación no hay evidencia de que un nuevo organismo comienza a existir –distinto del que se inicia en el momento de la fecundación- y si el organismo al final del proceso es una persona humana, hay que concluir que ya lo era desde el principio. En cualquier caso, en la duda, la actuación ética correcta es que el embrión sea respetado como persona humana, desde el instante mismo de la concepción”262.

todos los seres de la especie “homo sapiens sapiens” compartimos la misma naturaleza humana. La pertenencia a esa especie queda determi-nada desde el primer instante de la concepción y, por tanto, desde ese momento comienza a desarrollarse una vida que sólo puede ser la de un individuo de la especie humana. Es importante destacar que la perte-nencia a la especie humana no necesariamente se identifica con la posesión de una dotación cromosómica de 46 cromosomas perfectos263.

261 A. Serani Merlo, El viviente... pp. 91-92.262 A. Sarmiento, G. Ruiz-Pérez y J.C. Martín, Ética y... p. 48. 263 Existen situaciones anómalas en las que la fecundación se produce con gametos humanos

que, por motivos patológicos, poseen un cromosoma de más (24) o uno de menos (22). Esas fecundaciones dan lugar a individuos con una dotación numérica diferente a los 46 cromosomas normales, con dos posibles anomalías: minosomía (individuos con 45 cromo-somas) o trisomía (individuos con 47 cromosomas). Un caso típico de trisomía son algunos de los niños que nacen con Síndrome de Down, que son producto de una fecundación en la que uno de los gametos tenía repetido el cromosoma nº 21 (trisomía del cromosoma 21). también puede ocurrir que se den fenómenos de mosaicismo que ocurren cuando algunas células del cuerpo tienen un número normal de cromosomas (46) y otras un número anormal (45 o 47). Además pueden darse casos de “traslocaciones” que ocurren cuando se rompe un cromosoma y partes de él se unen a otro cromosoma distinto. Este último caso es otra de las posibles causas del Síndrome de Down, que ocurre cuando algunas partes del cromosoma 21

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El embrión no es un ser humano en potencia, sino un individuo hu-mano completo en su naturaleza. Lo que se puede afirmar es que es un potencial ser humano adulto o anciano, pero no un ser humano poten-cial. La diferencia no es menor264.

La concepción es el único cambio radicalmente significativo en la vida de un ser humano hasta su muerte. En la concepción se pasa del “no ser” al “ser” de un individuo de la especie humana. Una vez iniciada la vida humana, ese ser continúa sustancialmente incambiado hasta la muerte. Los demás cambios son desarrollos y consecuencias que ya esta-ban incoados desde aquél instante265.

Queda, pues, claro que el cigoto es un ser humano y, por tanto, su estatus ontológico y jurídico es el de persona y no el de cosa.

se traslocan al 13, 14 ó 15 (Cfr. Langman, Embriología médica, 8ª ed en español, 2ª reimpr., Madrid 2002, Edición a cargo de T.W. Sadler, Editorial Médica Panamericana, pp. 8-9).

264 Martínez de Aguirre lo dice así: “es fácil de apreciar lo equívoco que resulta afirmar que un embrión no es persona, o incluso ser humano, cuando lo correcto sería decir que un embrión no es un ser humano de dos, veinte o cuarenta años; lo cual es rigurosamente cierto, como también lo es que ese ser humano de cuarenta años empezó siendo un embrión de tres días. Nada de ello afecta a la respectiva pertenencia a la especie humana (y no a ninguna otra). En este planteamiento, y aún comprendiendo la parte de razón que tiene la expresión, no es del todo correcto afirmar que el embrión es un ser humano potencial, o en potencia; lo que es, es un potencial ser humano nacido, o un potencial ser humano de cuarenta años; pero su pertenencia a la especie humana, su naturaleza, no es potencial sino actual. Nunca tendrá otra”. en Comentarios al Código... p. 301.

265 Como dice Ordoqui: “Los avances en el estudio de la biología genética y la realidad mo-lecular, confirman la existencia de esta nueva vida desde el momento de la concepción. A partir de la concepción, comienza el desarrollo del embrión en un proceso de unidad, coor-dinado, continuo y autónomo, en el que no hay niveles que separen etapas de mayor o menor vitalidad. No existe ninguna etapa previa del embrión en la que no haya tenido vida y sea posible disponer de él. El único, el primero y el más valioso salto cualitativo en la realidad existencial del embrión, se da cuando se unen las dos células, óvulo y espermatozoide, y pasan a formar, por su unión, una única sustancia, que es precisamente, con lo que comienza la vida. A partir de aquí todo serán etapas de la evolución. Es un error considerar que la vida comienza en el día 14 del embarazo, exigiendo por ejemplo, que se tenga conformado el sistema nervioso, pues el interrogante es entonces qué había antes del día 14: ¿un animal? ¿un tumor?” en Derecho... Segundo tomo (Primer Vol.), p. 52.

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El pre-embrión ¿un eufemismo?

Como es sabido, parte de la literatura científica y jurídica utiliza la expresión “pre-embrión” para designar al embrión en sus estadios pre-vios a la implantación en el útero materno, significando con ello que se trata de material biológico distinto de un embrión, distinto de un ser humano en sus etapas iniciales. Detrás de la preposición “pre” se intenta esconder la verdadera realidad. Si, como venimos sosteniendo, el ser hu-mano está completo en su programa genético desde el estadio de cigoto, la expresión pre-embrión es inadecuada porque no representa ninguna etapa en la que el embrión no sea un ser humano. El único motivo real para crear la categoría “pre-embrión” parece ser el de establecer un arco de tiempo de total desprotección para el ser humano en sus primeras dos semanas de vida. En este mismo sentido, comparto plenamente lo que sostiene ordoqui cuando afirma que el “embrión, como unidad de vida, es verdaderamente una unidad integrada, autónoma, orientada y tendiente, en sí, prosiguiendo en su desarrollo un sentido epigenético de progresiva, irreversible e irrepetible autorregulación, de lo que surgen las formas y cualidades originales de todas y cada una de sus partes. En síntesis (...) el cigoto o embrión es siempre el inicio de un individuo humano; el denominado por algunos pre-embrión, es ya embrión; y el embrión es ya individuo humano en desarrollo, y el individuo humano en desarrollo, en cuanto tal, es ya persona”266. La conclusión a la que lle-ga también es clara: “es incorrecto hablar de un pre-embrión, si por ello se entiende un estadio o condición de vida pre-humana del ser humano concebido”267.

Para una mayor compresión del origen y el alcance de la expresión “pre-embrión” no me resisto a transcribir una larga pero esclarecedora cita de Martínez de Aguirre que condensa varias de las ideas que vengo desarrollando: “[U]tilizo aquí el término preembrión por ser el que usa la reforma. Sin embargo, ya desde ahora conviene advertir que es un tér-mino que no procede de la biología, sino que su sentido es estrictamente jurídico. En la literatura científica es escasamente empleado, y cuando

266 Cfr. G. Ordoqui Castilla, Derecho... Segundo tomo (Primer Vol.) p. 38.267 Cfr. Ibidem p. 52.

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se utiliza es, básicamente, en trabajos relacionados con la reproducción asistida (cfr. Ferrer Colomer y Pastor garcía, “génesis y uso del término preembrión en la literatura jurídica actual” en http://www.bioeticaweb.com/index.php?content =yes&id_cat=112&idprev_cat=4&item=358). De hecho, el término aparece en el Informe Warnock de 1984, emiti-do por el Comité de Investigación sobre Fertilización y Embriología Humanas, establecido por el gobierno Británico. En ese informe se re-comienda un límite de 14 días en la investigación embrionaria, que se ha adoptado no sólo en gran Bretaña sino en otros muchos países. Sin embargo, el Comité declaró abiertamente que este límite de tiempo fue un compromiso totalmente arbitrario adoptado “con objeto de mitigar la ansiedad pública” y conceder a los científicos todo el tiempo posible para la investigación embrionaria. Aún así el Comité admite que la vida embrionaria empieza con la fertilización: “Una vez que la fertilización ocurre, el proceso de desarrollo subsecuente continúa de uno a otro en un orden sistemático dirigiéndose hacia una división, a la mórula, al blasto-cisto, al desarrollo del disco embrionario, y así a características identifi-cables dentro del disco embrionario tales como la línea primitiva, plie-gue neural y tubo neural”. también reconoce que la vida del embrión es completamente distinta de la vida de los gametos, y que, una vez fe-cundado el óvulo, “cuando ha empezado el proceso de desarrollo, ningún estadio particular del proceso de desarrollo es más importante que otro; todos forman parte de un proceso continuo, y a menos que cada etapa se lleve a cabo normalmente, en el momento adecuado, en la secuencia adecuada, el desarrollo posterior cesará”. “De modo que, biológicamen-te, no existe en el desarrollo del embrión ninguna fase particular antes de la cual el embrión “in vitro” podría dejar de ser mantenido en vida” (parágrafo 11, nº 18 del informe). Si no es un concepto médico, o bio-lógico, sí cabe afirmar, como he indicado, que es un concepto jurídico, lo que explica su sentido y su funcionamiento. Su finalidad básica es la de dotar de seguridad a quienes investigan sobre embriones, diciéndoles que pueden hacerlo hasta el día 14, pero no después: se trata, por tan-to, de fijar una frontera cronológica arbitraria, totalmente segura, que elimine incertidumbres: esta es una técnica muy conocida en el mundo del Derecho, que consiste en sustituir una realidad cualitativa por otra cuantitativa, pero fácilmente cognoscible; es lo que ocurre, por ejemplo,

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con la mayoría de edad: se sustituye una realidad cualitativa (capacidad de una persona para tomar sus propias decisiones) que es cambiante y difícilmente comprobable (es diferente en cada persona) por otra cuanti-tativa (la edad: haber cumplido 18 años), que es fácilmente demostrable [cfr. Martínez de Aguirre, “La protección jurídico-civil de la persona por razón de la menor edad (una aproximación teleológica a las instituciones de asistencia y protección de menores en nuestro Derecho civil)”, ADC 1992, pp. 1.391 a 1.498]. Lo que ocurre es que en este caso la edad fijada (catorce días) es, como hemos visto, puramente arbitraria, puesto que no indica un cambio sustancial (de naturaleza) que justifique la consideración o no como ser humano del embrión. Lo que hay, es, antes y después de esos catorce días, un ser humano en desarrollo”268.

¿El concebido es una “parte” de la madre?

Es claro que el concebido, desde sus primigenios instantes de exis-tencia como cigoto, es un ser autónomo, poseedor de la información genética original que da lugar a un individuo humano irrepetible, un “tertium” indiscutible. Como afirma Martínez de Aguirre “es claro en primer lugar que no cabe considerar al concebido, sea cuál sea su grado de desarrollo, como una mera pars viscerum matris (como, sorprendente-mente, parecen entender todavía ArroYo I AMAYUELAS, La protec-ción al concebido..., cit p. 44 y MAríN LÓPEZ, en Derecho civil, cit., p. 62): la afirmación carece hoy del más mínimo fundamento biológico. El propio tC (tribunal Constitucional Español), en su citada sentencia 53/1985 deja bien sentado que “la gestación ha generado un tertium existencialmente distinto de la madre, aunque alojado en el seno de esta”. El concebido es pues, desde el mismo momento de la concepción, un ser distinto de la madre, aunque estrechamente dependiente de ella para su supervivencia”269.

268 C. Martínez de Aguirre, Problemas Jurídicos derivados del consentimiento en las técnicas de reproducción asistida, en El Juez Civil ante la investigación biomédica, Madrid, Consejo general del Poder Judicial, 2005, p. 251, nota 2.


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En este mismo sentido Hervada afirma: “[V]ida independiente no significa que no necesite de otros seres para vivir, sino que reúne dos condiciones: primera, que se trata de un ser distinto de aquel del que acaso dependa, se trata de un ser individualizado; segunda, que el prin-cipio de vida es propio y no recibido de otro. todo ser vivo necesita de otros seres, vivos o inertes, para vivir. Y los necesita como ambiente, alimento o condición de vida. En este sentido, no hay ninguna vida in-dependiente. (...) Vida independiente significa, pues, otra cosa; significa la independencia del principio vital, que cada ser tiene en sí su propio principio de vida”270.

Diferencia entre la vida de los gametos y la vida del cigoto

Aunque pueda parecer una cuestión secundaria, veo conveniente des-tacar la diferencia esencial que existe entre la “vida” de cada uno de los gametos (espermatozoides y óvulos) y la “vida” del cigoto. Dejando claro que en los dos casos se trata de material biológico humano vivo, la diferencia entre la vida autónoma de los gametos (los espermatozoi-des liberados por el testículo y el/los óvulos liberados por los ovarios) y la vida autónoma de la célula resultante de la fecundación de dichos gametos, es esencial. En el caso de los gametos, son células haploides que sólo contienen 23 cromosomas, es decir, la mitad de la información genética necesaria para el desarrollo de una vida humana. No son “seres vivos completos”; son células vivas que carecen de la potencialidad de

270 J. Hervada, Escritos de... pp. 723-724. Similarmente Sarmiento et alii: “Se habla –con razón- de una dependencia del embrión respecto de la madre. Se trata, sin embargo, de una dependencia puramente extrínseca; la madre nutre al feto, que no podría vivir sin ella, igual que sucede en el recién nacido. Pero el nuevo organismo se forma bajo el influjo directivo y perfectamente ordenado de esa especie de “centro de control” que constituye el genotipo. Estamos frente a un caso de “autogobierno biológico”” (...) Se puede concluir, por tanto, que la madre abastece al feto, le proporciona elementos imprescindibles para su desarrollo, pero no tiene ningún poder de control sobre su diferenciación. Esta sólo está regida por la información genética contenida ya cuando era simplemente una célula; y es a partir de esta información como el nuevo ser va desarrollándose. En ese despliegue –ontogénesis- se van formando una serie de fases en las que la siguiente no elimina la anterior, sino que la presu-pone; se sitúa sobre ella asimilándola. todo ello según la particular forma de autoposesión constituida por el genotipo del cigoto” (A. Sarmiento, G. Ruiz-Pérez y J.C. Martín, Ética y... p. 42).

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desarrollar por sí solas un ser vivo. Su existencia es meramente instru-mental; son el soporte que contiene la mitad de la información genética necesaria para dar lugar a una nueva vida humana. En cambio, el cigoto, como ya se dijo, es una célula viva que encierra en sí la totalidad de -al menos- un individuo humano, a la que sólo falta oxigeno, alimentación y adecuada protección para llegar a completar cada uno de los estadios que componen la vida humana: feto, niño, joven, adulto, anciano. En ese sentido, se puede decir que en el cigoto ya está el “todo” de un ser humano.

Por el contrario, los gametos no se desarrollan por sí mismos a otros estadios; si no se produce la fecundación, aún cuando dispusieran de oxigeno y alimentación, morirían. El cigoto, en cambio, con adecuada protección, alimento y oxígeno, se desarrolla hasta llegar a ser un indi-viduo adulto de la especie humana.

Estas diferencias nos conducen a comprender por qué es esencial-mente diverso el respeto que debe dispensarse al cigoto y a los gametos. Desde el punto de vista jurídico, como venimos viendo, el cigoto goza del estatus de “persona” mientras que los gametos no serían más que “cosas”271.

“In dubio pro nasciturus”

Una elemental norma de prudencia y de justicia indica que, aún cuando no se tenga una certeza absoluta del momento en el que se ve-rifica el inicio de una nueva vida humana, debe procederse siempre con

271 En este mismo sentido ordoqui afirma: “No han faltado quienes sostienen que tanto el espermatozoide como el óvulo en sí constituyen entidades con vida, y cuando se unen for-man en realidad una vida humana. De esta forma el embrión es una prolongación de la vida presente en el óvulo y en el espermatozoide. Si bien es científicamente correcto afirmar que tanto el óvulo como el espermatozoide son células vivas, no son sin embargo, una nueva vida en tanto y en cuanto: ninguna de ellas tiene 46 cromosomas provenientes del aporte de dos progenitores distintos, ninguna de ellas tiene en sí, capacidad de autodesarrollo hasta la fase de adulto. Que sean células con automovimiento, no es igual a decir que son células capaces de dar algo más que lo que son (gametos), ya que no pueden por sí mismas, crecer, desarrollarse, y dar lugar a un individuo adulto de la especie humana” en Derecho... Segundo tomo (Primer Vol.) p. 40.

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un criterio de cautela en favor del nasciturus. En este mismo sentido, refiriéndose a las posibles discusiones filosóficas acerca del comienzo de la vida humana, afirma Sgreccia: “[D]esde el punto de vista ético se pue-den pasar por alto en cierto modo las discusiones filosóficas precedentes; basta con que se haya comprobado que el óvulo fecundado tiene una vin-culación intrínseca y un destino intrínseco con el ser personal en formación, para que se deba excluir cualquier acto de supresión y de daño. En una palabra: aunque de hecho hubiera duda acerca de esa vinculación, la con-ciencia está obligada a abstenerse de cualquier acto de carácter supresor, así como hay que abstenerse de disparar una escopeta en un bosque si se percibe aunque sea con dubitación que se le puede dar no a una presa sino a una persona”272.

Aun cuando no se tuviera certeza del carácter de “persona” del fruto de la concepción, es moralmente atinado adoptar el comportamiento más seguro respecto del embrión, evitando todo posible daño. Es preciso abstenerse no solo de los actos que sin duda son malos, sino de los actos que probablemente pueden ser malos273.

4. Posible limitación del contenido de la personalidad del nasciturus

Hemos llegado a la conclusión de que el cigoto es, desde el punto de vista biológico, (al menos) un individuo completo de la especie humana, un ser humano, una persona en sentido ontológico; y, como consecuen-cia, “persona” también para el Derecho. resta ahora analizar cuál es el contenido de la personalidad jurídica del ser humano en su estadio de “cigoto”.

La personalidad es una cualidad que no admite matices: se tiene o no se tiene; no se puede ser “personas a medias”. Sin embargo, es posible comprender que el Derecho positivo –respetando siempre el contenido mínimo insoslayable de derechos que corresponden a todo ser humano

272 E. Sgreccia, Manual de... p. 363.273 Ibidem p. 362.

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por su dignidad ontológica- pueda condicionar la atribución de algunos derechos, al cumplimiento de determinados requisitos. Con otras pala-bras, algunos aspectos del contenido de la personalidad jurídica del ser humano pueden ser limitados por la ley positiva, cuando existan razones suficientes que así lo justifiquen.

Hechos relevantes, razones suficientes y derechos limitables

Cabe plantearse, entonces, cuáles podrían ser los hechos relevantes y los motivos suficientes que la ley positiva podría invocar para justificar razonablemente la limitación de algunos derechos. Por otra parte, es conveniente recordar que los derechos que podrían ser limitados por la ley positiva para delinear con más precisión el contorno de la personali-dad jurídica del cigoto, no podrían afectar los llamados derechos naturales primarios. En cambio, parece claro que sí podrían limitarse los derechos de contenido estrictamente patrimonial, cuando determinados hechos relevantes y razones suficientes -por ejemplo, de seguridad en el tráfico jurídico- así lo sugirieran.

Parece claro que la vida “social” del concebido no es propiamente autónoma, sino que transcurre a través de la madre. Sin duda que hay relaciones directas con la madre, pero los vínculos con el resto de las personas y el mundo exterior están mediatizados por el hecho de la ges-tación. Esta peculiar circunstancia del concebido no nacido parece ser una razón suficiente para que el ordenamiento jurídico pueda restringir el contenido de su personalidad en lo que tiene que ver con los derechos y obligaciones de índole patrimonial. todo ello sin perjuicio de dejar claro que, en cuanto ser humano, ciertamente tiene relaciones con otros seres humanos (su madre y el resto de la humanidad, a través de ella) y es titular de derechos naturales primarios frente a ellos274.

El concepto de persona adquiere sentido sólo con relación a otras personas. El ser humano es persona en tanto que ser co-existente con otros. Esta característica permite comprender que el hecho del naci-miento es socialmente relevante a los efectos de una mayor visualización


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de las relaciones intersubjetivas con sus pares. Como subraya Martínez de Aguirre, es razonable que el ordenamiento jurídico positivo tome el nacimiento como un hito que genere una suerte de expansión máxima del contenido de la personalidad jurídica, que hasta entonces podría ver-se reducido a la titularidad de los derechos naturales primarios. En este sentido se pregunta: “¿cuándo cabe considerar que un ser humano está en una situación especial, desde el punto de vista de sus relaciones -o de la inexistencia o limitación de sus relaciones- con los demás?” A lo que responde: “A mi modo de ver, únicamente en un caso: el del concebido y no nacido, que, precisamente por no haber nacido, carece todavía de una vida social propia y autónoma. Lo apunta expresivamente la por otro la-do discutible (en mi opinión) sentencia del tC de 11 Abr. 1985, sobre la despenalización del aborto, en su FJ 5º, cuando afirma que el nacimiento tiene una relevancia peculiar «ya que significa el paso de la vida alberga-da en el seno materno a la vida albergada en la sociedad»”275.

Vemos, por tanto, que la ley positiva podría razonablemente decidir otorgarle o negarle la potencialidad de ser sujeto de todos los demás derechos que no sean los derechos naturales primarios. El ordenamiento jurídico puede, legítimamente, regular la personalidad jurídica en su conjunto, atendiendo a las necesidades del tráfico jurídico; por ejemplo, negando los derechos sucesorios al nacido inviable, estableciendo un plazo para el comienzo del disfrute de determinados derechos, etc. En este sentido, podría caber una verdadera restricción del contenido de la personalidad jurídica del concebido no nacido, limitándola a sólo la ti-tularidad de los derechos naturales primarios. Lógicamente el legislador también podría optar por no limitar de ninguna manera el contenido de la personalidad jurídica del nasciturus; es decir, reconocerle la potencia-lidad de cualquier derecho, incluso de aquellos que no son derechos na-turales primarios. Este tipo de decisiones parecen estar dentro del pru-dente margen de discrecionalidad que cada ordenamiento jurídico tiene respecto del contenido de la personalidad jurídica del concebido276. La limitación de la personalidad en cuanto a los derechos civiles del conce-bido no nacido es una opción razonable, pero también son técnicamente

275 C. Martínez de Aguirre, Comentarios al Código... p. 255.276 Cfr. Ibidem p. 255.

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posibles otras, como la de darle personalidad plena desde la concepción (más aún pensando en los avances de la técnica que permiten detectar tempranamente la concepción). Sin embargo, comparto la postura de Martínez de Aguirre cuando afirma que no encuentra razones que hagan preferible esta segunda opción; le parece mejor la solución de limitarlos, al tiempo que encuentra algunos inconvenientes importantes a la opción de no limitarlos, por la posible afectación de la seguridad jurídica de algunos negocios277.

Los dos Códigos ilustrados más característicos -el ALr PrUSIANo (I.1., §§ 10 a 13) y el ABgB AUStríACo (§ 22)- han recogido la idea de disponer la protección personal del concebido desde la concepción y de hacer depender el goce de los derechos civiles del nacimiento278.

Para concluir, haré una breve descripción, a modo de ejemplos, de las soluciones adoptadas por los ordenamientos español y uruguayo en materia de regulación del contenido de la personalidad del nasciturus.

La solución del Derecho español

Según lo que hemos visto, siguiendo a Martínez de Aguirre –y sin detenerme en las posiciones doctrinarias de otros prestigiosos autores, que merecerían otra extensión- podemos resumir la regulación del con-tenido de la personalidad del nasciturus en cinco puntos:

1) El nasciturus es sujeto de derechos (al menos de los derechos na-turales primarios) y, por tanto, tiene personalidad jurídica (Art. 6 de la DUDH).

2) Antes del nacimiento, el contenido de su personalidad está res-tringido y se limita a la titularidad actual de los derechos naturales pri-marios a la vida y a la integridad física. En efecto, el art. 29 del Código Civil Español impide al ser humano no nacido tomar parte autónoma-mente y con plenitud en la vida jurídica.

277 Cfr. Ibidem p. 255.278 Cfr. Ibidem pp. 255, 263 y 264.

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3) El nacido tiene plena capacidad jurídica si reúne los requisitos del art. 30 de ese mismo código (aunque las limitaciones que establece el artículo son discutibles) y, por tanto, tiene la posibilidad de ser titular de cualquier derecho u obligación. La aptitud potencial de ser sujeto de cualquier derecho se identifica con la capacidad jurídica plena y es ho-mogénea y la misma para todos, lo cual es también una derivación de la dignidad natural del ser humano (art. 1, 6 y 7 de la DUDH)279.

4) En caso de haber nacido, el art. 29 añade la posibilidad de exten-der hacia el pasado (desde el nacimiento hasta la concepción) la limitada personalidad del concebido en cuanto a los derechos civiles, si se verifi-can las condiciones del art. 30 (el feto se reputará nacido si tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno)280.

5) Es criticable la restricción de la capacidad jurídica derivada del art. 30 que exige que sólo se reputarán nacidos los fetos que tengan figura humana y vivan 24 hs. enteramente desprendidos del seno mater-no, porque eso implica que, desde el nacimiento hasta que se cumplan las 24 hs., el nacido tiene una capacidad más intensa que el concebido, pero sólo la tendrá en plenitud cuando se cumpla el plazo de las 24 hs. de vida281.

La solución del Derecho uruguayo

Siguiendo la posición doctrinaria de buena parte de los autores uru-guayos, entiendo que el Derecho uruguayo reconoce la personalidad ju-rídica del ser humano desde la concepción. En efecto, el art. 21, inc. 1º del Código Civil Uruguayo, al definir el concepto jurídico de persona, afirma, de manera categórica, que “[s]on personas todos los individuos de la especie humana”. La claridad de la norma no deja lugar a dudas. Allí donde haya un individuo de la especie humana, hay una persona para el Derecho. El legislador uruguayo optó por dar un contenido ma-

279 Cfr. C. Martínez de Aguirre, Comentarios al Código... p. 256.280 Cfr. Ibidem p. 256.281 Cfr. Ibidem pp. 256-257.

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terial al concepto jurídico de persona física y conectarlo con el concepto filosófico (sustancia individual de naturaleza racional).

El conocimiento científico actual permite asegurar, sin margen de duda, que el cigoto es un ser humano completo. Este razonamiento lleva a la conclusión de que el Derecho uruguayo reconoce al cigoto el estatus jurídico de persona. otro argumento que habitualmente se utiliza para reforzar esta conclusión es que el Estado uruguayo ha ratificado, por la ley Nº 15.837 de 8 de marzo de 1985, el llamado “Pacto de San José de Costa rica” que, en su art. 4º, establece expresamente la protección del derecho a la vida desde la concepción. textualmente ese inciso dice: “Derecho a la Vida. 1. toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitra-riamente”.

En el Derecho uruguayo, hay un reconocimiento expreso de la per-sonalidad jurídica de todo ser humano y una protección explicita del derecho a la vida desde la concepción. Sin embargo, hay autores uru-guayos que, esgrimiendo artículos del Código Civil referidos a los casos de donaciones y sucesiones en favor de concebidos no nacidos (arts. 835 y 216), han sostenido que la personalidad jurídica comienza desde el nacimiento o a las 24 hs. de nacer viable. Me parece especialmente escla-recedora la siguiente cita de ordoqui: “Yerra el camino quien exige un mínimo de desarrollo para considerar que el embrión es persona, pues esto implicaría sostener que en un primer momento sería cosa y después adquiriría vida y sería persona, lo cual no responde a la realidad e im-plica negar algo demostrado por la ciencia; que desde el mismo instante de la concepción existe vida humana sin distinción de especie alguna. Por cierto que si buscamos este tipo de razonamiento en el Código Civil, podemos llevarnos sorpresas, pues todos recordamos que para este cuer-po normativo se es persona cuando se nace viable de 24 horas (art. 835 y 216 del C.C.). Parecería, según este primer enfoque del Código Civil, que si no se nace viable de 24 horas no podemos hablar de persona, cuya vida sea necesario tutelar. Pues bien. Este enfoque es profundamente equivocado. Aquí corresponde realizar una distinción esencial, ya que

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una cosa son los derechos patrimoniales, y otra los derechos persona-les del sujeto. En los artículos citados, el Código Civil se refiere a los derechos patrimoniales, o sea, aquellos que surgen de una sucesión o de un contrato; en consecuencia, es necesaria la seguridad jurídica de la existencia del sujeto, razón por la cual se establece este requisito de nacer viable de 24 horas. Muy diferente es lo que ocurre en los derechos personales, como es el derecho a al vida, que aparece tutelado en nuestro sistema jurídico desde la concepción”282.

Comparto plenamente la postura que sostiene que el Código Civil establece que es persona todo individuo de la especie humana, sin más requisitos y, como tal, tiene personalidad jurídica con un contenido que, al menos, abarca los derechos naturales primarios. Por otra parte, los de-rechos patrimoniales del concebido no nacido quedan condicionados al nacimiento y a 24 hs. de vida, según el tenor de los arts. 835 y 216. Es importante subrayar que la remisión que hace el artículo 835 al art. 216 quedó vacía de contenido cuando el reciente “Código de la Niñez y la Adolescencia” (Aprobado por ley Nº 17.823, del 7-9-2004) modificó su contenido y eliminó la referencia a la viabilidad283. Entiendo que no es

282 Cfr. G. Ordoqui Castilla, Derecho... Segundo tomo (Segundo Vol.), p. 50.283 El Art. 835 del Código Civil Uruguayo establece: “Son incapaces: 1º El que no estuviere

concebido al tiempo de abrirse la sucesión o, aunque concebido, no naciere viable, conforme a lo dispuesto en el inciso 3º del art. 216”. 2º Las asociaciones o corporaciones no permitidas por las leyes (Artículo 21 inciso 2º)”

El Art. 216 del Código Civil Uruguayo que estaba vigente hasta la aprobación del Código de la Niñez y la Adolescencia (ley 17.823 de 7-9-2004) decía: ”Sin embargo de lo dispuesto en el artículo precedente, el marido no podrá desconocer la paternidad de la criatura nacida antes de transcurridos ciento ochenta días de la celebración del matrimonio, en los siguientes casos: 1ª si el marido tuvo conocimiento de la preñez antes del matrimonio. 2º Si se probase que, estando presente, consintió que se expresara su apellido en la partida de nacimiento o bautismo. 3º Si la criatura no ha nacido viable, esto es, de vida y que haya vivido veinticua-tro horas naturales”.

El art. 216 del Código Civil Uruguayo en su redacción vigente actualmente (dada por el art. 29 del Código de la Niñez y la Adolescencia) dice: “Se considera, asimismo, al marido padre de la criatura nacida de su mujer, dentro de los ciento ochenta días siguientes al matrimonio, siempre que aquél haya conocido el embarazo antes de contraer matrimonio o haya admitido su paternidad expresa o tácitamente por cualquier medio inequívoco. Fuera de esos casos, bastará al marido con negar judicialmente la paternidad de la criatura habida por su mujer, de lo que se le dará conocimiento a ésta. Si la madre se opusiera surgirá el contradictorio”.

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conveniente extenderme aquí sobre esta cuestión, ni sobre las distintas posturas doctrinarias acerca de cuál es el sentido preciso de los requisitos de nacimiento, viabilidad y 24 hs. naturales, largamente debatidas en Uruguay, pero ajenas a los propósitos de este trabajo.

Corolario

Con estas brevísimas descripciones de los ordenamientos español y uruguayo acerca del contenido de la personalidad jurídica del nasciturus doy por concluidas las referencias a esos Derechos positivos. Próxima-mente tengo previsto desarrollar un trabajo más extenso y detallado en el que analizaré con más detenimiento las disposiciones normativas de ordenamientos jurídicos concretos referidas al estatus jurídico del ci-goto. El presente trabajo pretende ser la plataforma ius-filosófica para valorar críticamente esos sistemas normativos.

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CONCLUSIONES

PrIMEro: Desde el punto de vista filosófico, son persona todos los individuos de naturaleza racional, es decir, todos los individuos de la especie humana, incluso aquellos que no están en condiciones de actua-lizar las notas caraterizantes de lo personal (capacidad de relacionarse con los demás y autodirigirse libremente), porque el ser personal no se refiere, ni se reduce, a unas características físicas, o a un mero despliegue de actividades. El ser personal corresponde al sujeto poseedor de una naturaleza racional que subyace y permanece radicalmente incambiado hasta la muerte, sean cuales fueren sus condiciones físicas y sus posibi-lidades de actuación.

SEgUNDo: Como todo ser humano es potencialmente libre y está llamado a autodirigirse, goza de una dignidad ontológica incondiciona-da que genera en los demás el deber de facilitar y respetar el despliegue de las facultades que lo conducen a su perfeccionamiento. El único trato acorde con esa dignidad ontológica es su inviolabilidad.

tErCEro: Los conceptos filosófico y jurídico de persona son inade-cuadamente distintos. Ambos refieren al sujeto que goza de determinadas notas (ser en relación, enteramente distinto de los demás, autónomo y poseedor de una dignidad incondicionada) pero referidas a campos diversos. El concepto filosófico alude a esas notas aplicadas a todas las relaciones del sujeto, al tiempo que el jurídico en lo referido sólo a las

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relaciones de justicia. Se puede afirmar que el concepto jurídico de per-sona es una particularización del concepto filosófico, restringido al mun-do del Derecho.

CUArto: La teoría general de los Derechos Humanos exige: a) la afirmación de la dignidad inherente e incondicional de todo ser humano; b) la protección de sus derechos básicos (vida, integridad física) y c) el reconocimiento de su personalidad jurídica, sea cual fuera su estado, con-dición, raza, lengua, etc.

QUINto: Es preciso reformular el concepto jurídico de persona -de-jando de lado los conceptos estamental y “técnico jurídico positivista”- y afirmar que son persona para el Derecho de modo necesario, todos los seres humanos, cualquiera sea su condición, con independencia de cuanto es-tablezcan los ordenamientos positivos de cada Estado. En este sentido, se puede sostener que la personalidad jurídica de todo ser humano es una cualidad “prepositiva”.

SEXto: Las normas jurídicas de cada país pueden establecer límites al contenido de la personalidad jurídica, por motivos justificados y siem-pre que no se desconozcan la titularidad y protección de los derechos humanos básicos.

SÉPtIMo: El inicio de la vida humana ocurre dentro de un proceso biológico complejo y, aunque es extremadamente difícil –quizá impo-sible- establecer el instante preciso en que ello ocurre, es factible iden-tificar estadios que señalan el comienzo irreversible de una nueva vida humana.

oCtAVo: Los conocimientos científicos actuales permiten afirmar que el embrión en estadio de cigoto (embrión unicelular) es un individuo de la especie humana en su etapa inicial de vida, porque en él se contiene toda la información genética y la potencialidad vital de -al menos- un nuevo ser humano único e irrepetible. Los posibles eventos de geme-lación o fusión embrionaria no son contrarios a la existencia de un ser humano individual desde ese estadio.

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NoVENo: La vida del sujeto humano es un continuo: desde el estadio de cigoto hasta la muerte, no es posible identificar ningún evento que produzca un cambio cualitativo que lo transforme en algo esencialmen-te distinto de lo que es: un individuo humano viviente, en constante desarrollo.

DÉCIMo: El Derecho, frente al cigoto, está obligado: a) a reconocerle la dignidad propia de todo ser humano; b) a proteger sus derechos más básicos y, c) a reconocer su personalidad jurídica, al menos en lo que se refiere a la titularidad de los derechos humanos primarios.

DÉCIMo PrIMEro: Cualquier atentado a la vida del cigoto o la negación de su personalidad jurídica son profundamente contrarios a la justicia, en general, y a los derechos humanos, en particular.

DÉCIMo SEgUNDo: Aún cuando alguien tuviera reparos acerca de la condición de ser humano del cigoto, ante la cantidad de datos científicos que llevan a afirmarla, una indispensable regla de prudencia obligaría –ante la duda- a obrar del modo más tuitivo posible. En este sentido, podría afirmarse que la protección del cigoto estaría regida por un criterio prudencial básico: in dubio pro nasciturus.

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EL ESTATUTO JURÍDICO DEL CIGOTO - um.edu.uy · (todo el derecho por el cual nos regimos se refiere a las personas, o a las cosas, o a las accio-nes). G. Halperin, Manual de latín