EL JUEZ - UNAMderecho justo.- l. El Derecho natural.- 2. * Juez alemán que nació en Alsfeld, Alemania, el 19 de febrero 1856, y murió el 25 de abril de 1938 en Wernigerode. Procuró

LECTURAS DE FILOSOFÍA DEL DERECHO

EL JUEZ

Rudolf Stammler*

SUMARIO

l. El problema.- 1. Introducción. 2. Los ca

sos concretos y su unidad.- 3. La práctica.-4. La técnica.- 5. La teoría.- 11. El derecho.-

1. Derecho y naturaleza.- 2. Derecho y religión.- 3. Derecho y moral.- 4. Derecho y usos

sociales.- 5. Derecho y arbitrariedad.- 111.

El articulado.- l. El concepto del Derecho yel Derecho positivo.- 2. Orígenes del De

recho positivo.- 3. Las fuentes del Derecho.-4. La capacidad de discernimiento del juez5. La ciencia del Derecho.- rv. La justicia.-1. De la rectitud fundamental de un querer.- 2. El método de enjuiciamiento funda

mental.- 3. El ideal social.- 4. El hedonismo.- 5. Juicios subjetivos de valor.- V. El

derecho justo.- l. El Derecho natural.- 2.

* Juez alemán que nació en Alsfeld, Alemania, el 19 de febrero 1856, ymurió el 25 de abril de 1938 en Wernigerode. Procuró conciliar, en su

obra Derecho y Economta ( 1896), la filosofía que afirma ladependencia lógica de la experiencia de formas a priori establecidas

por el sujeto trascendental (Kant) con la filosofía materialista que

sostiene que la "superestructura" ideológica está determinada. por la "estructura" económica, o sea que la "materia" determina la forma,

lo que fue presentado en forma sintética en su Manual de Filosofíadel Derecho (1922).

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Rectitud absoluta y rectitud objetiva.- 3.Significado jurídico de la buena fe.- 4. Losprincipios del Derecho justo.- 5. Cómo elegirla norma jurídica justa.- VI. El arbitriojudicial.- 1. Jurisprudencia humana.- 2. Elderecho de libre interpretación judicial.- 3.El Pretor.- 4. Sobre el estadista de Platón.- 5.Fallos fundamentales.- VII. Independenciade los tribunales.- 1. Legislación y Judi-catura.- 2. El Estado de Derecho.- 3. Doctri-nas consagradas y precedentes judiciales.-4. Las llamadas normas de cultura.- 5. Lasconcepciones imperantes.- VIII. El sacerdo-cio judicial.- 1. Claridad del objeto final.- 2.El Derecho aplicable.- 3. Disensiones en elDerecho.- 4. La gracia.- 5. Justicia y amor.

IEL PROBLEMA

1. Introducción

En las anchas faldas de una colina alzábase, desdetiempos remotos, un espléndido templo. Se le divisabadesde muy lejos. Piedras bien talladas servíanle decimiento y las líneas firmes y armoniosas de su fábrica seerguían gallardamente. Sabios sacerdotes velaban, en elinterior, por su cometido de guardar el templo y atender asu servicio. Desde lejanas tierras, acudían en tropel losperegrinos a implorar ayuda. Y quien se sintiese solo yabandonado, salía de allí siempre fortalecido con la clara

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL DISTRITO FEDERAL

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conciencia de que a cada cual se le adjudicaba con seguramano lo suyo y de que el fallo era cumplido inexorable-mente.

Tal fue el Templo del Derecho y la Justicia.

Pero, entre los hombres comenzaron a despertarseotros afanes. La codicia de obtener ventajas materialespara sí y para los suyos se antepuso a todo, y los fallossagrados del Templo ya sólo se buscaban para cubrir lasapariencias. Las normas de conducta que de él irradia-ban seguíanse tan sólo en contados casos, cuando así cua-draba a los designios de la multitud. Los fallos del templose iban posponiendo a las propias aspiraciones subjeti-vas, en el empeño de erigir éstas en medida y rasero detodas las cosas.

La afluencia de peregrinos al Templo era cada día másescasa. Sus servidores, preocupados, se reunieron parabuscar el modo de poner remedio al mal. Y entonces, sevio que no era posible encontrar los medios para corregiry mejorar la situación creada mientras no existiese clari-dad acerca de los pensamientos fundamentales que setrataba de perseguir y asegurar. “Mientras no sepa –seexpresó uno, invocando las palabras de Platón– qué es lojusto”, me hallaré muy lejos de “saber si es o no una vir-tud y si quien la profesa es un hombre bienaventurado omalaventurado”.

Por eso se juzgó necesario parar mientes antes de nada,en lo que es, en rigor, el fin que se persigue: el Derecho y laJusticia. Conseguido esto, veráse también claramente dequé modo pueden afrontarse, con un sentido unitario y

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conductor, los diversos problemas prácticos que ello plan-tea incesantemente. Y se podrá, especialmente, trazar unalínea certera de orientación a quienes, como jueces, estánllamados a velar por el Derecho y aplicarlo.

Entre los que deliberaban no faltaban tampoco, cierta-mente, quienes reputaban cosa baladí esa búsqueda de unpensamiento general y normativo. Basta –decían éstos–buscar hombres que cumplan su cometido con “sensibili-dad” y “sentido común”, y llegarán a resultados “justos”.No hay más que discernir “de un modo objetivamenteracional” los intereses de los litigantes y ventilar los liti-gios a tono con las exigencias de “la verdadera justicia”.

Pero, las palabras de quienes así hablaban no resol-vían el problema planteado. Su programa no era falso,pero sí superficial. Sus postulados señalaban indudable-mente, el problema puesto a debate, pero no decían cómohabía de resolverse. ¿En qué se conoce si las pretensionesy los deseos de los litigantes han sido juzgados con recti-tud fundamentada? ¿Cuándo una pretensión responde alconcepto del Derecho y no es, por ejemplo, un poder arbi-trario? ¿Y qué es, en rigor, la justicia, por la que todos cla-man y que todos anhelan? Si, para determinar qué es “lobueno y lo justo”, nos remitimos a lo que entiendan hom-bres de criterio “bueno y justo”, incurrimos, indudable-mente en un círculo vicioso.

Por eso, cuanto con mayor fuerza se plantea el proble-ma, con mayor certeza se ve que, aquí como en todas par-tes, es una orientación fundamental y segura la que, nosólo debe dar, sino que en efecto da la solución para cuan-


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tos problemas de tipo concreto puedan presentarse.Entregarse a ella ciegamente, sin analizarla, sería necio.Se trata, por tanto, de esclarecer con pensamiento críticolo que tiene de peculiar ese método normativo, que en larealidad seguimos de un modo unitario; de ver claro antenosotros mismos.

Con este fin ante nuestros ojos, podremos luego aco-meter la empresa de analizar la misión del llamado a ser-vir como juez a la comunidad y a quienes la forman.Examinemos brevemente, antes de pasar adelante, elproblema así planteado, en su conjunto.

2. Los casos concretos y su unidad

Nuestra vida se compone toda ella de casos concretos ylimitados. Cuanto puede acaecernos, sea en el terreno delas percepciones o en el de las aspiraciones, es siemprealgo condicionado y finito, limitado e imperfecto. Fines“ideales” y medios “ideales” no existen en la realidad per-ceptible a través de los sentidos. Todo lo que nos sale alpaso en la realidad tiene, pues, un carácter puramentecondicionado. Otra cosa –el hecho de que un acaecimien-to concreto tuviese un carácter absoluto– sería algo encontradicción consigo mismo.

Pero, que todo en torno nuestro sea incompleto y frag-mentario y nuestra voluntad y nuestros deseos, cuales-quiera que ellos sean, un simple retazo, no quiere decirque nuestro patrimonio espiritual no encierre nada másque casos particulares. Estos casos particulares deben serenfocados y dominados en una visión general, deben serordenados en forma unitaria. De otro modo, desaparece-

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ría hasta la posibilidad de ocuparse con algún éxito de losacaecimientos concretos de nuestra vida.

Ningún caso concreto puede determinarse con claridady nitidez, si sólo se lo enfoca aisladamente, como tal casoconcreto y limitado. Es necesario compararlo con otrosacaecimientos. Pero, para poder compararlos entre sí,hace falta concebirlos y enjuiciarlos todos ellos, por igual,con arreglo a un método coincidente. Y esto es, en reali-dad, lo que hacemos sin proponérnoslo, pues es indudableque un acaecimiento cualquiera que jamás volviese a pre-sentarse ante nosotros con sus modalidades peculiares niencerrarse ninguna enseñanza para la solución de pro-blemas futuros, habría de sernos de todo punto indife-rente. Por eso, para enfocar y manejar con justeza cual-quier acaecimiento vivido conscientemente, necesitamosremontarnos a un pensamiento unitario determinante,frente al cual aquel acaecer específico no sea más queuna aplicación condicionada.

Esto hace que los objetos ante la consideración críticase dividan en dos clases.

En una clase figuran los aspectos concretos compara-dos y relativamente generalizados, que forman la granmasa de las investigaciones científicas de toda especie.En la segunda clase aparecen los métodos ordenadores,como tales. Estos métodos se descubren indagando laposibilidad de unificar las sensaciones y aspiraciones engeneral. Pero, es necesario que los resultados a que estoconduzca tengan un carácter incondicionado. Si anduvié-semos cambiando, inseguros, los métodos de ordenación,


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la finalidad perseguida con ésta quedaría frustrada. Lateoría de las condiciones del recto conocer y querer –lo queen el lenguaje establecido se llama la teoría de las formaspuras de la conciencia– tiene, por tanto, un alcance abso-luto. En cambio, todas las tesis, todos los estudios y aspi-raciones determinadas y dirigidas por esas condicionesnecesarias de ordenación –y que en el lenguaje tradicio-nal se llama la materia de la elaboración científica– sólopueden tener un sentido relativo y ser, si se logra elabo-rarlas con justeza, objetivamente adecuadas, siempre conun margen de mejoramiento en cuanto a su materia.

Tal es la distinción, necesaria en todas partes y nadadifícil de suyo, entre la forma y la materia del mundo denuestros pensamientos. Era necesario recordarla aquí,pues ella va a señalarnos también el camino para la solu-ción del problema especial que tenemos planteado. En lamisión que el juez ha de cumplir, es evidente que han desepararse también, de un modo unitario y firme, en todoslos aspectos concretos que se examinen, el método gene-ral determinante y los actos y acciones especiales ajusta-dos a él. Se trata, pues, de poner en claro exhaustiva-mente los pensamientos fundamentales condicionantesde la magistratura judicial. El problema no está ni enformular unas cuantas vagas admoniciones morales nien catalogar las prácticas notables de determinados paí-ses y tiempos. Lo que hay que hacer es trazar las líneasdirectrices que rigen de un modo perenne e incondicio-nado para todo juez.

Pero, ¿cómo es posible conseguir esto? Aquí, preferi-mos penetrar directamente en el problema. Lo que expo-

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nemos a continuación nos brindará, en conjunto, la res-puesta a esa pregunta. De antemano, baste decir que nodebe procederse al azar, sobre experiencias que, en últi-ma instancia, sólo son personales y fortuitas. De lo quese trata es de ver resplandecer constantemente antenosotros la unidad del espíritu, con la que se enlaza tam-bién armónicamente la actuación recta de todo juez.

3. La práctica

Hasta hoy, nadie ha conseguido descubrir un pueblosin Derecho. Y difícilmente lo puede uno concebir. Encuantas tentativas se han hecho en ese sentido, se hacomprobado una y otra vez, que lo que se echa de menosno es, precisamente, el Derecho, sino que son, simple-mente, ciertas y determinadas instituciones jurídicas.No ha existido jamás una convivencia que no estuviesebasada en relaciones sujetas a una ordenación jurídica.

Hay un relato de Heródoto sobre Deyoces, juez de lospersas, donde se niega esto, de una manera muy singu-lar. Los persas –nos dice este historiador– se separaronde los asirios y se quedaron viviendo completamente sinleyes. No por eso dejaron de existir entre ellos litigios.Pero éstos –se nos sigue informando– eran ventiladosmagníficamente por un juez justiciero, por este mismoDeyoces. Hasta que un día, rehuyendo los aplausos queen exceso se le tributaban, él mismo, con ejemplarmodestia, depuso su magistratura.

Nos encontramos aquí con algunos problemas ineludi-bles e importantes, que no aparecen resueltos.

Es evidente que todo litigio concreto de carácter jurídico


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tiene que examinarse y enjuiciarse desde un punto devista general. Tal vez la norma superior que dé la pauta noaparezca definida en un Código desarrollado ni rija tal vezen ningún otro estatuto simplemente como Derecho con-suetudinario; puede ocurrir, incluso, que se establezca porvez primera en el mismo fallo judicial y con él. En todocaso, es indudable que existen ya determinadas institucio-nes jurídicas que sirven de fundamento. De no ser así,nadie podría considerarse lesionado en sus derechos, nihabría motivo para una intervención judicial de ningunaclase. Si algo demuestra el relato del famoso historiadores, precisamente, que no puede concebirse una vida socialdesprovista de ordenación jurídica.

Vemos, pues, claramente que es indispensable apoyar-se en normas jurídicas fijas. Ni es posible tampoco, indu-dablemente, que la acusación judicial se reduzca a unpuro practicismo. Todo juez obra movido por una funda-mental orientación de carácter general, que inspira susfallos, aunque a veces él mismo no tenga clara concienciade ello.

En una ciudad universitaria menudeaban los actos inde-corosos, que no dejaban bien parado el honor. Para acabarcon ellos, se instituyó un tribunal de honor, cuya actua-ción, en muchos aspectos, se atenía, ciertamente, más quea las normas jurídicas de la ley, a las normas convenciona-les del Código estudiantil, del “Comment”. A veces, el modode enjuiciar un hecho era bastante dudoso. El presidentedel tribunal estableció una regla que abarcaba gran partede los casos litigiosos y que encontró buena acogida:“Hemos de examinar –dijo– si los actos realizados por el

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reo bajo la acción del alcohol los habría realizado lo mismopor la mañana temprano, antes de haber probado unagota”. Era esta una máxima formal de carácter relativa-mente general, útil y aplicable en numerosos casos concre-tos. Un recurso de relativa generalidad.

Posiblemente quien lo había introducido lo hubiesedescubierto por sí mismo, en el curso de su experienciadiversa y particular. O tal vez lo hubiese sido transmitidopor otros que lo conociesen ya. Pero, el hecho de procla-mar y enseñar esta norma de conducta se sale ya de lamera práctica, pues práctica es, exclusivamente, el trata-miento de casos concretos en su delimitada particulari-dad. El adelantarse a ellos presupone ya normas y ense-ñanzas más generales, que son precisamente las que enla actuación práctica se han de seguir. Por tanto, el estu-dio metódico de lo que el “práctico” realmente hace y eje-cuta nos lleva necesariamente a examinar aquello queconstituye la premisa de su actuación.

4. La técnicaEl primer acto en el progreso espiritual es la generali-

zación. Tal acontece también cuando se trata de fallar oarbitrar litigios. La voluntad y la conducta que se perci-ben aisladamente se piensan como profesadas y ejecuta-das prácticamente por muchos, y tal vez por todos cuan-tos el pensamiento puede abarcar. De este modo, se con-vierten en una regla aprobatoria o reprobatoria. En lavida de los individuos, como en la de los pueblos, se formaenseguida un acopio de reglas de éstas. Así ocurre inclu-so entre los niños. Y la Historia del Derecho acumula losmateriales jurídicos en cantidades inagotables.


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Por este camino se van alumbrando también copiosa-mente las máximas de conducta en el terreno adminis-trativo y en el judicial. Es imposible prescindir de pensa-mientos normativos de alcance general. No cabría, cier-tamente, decidir de una vez para todas, uniformemente,si un tutor debe enviar a su pupilo a esta o aquella escue-la, o si debe dedicarlo a esta o la otra profesión. Pero síhay un pensamiento unitario que preside toda tutela y alque ésta se tiene que someter: el tutor debe velar fiel-mente por el pupilo confiado a su tutela, protegerlo yguiarlo, al igual que por el adulto incapacitado y necesi-tado de protección. Este fin formal es el que ha de orien-tar todas las medidas del tutor.

No es posible mantener relaciones asiduas con losTribunales sin acogerse a ciertas observaciones. En uninteresante y simpático libro de Dupré, pseudónimo trasel cual se oculta el nombre de un prestigioso maestro deDerecho político, se describen las actividades de un abo-gado en la Alsacia rescatada por Alemania después de1871. Y traza el esbozo de una psicología forense, cuyoobjeto es el juez. “Cuando el abogado –se dice en estelibro– observa que el reo es tratado muy mal en la vistade la causa, el defensor considera esto como un buen sín-toma respecto al fallo que se avecina, y viceversa”. Algohabrá de verdad en ello, pero no faltarán tampoco, indu-dablemente, las excepciones.

También los jueces, a su vez, se forman, en el transcur-so de su carrera, ciertas máximas de buen sentido. El lla-mado por su función a juzgar a otros hombres tiene quecultivar también, como lo hace todo hombre capaz de pen-

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sar, la psicología práctica. Se formará diversas reglas quele ayuden a conocer las intenciones de los demás. Sehabituará a diversos recursos para interpretar las leyes,para analizar los hechos intrincados y para resolverlos enel plano de la cuestión de hecho y la de derecho. Pero, sele presentarán también, necesariamente, situaciones enlas cuales no tendrá más remedio que admitir y reconocerexcepciones a esas normas. Cuantas reglas y enseñanzasse forme él o tome de otros dejarán alguna puerta abier-ta, algún flejo colgando; serán, en el fondo, también ellas,simples fragmentos. Y esto tiene su razón de ser.

Las normas y las máximas a que nos estamos refirien-do arrancan todas de premisas limitadas y versan sobreproblemas limitados también. Estas normas, endereza-das a objetivos muy limitados y concretos, son las quellamamos normas de la técnica. Es con ellas, indudable-mente, con las que todo hombre comienza a establecernormas generales. Muchos, demasiados, no pasan deaquí. Éstos viven en un mundo de pensamiento técnica-mente limitado y no levantan la vista de los acaecimien-tos concretos, tal como se presentan aisladamente, másque para remontarse a una relativa generalidad.

Pero, esta manera de proceder no resiste a un examencrítico. Cierto que el maestro se revela en la limitación.Pero esto sólo quiere decir que debe evitarse el buscar uncaudal de saber demasiado extenso cuantitativamente; elsaber tiene límites necesarios, y el juez no puede ni debeaspirar a una cultura enciclopédica. Sin embargo, aquíqueremos referirnos al desarrollo consecuente del pensa-miento en una escala cualitativamente ascendente. No se


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debe admitir como principio el que, en los problemas quese nos plantean, debamos detenernos en un punto limita-do. Ningún fin limitado puede eludir la pregunta de paraqué sirve; ninguna acción limitada puede tener la pre-tensión de servir de guía incondicional para otras tareasulteriores.

Por eso, toda empresa técnicamente limitada sólo es,objetivamente, provisional. Si quiere razonarse y justifi-carse en su modo peculiar de ser, no tiene más remedioque seguir remontándose hasta llegar a apoyarse enalgún pensamiento de absoluta validez, en una “teoría”,en el sentido auténtico de esta palabra.

Lo mismo acontece con la actuación del juez.

5. La teoría

La palabra “teoría” tiene una historia variable y pocoedificante. Paulatinamente, ha ido abandonando la anti-gua acepción griega, en que significaba la doctrina de losmétodos absolutamente valederos del pensamiento cientí-fico para incorporarse a las faenas polvorientas de cadadía. Hoy, es frecuente llamar “teoría” a cualquier relativageneralización. La Jurisprudencia técnica, por ejemplo,nos habla de la “teoría” de la voluntad o de la declaración,como síntesis del contenido de los artículos 116–120 delCódigo civil alemán; nos habla, a propósito de la contra-tación entre ausentes, de la “teoría” de la aceptación, dela recepción o del reconocimiento, y, en lo tocante a lareparación de daños, de la “teoría” de la culpabilidad y dela del riesgo. Se conocen diversas “teorías” sobre el modocómo se fundaron las ciudades en la Edad Media alema-

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na, en cuanto a la significación de las estatutas deRolando, etc. La palabra “teoría” adquiere, incluso, unaacepción un tanto despectiva, pasando a designar unadoctrina técnica con cierto alcance general, pero de pocaprecisión y escasa nitidez en cuanto al detalle. Hasta lle-gar a la estigmatización de la palabra “teoría” porMefistófeles, a la que, por cierto, un burlón le ha puestopor parangón, nada mal, “la verde mesa de la doradapráctica”.

Intentar aquí sanear el uso del lenguaje, sería perderel tiempo. Lo que nosotros nos proponemos es, simple-mente, encontrar las bases objetivas necesarias paraexponer, en el plano de los principios, la verdaderamisión del juez.

Es frecuente escuchar una proposición negativa, queencierra una admonición: la función del juez no debe ejer-cerse en un sentido “formalista”. ¿Qué se quiere decir, conesto? El sentido de esta admonición se encamina a evitarque el juez se entregue al fin limitado de las normas plas-madas técnicamente. Con ello, los artículos de la ley seconvertirían en fines de sí mismos, en vez de conservar sufunción necesaria de medios para un fin. No se debe per-der de vista nunca el fin último de toda actuación judi-cial, que son los pensamientos del Derecho y la Justicia.

Estos pensamientos son los que, en el lenguaje estable-cido desde los tiempos del gran pensador griego, se lla-man las formas puras de la vida del espíritu. Son losmétodos fijos y permanentes de ordenación del mundo denuestros pensamientos. Los métodos de ordenación tie-


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nen que permanecer absolutamente idénticos a sí mis-mos; de otro modo no cabría, como es lógico, ningunaclase de ordenación. Sólo con ayuda de esos métodos esposible una ciencia en sentido socrático, es decir, una con-ciencia ordenada unitariamente.

Así, pues, la aplicación última de las formas puras es,precisamente, lo contrario de lo que se acostumbra a lla-mar “formalismo”. Se remonta a la totalidad de cuantosacaecimientos son posibles y nos suministra un métodode ordenación absolutamente válido para aquellos.

Pues bien, la doctrina de este método de validez uni-versal es la única que en rigor, como ya hemos apuntado,debiera llamarse “teoría”. Sólo su desarrollo y exposiciónpermiten dar un firme punto de apoyo a los pensamientosy nos ofrecen una seguridad para tratar por igual lascuestiones concretas. Esto se ve claramente en el temasometido a nuestra consideración: el de la misión deljuez, su función de velar por el Derecho y la Justicia.

Lo primero se manifiesta, sobre todo, en los Tribunales,cuando se trata de evitar todo acto de arbitrariedad; y semanifiesta también en el deslinde de otras posibilidades:la moral y la honestidad de carácter, así como el decoro ylos usos sociales exteriores. La primera tarea que planteala actuación del juez consiste, por tanto, en describir elcampo en que ha de actuar y el modo cómo debe domi-narlo.

La segunda consideración se traduce en la noción idealde que todas las aspiraciones, todas las exigencias ynegociaciones que caen dentro del concepto del Derecho

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deben guardar una armonía completa entre sí. Esto no esmás que una idea. En la realidad que percibimos a travésde nuestros sentidos y en su existencia limitada, no acon-tece así. Y sin embargo, ese pensamiento absoluto de lajusticia objetiva, que no se fija solamente en el Derechopositivo, con su limitación, es una estrella polar necesa-ria para todo el que tenga algo que ver con el Derecho yquiera cumplir su cometido de un modo consciente. Enesta dirección seguiremos desarrollando, por tanto, elproblema con objeto de descubrir más en detalle y escla-recer el fin del Derecho, para luego ver cómo este fin idealpuede entrar prácticamente en acción, dentro del mundocondicionado de los negocios y los afanes. Con ello, coro-naremos el problema y redondearemos lo más posible lamisión del juez.

II

EL DERECHO

1. Derecho y naturaleza

En 1900, se abrió un concurso público para premiar elmejor estudio sobre este tema: “¿Qué nos enseñan los prin-


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cipios de la teoría de la descendencia desde el punto devista de la evolución política interna y de la legislación delos Estados?” Se presentaron numerosos trabajos, diez delos cuales fueron reunidos y publicados en 1903 con el títu-lo general de “Naturaleza y Estado”. Los resultados deestas investigaciones encerraban gran valor para la pene-tración científica y toda una serie de sugestiones intelec-tuales. Lo que no podía suministrar este estudio era unarsenal de doctrinas para el político práctico. ¿No aconte-cerá otro tanto con un estudio que verse sobre la misióndel juez? Cabría ir a buscar en las ciencias naturales unaorientación para el ejercicio de la magistratura judicial,tomando pie, tal vez, del hecho de que también entre losanimales existe una vida social y se encuentran formacio-nes análogas al Estado, al modo cómo Shakespeare, en sudrama “El rey Enrique V”, nos presenta y nos pinta lasociedad de las abejas, de la que, al final, dice: “Como elsevero juez, con hosco bordoneo, entrega al bostezante yperezoso zángano a la pálida mano del verdugo”.

Pongamos un sencillo caso de derecho.

En las faldas de una colina existían varios predios edi-ficados, que en la primavera, con el deshielo, sufrían casitodos los años fuertes inundaciones. El propietario deuna finca situada en lo alto mandó construir un estanquecon un canal para el desagüe. Esta obra salvó su propie-dad y aseguró, al mismo tiempo, las fincas de sus vecinos.Quiso que éstos contribuyesen con una parte a los gastosde la obra y, como se negasen, los demandó judicialmente.Los demandados alegaron que, según las leyes, no podíaejercitar contra ellos ninguna acción. La parte deman-

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dante o sus abogados invocaron el criterio general de la“interdependencia”, sobre el que algunos sociólogosmodernos pretenden fundamentar incluso el concepto de“sociedad”; según ellos, todo en la vida, incluyendo el liti-gio en cuestión, se rige por la ley natural de la igualdadde las acciones y las reacciones, ley condensada porNewton en esta fórmula: “Actioni contrariam semper etaequalem esse reactionem”.

Para ningún jurista puede ser dudoso la carencia defundamento jurídico de la tal demanda. Pero, si el llama-do a decidir se remitiese a la inexistencia de un artículoconcreto en la ley, cabría la duda de si, por razones cien-tíficas de carácter general, habría que considerar funda-da la demanda de indemnización interpuesta por respon-der a una consideración científico-natural y porque todoen la vida se rige por las leyes de la “naturaleza”. Sólouna investigación proyectada sobre los fundamentos y losmétodos puede dar una respuesta clara y definitiva a esteproblema.

La clave del asunto está en que todos los cambios omodificaciones, como éste de que se trata, pueden enfo-carse, de un modo absoluto, con arreglo a los distintoscriterios de ordenación, según que se conteste a la pre-gunta: “¿Por qué?” o “¿Para qué?”. En el primer caso, elprincipio de ordenación se establece sobre las causas y losefectos, en el segundo caso, sobre los medios y los fines.Allí, el presente se rige por el pasado, aquí por el futuro,donde queda enclavado el fin que hay que alcanzar eli-giendo, entre diversos medios, uno. En el primer caso, elreino de la voluntad. A ambos puntos de vista correspon-


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den, en la vida espiritual, de una parte, las impresionesde nuestros sentidos, y de otra parte las aspiraciones ylos impulsos hacia resultados futuros. Fuera de estos dospuntos de vista, no existe, evidentemente, ningún tercertérmino para clasificar de un modo objetivo los posiblesobjetos de nuestra experiencia, pues no podría concebirseque esta experiencia se regiese por algo que no fuese ni elpasado ni el futuro.

Pues bien, el Derecho no se cuenta entre las sensacionestransmitidas por nuestros sentidos. No es un objeto que seencuentre en el espacio. No es tampoco una forma mentalpara ordenar científicamente nuestras percepciones. Caedentro del reino de la voluntad. Una acción judicial noindica que nadie contemple u observe algo externo, sinoque alguien quiere algo. El que establece una norma jurí-dica no afirma un hecho percibido, sino que persigue deter-minados fines. Y cuando analizamos el contenido de unorden jurídico, éste no nos revela precisamente objetos físi-cos, sino un contenido de voluntad humana.

A este reino de los fines pertenece también la actividaddel juez. Su función consiste en discriminar las aspiracio-nes humanas.

Veamos ahora, ante todo, en qué categorías generalesse descompone esta zona de la voluntad.

2. Derecho y religión

Es cosa de antemano sabida que el punto de vista jurí-dico es solamente uno de los varios puntos de vista desdelos que pueden enfocarse las aspiraciones y la voluntaden general. Y el primer problema que el juez se le plantea

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siempre, en un caso dado, es el de saber si el litigio de quese trata cae o no dentro de la zona del Derecho. Y, natu-ralmente, para poder decidirlo con fundamento no tienemás remedio que valerse de los criterios generales a queresponde el deslinde de campos que ha de efectuar.

Una discriminación importante es la que hay que esta-blecer, aquí, entre el Derecho y la religión.

El “Espejo de Sajonia” se refiere a uno y otra, conbellas palabras, en su prólogo: “No está en mi mano–dice– hacer que todos los hombres sean razonables. Yoles enseñaré su deber jurídico y el buen Dios me ayudaráa hacerlo cumplir”. Y, más adelante, habla de que elorden profano y el eclesiástico tienen que complementar-se mutuamente para conseguir el bien. Así es como esteCódigo deslinda los campos entre las dos zonas.

Y así es como se ha hecho siempre. Maquiavelo expre-sa este pensamiento de un modo harto dudoso cuandodice que el político debe valerse de la religión, comoNuma Pompilio, para mantener la paz y el orden en elEstado. La distinción de los dos órdenes de pensamientose acusaba más nítidamente en la Alemania del pasado,cuando se decía que, en cuestiones religiosas, la regla-mentación jurídica no puede ejercer la coacción peculiar aella. Así, por ejemplo, en la famosa Dieta de Speyer, en1529, donde los evangélicos protestaron contra el hechode que en materia de fe se decidiese “por mayoría”; y concarácter definitivo en la magnífica fórmula prusiana delCódigo Nacional General en 1794 (II 11, 1): “Las ideas delos habitantes del Estado acerca de Dios y de las cosas


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divinas, la fe y el culto interior no pueden ser materia deleyes coactivas”.

Como se trata de cuestiones que afectan sustancial-mente al juez, resumiremos aquí algunas experienciassacadas de la práctica jurídica, que encierran importan-tes enseñanzas.

Disuelto un matrimonio por la Audiencia territorial, elmarido, a quien se había declarado culpable, apeló contrael fallo. Antes de sustanciarse el recurso, las partes lle-garon a una transacción; el recurso fue retirado y se llegóa un acuerdo sobre las reclamaciones patrimoniales ysobre las costas. El marido se obligaba a acceder al divor-cio ritual con arreglo a los preceptos de la ley mosaica(Mois. 5, 24). Esta prescribe la redacción de una carta dedivorcio en lengua hebrea, entregada solemnemente enpresencia del rabino y de testigos. Si la carta no es entre-gada en la forma prescrita, se considera subsistente elmatrimonio. No es fácil decir –añadieron los dos rabinosque comparecieron como peritos– si los preceptos de laley judaica acerca del divorcio tienen carácter ritual, reli-gioso, o constituyen normas jurídicas, puesto que datande una época en que aún no se distinguía, como hoy sehace, entre Derecho y religión.

En el caso a que nos referimos, el marido cumplió todaslas obligaciones convenidas, pero se negó a otorgar lanecesaria carta de divorcio. La mujer pidió que se le obli-gase a hacer efectivo este requisito mediante una multapecuniaria; por su parte, el marido interpuso demandaexigiendo que la parte de la transacción referente al

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divorcio ritual fuese declarada nula, alegando que la eje-cución judicial de este convenio representaba una coac-ción intolerable para su conciencia.

En segunda instancia fue desechada la demanda, pero elTribunal Supremo dio la razón al marido y declaró nula latransacción impugnada. Aunque en la sentencia se decíaque la legislación vigente regula de un modo exhaustivo elDerecho matrimonial, queda en pie un problema: el de loslímites de la libertad de contratación. En realidad, el pro-blema debatido giraba en torno a la distinción entre lavida interior, sujeta a los dictados de la conciencia religio-sa, y los deberes de la convivencia externa. Así, por ejem-plo, la Ley de Asociaciones vigente en Alemania, de 19 deabril de 1908 (2 junio 1916; 19 abril 1917) y que disponeque las asociaciones “que tengan como finalidad influir enlos asuntos políticos” serán objeto de un régimen especial,no es aplicable a un “círculo de lectores de la Biblia”, auncuando se dedique a estudiar el Libro sagrado desde elpunto de vista de su contenido social. A menos que se tratede tergiversar completamente su sentido en un plano deagitación, como se hace, por ejemplo, en la obra deWeitling “El Evangelio de un pobre pecador” (1845).

Una moza de labranza, tomó parte, por orden de suseñor, en una procesión para bendecir los campos. Laenferma reclamó daños y perjuicios, alegando que se trata-ba de un accidente del trabajo. La asociación profesionalcompetente para estos asuntos desechó la demanda, porentender que la procesión constituía un acto religioso. Encambio, el Tribunal Superior de Seguros condenó al de-mandado a abonar una renta a la lesionada. En la senten-


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cia se reconoce que, al querer estar representado en la pro-cesión y enviar una criada de su casa, el religioso agricultorobraba movido también por motivos económicos. El criteriode que el hecho de tomar parte en una procesión constituyeun acto agrícola de empresas, reconoce, por tanto, la exis-tencia de una conciencia religiosa general. Por lo demás, lalesionada podía invocar también, en apoyo de su demandade indemnización, la ordenanza de Seguros del Reich, en suartículo 924, toda vez que el accidente se le produjo en“otras prestaciones de servicios” encomendadas a ella por elpatrono en virtud de su contrato de trabajo.

Pero, si se establece una distinción precisa entre lacuestión jurídica y la religiosa, es indudable que el pleitoa que nos referimos cae exclusivamente dentro de lasegunda zona.

El agricultor creyente que impetra la bendición del Cielopara sus campos eleva por sí mismo su espíritu a la divini-dad. Es una súplica plena de fe que dirige al Dios Todo-pedoroso, a quien confía el producto de su trabajo. Cul-mina este acto en la ofrenda de su persona al Poder divino,cuyos mandatos acata y reconoce como deberes emanadosde Dios. No se trata, en cambio, del contenido de unavoluntad jurídicamente vinculatoria que le relacione conotros individuos dentro de la esfera de la agricultura.

Otro fallo lleno de enseñanzas para nuestro tema es lasiguiente certera sentencia del Tribunal Departamental:una mujer independiente fue acusada de no haber decla-rado al fisco el cobro de ciertos intereses. La acusada sedefendió diciendo que había prestado dinero a un herma-no, al cual había condonado tácitamente los intereses por-

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que la “ley religiosa judía” no permite cobrar intereses alos parientes. Pero el tribunal, fundadamente, no dio porbuena esta excusa. Aquella ley judaica era una ley jurídi-ca, ajustada al concepto general del Derecho. Una ley dero-gada y sustituida por el Derecho posterior.

En todos los casos expuestos se trata, como se ve, de per-filar el concepto formal de la voluntad jurídica, distin-guiéndolo de otras voluntades que persiguen distinta fina-lidad. Veamos ahora cómo se distingue el Derecho de lospreceptos de la moral.

3. Derecho y moralLa distinción señalada en el epígrafe ¿constituye real-

mente un dualismo de conceptos que se excluyen? ¿Noexiste también un Derecho moral y no habla de deberesincluso el Código civil?

Todo lo que puede decirse, a este propósito, es que ellodepende del sentido de la palabra “moral”. Este términopresenta dos acepciones, y quien no tenga esto en cuentapuede verse sumido, cuando se pare a pensar sobre esteproblema, en inseguridad e incluso en confusión. El doblesentido de la palabra “moral” depende de la idea que sirvade término de comparación. Y así, tenemos:

a) “Lo “moral”, por oposición a lo “social”. Aquí, lo“moral” se refiere a la vida interior del hombre. Son susintenciones, su carácter, lo que se considera. En cambio,lo “social” versa sobre la convivencia de los hombres,sobre la conducta de unos hombres respecto a otros. Estaprimera distinción y la consiguiente definición del con-cepto de lo “moral” no puede ser, en definitiva, más senci-lla; no presenta ninguna dificultad. Es un deslinde con-


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ceptual de las aspiraciones humanas. Toda intención,toda voluntad aparece enclavada en uno de los campos, elde lo “moral” o el de lo “social”. Y el pensamiento de quese trate, sea el uno o el otro, agota siempre en su integri-dad el concepto correspondiente. Es este, según la termi-nología tradicional, bien conocida, un punto de vista cate-gorial y no ideal”.

b) Lo “moral”, por oposición a lo “malo”. Aquí, la pala-bra “moral” tiene el mismo valor que “justo”. Se trata deuna voluntad fundamentalmente buena. En esta acep-ción, engloba tanto el punto de vista “moral” como el“social”, tanto la vida interior como la convivencia.

Esta terminología es harto desventajosa. Ha causadomucho daño, en cuanto a la claridad de pensamiento. Loha causado también en la jurisprudencia. Es cierto que eljurista está acostumbrado a manejar estos casos de “qua-ternio terminorum” como casos de pluralidad de acepcio-nes de un mismo término. Sabe, por ejemplo, que la pala-bra “propiedad” tiene una serie de sentidos, según lo quele sirva de término de comparación; está habituado a dis-tinguir cinco acepciones distintas del “derecho heredita-rio”, etc. No le sorprende, por tanto, el que haya diver-gencia entre la terminología usual y la empleada por laciencia jurídica, el hecho de que la palabra “posesión”,por ejemplo, se emplee en el vago sentido de lo mío o lapalabra “fraude” respondiendo a un concepto de contor-nos indefinidos. ¿Por qué, pues, la variedad de sentidosde la palabra “moral” no va a permitirnos esclarecer encada caso el sentido objetivo en que esa palabra se empleay el concepto que se toma como término de comparación?

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La máxima de “no juzguéis, si no queréis ser juzgados”se refiere a la vida interior. Trátase de sortear el peligro delas “murmuraciones”. Tampoco el juez, en nuestro país,debe entrar en ese terreno de la vida “moral”. No tiene porqué juzgar los pensamientos de nadie, mientras no seanmás que pensamientos. La intención sólo interesa jurídi-camente cuando se traduce en hechos dentro de la convi-vencia. Es aquí donde se acusa la clasificación de los diver-sos tipos de culpa como modalidades de la voluntad antiju-rídica. Y es aquí también donde cabe investigar si el hechoresponde o no a una intención “deshonesta”, en el sentidodel artículo 20 del Código penal.

Alguien podrá pensar que estas tesis son demasiadoevidentes. Pero, un análisis crítico de las manifestacionesteóricas que se contienen en los comentarios legales y enlas sentencias judiciales del Derecho moderno nos ense-ña, desgraciadamente que la ciencia jurídica no ha logra-do todavía establecer, con carácter general, una distin-ción clara entre los conceptos de lo “moral”, como sinóni-mo de vida interior, y lo “jurídico”, como sinónimo deordenación de la convivencia humana. De otro modo, nose interpretaría el mandato del Código civil de reconocerun “deber moral”, remitiéndose de un modo tan huraño ala zona, aparentemente extraña, de la “ética”, sino que secomprendería que cuando la ley habla de un “debermoral” se refiere, evidentemente, a una voluntad jurídi-ca, pero a una voluntad que, respondiendo al concepto“del Derecho”, sigue a la par, como su estrella polar, laidea “de la justicia”.

No hemos salido todavía, en esta sección de nuestro


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estudio, de lo que llamábamos clasificación categorial dela voluntad humana. Se trata de deslindar el campo delDerecho. Lo que no entre dentro de éste, debe descartarseaquí, al trazar las fronteras de la actuación del juez. Eneste sentido, hay que descartar ahora lo “moral”, comonorma de vida interior y canon de intenciones. Estecampo pertenece a la sublime doctrina cuya expresiónsuprema es el Sermón de la Montaña. Para una senten-cia judicial que tenga que fallar acerca de un “debermoral”, en el sentido del artículo 534 o de otros artículosdel Código civil, el término de “deber moral” equivale,simplemente, a Derecho justo. Los puntos de vista que secontienen en aquellas normas legales caen conceptual-mente dentro del campo del Derecho; el adjetivo de“moral” indica, aquí rectitud fundamental, no de la vidainterior, sino de la voluntad jurídica de que se trate.

El problema de cómo descubrir esta cualidad ideal deuna voluntad jurídica, se nos planteará en la segundaparte de nuestro estudio. Por ahora, tenemos que darcima al deslinde categorial del concepto del Derecho. Sóloa título de ejemplo de cómo pueden presentarse en lapráctica judicial los puntos de vista a que nos acabamosde referir, resumiremos un caso sencillo, tomado de lavida comercial.

En una pequeña ciudad, vivía una viuda con una tien-decita. La viuda, enferma, iba envejeciendo. Su único hijola ayudó por espacio de unos veinte años, atendiendo acasi todo el negocio. Cuando tenía 26 años, la madre lecedió todos sus bienes, a cambio de que la tuviese en sucasa y cuidase de ella mientras viviese. En el documento

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por el que se otorgaba aquella cesión de bienes se decía:“Mi hijo no ha exigido ni obtenido nunca remuneraciónpor los largos años de servicios que me ha prestado, y mesiento obligada a indemnizarle, en cierto modo, con estacesión”. El hijo se casó. La madre, ya vieja, y la nuerariñeron; luego, se peleó también con el hijo. La madrequiso impugnar la cesión de bienes por ingratitud, pero elhijo alegó que se basaba en un “deber moral”, siendo portanto, según el Código, irrevocable.

Repetimos que el problema de la idea de fundamentalrectitud de una voluntad y su proyección práctica seráplanteado más adelante, en su lugar oportuno. Veamosahora cómo sigue definiéndose y deslindándose el con-cepto de la voluntad “jurídica”.

4. Derecho y usos sociales

En el Código civil, nos encontramos repetidas veces conla referencia a “los miramientos que se deben al decoro”.Con ello se estatuye una categoría especial de normassociales que aparecen junto al Derecho. Tienen de comúncon éste el que versa sobre la convivencia externa y se dis-tinguen de la moralidad del carácter y de la vida interior.

Estas normas del decoro y de la conducta exterior, delos usos sociales, de la etiqueta y del llamado Código delHonor son extraordinariamente numerosas. Hoy, se lassuele agrupar bajo el nombre genérico de reglas conven-cionales. Cuando el Código exige que se las “tenga encuenta”, la misión del juez consiste en observar y concre-tar, en los casos de que se trate, las reglas convencionalesque se acostumbra a respetar dentro de los determinados


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círculos, para decidir con arreglo a ellas.

Pero, ¿en qué se conoce si se trata de un querer con-vencional o de un querer jurídico? Es indispensable des-lindar bien estos dos conceptos. Tratándose de normas dela primera clase, el juez sólo puede aplicarlas cuando unaley jurídica lo prescriba; fuera de estos límites de lasreglas convencionales, no pueden deducirse consecuen-cias jurídicas.

Sería un error querer fijarse en la presión psicológica,que ambas clases de normas sociales ejercen. Es este unpunto de vista subjetivo, que no sirve para esclarecer lafisonomía peculiar de un concepto. Trátase, además, deun criterio oscilante, pues los “deberes” convencionalespueden en ocasiones, ejercer una presión mucho mayorque los vínculos jurídicos. Fijémonos, por ejemplo, en lanorma que permite al tutor hacer, en nombre y por cuen-ta de su pupilo incapaz, regalos que respondan a las exi-gencias del decoro: ¿qué clase de presión psicológica ejer-cen estos deberes impuestos por el decoro?

En la práctica, todo el mundo se da cuenta, en seguida,de que unas mismas normas aparecen unas veces comoreglas convencionales y otras veces como reglas jurídicas,fluctuando constantemente entre ambas esferas. ¿Quiénno conoce la historia del gorrión guardado bajo el som-brero y que escapa al saludar? ¿En qué categoría de nor-mas sociales entra este caso? ¿A qué concepto responde elsaludo de Gessler? Se dice que en el ejército ruso sesuprimió, restableciéndose luego, el deber del saludo.

En sus “Historias de Carlomagno”, cuenta Notker el

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Tartamudo que aquel emperador envió un embajador a laCorte del Rey de Constantinopla. Éste le invitó a sumesa. Los nobles habían establecido la ley de que ningúncomensal del rey podría dar la vuelta a los manjares en lafuente en que les eran presentados. El huésped, ignoran-te de esto, dio la vuelta a un pescado. Al verlo, todos sal-taron de la silla, indignados, y dijeron al rey: “¡Señor, oshan deshonrado, como ninguno de vuestros antepasadoslo fue!”. A lo cual, el rey contestó, suspirando vuelto haciael embajador: “No puedo negarme a que te maten sin másdilaciones. Pídeme cualquier otra cosa, y te la concederéinmediatamente”. “Puesto que tengo que morir –pidió elembajador–, sólo exijo una cosa: que le saquen los ojos aquien me haya visto dar la vuelta al pescado”. Todos jura-ron que no lo habían visto. El astuto germano burló deese modo, en su propia sede, a la vanidosa Hélade, retor-nando a su patria sano y salvo y como vencedor.

Esta deliciosa historia nos enseña, además, que no esdecisivo, en la distinción aquí investigada, el remitirse alEstado. Cuando los hijos de Israel se vieron obligados avivir cuarenta años en el desierto, es indudable que vivie-ron bajo los severos preceptos del Derecho, pero hasta queno conquistaron la tierra prometida no llegaron a formarun Estado. Otro tanto acontece con la vida de los nóma-das y demás tribus errantes sin residencia fija. La expli-cación de esto está en que el concepto del Estado dependelógicamente del concepto del Derecho, puesto que elEstado no es más que una agrupación jurídica de carác-ter especial, por cuya razón el problema de las caracte-rísticas formales que integran el concepto del derecho no


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puede resolverse mediante su proyección específica sobreel concepto del Estado. La distinción conceptual entrereglas jurídicas y convencionales sólo estriba y puedeestribar en la modalidad absolutamente condicionante dela vinculación según la cual los fines de uno se tomancomo medio y a la inversa para los fines de los demás.Esta vinculación de la voluntad así concebida puede esta-blecerse como un vínculo para cada caso concreto, porvoluntad subjetiva de los interesados, o bien de un modopermanente, objetivo e independiente de la voluntad delas personas a quienes ello socialmente afecta. En el pri-mer caso, se trata de una simple invitación a asociarsecon otros, invitación que cobra cuerpo en la regla conven-cional; en el segundo caso, nos encontramos ante normasautárquicas, que son las que, desde este punto de vista,expresan el concepto del Derecho.

Este es el criterio que tiene que servirnos para estable-cer y aplicar fundadamente, en cada caso, el límite divi-sorio entre las dos zonas. Las leyes del duelo de la EdadMedia, tal como las describe, por ejemplo, Walter Scott enel Ivanhoe, cuando pinta la liza caballeresca de Ashby,recaían jurídicamente sobre quien se sometía a ellas; encambio, hoy, la aceptación de un reto a duelo tiene merocarácter convencional y es, incluso, contraria a Derecho.Por lo general, las ordenanzas de paz territorial procla-madas en el Imperio Alemán desde el siglo XII tenían elcarácter de una transacción, que había que jurar y quesólo obligaba a quienes la habían jurado. FedericoBarbarroja intentó, en la paz del Roncal, imponer undeber general de juramento a todos los hombres de 18 a

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70 años, pero el intento, de momento, no prevaleció. Noobstante, no cabe la menor duda de que el deber de aca-tar la paz territorial era para cuantos la asumían, undeber jurídico.

Dentro de la moderna vida comercial, el juez tiene queseguir y aplicar prácticamente la distinción a que nosvenimos refiriendo hasta en sus últimas ramificaciones.A veces, la terminología comercial empleada moverá aperplejidad. Un ejemplo. Entre dos comerciantes se con-certó una operación de compra de dos vagones de cerdosdaneses. El primer vagón llegó, pero el segundo no fueentregado. El comprador escribió al vendedor que “veríacomplacido la llegada del segundo vagón”; en una segun-da carta le decía que “agradecería le comunicase si podíacontar con el segundo vagón”. El tono de excesiva cortesíay amabilidad podría, tal vez, empañar aquí el verdaderosentido jurídico de la notificación, por virtud de la cual elvendedor incurre en mora, según el artículo 284 delCódigo civil.

5. Derecho y arbitrariedad

Resumiendo lo expuesto, vemos que la zona delDerecho, acotada conceptualmente, sólo deja ya un flancoal descubierto.

El Derecho forma parte del reino del querer, no del delos fenómenos del espacio. Es una modalidad del querervinculatorio, que hace posible el concepto de la conviven-cia humana, a diferencia de la vida interior de cada indi-viduo. Y entraña una modalidad autárquica de vincula-ción, un tipo permanente de regulación exterior, que se


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distingue de los vínculos puramente convencionales,establecidos por voluntad subjetiva y en cada caso con-creto. Pero como, en esta vinculación autárquica, los vín-culos son independientes del consentimiento de los inte-resados y tienen el carácter de una regulación coactiva,surge el problema de saber si ésta no podrá trocarse fácil-mente en arbitrariedad personal por parte de quien ejer-cite el poder. ¿Cómo trazar aquí una firme línea divisoria,caracterizando el Derecho frente al poder arbitrario?¿Cuándo nos encontramos ante un fenómeno o ante elotro?

Se ha intentado aplicar, para esto, la llamada “teoríade la legitimidad”. Según ella, sólo existe Derecho cuandoéste nace a tono con el Derecho anterior. Pero esto no con-cuerda con los resultados de la Historia, como hubo desubrayarlo en una ocasión Bismarck, en su interesantecorrespondencia con Gerlach. Además, se da por supues-to, en realidad, el propio concepto del Derecho, pues elrazonamiento tiene necesariamente que arrancar de unpunto de partida lógico.

También aquí hay que establecer un criterio formal fijopara definir el concepto del Derecho y deslindarlo del dela arbitrariedad. La bondad del fin perseguido no es loque puede decidir aquí. Es interesante, en este punto elrelato del Antiguo Testamento en que Daniel eleva susoraciones a su Dios, infringiendo con ello los preceptos delDerecho regio. Al ser denunciado, el rey sintió gran pena.Pero no tuvo más remedio que ceder: “En verdad, quenadie puede atentar contra el derecho de los medos y lospersas”. Y Daniel fue condenado a la fosa de los leones.

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Este problema aparece expresado con gran agudeza enla escena famosa del Mercader de Venecia. Cuando lesugieren a Porzia, en sus funciones de juez, que faltarauna vez al Derecho, que infringiera el Derecho por unavez para evitar un mal mayor, Porzia replica: “No puedeser; se invocaría como un precedente, para justificar másde un desafuero en el Estado; no, no puede ser”.

También el desviarse con buena intención del Derechofirmemente establecido constituye arbitrariedad. Ésta secaracteriza, a su vez, por el capricho subjetivo del quedispone, cuando se lanza a ordenar lo que le parece encada caso, según sus sentimientos personales. Y elDerecho quiere ser, como tal, inviolable. Puede ser infrin-gido, pero no es esa su voluntad. El hecho de que, mante-niéndose en vigor como un todo el orden jurídico de quese trate, se falte a él en un caso dado, constituye unainfracción jurídica. En otro lugar, veremos que puedemodificarse, violando el Derecho establecido, por la vía dela creación originaria de Derecho; este problema lo exa-minaremos en el capítulo siguiente, cuando investigue-mos los orígenes del Derecho que el Juez ha de aplicar.

Federico el Grande expresó de un modo muy precisoeste concepto de la observancia del Derecho generalvigente en su Proyecto de Corporis Iuris Fridericiani de1746. En él, se dice que no deben considerarse vigenteslos restrictos reales que contradigan al Derecho en vigorsin que el rey lo haya advertido. Es este un pensamientoque encierra un valor de perennidad.

Al morir Ricardo Wagner, el 13 de febrero de 1883, se


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pidió que las representaciones del Parsifal se reservasenpara los festivales de Bayreuth, incluso después de 1913.Se opinaba que esto podía hacerse por medio de una ley.Pero era un error. En nuestro derecho de propiedad inte-lectual se dispone legalmente que “no será válida, en losucesivo, la concesión de un privilegio para proteger elderecho de autor”. Mantener en vigor esta norma y otor-gar, al mismo tiempo, un privilegio, habría constituidouna arbitrariedad antijurídica, aunque partiese de lasinstituciones del Estado encargadas del poder.

Con lo expuesto, queda definido el concepto formal delDerecho. Derecho es el querer vinculatorio, inviolable yautárquico. Queda deslindado así, nítidamente, el campodentro del cual tiene que ejercer el juez su misión, con-sistente en administrar el Derecho y velar por él.

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III

EL ARTICULADO

1. El concepto del Derecho y el Derecho positivo

De lo expuesto, se deduce que la palabra Derecho (aun




en su acepción de Derecho objetivo) se emplea en dos sen-tidos. En uno de ellos, significa una especial modalidadformal del querer humano. En este sentido, se distinguede otras modalidades del querer humano, a saber: de lamoral, de la convencional y de la violencia arbitraria.Esta operación del Derecho es asequible solamente a lamirada crítica. No pocas confusas disquisiciones, sobretodo en torno a las relaciones entre el Derecho y la moral,se habrían ahorrado si se hubiese tenido presente que, enla significación que aquí se da a la palabra Derecho,había que prescindir en absoluto de toda referencia alEstado, a la coacción y a los preceptos concretos, ya que,enfocando nuestro concepto en el primero de los dos sen-tidos, sólo se trata de un análisis de pensamientos deordenación formal.

En cambio, la otra acepción, en la que el Derecho senos presenta plásticamente, por decirlo así, entraña uncontenido material de exigencias, que responden a aquelconcepto formal del Derecho, reiteradamente expuestoaquí. Ahora, se trata de normas materialmente condicio-nadas. De normas con contenidos de voluntad limitados,que se caracterizan en un plano general por la orienta-ción de los pensamientos en el concepto puro del Derecho.

Como ocurre con todo lo perceptible a los sentidos, elDerecho, en esta segunda acepción de la palabra, es, porlo general, más fácil de reconocer que la modalidad pura-mente metódica de ordenación espiritual que representala voluntad jurídica en la primera de las dos acepciones.Considerado en esta manifestación condicionada, elDerecho suele llamarse también Derecho positivo.

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La noción de Derecho positivo es, por tanto, una nocióncompleja. Entraña, de una parte, un contenido limitadode voluntad y, de otra parte, el pensamiento generalincondicionado que nos ayuda, como concepto formal delDerecho, a clasificar y determinar la materia de las aspi-raciones humanas.

Una vez habituados a este análisis y a este esclareci-miento de nuestro patrimonio espiritual en cuanto a laforma y a la materia, se ve que, en el aspecto social, estainvestigación metódica puede ser doble. En efecto, la vidasocial representa una cooperación. En esta noción, hayque distinguir, de una parte, como materia, los actos rea-les concretos coincidentes y mutuos, y de otra parte, comopremisa necesaria, determinadas instituciones jurídicas,sin cuya existencia la cooperación efectiva no podría enfo-carse más que como un fenómeno natural para no estu-diarse como objeto de especial investigación científica. Ycomo la cooperación, según esto, sólo puede concebirsecomo objeto de estudio social bajo la condición lógica deque existan ciertas instituciones jurídicas, llegamos a laconclusión de que el Derecho, como condición del concep-to de la vida social, es precisamente la forma de la exis-tencia social correspondiente. Es dentro de esta formasocial donde se presenta luego la distinción entre el con-cepto del Derecho y el Derecho positivo, que acabamos deexaminar.

El juez tiene que ocuparse del Derecho en ambos senti-dos. Aquí, como siempre, el análisis crítico no entraña undilema, sino una unidad. El juez tiene que ejercer prácti-camente las dos acepciones del Derecho que hemos dis-


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tinguido aquí clara y nítidamente, en el plano teórico; laúnica manera de que se coloque a cada una de ellas en elpuesto que le corresponde es dejar bien definidas la pecu-liaridad permanente de cada una y sus relaciones con laotra. En el capítulo anterior hemos visto, con ejemplostomados de la práctica, cómo es necesario, en la actuaciónjudicial, tener en cuenta la modalidad formal del concep-to del Derecho frente a otras modalidades de la vida espi-ritual del hombre. Examinemos ahora más de cerca loque se refiere al Derecho positivo, en el sentido en que loacabamos de definir.

2. Orígenes del Derecho positivo

El hombre gusta de esperar que una potencia superiorle trace su destino. En épocas ya muy avanzadas y enpaíses densamente poblados, siente con fuerza esta rela-ción de dependencia con aquellas potencias superiores;pero es en los tiempos antiguos cuando la percibe conmayor claridad.

En todas las religiones paganas, nos encontramos conque son los dioses los que crean el Derecho. Esta concep-ción aparece también en el monoteísmo oriental. En elAntiguo Testamento, es Jehová quien proclama directa-mente a Moisés las diversas normas jurídicas, muchas deellas de un carácter harto minucioso. En las Suras delCorán, Mahoma advierte que sus reglas de Derecho sonleyes divinas. Este punto de vista no es ajeno tampoco aloccidente ni al Cristianismo. Sin embargo, este modo dever no puede corresponder en modo alguno, a una concep-ción religiosa esclarecida. Para ésta, el Derecho no puede

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ser otra cosa que un querer humano, llamado sin embargoa cumplir, en el aspecto religioso, una misión divina.

La inspiración del cielo es sustituida en la época delracionalismo por el “libre” legislador. Este punto de vistasigue siendo actual hoy, en muchos aspectos. Parece comosi bastase pararse a meditar “racionalmente” lo que enrigor debiera ser el Derecho, para verlo implantado sinmás dilación. Pero esta concepción es insostenible. Aquí,se trata del establecimiento del Derecho positivo, cuyamateria brota históricamente y sólo “sous des restrictionsterribles” admite un cambio lento y un mejoramientoeventual. Las condicionalidades históricas de la existen-cia pesan sobre nosotros en todo momento; no podemosdeshacernos de ellas, del mismo modo que el médico nopuede, en vez de coadyuvar prudentemente al curso de lanaturaleza, adjudicarle al enfermo un nuevo organismo.

Cuando, a comienzos del siglo XIX, se inicia la tenden-cia del romanticismo, ésta representa un progreso muydiscutible. Para ella, la fuente del Derecho debía ser el“pueblo”, concebido como un todo natural, con un “alma”propia e independiente. Pero la afirmación de un “espíri-tu del pueblo” como una magnitud limitada e histórica-mente maravillosa, se halla en contradicción con los prin-cipios de la investigación científica, la cual no admite nin-guna causa finita que no sea, a su vez, efecto de unacausa anterior. Y así, vemos cómo las peculiaridadesnacionales, que podrían considerarse como el caráctercondicionado de un pueblo, cambian a su vez en el trans-curso de la historia.


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La clave para la solución de nuestro problema sobrelos orígenes del Derecho positivo está en su propia histo-ria. La formación del Derecho se desarrolla en procesos alos que la teoría crítica del Derecho ha dado el nombre de“ciclo de la vida social”. En la Economía, ordenada por elDerecho, se forman fenómenos homogéneos de masas,que hacen brotar aspiraciones encaminadas a la modifi-cación del Derecho vigente en tal o cual punto. Si estasaspiraciones prosperan, el nuevo Derecho da origen, a suvez, a nuevos fenómenos homogéneos de masas, y asísucesivamente, sin interrupción.

De esta observación teórica se derivan inmediatamen-te y con carácter imperativo ciertas consecuencias prácti-cas para la actuación del juez.

Una de ellas se refiere a la interpretación del Derechodudoso. Aquí, se encierra una orientación para resolver elproblema, que surge involuntariamente, de cómo se debeinterpretar de un modo objetivo un Derecho confuso ensu expresión. Como el Derecho, por sus orígenes, brotadel pasado es inevitable para poder esclarecer su sentidoreal, observa su génesis y su nacimiento. Y huelga decirque con ello se establecen las bases necesarias para poderdesarrollar el Derecho y mejorarlo dentro de lo posible.

De las anteriores consideraciones, se desprende asi-mismo que la “jurisprudencia sociológica” que última-mente recomiendan no pocos autores para la administra-ción de justicia sólo puede tener un margen muy modestode aplicación. Pero a esto nos referiremos con más deta-lles en su lugar adecuado (VI, 2), cuando estudiemos los

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problemas de la ciencia jurídica práctica.

3. Las fuentes del Derecho

En su aspecto exterior, la creación del Derecho positivose desarrolla mediante actos a que se da, desde antiguo,el nombre de fuentes del Derecho. Hay dos clases de fuen-tes de Derecho. Puede ocurrir que el contenido delDerecho cambie a tono con su Constitución y con losdemás preceptos jurídicos que se refieren precisamente alos cambios que pueden introducirse en él, en su aspectoexterior: es éste el modo derivativo de creación delDerecho, dentro del cual queda enclavada la teoría de laley y el decreto, y la costumbre. Pero puede también ocu-rrir que el Derecho se modifique de modo originario. Enestos casos, el nuevo Derecho surge de un modo distinto acómo había sido previsto por el Derecho positivo vigentecon anterioridad. El cambio se produce con un golpe deEstado o una revolución, por la conquista, por efecto decontratos originarios, etc.

¿Cómo explicar científicamente estos casos de creaciónde Derecho por la vía originaria? En su obra sobre losOrígenes de la Confederación Alemana del Norte, Bindingexpone que esta nueva entidad política no pudo apoyarsejamás en el Derecho anterior, y califica de “vicio de lega-lidad” el hecho de que los parlamentos de los Estados sobe-ranos acordasen la entrada de éstos en la Confederaciónbajo un nuevo Poder Central, ya que carecían de compe-tencia para ello. Otro tanto acontece con la ley transitoriade 4 de marzo de 1919, pues la Asamblea Nacional, querefrendó los actos del gobierno revolucionario había recibi-


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do también su competencia de uno de estos actos. Pero elproblema de la creación originaria de Derecho hace muchotiempo que ha dejado de interesar exclusivamente al polí-tico práctico, para trascender también, y en notable medi-da, al campo de la actuación judicial.

El problema, antes tan discutido, del derecho de cons-titucionalidad debe considerarse hoy positivamenteresuelto, en lo esencial, reconociéndose al juez el derechoy el deber de indagación, en este respecto. Siendo misiónde los tribunales aplicar y defender el Derecho, es lógicoque se hallen facultados para establecer lo que, en uncaso dado, constituye el Derecho. Así lo entiende tambiénel Tribunal Supremo, que ha sentado jurisprudenciaconstante en este asunto. En un caso especial, la antiguaConstitución del Reich (art. 13, 2) reconocía la facultadde indagación del juez en los conflictos entre el Derechodel Reich y el Derecho de los Estados.

Dos problemas, principalmente, se han planteado enestos últimos tiempos, en lo que se refiere a la creaciónoriginaria de Derecho, a saber: ¿Caso de triunfar unarevolución, el Gobierno “provisional” goza de facultadeslegislativas ilimitadas, o sus decretos sólo rigen conimperio jurídico cuando sean refrendados por el Poder“definitivo”? ¿Los órganos de un movimiento revoluciona-rio triunfante gobiernan en virtud de su propio Derecho,o deben ser considerados, simplemente, como “gestoresde negocios” de la colectividad jurídica del Estado, encuyo caso serán responsables ante ésta por sus decretos yla colectividad podrá revocarlos en cualquier momento?¿Y qué ocurre si la revolución estalla en un Estado fede-

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ral y sólo transforma por vía originaria el Poder central,pero no el derecho de cada país federado?

Las sentencias contenidas en los últimos volúmenespublicados por el Tribunal Supremo muestran cómo seles han planteado a los jueces estas dudas en una serie decasos jurídicos concretos. Un caso interesante también esel siguiente: En la primavera de 1919, hombres de ladivisión de marinos de Braunschweig abrieron fuego con-tra un avión de la Reichswehr, hiriendo a un ciudadanoen la calle. El Gobierno existente por aquel entonces enBraunschweig se había servido de la división de marinospara la prestación de servicios al Estado, encomendándo-le funciones de servicio de carácter público. El tribunalapreció negligencia por parte de los tiradores; esto plan-teaba el problema de quién debía indemnizar a la perso-na lesionada culpablemente.

La solución de todos estos problemas estriba en losiguiente: existe un nuevo Derecho cuando se imponeefectivamente una voluntad social que responde íntegra-mente al concepto de “Derecho”. El saber cuando esavoluntad se impone de un modo efectivo, es un problemapsicológico, que en ciertos casos puede dar lugar a dudas.La posibilidad de influir en otros hombres requiere tam-bién que éstos se presten a ello. No puede imponersedesde las alturas, con precisión matemática, un podernatural meramente mecánico. Si esa influencia es unhecho positivo, se abrirá paso nuevamente el concepto delDerecho, tal como ha quedado definido en el capítuloanterior y como aquí lo enfocamos, en su proyección prác-tica dentro del campo judicial. El Derecho por vía origi-


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naria se incorporará al desarrollo general del Derecho, yel juez, en cuantos litigios puedan presentarse, deberátenerlo en cuenta al igual que el Derecho anterior.

4. La capacidad de discernimiento del juez

La jurisprudencia figura entre las ciencias prácticas:es decir, que sus principios y doctrinas se caracterizanobjetivamente por el hecho de aplicarse a los casos espe-ciales planteados por la experiencia.

La aplicación práctica del Derecho se realiza por mediode deducciones jurídicas, o sea, derivando los juicios jurí-dicos de las premisas generales.

Hay dos clases de deducciones jurídicas:

a) Las deducciones jurídicas mediatas, necesariascuando un problema jurídico especial ha de enjuiciarseatendiendo a las normas especiales contenidas en lasreglas jurídicas formuladas técnicamente y que un deter-minado Derecho establece como definitivas.

b) Las deducciones jurídicas inmediatas son las queimplican juicios basados en un Derecho fundamental-mente justo. Aquí, la norma que sirve de premisa es aque-lla norma jurídica que, en el caso concreto planteado,refleja la decisión fundamentalmente.

Las deducciones jurídicas inmediatas se ajustan a esteesquema lógico general:

Si V. da F.

y A. es V.

______________________

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para A. rige F.

Un ejemplo. La posesión de una cosa se adquiere cuan-do se obtiene el poder material sobre ella: ¿se da esterequisito, en el caso concreto de que se trata, para atri-buirle los efectos propios de la posesión? Otro ejemplo.Las partes esenciales de una cosa no pueden ser objeto deun derecho real independientemente de la cosa de queforman parte: ¿qué pasa con las máquinas y con otrosobjetos incorporados físicamente a un edificio? Otro: elhecho de retar a un duelo con armas mortíferas se hallacastigado por la ley: ¿es aplicable esto a los duelos estu-diantiles? Y así sucesivamente, como cualquiera personaque conozca un poco estos asuntos sabe hasta la saciedad.¿Qué cabe decir acerca de esto, en una investigación decarácter general?

Por el momento, nos referiremos exclusivamente a lasdeducciones jurídicas mediatas (V. infra V, 5).

La norma que sirve de premisa es, en cuanto a sus con-diciones y efectos, un juicio hipotético contenido en elarticulado de un orden jurídico; su sentido debe fijarsepor vía de interpretación. Pero, no siempre es posibleempalmar a ella con absoluta exactitud la norma que sededuce. Aquí, aparecen yuxtapuestas diversas nocionesjurídicas especiales, cada una de las cuales se mantienedentro de su peculiaridad condicionada y al mismo nivelde las demás, pudiéndose elegir entre ellas: toda razóninterna para que una sea eliminada por la otra desapare-ce y sólo queda en pie una cierta probabilidad relativa,nacida de las premisas superiores basadas en una larga


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experiencia.

A esta inseguridad objetiva hay que añadir, en la prác-tica, la diversidad nacida de las dotes y cualidades perso-nales de quienes actúan como jueces. En efecto, la refle-xión crítica demuestra que la actitud para establecerdeducciones jurídicas responde a una facultad espirituala la que, para distinguirla de la inteligencia cognoscivase da el nombre de capacidad de discernimiento.

En su “Crítica de la Razón Pura”, Kant ha dado suexpresión clásica a este concepto. “Puede ocurrir –dice–que un juez o un estadista tenga en la cabeza muchasreglas jurídicas o políticas muy hermosas, hasta el puntode poder ser un magnífico profesor en la materia, y sinembargo tropezar fácilmente en su aplicación, bien porcarecer de capacidad natural de discernimiento (aunqueno de inteligencia), por lo cual, aun viendo in abstracto logeneral, no sabe distinguir si un caso concreto cae o nobajo el radio de acción de aquella regla, o bien porque nose ha educado suficientemente en él, por medio de ejem-plos y de asuntos prácticos, esta capacidad de discerni-miento”.

La cosa presenta cierta semejanza con el aprendizajedel juego de ajedrez, que también en este respecto enseñaalgo. Cabe enseñar a otro ciertas manipulaciones. Por loque a nuestro problema se refiere, cabe enseñar lasdeducciones de los conceptos fundamentales puros delDerecho. El profesor puede habituar al estudiante a ello,preguntándole siempre, al principio por el sujeto, el obje-to del Derecho, por la relación jurídica y los hechos jurí-

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dicos. Hasta aquí, la educación del buen juez forma partede la enseñanza académica. Pero ésta tiene que forjar,además del saber, el poder. Fijándonos en las partes deque se compone una sentencia judicial, podríamos decirque es misión de la enseñanza universitaria enseñar aredactar buenas razones de Derecho y cometido de lapráctica preparatoria enseñar a perfilar buenas razonesde hecho. También para la educación del joven juristavalen las normas trazadas por Goethe, en su “WilhelmMeister”: “No se perdió ocasión de transmitirle todos losconocimientos y desarrollar en él todas las actividadesnecesarias para cualquier Estado: el cuidado del severoDerecho judicial y del Derecho flexible, en el que la habi-lidad y la destreza ayudan a quien lo ejercita; el cálculopara uso diario, sin excluir las grandes síntesis, pero todobasado directamente sobre la vida, para que pudieseponerse en práctica con toda certeza y sin discusión”.

El mejor medio para esto son los trabajos de carácterejemplar y el estudio de las sentencias que puedentomarse como modelo. Entre ellas, se destacan y rayan auna altura jamás alcanzada los textos de los juristas clá-sicos de Roma. Es, sencillamente inconcebible cómo hapodido pensarse en relegar este magnífico medio auxiliarde enseñanza para el jurista. ¡Cómo es posible renunciartan ligeramente a un patrimonio espiritual que se poseefirmemente y que se puede acrecentar y desarrollar!

Ya a comienzos de nuestra era, el Derecho Romanohabía dejado de ser, desde hacía mucho tiempo unDerecho limitado y angosto. Se había asimilado y refun-dido en su seno, con gran pericia, lo mejor de todas las


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experiencias jurídicas de los tiempos antiguos. Esto dabaa su contenido, sobre todo en el Derecho mercantil, unsello abstracto que lo hacía más apto como base paratiempos y pueblos de un nivel semejante de desarrolloeconómico de lo que podía serlo, por ejemplo, el Derechorural de los germanos de la alta Edad Media.

Pero la razón principal que justifica la alta y dominan-te posición reconocida a los juristas clásicos de Roma es elmétodo formal que aplican al tratamiento del Derecho.Su análisis en los casos jurídicos es siempre claro; sucapacidad para situar los hechos en la posición que lescorresponde, por medio de contrapreguntas, excelente; ynada hay tan aleccionador para el principiante, en elanálisis de problemas jurídicos, como su constante inda-gación de la “actio” aplicable; nada mejor para librarle detanteos en las tinieblas, guiado sólo por sus “sentimien-tos”, es decir, al azar de lo subjetivo.

Pero todo esto, unido a la capacidad de crear conceptosjurídicos claros y elásticos, no habría valido a nuestrosgrandes predecesores en la ciencia consultiva y enjuicia-dores del Derecho la posición histórica universal quenadie, objetivamente, puede arrebatarles, si no hubiesentenido siempre claramente ante la vista y si no hubiesenaplicado siempre enérgicamente lo que constituye el obje-tivo último y el pensamiento fundamental del Derecho.El “individualismo” de los romanos, convertido desdehace mucho tiempo en vacuo tópico, significaba, en reali-dad, su alta estimación de la libre personalidad. Estaidea dista mucho, ciertamente, de ese confuso sentidogregario que todo lo espera de la “organización” y que

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desearía imponer, con su coacción uniforme, la mezquina“dicha” de cada cual; es una idea que exige de cada hom-bre la voluntad de ser por sí mismo responsable de sudestino y que considera el Derecho como el fundamentode esto. El orgulloso “Civis Romanus Sum” no era incom-patible allí, para nadie, con el activo espíritu familiar, nimucho menos con la abnegación en el sacrificio a lapatria. Difícil será forjar en estilo lapidario una defini-ción mejor y más hermosa para expresar lo que es elDerecho, en el sentido a que acabamos de referirnos, quela sentencia de Celso el Joven: “Ius est ars boni et aequi”.Y ninguna orientación mejor para el juez, en su elevadamisión, que la que se contiene en las nobles palabras deldescollante jurista Papiano, en las que se refleja el pen-samiento central del Derecho Romano clásico, combatidoa veces, por envidia: “Quae facta laedunt pietatem, existi-mationem, verecundium nostram, et, ut generaliter dixe-rim, contra bonos mores fiunt, nec facere nos posee cre-dendum est” (D. XXXVIII, 7, 15).

5. La ciencia del Derecho

Más arriba, hubimos de destacar que la localización deun caso concreto bajo una norma jurídica general debeconsiderarse como función peculiar de la capacidad dediscernimiento, la cual no trabaja siempre ni puede tra-bajar con la misma exactitud con que puede hacerlo laexposición de los métodos formales del pensamiento. ¿Noafectará esto a la misión del juez, en su alcurnia espiri-tual? ¿Tiene su actuación categórica científica?

Algunos lectores recordarán que ha habido autores que


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han negado calidad científica, en términos generales, atoda ocupación relacionada con el Derecho. Esta posiciónfue la adoptada, en su tiempo, por Kirchmann, quienhabló, cabalmente, de la “carencia de valor científico de lajurisprudencia”. En la conferencia pronunciada por él en1847, sobre este tema, basa su juicio negativo en el hechode que la materia del Derecho cambia sin cesar. Además,dice que el Derecho no descansa solamente en el conoci-miento, sino también en el sentimiento y que la materiadel Derecho positivo nace de normas positivas. AKirchmann no se le ocultaba que esta descripción de lamateria jurídica no era suficiente para negar caráctercientífico a toda posible elaboración del Derecho. Paraeso, hubiera tenido que sentar, como premisa, un concep-to general de la ciencia, para luego demostrar que lajurisprudencia no se ajustaba a él. La excusa del tiempolimitado de su conferencia, que da para justificar el noproceder así, no puede convencer a nadie, pues en los 36años posteriores de su actuación literaria no creyó opor-tuno tampoco suplir aquella laguna.

En realidad, el carácter de la ciencia no depende de lamateria sobre que recae. Lo que la distingue de la moda-lidad no científica de la vida espiritual es el ordenar lasexperiencias con arreglo a un plan fijo y unitario. Y estopuede hacerse también, perfectamente, con las nocionesjurídicas, como lo demuestra la filosofía del Derecho,establecida sobre bases críticas.

Constituye, pues, una misión clara y necesaria para eljuez el asimilarse y ejercitar conscientemente los méto-dos del pensar jurídico, que a la filosofía del Derecho toca

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exponer. Los múltiples y diversos conocimientos jurídicosque informan la práctica no deben mantenerse como unamasa confusa y caótica. La tendencia hacia la unidad esla que en el fondo, debe prevalecer también aquí. A ellahay que atenerse para establecer el sentido de la normajurídica que sirve de premisa en las deducciones de todasentencia judicial.

Surge aquí, como tarea especial, la de interpretar lasnormas técnicamente plasmadas por la fuente delDerecho y cuyo sentido y alcance no se perciben siemprea primera vista.

Interpretar una voluntad jurídica significa compren-derla en su significación especial frente a otras volunta-des jurídicas. No debe confundirse con la deducción jurí-dica, la cual no diferencia el contenido de diversas nor-mas jurídicas unas de otras, sino que considera el casoconcreto como encuadrado dentro de una premisa jurídi-ca. El problema de la interpretación se refiere exclusiva-mente al Derecho plasmado.

No ha sido una idea feliz la de distinguir entre inter-pretación “gramatical” e interpretación “lógica”. Idioma ypensamiento forman una unidad. Quien se apoya en unapalabra para esclarecer el pensamiento que esta palabraexpresa, se apoya, en realidad, en el pensamiento por ellaexpresado. El problema no está, ni mucho menos, en que,ateniéndose a la “gramática” y a las llamadas “leyes dellenguaje”, se pueda atribuir a ciertas palabras sueltas o asus distintas combinaciones un sentido fijo, distinto delpensamiento objetivo de quien las emplea. Todo lo que


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sea detenerse en las palabras con que se exprese unavoluntad jurídica no pasa de ser, por tanto, un intentomeramente provisional. No es que exista primero unresultado fijo de por sí de la interpretación gramatical,susceptible de ser luego modificado (“extensiva” o “res-trictivamente”).

El carácter de la interpretación es el mismo en todavoluntad jurídica; el mismo en los negocios jurídicos queen las leyes. Para aquellos, rige el artículo 133 del Códigocivil. Si, tratándose de declaraciones unilaterales devoluntad, “la voluntad real”, en su contenido subjetivo,resulta dudosa, deberá optarse por el resultado que, en elcaso en cuestión, entrañe la decisión justa. El Derechoencierra siempre un sentido condicionante, y es el de res-ponder a razones internas en todas sus normas específi-cas, el de ser siempre, en su orientación total, un intentocoactivo hacia lo justo. (Respecto a los contratos, así loproclama expresamente el Código civil, artículo 157).

Aquí, la materia de los casos dudosos se acumula hastael infinito. La necesidad de una directriz unitaria se dejasentir con una fuerza especial. Pero, a su vez, ella nosconduce, como el razonamiento ha demostrado irremisi-blemente hasta aquí, a un punto de vista ulterior en lamisión del juez. También tratándose de la interpretaciónde un contenido jurídico dudoso importa elegir la premisafundamentalmente justa; esto plantea, como veíamos yaal empezar este estudio, el problema de la justicia objeti-va de un querer.

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IV

LA JUSTICIA

1. De la rectitud fundamental de un querer


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La palabra “justicia” tiene dos significados:

a) En un sentido, indica la observancia y la aplicaciónfiel de un Derecho positivo. El Derecho ha de salvaguar-darse, ante todo, contra ingerencias arbitrarias. Este esel sentido que hay que atribuir al Salmo 94:15, con sustan conocidas y recias palabras: “El Derecho debe mante-nerse como tal Derecho, y ganará todos los corazones vir-tuosos”. La observancia de esta modalidad de justicia hasido ensalzada como una gran virtud en todos los tiem-pos: en el Antiguo Testamento se expresa también esto deun modo magnífico, sobre todo con palabras de Isaías.

b) Por justicia se entiende, en otro sentido, el objetofinal del Derecho. Aquí, la palabra “justicia” expresa laidea de que todo querer jurídico, sin excepción, se hallasupeditado a un pensamiento unitario fundamental. Aéste hay que atenerse para juzgar el Derecho que surge,como producto histórico. Él es el que nos da la pauta parareconocer o rechazar la razón fundamental de un quererjurídico dado.

Es evidente que, para cumplir plenamente su misión,el juez debe profesar activamente ambas modalidades dejusticia. Las consideraciones que exponemos a continua-ción nos dirán cómo tiene que proceder prácticamente,para ello. Comenzaremos describiendo con cierto detallelas dos direcciones de pensamientos a que no puede serajeno nadie que se ocupe en lo más mínimo de asuntosjurídicos. Es éste uno de los puntos cruciales de la inves-tigación referente a las actividades del juez.

Las dos direcciones de pensamientos a que nos referi-

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mos, son las siguientes:

Lo primero que pregunta cualquiera que razone jurídi-camente es si su querer y su hacer concuerdan o no con elarticulado concreto de las normas vigentes. Entonces eljuez indaga los artículos del Código, los preceptos de unaley especial, tal vez las normas cristalizadas y técnica-mente plasmadas del Derecho consuetudinario.

El resultado a que puede llegarse por este camino no esnunca la meta final absoluta de las consideraciones queen esta materia cabe hacer y que se abren paso siempre.De suyo se comprende que lo que responde a las normasconcretas de orden jurídico positivo puede, a pesar deello, examinarse críticamente para ver si, además, eslegítimo, en el plano de los principios. Es necesario que elresultado de las consideraciones jurídicas sea, además,justo.

Este fallo lo emite una instancia nueva y superior, acuya crítica intrínseca no escapa ninguna sentencia judi-cial. Ningún juez puede dejar de hacerse esa supremareflexión, si quiere que su magistratura y su actuaciónespecial aparezcan justificadas. Tiene que demostrar quesu fallo se halla a tono con la justicia objetiva o que nopudo ajustarse a ella, por razones convincentes. De otromodo, se vería abochornado escuchando el elogio muyrelativo que se hace en el “Wilhelm Meister” de un buró-crata: “Un hombre bueno y leal que, preocupado con elDerecho, no alcanza a ver nunca la justicia”.

Pero este punto de vista, proyectado sobre los princi-pios, no se circunscribe a lo que queda expuesto. Se tra-


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duce, para el juez, como vamos a ver, en una consecuen-cia práctica inmediata. El legislador, que establece susnormas en forma de preceptos técnicamente moldeados,no puede por menos de comprender que le es imposibleabarcar de antemano todos los casos litigiosos que pue-dan presentarse. Aunque se apoye en la rica experienciade un largo pasado, la vida sigue su curso; surgen nuevosproblemas, nuevas tareas, planteados por la nueva situa-ción social. Esto mueve al legislador a seguir un segundocamino, para llegar a buenos resultados. Este caminoconsiste en encomendarse a las partes interesadas, a susconsejeros y a los juzgadores para que, en los futuroscasos litigiosos, indaguen y descubran por sí mismos cuáles, en cada caso, la solución fundamentalmente justa.

Este segundo camino de enjuiciamiento “ex aequo etbono” aparece desde la antigüedad al lado del “ius stric-tum”. En la terminología jurídica actual, lo mismo que enla jurisprudencia romana, existen muchos términos paraexpresar esta segunda posibilidad. Se habla de “buena fe”,criterio de equidad, buenas costumbres, razones impor-tantes, deberes morales, evitación de abusos, de lo “pru-dencial”, lo “viable”, etc. Pero todo esto no son más queexpresiones inseguras. Todas ellas reflejan el pensamientoobjetivo que más arriba expresábamos, como si dijésemos:¡Juzgad con arreglo a la pauta de la rectitud fundamental!

¿Cómo asegurar metódicamente esto? Para verlo, notenemos más remedio que remontarnos un poco, en nues-tras consideraciones.

2. El método de enjuiciamiento fundamental

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El Derecho es una modalidad del querer humano. Másarriba (II), expusimos con toda precisión sus característi-cas conceptuales; aquí, se trata de enjuiciar críticamente elcontenido del Derecho positivo. Para que una aspiración ouna exigencia sean fundamentalmente legítimas, no bastacon que existan; tienen que demostrar que son fundadas,en su existencia concreta, a la luz de un criterio fijo.

Pues bien, el pensamiento de la rectitud fundamentalde una experiencia de vida concreta consiste en la repre-sentación ideal de una armonía completa entre cuantaspretensiones y aspiraciones puedan presentarse. Unavoluntad determinada será, por tanto, objetivamentejusta cuando se oriente en el sentido de una armoníaabsoluta con todas las aspiraciones concebibles. Y así,volvemos a preguntarnos: ¿es posible esto?

Un fin concreto perseguido dentro de una situacióndada no puede encerrar, por su alcance limitado, la leysuprema para toda voluntad imaginable. Esa validezincondicional sólo puede reclamarla para sí un métodoformal uniforme que trace una directriz en línea recta alas aspiraciones limitadas. Tenemos que representarnos,pues, como pauta ideal, un querer libre de todo lo quehay de peculiar en el querer de cualquier hombre.

Las aspiraciones históricamente dadas de los hombresson todas condicionadas y responden, en su modo real demanifestarse, a fines limitados. Pero media entre ellasuna distinción, según la orientación de principio que lasinforme y guíe: según que vean su fin último para cuyaconsecución todos los medios son lícitos en el fin inme-


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diato que persiguen, o, que se orienten en la línea delquerer puro, que lleva hacia el infinito. Ambas cosas sonposibles; en el primer caso, la aspiración limitada no seconsidera como materia elaborable, sino como principiodel querer; sólo en el segundo caso puede hablarse de lafundamental rectitud de esta aspiración condicionada.

Así, pues, el pensamiento del querer libre sólo indica lanoción de un método ideal aplicable uniformemente entodos los casos para enjuiciar aspiraciones materialmentecondicionadas. No se trata, aquí, de una libertad causal,sino de un querer intrínsecamente libre. La idea de lalibertad de la voluntad no es ninguna fuerza mágica que,saliendo de una situación enigmática, intervenga “libre-mente”, con mano fuerte, en la cadena de las causas y losefectos. No se refiere absolutamente para nada a la géne-sis de una voluntad concreta. Su misión consiste en servirde pauta segura a la que se ajuste en el plano lógico uncontenido de voluntad suministrado por la naturaleza.

Queda así esclarecido el método unitario que seguimosincesantemente para juzgar y enjuiciar los fines condicio-nados. En su aspecto genético, es indudable que las dis-tintas aspiraciones brotan a través de procesos queincumbe a las ciencias naturales analizar; pero, una veznacidas, así, por vía natural han de pesarse y medirse enun sentido sistemático. En este método de juzgar, métodonecesariamente condicionante, la idea abarca, en supureza, la materia condicionada y funciona prácticamen-te dentro de la realidad limitada como modalidad abso-luta de la conciencia normativa.

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3. El ideal social

La ley fundamental sistemática de los fines humanos, laidea de la pureza de voluntad, ha de aplicarse ahora alquerer jurídico. Éste pertenece al querer social o vincula-torio, que convierte los fines de unos hombres en medios deotros, y viceversa. De aquí se desprende, como misión idealdel Derecho la comunidad de hombres libremente volentes.

Damos a esta fórmula el nombre de ideal social. No esmás que una descripción del pensamiento fundamentalque acompaña como directriz crítica a todo querer jurídico,cuando se sigue consecuentemente su trayectoria lógicahasta el final. Cuando decimos que un determinado conte-nido de Derecho es fundamentalmente justo, o cuando ledenegamos esta cualidad, nos limitamos a decir, en últimoresultado, que este especial querer jurídico sigue o no, enla situación dada de que se trata, el pensamiento de lacomunidad.

Tampoco aquí se trata, por consiguiente, de la descrip-ción de ciertos actos jurídicos reales ni del sentido limita-do de un contenido cualquiera concreto de Derecho, nisiquiera de ciertos postulados de reformas jurídicas, sinoque responde, sencillamente a esta pregunta: ¿cuál es lacaracterística lógicamente condicionante del concepto dela “justicia”? La contestación es ésta: Justicia es la orien-tación de un determinado querer jurídico en el sentido dela comunidad pura.

Aunque incurramos en una repetición, no del todo super-flua, tal vez por la mentalidad hoy reinante, insistiremosen que las afirmaciones que acabamos de dejar sentadas no


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encierran ninguna utopía, ni la fantasía de ningún Estadoideal. La fórmula del “ideal social” entraña un seco concep-to lógico: no nos dice, por tanto, lo que debiera ser, sino quese limita a reflejar críticamente lo que realmente se piensacuando se dice, refiriéndose a una aspiración, que es unDerecho fundamentalmente justo.

Una primera aplicación de esto la tenemos en lasConstituciones modernas, cuando dicen que nadie podráser privado de su legítimo juez y cuando proclaman laigualdad ante la ley. Sería un error pensar que con estosólo se alude a la abolición del antiguo sistema de Derechoen que la población aparecía dividida en diversos estamen-tos, cada cual con su propia organización jurídica. La for-mación de diversos grupos y clases en el seno de una grancomunidad, es inevitable. Más aún, constituiría una intole-rable coacción exigir que todos mantuviesen relaciones contodos, sin distinción alguna, cuando los intereses de loshombres se ramifican según los trabajos, los gastos, lascapacidades y las demás condiciones de la existencia. Elprincipio de la igualdad ante la ley sólo puede tener un sen-tido legítimo: la voluntad constante y firme de atenerse alpensamiento mismo del Derecho. El tan discutido artículode la Constitución no puede significar más que esto: quetodos los miembros de la comunidad jurídica deben ser tra-tados siempre con arreglo al Derecho y a la justicia.

Lo opuesto a esto es la arbitrariedad de los encargadosdel poder, sean varios, muchos o uno sólo; el dar a alguienun trato nacido exclusivamente del capricho subjetivo deotros. En cambio, sería desconocer el pensamiento ideal dela justicia el buscar una igualdad cuantitativamente exter-

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na y de carácter mecánico, por decirlo así, en cuanto a lamateria de la voluntad.

La práctica judicial ha intentado repetidas veces rectifi-car esta inadmisible confusión. Una jurisprudencia espe-cialmente copiosa, en este aspecto, es la del TribunalSupremo suizo, al que incumbe velar porque los cantonescumplan el artículo de la Constitución federal que procla-ma la igualdad ante la ley. Así, por ejemplo, se desechacomo infundada la queja de que las Asambleas legislativasde un Estado se reúnan siempre en el mismo lugar; asimis-mo se desestima el criterio de quienes opinan que la conce-sión de licencias de hostelería a determinadas personasindividuales va en contra de la igualdad ante la ley; y lamisma suerte corre la opinión de quienes entienden quecontradice a ese principio el requisito de la ausencia detacha y la sobriedad para poder ocupar o ejercer cargos oprofesiones públicos. Recientemente, la judicatura ha dis-cutido también mucho, en Derecho alemán, la licitud de losimpuestos especiales. El Tribunal federal anteriormentecitado reconoce la posibilidad de establecer privilegios fis-cales cuando la exención no tienda a favorecer personal-mente a nadie, sino que obedece a razones objetivas, v. gr.:al deseo de fomentar ciertas empresas de utilidad colectivao que responden por cualquier motivo a un interés público.

Pero, hay una razón más profunda para decir que el esta-blecimiento de una igualdad cuantitativa en vez de la ideacualitativa de la justicia es falsa, y es que eso responde auna teoría insostenible. En el fondo de ello lo que hay es elhedonismo o sea, la teoría del placer. Diremos unas pala-bras breves y concisas acerca de esto, ya que interesa tam-


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bién para el ejercicio de las funciones del juez.

4. El hedonismo

La búsqueda de una pauta universal que abarque abso-lutamente todas las posibilidades concretas, condujo desdetiempos antiguos al problema del destino del hombre engeneral. Aquí, aparecen frente a frente dos concepcionesfundamentales y hostiles entre sí. Estas dos concepcionespueden expresarse con dos palabras muy cortas: el placer yel deber.

Cada una de estas dos afirmaciones han sido elevadas asistema. Las teorías religiosas un poco profundas hacen delconcepto del deber su meta. En filosofía, éso fue lo que Só-crates enseñó a sus discípulos. Cierto que en la doctrina deéstos se impuso el hedonismo, la teoría de la felicidad. Asíacontece también, más marcadamente todavía, en la filoso-fía moderna, formada sobre todo en la era del racionalismo.Fue en Inglaterra, como es sabido, donde se forjó, comoprincipio pretendidamente filosófico, la teoría del hedonis-mo. Kant fue el primero que se levantó, con todo su empuje,contra él. El nervio de la “Crítica de la Razón Práctica” esprecisamente, la lucha contra el hedonismo. Después deKant no quedó de éste nada que pudiera tenerse seriamen-te en pie. También el hedonismo pretende dar la pauta, eri-giéndose en la voluntad objetivamente justa. Pero, resultauna contradicción lógica irreductible decir, como dice estateoría, que lo que un hombre concreto y condicionado se re-presenta como el bienestar subjetivo es ley objetiva en elplano del razonamiento general. Las condiciones perma-nentes de esta ley, de lo objetivamente justo, no podrán defi-

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nirse jamás sobre la base de deseos y aspiraciones mera-mente subjetivos. Y toda referencia a una sensación de pla-cer no trascenderá jamás, de por sí, de los límites de lo sub-jetivo. El problema de si esa sensación es o no fundamental-mente legítima no puede resolverse basándose en el merohecho del bienestar subjetivo. Para ello, es necesario re-montarse a la idea de la armonía incondicionada de todoslos contenidos de voluntad, la única de que puede deducirseuna justificación objetiva de cualquier fin concreto y espe-cial.

Es curioso que haya habido juristas solventes que sehayan dejado llevar, a pesar de todo, por esa irreductiblecontradicción. Es, por ejemplo, el caso de Hugo, en su “De-recho natural” (1819), y de algunos otros teóricos modernosdel Derecho. Creen poder eludir la indicada contradicción,pero se equivocan.

Cuando dicen que lo que interesa no es solamente el pro-pio placer sino también la felicidad de otros, surge inevita-blemente (aunque dejemos a un lado, por un momento, elambiguo concepto de la “felicidad”) el problema de saber siel bienestar de los otros ha de determinarse o no por el pro-pio placer de éstos. De ser así, nos encontraremos metidosde lleno, una vez más, en el subjetivismo del que queríamoshuir. En realidad, aquello por lo que, fundamentalmente,hay que velar es el bienestar legítimo de otros. Con lo cual,volvemos a encontrarnos en el punto de partida de nuestrapregunta: ¿Bajo qué condiciones permanentes son objeti-vamente legítimos los deseos y las aspiraciones de alguien?Los términos “bienestar”, “felicidad” u otros parecidos nodesempeñan ningún papel normativo para llegar a una


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solución.

En rigor, podría afirmarse fundadamente, que todo eseintento teórico del hedonismo es indiferente para la actua-ción práctica del juez. Con ese criterio no podría fallarseningún proceso civil ni sustanciarse ninguna causa crimi-nal. Supongamos que el juez tenga que emitir un juicio “exaequo et bono”, que tenga que fallar, por ejemplo, un litigioentre arrendador e inquilino “según el arbitrio de equidad”o una cuestión entre comprador y vendedor “según la bue-na fe”: ¿qué servicio va a prestarle aquí el hedonismo, consu norma de que hay que tener en cuenta, como regla deprincipio, “el bienestar de otros”? Hasta hoy, no existe ni elmenor intento en esta dirección. Sería mucho más prove-choso que un representante del hedonismo, en vez de limi-tarse a repetir en abstracto esta vieja e insostenible teoría,intentase demostrarnos cómo podría ventilarse un litigiocualquiera en el sentido del hedonismo social. ¿Cómo arre-glárselas para que cada parte litigante se inspire en “el bie-nestar” del otro? Para la reflexión consecuente y profundade quien analiza teóricamente la teoría del placer, se abreaquí un ancho campo que el mero tópico del “bienestar deotros” no basta para llenar.

5. Juicios subjetivos de valor

Los Tribunales tienen que ocuparse a veces de actoscriminales de los anarquistas. Los asesinatos y tentati-vas de asesinato, al igual que otros actos contrarios aDerecho, caen bajo el imperio de las normas ordinariasdel Derecho vigente y son penados, si infringen estas nor-mas, con arreglo a las leyes generales. Pero, cuando la

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observación de estas transgresiones presenta un interésespecial para el problema del principio de la justicia escuando se cometen en nombre de un subjetivismo consu-mado que se profesa como una teoría pretendidamenteabsoluta de la vida social.

La vida y las aspiraciones del hombre fluctúan cons-tantemente entre los caprichos subjetivos y la rectitudobjetiva. Ya hemos visto que el hedonismo, como princi-pio, no permite elevarse jamás a la posibilidad, examina-da en otro lugar, de lo objetivamente justo. La teoría delplacer, como quiera que se presente, no traspasa jamáslos límites de la vigencia subjetiva, aunque en su carácterinexorablemente fortuito pretenda reflejar la meta abso-luta de la vida (IV, 4). En este punto, los representantesdel anarquismo dan pruebas de una claridad más cons-ciente y proceden con mayor consecuencia. Su guía espi-ritual, Stirner, dice en su libro El Único y su propiedad(1845): “Por eso nosotros dos, el Estado y Yo, somos ene-migos. A mí, egoísta, me tiene sin cuidado el bienestar deesta sociedad humana; no le sacrifico nada y me sirvo deella. .. Formo, para sustituirla, la Liga de los Egoístas”.

Pero la afirmación de que las opiniones y los deseosmeramente subjetivos constituyen la medida de todas lascosas, no puede ser tomada en serio. Si fuese así, seríaimposible convencer a nadie de un error. Este intento aque nos referimos se enreda también en la incurable con-tradicción de elevar los deseos fortuitos de un sujeto con-dicionado a ley de una voluntad objetivamente funda-mentada.


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Tan poco éxito como la teoría del anarquismo tiene latesis de una serie de escritores sociales modernos queadmiten sólo juicios de validez subjetiva, incluso en loque guarda relación con las funciones judiciales. Estosescépticos pretenden establecer una distinción entre“hechos” y “juicios valorativos”, sosteniendo que, mien-tras que los primeros pueden ser objeto de afirmacionescientíficas de valor objetivo, los “juicios valorativos” secircunscriben, necesariamente, a una vigencia meramen-te subjetiva.

Es en vano que intentemos buscar una prueba de esteprincipio de absoluta negación. ¿Cómo puede un escépti-co razonar también “a priori” su concepción fundamen-tal? Esa pretendida distinción entre “hechos” y “juiciosvalorativos” no responde a un pensamiento claro. Enefecto, aquí no se trata de hechos naturales ni de percep-ciones exteriores de ninguna clase. Se trata de hechos dela vida social. Y éstos no constituyen fenómenos físicoscomo tales, sino aspiraciones humanas, las cuales no pue-den concebirse sin “valoración”; es decir, sin el pensa-miento de medio y de fin. ¿Qué es el “valor” de una cosasino su aptitud como medio para un fin? “Todo negociojurídico y todo acto social entraña, por tanto, necesaria-mente, ya de por sí, un “juicio valorativo”.

Y si los autores escépticos a que nos referimos conce-den, como hemos visto, que los medios y los fines, en sucondicionalidad técnica, son susceptibles de análisiscientífico, toda investigación de una serie de medios queconducirá a nuevos fines y la de éstos a otros nuevos, sininterrupción, y nadie, desarrollando consecuentemente el

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pensamiento, se sustraerá al para qué de cualesquieraaspiraciones limitadas. Y, en este proceso de reflexión crí-tica, surgirá necesariamente la exigencia de un métodofijo que sirva de pauta para enjuiciar, de un modo formaly absolutamente uniforme, cualquier voluntad indivi-dual. Sin esta pauta, toda la experiencia individual que-daría dispersa y reducida a un montón caótico de casosaislados. La ordenación puramente conceptual de estoscasos no los aglutina en un todo; les “falta, desgraciada-mente, el lazo espiritual”. La negación de la idea no tienesentido para quién, en el fondo, se esfuerza por ordenarsus experiencias en un sentido de plena unidad: remon-tándose sobre las unidades limitadas que suministra ladeterminación conceptual, no tendrá más remedio quellegar, si procede consecuentemente, al pensamientoideal de la perfecta armonía dentro de la totalidad de loscasos particulares.

Estos ataques contra la posibilidad de un enjuicia-miento justo, en el sentido de una rectitud fundamental,carecen, pues, de base y de firmeza. Sólo nos resta obser-var de cerca el pensamiento ideal de la justicia, tal comofunciona en la vida práctica y, por tanto, como estrellapolar que resplandece ante el juez, viendo además elmodo cómo puede presentarse en cada caso concreto.

V

EL DERECHO JUSTO


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1. El Derecho natural

El artículo 7 del Código Civil General de Austria, de1811, prescribe al juez, a falta de disposiciones legales ode normas que puedan encontrarse por vía indirecta,resolver el caso jurídico “con arreglo a los principios natu-rales del Derecho”. Aquí, aparece al lado del Derechopositivo, como complemento suyo, el Derecho natural,respondiendo a las concepciones de una época en que elDerecho “nacido con el hombre” era considerado como unDerecho de alcurnia superior, como pauta y meta delDerecho histórico, inferior a él. ¿Qué es, en rigor, esteDerecho natural y qué puede significar para la misióndel juez y para la vida jurídica en general?

A la pregunta de qué es, en rigor, el Derecho natural sesuele contestar diciendo cómo nace el Derecho natural.Esta confusión entre el aspecto sistemático, que versasobre lo que es un concepto, y el aspecto genético, que nosdice cómo surge y se desarrolla, es frecuente, en este casoy en otros muchos también. Hay que cuidar, conciente-mente, de no incurrir en ella. Cuando se dice que elDerecho natural nace “independientemente de la expe-riencia histórica”, no se dice nada acerca de lo que es, esdecir, acerca de la unidad sistemática de su existencia.Además, la afirmación transcrita es falsa, pues “indepen-dientemente de la experiencia histórica” no nace absolu-tamente nada.

El “Derecho natural” es un Derecho que, por su conteni-do, se ajusta a la “naturaleza”.

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¿Cuándo acontece así? ¿Y cuál es esa “naturaleza” quenos tiene que dar la pauta aquí?

La historia de las teorías sobre el Derecho natural nosenseña que todas las aspiraciones encaminadas a daruna contestación a aquella pregunta se pueden dividir endos clases, según que la pauta que se aplica sea “la natu-raleza” del hombre o “la naturaleza” del Derecho.

En el primer caso, se indaga “lo común al hombre”; esdecir, los fines que, respondiendo a leyes, necesarias, per-siguen todos los seres que entran fisiológicamente dentrodel concepto de “hombre”. Pero esto es algo así como que-rer resolver el problema de la cuadratura del círculo.¡Qué sé yo cuántas cosas se han señalado como caracte-rísticas de esta “naturaleza humana”¡ El amor por la paz,el miedo y el temor, la fuerza y la rencilla, la concienciade la debilidad, el anhelo de dicha, el egoísmo, la abnega-ción, el interés económico y el desinterés, y así sucesiva-mente, en una masa abigarrada de acepciones, hasta lle-gar a los inacabables intentos que hoy se hacen para con-cretar “lo común al hombre”. Si se los examina con cuida-do, se ve que en cada uno de ellos se contiene un granitode verdad, pero que la pretensión de enjuiciar la vida conayuda de una fórmula breve en que se encierre de unmodo absoluto la cualidad común a los hombres todos, esuna pretensión vana.

La significación histórica de Rousseau consiste, preci-samente, en haber vuelto del revés este problema, orien-tándose –si traducimos su pensamiento a nuestro modode concebir y de hablar actual– hacia “la naturaleza” del


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Derecho. Este camino fue seguido por Kant y por la mayo-ría de los mantenedores del Derecho natural en el sigloXIX, cuyas doctrinas se han resumido también bajo elnombre de “Derecho racional”.

Aquí, sólo hemos de investigar qué relación guardaeste problema a que nos estamos refiriendo con la misiónfundamental del juez y a qué resultados nos puede llevarcon respecto a éste.

En este respecto, todos los sistemas a que hemos hechoreferencia hace poco adolecen del mismo vicio. Todos ellospretenden encontrar un Código de Derecho con un conte-nido ideal. Y esto es imposible. Todo lo que hay de con-creto en el contenido de las normas e instituciones jurídi-cas se halla necesariamente relacionado con la materialimitada de las aspiraciones humanas. En este sentido,las normas e instituciones jurídicas son siempre imper-fectas y sólo pueden aplicarse a situaciones históricaslimitadas y a determinadas sociedades concretas. Portanto, la aspiración, de suyo perfectamente concebible,de un Derecho ideal, debe desecharse de una vez paratodas, como irrealizable.

¿Cabe, a pesar de eso, mantener en pie y aplicar prác-ticamente el pensamiento de una rectitud absoluta y fun-damental?

2. Rectitud absoluta y rectitud objetiva

El siglo XIX volvió a restablecer en sus derechos elpunto de vista histórico. Se comprendió que toda nuestravida social se desarrolla bajo ciertas condicionalidadeshistóricas a las cuales no podemos, en cuanto a la mate-

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ria, sustraernos. El hecho de que esta comprensión seimpusiese, en un principio, bajo la influencia del roman-ticismo y basándose en el concepto místico del “espíritudel pueblo” (III, 2) puede pasarse por alto aquí, ya que lavieja escuela histórica del Derecho, en lo que puede apre-ciarse, no cuenta ya hoy con ningún defensor.

Es cierto que al declinar y palidecer también en elcampo de la jurisprudencia la corriente histórica, fue des-plazada en muchos aspectos por un fatal empirismo.Hasta el propio concepto “del Derecho” quería definirse yperfilarse mediante notas externas, por la observaciónmás o menos vaga de lo que se manifiesta como“Derecho” a través de la Historia, cuando en realidad nose puede admitir en ningún caso dado la existencia del“Derecho” sin dar ya por supuesto el concepto “delDerecho” en general. Ya hemos expuesto más arriba (II)cómo arrancando de la unidad de la conciencia, precisadesarrollar el concepto del Derecho frente a los diversosconceptos que se hallan en contraposición con él.

En cambio, el empirismo se caracteriza por considerarcomo una empresa poco simpática esta orientación pro-gresiva hacia la idea del Derecho, hacia el pensamientode una absoluta armonía entre todas las aspiracionesjurídicas. Y así, se ha llegado a pensar que sólo había dosposibilidades de principio para el jurista: o admitir unDerecho ideal con vigencia absoluta o aferrarse alDerecho imperfecto de procedencia histórica.

Esto era un grave error.

En el estudio científico del Derecho cabe distinguir


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más bien tres sectores fundamentales:

1. Sólo las formas puras de ordenación de nuestrasimpresiones y aspiraciones tienen un alcance absolutodentro de nuestro mundo mental y, por tanto, una validezgeneral incondicionada para todas las experiencias posi-bles de nuestra conciencia: Esto no quiere decir que cual-quiera pueda manejar con seguridad, en su análisis críti-co, estos métodos de ordenación; pero ello no obsta paraque puedan buscarse y afirmarse en un sentido de vali-dez absoluta. En efecto, si los métodos de ordenación noson, incondicionalmente, fijos y constantes, la materiapor ellos determinada no podrá someterse nunca tampo-co a una ordenación exacta. Por lo que a nuestro tema serefiere, sólo se cuentan entre las formas puras de deter-minación y enjuiciamiento el concepto y la idea delDerecho, y las líneas de pensamiento que de ellos irra-dian.

2. En cambio, todas las normas, doctrinas y juicios quese reducen a experiencias condicionadas y cuyo contenidoencierra esencialmente, fragmentos del mundo sensibleque nos rodea tienen, forzosamente, un carácter pura-mente relativo. Es ésta una tesis analítica, que se des-prende por sí misma del supuesto de que partimos, asaber: que aquellas conclusiones se apoyan en experien-cias concretas y limitadas. Toda teoría de la relatividadque se refiera a la elaboración de una materia perceptiblepor los sentidos es exacta en su concepción fundamental,pero es también, como sabemos desde tiempos antiguos,evidente; tan pronto como avanza un paso más y preten-da hacerse extensiva también a las formas puras de la

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ordenación, se convertirá en una teoría falsa. Así, pues,todo Derecho históricamente real es un Derecho positivocuyo contenido encierra, sustancialmente, una materiaconcreta y limitada y que, por tanto, sólo puede serimperfecto y tener una validez relativa.

3. Pero la cosa no termina con esta caracterización delDerecho positivo, que acabamos de trazar. Dentro de unDerecho históricamente condicionado e intrínsecamenteimperfecto, pueden distinguirse dos zonas, según que eseDerecho especial de que se trate se oriente o no en el sen-tido de la idea absolutamente válida de la justicia. En elprimer caso, será un Derecho objetivamente justo; en elsegundo caso, no pasará de ser un postulado jurídico sub-jetivamente fundado nada más, y por tanto no justo.

Hay que distinguir, pues, entre la rectitud absoluta y laobjetiva. Tratándose de un Derecho históricamente dado,no cabe más rectitud que la objetiva. Si carece de ella, seajustará al concepto del Derecho, pero no a su idea. Ypuede ocurrir que pierda esta cualidad de lo justo; puedeocurrir que se presenten otras circunstancias de hechocondicionales o que, al conocerlo mejor se lo caractericede otro modo. También aquí cabe la posibilidad de un pro-greso.

3. Significado jurídico de la buena fe

Veamos cómo estas consideraciones teóricas se aplicana la misión práctica del juez. Queremos referirnos aquí,concretamente, a la actuación judicial que se desarrollaen el sentido de la “buena fe”, de las “buenas costumbres”y otras expresiones análogas a éstas; en una palabra, con


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arreglo al Derecho justo. Más adelante, diremos algoacerca de los límites que circunscriben esta actuaciónjudicial. Evidentemente, hay que distinguir entre el pro-blema de cuándo debe el juez fallar “ex aequo et bono” y elde qué método se ha de seguir en ese modo de enjuiciar.Aquí, nos referiremos a este segundo problema.

Un Derecho objetivamente justo es, como ya dijimos, unDerecho imperfecto. No es un Derecho ideal. Es un Derechohistóricamente condicionado y, por lo que afecta a su con-tenido materialmente limitado, presenta un caráctervariable y fluctuante. Es, simplemente, una parte delDerecho positivo, del Derecho cuyas manifestaciones con-ceptualmente determinadas conoce el jurista, y precisa-mente la parte que responde a la idea de la justicia.

Pero hay también un Derecho no justo, que responde alconcepto, pero no a la idea del Derecho. A veces, el legis-lador, impotente para modificarlo y sustituirlo por otro, lotolera. En territorios sometidos a nuestra protección,hemos tenido que tolerar incluso, como institución jurídi-ca, dentro de límites reducidos, la esclavitud; y en lamisma metrópoli hay ciertos excesos que no ha sido posi-ble, hasta ahora, eliminar. Lo más frecuente es que estoscasos de Derecho no justo se presenten al envejecer ycambiar la materia de la vida social objeto de regulación.Y nadie renuncia, en último resultado, a criticar, a vecesagriamente, el orden social existente, aunque en el planoconceptual no le niegue el carácter de “Derecho”.

En los litigios entre particulares que hayan de sustan-ciarse con arreglo a la “buena fe”, deberá elegirse siem-

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pre, entre las diversas posibilidades en pugna, aquellanorma jurídica que se oriente en el sentido de la idea dela pura comunidad, tal como la dejamos definida másatrás.

En esto es en lo que debe centrarse la atención de todoel que quiera comprender claramente el método funda-mental que hay que seguir para juzgar con arreglo alDerecho justo. Vamos a analizar brevemente la afirma-ción sentada y a subrayar las consecuencias que de ellase derivan para el juez.

Las normas a que hay que atenerse en los fallos judi-ciales con arreglo a “buena fe”, etc., son normas jurídicas.No es bueno empañar esta claridad de concepto conexpresiones confusas como la de “moral”, “sentimientodel decoro” y otras semejantes. Indudablemente, la pala-bra “moral” puede emplearse dándole simplemente elsentido de lo fundamentalmente justo, como cuando sehabla, por ejemplo, de las fuerzas “morales” de un pueblo.En estos casos, tanto da decir Derecho “moral” comoDerecho “justo”. Pero la palabra “moral” tiene ademásotra acepción –la que se refiere a la vida interior, por opo-sición a la vida social (II, 3)–, la cual no debe involucrar-se aquí. De lo que se trata es de ver cuáles son los cami-nos metódicos de pensamiento que deben seguirse, uni-formemente, siempre que se trate de encontrar elDerecho “moral” o el Derecho “justo”. Y para esto, noaclara nada el remitirse simplemente al juicio “moral”.

Si planteamos el problema objetivamente, vemos quegira en torno a la aplicación de normas jurídicas. A la


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afirmación de que los fallos según la “buena fe” son fallosbasados en normas jurídicas, se enlaza una observaciónde seca técnica jurídica y es que los fallos judiciales emi-tidos así se hallan sujetos al recurso de revisión (LeyProc. Civ. arts. 549 ss.).

Nuestro análisis nos conduce, pues, reiteradamente, ala necesidad de insistir sobre la misma pregunta: ¿Cómoelegir metódicamente la norma jurídica precisa que, enun litigio dado, pueda considerarse como el Derechojusto?

4. Los principios del Derecho justo

Recordemos que todos los fenómenos jurídicos se pre-sentan como realidades limitadas y concretas. La idea dela justicia, como noción de una absoluta armonía entretodos los contenidos de voluntad jurídica concebibles noforma parte de la realidad perceptible por los sentidos.Aquella limitación condicionada de todo Derecho conexistencia material se refiere tanto a las normas como alas diversas exigencias de carácter jurídico.

Pero, en el fondo, de toda orden o de toda prohibiciónjurídica concreta, de toda exigencia y de toda denegaciónhay siempre, como pauta intrínseca de juicio, una orien-tación fundamental abstracta, en la que se tiene en cuen-ta, en mayor o menor medida, la voluntad de otros, a laque se halla vinculado aquel contenido de voluntad. Notodo el mundo alcanza a penetrar con su mirada en estaluz espiritual de dirección y orientación. El análisis críti-co indispensable para descubrir esta directriz formalexige una especial reflexión y cierta práctica en la elabo-

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ración de contenidos discursivos.

Alguien ha hablado de la microscopía espiritual, llegan-do incluso a decir que sería preferible prescindir de ella.La afirmación no pasa de ser una máxima subjetiva, y noes necesario, desde luego, que todo el mundo vea claroacerca de su patrimonio espiritual. Pero quien pretendahacerlo, no podrá por menos de remontarse a la directrizenjuiciadora fundamental a que nos hemos referido. Estadirectriz existe en todos los casos, y sin ella no se puedeconcebir ninguna norma o exigencia jurídica. Aun allídonde alguien deriva algo para sí de las normas técnica-mente plasmadas de un Derecho positivo, estas normasconcretas se articulan, a su vez, como medios, dentro deltodo de una concepción orientadora y enjuiciadora.

Mientras que los fines materiales de las voluntadesjurídicas concretas pueden variar hasta el infinito, ladirectriz formal a que nos referimos puede enfocarsecomo cosa aparte y definirse en su uniforme posibilidad.Si, en un caso dado, nos desviamos más o menos de ella,se percibe precisamente esta desviación, como tal. Portanto, el problema que plantea la necesidad de penetraren la directriz formal implícita en una norma o exigenciajurídica, puede definirse así: la directriz concreta de quese trate debe contrastarse con la posibilidad de una direc-triz unitaria absoluta. Por tanto, para que la voluntadsometida al fallo enjuiciador sea fundamentalmente justaes necesario que reconozcamos en ella la idea de la puracomunidad como principio orientador.

Para ello, cabe valerse como medio auxiliar de ciertos


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métodos, que nosotros llamamos los principios del dere-cho justo. Para encontrarlos, hay que seguir el siguientecamino discursivo.

La noción ideal de una relación jurídica ajustada auna armonía plena con cuantos problemas jurídicos sonimaginables entrañan una doble dirección del pensa-miento.

1. Es necesario que cada uno de los contenidos devoluntad vinculados entre sí aparezca también como finpara el de los demás. No pueden establecerse vínculosjurídicos en los que una de las voluntades se convierta ensimple medio para arbitrio de los demás. Este principioes el que nosotros llamamos el principio del respeto, yafecta al problema de las prestaciones que han de efec-tuar entre sí los sujetos jurídicamente vinculados.

2. El segundo punto de vista se refiere a una abstención.Es el “neminem laedere” de los juristas romanos el queresalta aquí. Puesto que toda voluntad justa tiende a lapropia perfección, entraña, por su ley intrínseca funda-mental, la libertad frente al arbitrio de una aspiraciónextraña. En cuanto a la materia históricamente condicio-nada, esto implica la exclusión de las exigencias ajenas dela propia posición jurídica. Pero sin que éste nos lleve, a suvez, a un nuevo arbitrio subjetivo y limitado. La ideaorientadora de la pura comunidad debe mantener en pie elestado objetivamente posible de vinculación. A este segun-do principio damos nosotros el nombre de principio de lacooperación.

Ambos principios del Derecho justo pueden referirse a

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la existencia y a la ejecución de relaciones jurídicas. ElCódigo civil alemán invoca el primer principio, de unaparte en el artículo 138 y de otra en el artículo 242; elsegundo en los artículos 227 ss. y 226.

5. Cómo elegir la norma jurídica justa

En el prólogo a su “Teoría Filosófica del Derecho”,opina Fries que al juez sólo le incumbe fallar con arregloa la ley vigente. Según él, la concepción filosófica delDerecho difícilmente puede encerrar una utilidad prácti-ca para el juez. Aun en aquellos casos en que tenga queprecisar él mismo la ley según su libre arbitrio para lasolución de un caso concreto, por ejemplo para determi-nar la cuantía de la pena, su sentencia tendrá que orien-tarse más bien –a juicio del mencionado autor– en el espí-ritu de la legislación vigente que en su propia concepciónfilosófica.

Al decir esto, se pasan por alto todas las normas enque la propia ley ordena enjuiciar con arreglo a la buenafe, a la equidad y a la rectitud fundamental. Y sin embar-go, el juez jamás ha prescindido de este criterio paraenjuiciar; criterio que en ciertas épocas se destaca, comohemos visto, con una fuerza especial.

El deseo de encontrar una orientación segura paraestos casos se trasluce prácticamente, en no pocas ocasio-nes. Se trata de encontrar un método que permita asegu-rar la rectitud fundamental del fallo emitido. En el“Espejo de Sajonia”, esta idea, tantas veces manifestada,se expresa con las palabras siguientes, con respecto a lapartición de la herencia paterna: “Los viejos deben divi-


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dir a los jóvenes escoger”, orientación que podemos seguirhasta remontarnos a los tiempos de Abraham y Lot. Enlas teorías jurídicas de la Edad Media cristiana se acabade aquí, para delimitar las facultades de un propietario,la conclusión práctica de que éste debía considerarsecomo un simple administrador de su bien frente a Dios.En otros casos, como en los de fraude y violencia, resultamás fácil descubrir enseguida la orientación que gravitaformalmente sobre determinadas aspiraciones.

Pero siempre nos encontramos, uniformemente, con elpunto de vista orientador de la pura comunidad, aunqueen muchos casos no se alcance a descubrir su relación conuna exigencia jurídica concreta. En estos casos, tienenque entrar en acción el análisis crítico y la penetraciónmetódica, para ver si en ellos se refleja o no la imagen delideal social.

Esto no es más que un intento para esclarecer el proce-dimiento como tal que sigue de hecho todo el que consi-dera algo como fundamentalmente justo, aun cuando notenga plena conciencia de ello, en su modo peculiar deser. Para aclarar mejor esto, haremos todavía otra consi-deración.

No debe creerse que sea posible derivar de la idea de lajusticia nuestras instituciones jurídicas o nuevos dere-chos y deberes. Esto no puede hacerlo ningún legisladorni ningún juez. El pensamiento ideal de la plena armoníano es un pensamiento creador, en cuanto a la materia.Los fines y los medios de las aspiraciones humanas sontodos condicionados. Brotan, por lo que a la materia se

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refiere, en el curso natural de las cosas. Se enfrentanunos con otros, en el plano jurídico bien en su modo realde manifestarse, como en la polémica entre los abogadosde dos partes litigantes, bien en el pensamiento, puestoque toda exigencia jurídica puede presuponer otra con-traria. Se plantea siempre la opción entre ellos; no haymás que elegir. Lo que se trata de saber es con arreglo aqué punto de vista se ha de hacer esta elección. La direc-triz general que informa esencialmente las distintas aspi-raciones nos da la posibilidad del punto de vista ideal dela pura comunidad, pero no para hacer brotar o parasuprimir distintas pretensiones concretas con su conteni-do material, sino para elegir entre diversas aspiracionesdadas.

Pero los principios del Derecho justo no son más quemedios auxiliares para elegir entre diversas posibilida-des. Ateniéndonos directamente a ellos, a los principios,no podemos resolver ningún litigio de Derecho. Las nor-mas que hay que aplicar para emitir un fallo judicial sonsiempre normas jurídicas limitadas, que responden a unode aquellos principios y que están ya dispuestas para laactuación del juez que entre ellas ha de elegir.

Esto es todo lo que podemos decir aquí en cuanto a loscriterios generales a que responden, en abstracto, losmétodos del juez que ha de fallar. Con esto abandonamosel “Collegium logicum” jurídico, para enfocar un poco laactuación del juez, en sus proyecciones concretas y en elcentro de sus manifestaciones prácticas.

VI


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EL ARBITRIO JUDICIAL

1. Jurisprudencia humana

Una figura peculiar dentro de la magistratura judiciales la del francés Magnaud, presidente del Tribunal dePrimera Instancia de Château–Thierry. Este juez inicióhace unos cuantos decenios un tipo de jurisprudencia a laque él mismo dio el nombre de humana. Se hizo popularcon un asunto criminal, que de por sí no podía ser mássencillo. Se trataba de una muchacha que, impulsada porel hambre, había sustraído un pan de una panaderíapara comerlo con su familia siendo acusada de robo. ElCódigo penal francés no admite la eximente del estado denecesidad. El recurso de acogerse a la irresponsabilidaddel acusado falla muchas veces. Magnaud absolvió a lamuchacha, alegando que nadie debía pasar hambre nosiendo por su culpa y que el juez debía interpretar y apli-car la ley en un sentido “humano”. El Tribunal deApelación revocó la sentencia y condenó a la procesada.Pero Magnaud siguió ejerciendo sus funciones en el sen-tido indicado, lo mismo en materia penal que en materiacivil.

Concedía una acción de daños y perjuicios contra el queseducía a su novia y luego la abandonaba; hacía a losferrocarriles, imperativamente, responsables por los con-tratos de transporte; suavizaba el carácter estrictamenteunilateral del régimen matrimonial de bienes vigente enderecho francés y seguía, en general, no pocas veces–seguramente sin advertirlo– las huellas del moderno

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Derecho civil alemán. Muchos alababan a este juez y lellamaban “le bon juge”; otros, en cambio, incluyendo acasi toda la jurisprudencia francesa, se mostraban adver-sos a este modo de administrar Justicia.

Muchas sentencias de este juez han sido recogidas envarios volúmenes. Él mismo publicó en lengua alemana,hace unos veinte años, en una revista que ha dejado deeditarse, su modo de concebir la magistratura judicial.Pero, en sus manifestaciones no acierta a remontarsesobre el simple tópico de la “humanidad”. ¿En qué seconoce cuándo una sentencia es “humana”? ¿En qué con-siste la “humanidad” y cómo puede razonarse este pensa-miento?

Si damos un trato “humano” a un delincuente común,podemos fácilmente pecar de “inhumanos” contra su víc-tima y en último resultado, contra la propia sociedad. Elfavorecer unilateralmente a una de las partes no puedeser la misión de un juez justiciero. También el postuladode humanidad, evidente de suyo, necesita apoyarse yfundamentarse en un criterio racional de enjuiciamiento.

A pesar de todo, este tópico se ha abierto paso de diver-sos modos. Hace algunos años, se publicó en la “DeutscheJuristen–Zeitung” un caso comentado desde diversospuntos de vista por los lectores bajo el título de“Destrucción de objetos, por humanidad”. Un perritohabía caído en una alcantarilla, de donde no era posiblesacarlo. Los bomberos, después de intentar en vano sal-varlo, enchufaron las bombas de agua en la alcantarilla yahogaron al perro, librándolo así de sufrir inútilmente. El


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dueño del perro pidió una indemnización y se planteótambién el aspecto penal del asunto.

El honroso sentimiento de “humanidad” no resuelveesos problemas jurídicos. ¿Qué sentimiento humano es elque debe tomarse en consideración? Evidentemente,aquel que responda a un fundamento objetivo. He aquícómo la cuestión más sencilla nos lleva necesariamente,salvando el peligro de la mera fraseología, a nuestro pro-blema de lo fundamentalmente recto. Y la solución, eneste punto, sólo puede consistir en que el derecho exclu-sivo del propietario no puede convertirse en un caprichosubjetivo y arbitrario. En nuestro ejemplo, su afán deimpedir la muerte del perro y la demanda de indemniza-ción consiguiente aparecen informados, en última instan-cia, por la directriz formal de un capricho puramente sub-jetivo. En efecto, no tiene ninguna razón objetiva de ser elaferrarse a un derecho real cuando, según las circuns-tancias del caso, la posibilidad de recobrar el objeto sobreque recae se halla completamente excluida.

2. El derecho de libre interpretación judicial

A poco de entrar en vigor el Código civil alemán querige desde el 1 de enero de 1900, se formó en Alemaniauna corriente jurídica a la que se da, desde entonces, elnombre de “Movimiento del Derecho libre”. Esta tenden-cia no se distingue sustancialmente de la seguida por eljuez Magnaud, a que nos hemos referido más arriba, aun-que surgió y se desarrolló por cuenta propia, sin invocar ytal vez sin conocer la actuación de este juez. El criteriofundamental que informa esta corriente es que el juez, al

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fallar los litigios que se le someten, debe proceder conabsoluta libertad. La ley, con su articulado plasmado téc-nicamente, sólo puede expresarse en términos optativos,limitándose a formular propuestas, por decirlo así. Tanpronto como el resultado que de ella se derive en el casoconcreto no parezca acertado, el juez debe considerarseautorizado y a la par obligado a apartarse de ella y fallar“libremente”.

El movimiento del “Derecho de libre interpretación” sur-gió, principalmente, en la práctica jurídica, sobre todoentre los abogados. Llegó a adquirir gran extensión, en laépoca indicada, pero luego decayó y parece que se halla yaen franco descenso. No tenemos por qué seguirlo aquí, enla parte en que se limita a criticar algunas sentencias judi-ciales sueltas, aunque sean de la suprema jurisdicción.Pero sí debemos analizarlo críticamente, en lo que tiene demétodo de alcance general, de concepción fundamentaltanto de la función del juez como del papel del legislador.

Se ha dicho si estaríamos, sencillamente, ante un rena-cimiento de la jurisdicción del Pretor. No estará demáspues, recordar brevemente aquella modalidad de crea-ción de Derecho y administración de justicia, para llegarluego, por la vía del análisis sistemático, a conclusionesprácticas y teóricas respecto al movimiento del Derechode libre interpretación.

Este criterio presenta dos matices distintos.

Unas veces, se indaga el llamado Derecho “vivo”. Haynormas que perduran en el Derecho vigente sin habersido aplicadas jamás. En Derecho hereditario, por ejem-


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plo, hay numerosos artículos, sobre todo en lo que serefiere a la interpretación de los testamentos, sin valoralguno, porque no se aplican nunca. El usufructo de obje-tos concretos carece casi de toda importancia práctica. Delos negocios jurídicos de comisión se dice que van desapa-reciendo gradualmente. La institución específica del con-trato de depósito es superflua, pues los contratos dealquiler, mandato y servicio permiten alcanzar todos losfines perseguidos por aquél. En cambio, surgen constan-temente nuevos tipos de contrato que no figuran en elCódigo, y en general puede decirse que la legislación varenqueando detrás del “pulso de la vida real”. Contra estemodo jurídico de ver, nada puede objetarse. Lo que pasaes que presupone precisamente la posibilidad de un cono-cer y un enjuiciar jurídicos de carácter científico. El crite-rio a que nos referimos se reduce a subrayar ciertos pro-blemas concretos, que pueden, sin duda, ser muy intere-santes.

Lo que ya no resulta tan claro es esa referencia preten-didamente autoritaria a los fenómenos económicos comolas normas decisivas para el juez. Aquí hay un error, queel análisis crítico debe despejar. Los fenómenos económi-cos no tienen una existencia sustantiva e independientedel orden jurídico a que se hallan sujetos. Sólo se lospuede concebir en un plano de ejecución del Derechovigente allí donde se producen. Si suprimimos estas posi-bilidades jurídicas, por ejemplo, la propiedad, los contra-tos, el dinero, etc., no quedará en pie absolutamente nadadel punto de vista económico. En cambio, el punto devista jurídico es independiente de toda proyección econó-

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mica. De aquí se deduce que el criterio fundamental paraestudiar la actuación del juez estriba en el conocer y elenjuiciar jurídicos. Que en la aplicación de este métodopuede ser útil, en los casos concretos, observar los fenó-menos económicos, se comprende perfectamente, peroesto no significa ningún camino fundamentalmentenuevo en la función del llamado a velar como juez por laconvivencia jurídicamente ordenada.

3. El Pretor

La actuación peculiar del Pretor respondía a las condi-ciones especiales de la antigua Roma. Al fundarse, estamagistratura judicial sólo era asequible a los patricios, ala nobleza primitiva. Su competencia abarcaba la juris-dicción ordinaria en asuntos civiles. En el ejercicio de susfunciones, el Pretor estaba obligado, naturalmente, aobservar y guardar las leyes generales del Estado. Basede estas leyes eran las XII Tablas, aquella curiosa codifi-cación que sigue siendo todavía hoy un misterio, puesnunca ha podido saberse claramente cómo en una colecti-vidad como la de la antigua Roma, que en conjunto pre-sentaba, indudablemente, un nivel cultural bastantebajo, pudo surgir una legislación concebida y formuladacon tanta claridad. La tentativa de situar sus orígenes enuna fecha posterior, no puede considerarse acertada.Lejos de ello, en la época histórica se veía ya que el con-tenido de las XII Tablas empezaba poco a poco a enveje-cer. Roma crecía y su influencia hacia el exterior era cadavez mayor. Dejaba de ser una pequeña colonia campesinapara desarrollar un tráfico y un comercio cada día másintensos en todas las direcciones a que llegaban las acti-


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vidades de la época. Las luchas entre la plebe, que era lanueva nobleza, y los patres, no cesaban; las complicacio-nes guerreras con el exterior no tenían fin, y el templo deJano, en el que se imploraba la paz, estaba constante-mente abierto. Todo esto hacía que, de una parte, el desa-rrollo progresivo del Derecho antiguo respondiese a unaevidente necesidad, mientras que, de otra parte, existíanlas mayores dificultades para que los Comicios pudiesenacometer la reforma constante de las leyes. Esto impusoa los pretores una misión especial en sus actividadesjudiciales, la cual influyó considerablemente, a su vez, enel carácter de estas actividades judiciales.

El punto jurídico de apoyo para la peculiar actuaciónde los pretores lo daba el hecho de que el Pretor figurabaentre los titulares del Poder público: el “populusRomanus” le confirió el “imperium” para el ejercicio de sucargo. Esto permitía al Pretor, mientras estuviese en fun-ciones, seguir para el enjuiciamiento de los litigios ordi-narios del Derecho civil normas distintas a las prescripti-vas por el “ius civile”. A juzgar por lo que de esto nosdicen las fuentes, el Pretor era, por lo que a esto se refie-re, “libre”, en el sentido de que no necesitaba invocar nin-guna razón.

Ya hemos recordado más arriba (III, 4) que el Derechoromano se asimiló a lo largo del tiempo las mejores y másprobadas instituciones de los pueblos de la antigüedad,estructurándose incluso en el campo del Derecho privadode un modo abstracto. El camino para esto lo facilitó pre-cisamente la jurisdicción del Pretor, cuya posición formal,a la que acabamos de aludir, se traducía en importantes

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consecuencias materiales. Tal acontecía, por ejemplo, conlos viejos requisitos formales del primitivo Derecho roma-no. Los requisitos de la “in iure cessio” y la “mancipatio”para adquirir la propiedad pasan a segundo plano y elPretor se contenta con el hecho de la tradición, exenta detoda formalidad, para reconocer y garantizar la posiciónjurídica del poseedor en caso de litigio, exactamente lomismo que si fuese propietario. El régimen agnaticio delas XII Tablas no reconocía derechos hereditarios entremadre e hijo, pero el Pretor les concedía, a condición deque se presenten dentro de plazo, la “bonorum possessio”,ni más ni menos que si fuesen herederos con arreglo a laley. De este modo, fue produciéndose un desdoblamientoentre el Derecho legal y el Derecho pretorio, que era elque prácticamente decidía en cuanto a los interesados.

Sin embargo, el Pretor sólo gozaba de tan amplia liber-tad siempre y cuando no se hubiese pronunciado ya acer-ca de una cuestión jurídica. En otro caso, se hallaba vin-culado a la norma establecida mientras permanecía en elcargo. Su sucesor perfectamente libre ya podía sentarnormas distintas. Pero, en la práctica, los Edictos en losque un Pretor formulaba las normas jurídicas estableci-das por él formaban una masa cerrada que venía a seruna especie de Código acrecentado sin cesar y que pasabade un Pretor a otro, renovándose formalmente todos losaños.

Esta libertad judicial del Pretor encerraba peligrosincluso para él. Fácilmente podían surgir recelos contrasu actuación. Los Tribunos del Pueblo podían vetar susfallos y la publicidad plena de la administración de justi-


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cia en el Foro romano le colocaba, por decirlo así, bajo lavigilancia de la colectividad. Indudablemente, en lostiempos antiguos el ejercicio de las funciones judicialesdel Pretor se guiaba por una prudente objetividad, a laque servía de sostén, en lo exterior, la modestia de lascondiciones de la época. No se tiene noticia de ningúnproceso criminal en el que el Pretor fuese condenado, porabusar de sus funciones, a ser arrojado de lo alto de laroca Tarpeya. Pero la firmeza de los viejos tiempos fuerelajándose poco a poco. En la época de Sila se dictó unaley que prohibía expresamente a los Pretores apartarsede las normas establecidas ya en sus Edictos. No sabe-mos hasta qué punto serían estos un remedio eficaz.

Con el Principado, le salió a la jurisdicción de losPretores una competidora en la jurisdicción de los funcio-narios imperiales. Los magistrados republicanos, aunquesubsistentes, fueron perdiendo constantemente influen-cia, en la práctica. Las intervenciones judiciales al modoantiguo habían quedado casi completamente eliminadaspor los “edicta tralaticia”, a que nos hemos referido ya. Lacodificación de todo el derecho pretorio de interés prácti-co para formar el “Edictum prepetuum”, en la época deAdriano, liquidó en lo fundamental aquella antigua ycuriosa mezcla de creación de derecho y administraciónde justicia.

El Pretor y su magistratura judicial constituyen unafase interesantísima en la evolución del Derecho romano.Jamás se ha vuelto al régimen aquel. En los movimientosy en las propuestas de los tiempos actuales no se admitetampoco el punto de vista peculiar de aquella época his-

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tórica.

4. Sobre el estadista de Platón

La característica esencial del movimiento del Derechode libre interpretación consiste en que pretende suprimiren absoluto los preceptos del Derecho imperativo. Si selimitase a pedir que el número de estos preceptos seredujese, no pasaría de ser un criterio relativo a cuestio-nes de detalle, que no podría reivindicar un interés gene-ral en cuanto a la concepción fundamental del Derecho yla justicia.

Algunos de los adversarios de esta corriente han creídoimpugnarla alegando que es inadmisible, puesto quepone al juez por encima de la ley. Esto no es cierto. Elmovimiento del Derecho de libre interpretación pide, porel contrario, que sea la propia ley la que señale las facul-tades del juez. A su juicio, la ley debe hacer extensivo atodos los casos, con carácter general y absoluto, las nor-mas en que hoy encomienda al juez fallar con arreglo a la“buena fe” y al Derecho justo en general. Mientras la leyno haga esto, aquel movimiento no discute que el juez sehalla, indudablemente, obligado por los preceptos impe-rativos de la ley y que es precisamente ésta la que debeeximirle de su supeditación.

Pero esto tropieza con las más serias objeciones. Lospreceptos que nuestra legislación establece para deter-minados casos de un modo tan imperativo, que no deja elmenor margen al arbitrio judicial, proceden de una viejay probada experiencia. Así, por ejemplo, cuando el Códigocivil dice (art. 544) que el inquilino de una vivienda mal-


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sana puede rescindir el contrato sin sujetarse a plazoalguno, aun cuando al cerrar el contrato conociese lascondiciones antihigiénicas de la vivienda o hubieserenunciado a invocarlas, es indudable que no deja mar-gen para enjuiciar la conducta del arrendatario con arre-glo a la “buena fe”. Si se permitiese presentar y discutiralegaciones dilatorias de este género, no sería posibleluchar contra las viviendas malsanas con la energíaexpeditiva con que quiere luchar la ley. La prohibición detoda restricción contractual puesta a la libertad de testar(Código civil, art. 2302) salvaguarda el respeto debido ala última voluntad del testador mejor que lo haría laapreciación de las circunstancias del caso con arreglo al“libre arbitrio”, y se comprende fácilmente porqué losromanos declaraban “contra bonas mores” hasta la meraposibilidad de un pacto hereditario. Ejemplos de éstospara probar la conveniencia de las normas legales decarácter imperativo podrían ponerse a montones.

En ciertas cuestiones jurídicas, sería sencillamenteimposible pretender juzgar el caso concreto con arreglo allibre arbitrio del juez. Tal, por ejemplo, cuando se tratade señalar plazos o límites de edad. Aquí entra en juegolo que ya Jhering llamó el requisito de la practicabilidaddel Derecho. Tratándose de la declaración de mayoría deedad de un menor, podrá el tribunal tutelar examinar loque mejor convenga a aquél, según las circunstanciasespeciales del caso concreto (Cód. civil, arts. 3-5). En cam-bio, sería sencillamente grotesco pretender que se deja-sen al “libre” arbitrio del juez, en el sentido de la corrien-te jurídica que venimos criticando, las cuestiones de la

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mayoría de edad en general, de la capacidad para elmatrimonio, de la capacidad para testar, de la capacidadpara ejercitar los derechos electorales activos y pasivos,etc.

Tanto en el comercio jurídico como en la práctica judi-cial, no es posible prescindir de las formalidades y de losplazos imperativos, si no se quieren ver reinar la insegu-ridad y el desorden. No representaría, por ejemplo, nin-gún progreso para la vida comercial la supresión del rigorcambiario, dejar que se juzgase con arreglo a la “buenafe” si una letra de cambio o un cheque han sido libradosválidamente o aquélla protestada dentro del plazo. Lospreceptos imperativos sobre prescripción y los plazos for-zosos que la ley establece para determinados actos proce-sales se establecen en interés de la seguridad del comer-cio jurídico. Y no es posible renunciar a los requisitos for-males en el otorgamiento de disposiciones de últimavoluntad o en el modo de llevar los registros judiciales,sin correr el riesgo de falsificaciones y de la incertidum-bre en cuanto a los efectos jurídicos.

Tampoco en los fallos de la jurisdicción contenciosa sepuede confiar en el principio del arbitrio judicial, el cualsólo puede dar resultados verdaderos y satisfactorioscuando haya razones para suponer que los órganos delEstado llamados a administrar justicia son realmentecompetentes para el desempeño de esta misión.

No existe, pues, ninguna razón que justifique, en lascondiciones actuales, el criterio unilateral de la escueladel Derecho de libre interpretación. Un buen legislador


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utilizará cabalmente ambos medios y caminos: el de lospreceptos de carácter imperativo y el de los de carácterdispositivo. No hay ningún Derecho histórico que no pro-ceda así (v. infra, VIII, 2). El arte del legislador consisteprecisamente en saber trazar, en cada situación dada, lalínea divisoria entre ambas posibilidades. Todo gira, nece-sariamente, en torno a una cuestión de cantidad y de pro-porción entre ambos métodos. Con lo cual los postuladosdel Derecho libre quedan reducidos a simples postuladoslimitados y concretos y pierden, como decíamos al comien-zo de este apartado, el valor de doctrinas de principios.

Todo esto hubo de ser subrayado ya, en el fondo, porPlatón, cuya obra sobre el “Estadista” es de provechosalectura para este problema y cuya tesis podemos trans-cribir aquí como resumen de cuanto queda dicho:

“Pero lo mejor es que el poder no corresponda a lasleyes, sino al hombre sabio designado por el rey”. La leyno puede abarcar lo más justo para todos, porque loshombres y sus actos son demasiado diferentes entre sí ynada se está quieto, por decirlo así, en las cosas huma-nas. “Sin embargo, vemos que la ley, como esos hombressatisfechos de sí mismos y faltos de cultura, quiere quetodo se haga como ella lo dispone, no quiere que se con-sulte a nadie, aun cuando alguien tenga que decir algonuevo y mejor; no quiere más orden que el establecidopor la misma ley”.

No obstante esto, es necesario que haya leyes. Al legis-lador le pasa como a los que prescriben reglas de ejerci-cios físicos adaptables a muchos. “Creen que es posible

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desarrollarlos en detalle para que se adapten exactamen-te al cuerpo de cada cual; creen que es así, burdamentecomo pueden hacerse extensivas a muchos las reglas delejercicio corporal”.

Pero quien se atreva a atentar sin razón alguna contralas leyes que responden a una larga experiencia y en lasque siempre algunos consejeros han dejado oír su consejoracional, “cometerá, para no incurrir en un error, otromucho más grande y será para nosotros un obstáculo toda-vía más embarazoso que los mismos preceptos de la ley”.

5. Fallos fundamentales

Nuestras leyes procesales prescriben que los fallosjudiciales han de ir acompañados de sus fundamentos(Ley Proc. Civil, art. 313; Ley Proc. Penal, arts. 34 y 266).La ausencia de fundamentos en la sentencia “debe serconsiderada siempre como una infracción de la ley” y jus-tifica la revisión del proceso (Ley Proc. Civil, art. 551, 7;Ley Proc. Pen., artículo 377, 7, V. supra, V, 3). Esto rigetambién, evidentemente, en todas las sentencias judicia-les basadas en el criterio de la “buena fe”, de las “buenascostumbres”, de la “equidad”, del Derecho justo, en gene-ral. Indudablemente, la fórmula de que el juez, en estoscasos, falla “libremente” no es una fórmula muy feliz, enel aspecto a que nos estamos refiriendo. La “libertad” deljuez aparece limitada en el sentido de que tiene que indi-car los fundamentos por virtud de los cuales considerafundamentalmente justa o ilegítima una determinadaexigencia o denegación.

Si el postulado del Derecho de libre interpretación


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hubiese de interpretarse en el sentido de que el juezpudiera fallar siempre sin dar razones, esto no represen-taría ningún progreso. Equivaldría a implantar el siste-ma de la arbitrariedad. Cuando le preguntasen por lasrazones de su fallo, el partidario del “arbitrio judicial”sólo podría contestar como contestó Shakespeare en lacomedia de los dos Veroneses: “No hay más razón queuna razón de mujer: y creo que es así porque a mí meparece así”.

Tal vez se nos replique que aquí no se tiende al subjeti-vismo. Y que cuando se “libere” al juez de los preceptosimperativos será precisamente cuando se alcance lo obje-tivamente justo, lo cual se derivará del sentimiento natu-ral del Derecho de cada cual.

En realidad, este último giro se emplea con mucha fre-cuencia. Es usual contraponer el llamado sentimiento delDerecho a las normas del Derecho positivo; y con ello nose trata de expresar simplemente el sentimiento de apro-bación o reprobación de un fallo judicial concreto, esdecir, una mera emoción subjetiva, sino que pretende ele-varse el sentimiento del Derecho a instancia racional, afuente de lo fundamentalmente justo.

En las sentencias judiciales es más raro encontrarsecon la referencia vulgar al “sentimiento”. Un ejemplointeresante de otro modo de proceder es la sentencia dic-tada por el Tribunal Supremo alemán en el famoso proce-so sobre la fotografía del cadáver del príncipe de Bis-marck.

La verdad es que, invocando el sentimiento del

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Derecho, resulta completamente imposible sustraerse aresultados de validez meramente subjetiva. Nadie nacetrayendo al mundo consigo este sentimiento del Derecho.El hombre recién nacido es un ser natural que nada sabetodavía de Derecho ni de justicia. Tiene que adquirir laconciencia de ello. Y nadie podrá afirmar razonablemen-te que todos los hombres se asimilan esas nociones a tra-vés de un proceso uniforme. Este proceso depende encada hombre de innumerables e incontrolables complica-ciones. Y el problema de la rectitud objetiva se planteaaquí, como siempre, en el transcurso de la evoluciónhumana total y por medio de la reflexión crítica.

Además, cuando alguien afirma que precisamente susentimiento personal del Derecho es el que indica lo quees objetivamente justo, cae en el frecuente error de con-fundir la génesis y desarrollo de un pensamiento con loque este pensamiento es y significa. Aquella pretensiónda ya por supuesta, en su sistemática posibilidad, el pen-samiento de lo objetivamente justo. Se halla ya, por tanto,en posesión de este pensamiento. Siendo así, ¿por qué noha de ser posible, a fuerza de meditar sobre ello, esclare-cer la permanente peculiaridad y las condiciones necesa-rias de dicho pensamiento, del pensamiento de la rectitudobjetiva en general, y ponerlo luego en práctica una vezesclarecido?

El hecho de que este análisis crítico y esta introspec-ción reflexiva sean lo posterior en el tiempo, carece deimportancia. Tampoco ofrece duda que se echa de menosen muchas sentencias judiciales, excelente, por lo demás,en cuanto a su contenido material. Hace unos 80 años, un


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jurista de Baden, publicó una crestomatía de casos jurí-dicos de la jurisprudencia romana clásica, con arreglo aun plan propio. En ella, cada caso aparecía desdoblado,exponiéndose en la primera parte de la obra los hechos yla cuestión jurídica y en la segunda parte, con el númerocorrespondiente, la solución. El resultado era sorpren-dente. La primera parte se caracteriza por su claridad ysu agudeza; la segunda adolece no pocas veces de falta decoordinación y de otros defectos. Con harta frecuencia, seecha de menos todo fundamento, y a veces éste es, indu-dablemente, falso o formalísticamente mezquino. Y, sinembargo, en cuanto al contenido, apenas en ningún casoconsidera uno justificado apartarse de la decisión.

Seguramente que tal acontece hoy también, por reglageneral, con los mejores fallos de nuestros Tribunales.Con esto, queda indicado en qué sentido se puede intro-ducir un progreso, progreso tan posible como necesario.Este progreso consiste en que el juez esclarezca crítica-mente ante sí mismo el contenido de su propio fallo, enque ahonde en los métodos de pensamiento que de aquíresultan, en que lleve a la práctica las condiciones uni-formes y siempre reiteradas que informan la rectitudobjetiva de las sentencias judiciales.

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VII




INDEPENDENCIA DE LOS TRIBUNALES

1. Legislación y Judicatura

La separación de estas dos funciones del Estado suelerelacionarse con la teoría de Montesquieu sobre los tresPoderes. Esta famosa teoría aparece desarrollada en laobra “De l’esprit des lois” (1748), libro XI, capítulo 6. Estecapítulo lleva por título “De la Constitución inglesa”, perose refiere a todos los Estados en general. En todo Estadoexisten tres Poderes: el Poder legislativo, el Poder ejecu-tivo para asuntos relacionados con el DerechoInternacional y el Poder ejecutivo para cuanto dependedel Derecho civil. A este último lo llama Montesquieu elPoder judicial, reservando el nombre de Poder ejecutivopara el segundo.

Cada uno de estos tres Poderes debía aparecer sepa-rado de los otros dos y con su propio titular. De otromodo, no estando separados estos Poderes, sino unidosen la misma persona o bajo el mismo órgano de autori-dad, no podría existir la libertad política del ciudadano.Así ocurre, sobre todo, cuando el Poder judicial no apa-rece separado del Poder legislativo y del ejecutivo: “Si seconfundiese con el Poder legislativo, la vida y la libertadde los ciudadanos se hallarían regidas por la arbitrarie-dad, pues el juez sería legislador. Y si se confundiesecon el Poder ejecutivo, el juez podría convertirse enopresor”.

La teoría de Montesquieu es producto de la situaciónhistórica del siglo XVIII. Ayudó extraordinariamente a

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resolver los problemas apremiantes de aquella época. Poreso ha ejercido una influencia tan considerable sobre lalegislación y la política de los Estados. Su eco resuenatodavía, indudablemente, en todas las modernasConstituciones.

Por otra parte, la teoría de los tres Poderes ha sidoimpugnada repetidas veces. Los ataques que se le dirigennacen de la duda de si la división de Poderes establecidaaquí será absoluta y completa. Nos salen al paso aquíalgunas observaciones prácticas y algunas deduccionesteóricas.

Por lo que se refiere a las primeras, es sorprendenteque Montesquieu no aluda para nada a la administracióninterna del Estado. Sólo habla del Poder ejecutivo basadoen el Derecho internacional. Parece, pues, que confunde oinvolucra las funciones de un Ministerio de laGobernación al identificarlos con un Poder judicial. Ladivisión tripartita podría muy bien mantenerse englo-bando como un todo a la Administración del Estado ysubdividiéndola luego en Administración interior y exte-rior, cada cual con sus propias subdivisiones. En esta cla-sificación encajaría también la jurisdicción administrati-va, de reciente creación.

A esto hay que añadir que, en la práctica, la división depoderes no puede establecerse siempre tan nítidamente,que se encomiende cada Poder a un órgano especial,absolutamente ajeno a la competencia de los otros dos.Lejos de ello, sus esferas de acción se mezclan y entre-cruzan, no pocas veces. En Inglaterra, la Cámara de los


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Lores, que actúa fundamentalmente como órgano legisla-tivo, interviene en ciertos asuntos de importancia comoTribunal judicial; el Pretor romano, del que hemos habla-do más arriba (VI, 3) tenía poderes de creación deDerecho. Y si nos fijamos en las actividades administra-tivas, vemos que en ellas intervienen también losParlamentos, es decir, el Poder legislativo.

Cabe, pues, preguntarse si la división sistemática dePoderes a cuyos orígenes en la historia de las doctrinasnos acabamos de referir, en breves palabras, tiene unasignificación fija y absoluta.

2. El Estado de Derecho

Muchas veces se ha planteado, con carácter dubitativo,la pregunta anterior. La primera tentativa es la de con-testarla con una descripción general. Se trazan analogíassobre la materia múltiple y diversa de la experiencia his-tórica. Es un método socorrido volar sobre los siglos yagrupar sintéticamente las manifestaciones en las que secree descubrir iguales o análogas características. Peroesto sólo puede lograrse por aproximación. La materiaque aquí se trata de modelar es demasiado variada, dis-persa y mudable; no puede esperarse que, estudiando susaspectos concretos, se llegue nunca a descubrir los méto-dos de ordenación general, como objetos especiales denuestra investigación. Es dudoso que las formas concep-tuales realmente empleadas como formas susceptibles deordenar la masa caótica de las diversas experiencias con-cretas puedan deducirse de la simple observación de estamasa caótica como tal.

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A esto hay que añadir que el conocimiento científicosólo existe cuando se penetra exhaustivamente en el sis-tema de los métodos puros. Y siempre será dudoso que sepuedan agotar los métodos de ordenación por el solohecho de asegurar por la consideración empírica algunosde ellos.

En vez de esto, nosotros establecemos este tipo deinvestigación: analizar críticamente la posibilidad deordenar de un modo unitario toda la materia concebiblede la experiencia histórica (V. I, 2).

Aplicando esto a nuestro tema, tropezamos ante todocon el concepto del Derecho. Es el único que aparece comomodalidad conceptual determinante de ordenación entodos los problemas jurídicos particulares que nuestraexperiencia nos plantea, como tales problemas particula-res en el transcurso de la historia. Pero en este conceptova implícita la noción de que los hombres conviven y serelacionan bajo una regla exterior. De donde resulta queen todo pensamiento jurídico tenemos presente en nues-tro pensamiento, por sí mismas, estas dos modalidadesde ordenación: la categoría de la supremacía jurídica y lade subordinación jurídica. La primera caracteriza a lanorma que vincula jurídicamente a los diversos indivi-duos; la segunda, en cambio, caracteriza la posición de losindividuos vinculados. En la práctica, se derivan de aquí,aplicando aquellos conceptos fundamentales a la estruc-turación de la vida social, los conceptos del estableci-miento del Derecho y de la ejecución del Derecho: el pri-mero, en que se estatuye la norma jurídicamente vincu-latoria; el segundo, en que se determinan las relaciones


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de los individuos sujetos a esa norma. Estas categoríasformales dominan, por tanto, necesariamente, todos losproblemas jurídicos; por eso se las erige, y con razón, enbase esencial del Estado de Derecho de los tiemposmodernos. La preocupación que apuntaba más arribapuede concebirse como la aspiración a la libertad del ciu-dadano frente a un Poder público demasiado opresor. Sino nos engañan todos los indicios, esta preocupación havuelto a apoderarse en nuestros días de todos los Estadoscivilizados con fuerza redoblada. No importa que cam-bien los titulares del Poder, en cuyas manos se pone elPoder organizado del Estado: la idea de la libertad, de laautonomía y de la propia responsabilidad del hombreante sí mismo y ante lo que constituye la meta de su vidase ve en peligro en todas partes, cuando no se destruye yse hace añicos, ante la ingerencia excesiva de los Poderesdel Estado. Y la suerte y el destino del hombre consistenen ser o en llegar a ser una personalidad interiormentelibre. Todos los preceptos del Estado y toda la organiza-ción social no son más que un medio limitado ante estefin fundamental. Lo importante, pues, es organizar losmedios del Poder público de tal modo, que tengamossiempre ante nuestros ojos la directriz ideal que debeguiar a aquel Poder.

Aquí, juega un papel muy importante, indispensable,la misión del juez. Todas las buenas intenciones del legis-lador, toda la ordenación justa del Derecho no les sirve denada a los miembros de la comunidad jurídica si la segu-ridad de la realización del Derecho no aparece garantiza-da por Tribunales imparciales y competentes. Este anhe-

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lo tuvo su fuerte expresión en las aspiraciones del sigloXVIII, época con la que los tiempos presentes ofrecenmás de un paralelismo.

En aquel entonces, se trataba de luchar contra la justi-cia de Gabinete. Los titulares del Poder público interve-nían en la marcha de la justicia, según las inspiracionesde su antojo personal. Entre la justicia y la policía noexistía una distinción precisa; la policía no era meramen-te, como debe ser, una auxiliar de la justicia, sino quemuchas veces decidía y ordenaba. Costó largas luchasinstaurar el Estado de Derecho, del que se desterraronaquellos abusos. La Justicia quedó fundamentalmenteseparada de la Administración; en lo sucesivo, habría deser desempeñada por Tribunales independientes, someti-dos exclusivamente a la ley.

Mencionaremos brevemente las medidas, harto conoci-das, dictadas por la legislación alemana del siglo ante-rior. Las aspiraciones a que hacemos referencia viéronseplasmadas por modo magnífico en la Ley Orgánica de losTribunales y en las tres llamadas Leyes de Justicia, laLey Procesal Civil, la Ley Procesal Penal y la Ley deConcursos y Quiebras, que rigen desde el 1o. de octubrede 1879 en el Reich alemán. El artículo 102 de la vigenteConstitución del Reich, de 11 de agosto de 1919, recoge elartículo l de la Ley Orgánica de los Tribunales en los tér-minos siguientes: “Los jueces son independientes y sehallan sometidos solamente a la ley”.

Para alcanzar con la mayor perfección posible la miradel Estado de Derecho es necesario en todo tiempo, indis-


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cutiblemente, mantener a los Tribunales alejados de lasincidencias de la política diaria. Dentro de nuestras con-cepciones, constituye la evidencia misma el que los juecessean inamovibles de por vida y sólo puedan ser separadosde su cargo por incapacidad para ejercerlo o por sentenciajudicial. Y sólo deben ser reclutados entre las personasobjetivamente competentes para el desempeño de estafunción, siempre al margen y por encima de la políticalimitada de los partidos y de sus programas.

3. Doctrinas consagradas y precedentes judicia-les

Pero la independencia del juez debe ser, ante todo, unaindependencia interior basada en la libertad espiritual.El juez sólo debe someterse a su propia convicción, debi-damente fundamentada. Esto nos conduce a un capítuloacerca del cual tenemos algunas cosas que decir, en elpleno del análisis crítico. Esta libertad espiritual necesa-ria para el ejercicio de las funciones de juez se halla ame-nazada por diversos peligros. Estos peligros nacen, poruna parte, de las ingerencias externas de la legislación,por otra parte de ciertos doctrinarios bien intencionados,y finalmente de la propia tendencia del juez a respaldarsus fallos en la autoridad de otros. Examinaremos porseparado estos tres puntos.

Cuando Justiniano dio cima a su obra del Digesto,prohibió que se cotejase el Digesto con los viejos textos delos juristas y que se escribiese ningún comentario entorno a él; atrevimiento que Bruno ha calificado, acerta-damente de quimérica, pero no única fascinación legisla-

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tiva. Todavía en 1813, al promulgarse el Código penal deBaviera, pudimos asistir a una tentativa semejante.

El camino inverso es el que sigue el nuevo Código civilalemán, en cuyo artículo 1 se remite al juez, en caso nece-sario, a las “doctrinas consagradas”. Esta expresión nodebe interpretarse en un sentido restricto, al igual queocurre con la de “buenas costumbres”. Tanto en uno comoen otro caso, sólo puede significar las doctrinas o las cos-tumbres que, bien miradas, puedan considerarse como“reconocidas” o como “buenas”, aunque en la práctica nolleven mucho tiempo en vigor. Por lo tanto, la referenciadel legislador federal a las “doctrinas consagradas” nomenoscaba la libertad espiritual del juez. Es más que evi-dente que éste no rehuirá la posibilidad de una buenaorientación, basada en razones fundadas; se trata, sim-plemente, de un recurso para formarse una convicción, lacual ni puede aferrarse obstinadamente a una primeraimpresión ni atarse servilmente al juicio de otros. Entodo caso la orientación, para prevalecer, deberá ir acom-pañada de buenos fundamentos. “No forzamos a nadie–decía Lutero–, ni siquiera a aceptar la verdad”.

Por eso no podemos compartir tampoco el criterio dequienes piensan que un juez que, faltando a sus convic-ciones, ceda al punto de vista jurídico de un Tribunalsuperior incurre en pena con arreglo al artículo 336 delCódigo penal. Esto es ir demasiado allá, a menos queexista la intención de quebrantar el Derecho.

En nuestro Derecho vigente no se obliga al juez porregla general, a someterse al criterio de otros. En


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Derecho actual no existe ni el “ius respondendi” de losromanos ni el envío del apuntamiento del procedimientocivil ordinario. En Prusia, se creó en 1789 una Comisiónlegislativa que menoscaba la independencia de pensa-miento del juez. Cuando un Tribunal o una autoridadcualquiera tuviesen dudas acerca del sentido de una ley,debían abstenerse de interpretarla por su cuenta e infor-mar a dicha Comisión. El Código nacional general pru-siano de 1794 mantuvo esta peregrina institución, queno se suprimió hasta el año 1798. El Código civil francésde 1804 contiene una norma que es, precisamente, elreverso de ésta: según ella, el juez no puede negarse enningún caso a emitir su fallo so pretexto de silencio, oscu-ridad o insuficiencia de la ley; si lo hace, se le podrá exigirresponsabilidad por negarse a administrar justicia.

Tras estas vacilaciones, nuestro Derecho vigentegarantiza la independencia de los Tribunales también enel sentido de que ningún Tribunal se halla obligado a ate-nerse a los fallos de otro Tribunal, cuando vayan en con-tra de sus propias convicciones jurídicas. El valor decisi-vo de los precedentes judiciales, que antes, hasta lostiempos modernos, se reconocía en gran medida, es ajenoal Derecho actual. El juez no sólo es absolutamente librerespecto a los órganos de la administración y a todos lospoderes políticos del Estado, sino que lo es también res-pecto a los fallos jurídicos de otros Tribunales. Estanorma admite contadas excepciones. El artículo 137 de laLey Orgánica de los Tribunales establece que ningunasección del Tribunal Supremo podrá disentir de los fallosde otra sección del mismo alto Tribunal; si no está de

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acuerdo con ellos, deberá someter el caso al pleno de lassecciones de lo civil o de lo penal, si se trata de asuntospenales. Una norma especial rige también para los fallosen materia del registro inmobiliario, emitidos por lasAudiencias territoriales. El artículo 79 de la Ley sobre elRegistro Inmobiliario dispone que si una Audiencia terri-torial, en la interpretación de un precepto contenido enlas leyes del Reich y referente a este registro quiere apar-tarse de la jurisprudencia establecida por otra Audienciaterritorial o por el Tribunal Supremo, deberá elevar elasunto, con sus razones jurídicas, a este alto Tribunal.

Como se ve, todas estas normas se refieren, exclusiva-mente, al Derecho técnicamente elaborado. Cuando eljuez esté autorizado por la ley para fallar con arreglo a la“buena fe” o por medio de un método semejante, podráelegir libremente la norma que crea fundamentalmentejusta, sin atenerse al fallo o al criterio imperativo de nin-guna otra autoridad. Aquí, no vale más que su propio cri-terio, que debe seguir por la vía metodológicamente mássegura de reflexión.

4. Las llamadas normas de cultura

En estos tiempos, se ha expuesto repetidas veces comopensamiento central del Derecho el de servir a la “cultu-ra” humana. Se dice que el Derecho es un producto de la“cultura” y que el fomento de la “cultura” constituye unobjeto final. Y se quiere que sean las llamadas “normasde cultura” las que den la pauta para los fallos judiciales,cuando el juez tenga que orientarse en sus sentenciashacia la rectitud fundamental, por no existir normas téc-


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nicamente elaboradas aplicables al caso concreto.

Esta doctrina presenta todas las características de unpunto de vista específicamente empírico. Tal vez no seaintrínsecamente falsa, pero se detiene en la superficie.

Ya el mismo empleo de la palabra “cultura” lo demues-tra. Nadie puede contentarse con coronar sus reflexionescon un tópico, si detrás de la expresión que se invocacomo decisiva hay conceptos primarios a los cuales, caberemontarse por vía de reflexión. La falta de claridad acer-ca de estos conceptos es, precisamente, lo que hay defatal en todo empirismo. Pues bien para no caer en estevicio lamentable, hay que indagar qué debe entenderse,en rigor, por “cultura”, analizando críticamente este con-cepto. Y entonces, investigando la noción unitaria que seesconde detrás de ese concepto, llegamos a la conclusiónde que la “cultura” es la aspiración hacia lo justo.

No podemos citar aquí, ciertamente, muchos intentosde definición de este concepto en otro sentido. En lostiempos antiguos, la palabra cultura no se usaba todavíapara expresar una meta final absolutamente válida delas actividades humanas, sino en un sentido técnico máslimitado, v. gr. como capacidad para procurarse satisfac-ciones o como una especial destreza en ciertas activida-des. Todavía hoy, se habla a veces, de “historia de la cul-tura” para designar la historia de las costumbres exter-nas y de los usos convencionales. Nada hay que objetar,exteriormente, como es natural, contra la terminologíamoderna, que emplea la palabra “cultura” en un sentidode validez absoluta, como asimilación de aspiraciones

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humanas; lo único que cabe exigir, como hemos dicho ya,es que se esclarezca críticamente el sentido que estoentraña. Y al hacerlo, el concepto de “cultura” se definirátal como lo hemos visto hace poco.

Un filósofo moderno del Derecho propone como defini-ción de la “cultura” ésta: “cultura es la realidad que se hahecho valiosa”. Pero esta definición no puede ser comple-ta mientras no sepamos qué se entiende por “valioso”.Tratándose, como se trata, indudablemente, aquí, de unapauta que abarca de un modo condicionante todas lasexpresiones concretas de la vida, es evidente que el pro-blema de lo “valioso” en términos generales depende de laposibilidad de determinar como fundamentalmente justoslos diferentes fines y medios. Con lo cual, cuando se creíahaber encontrado la solución, resulta que no se ha hechomás que plantear el problema.

El intento de tomar la “cultura” como punto de partiday como meta, a pesar del celo con que se ha defendido enla jurisprudencia actual, es, por tanto, infundado, y nopuede servirnos de base para fundamentar en el plano delos principios la misión del juez. Decir que el Derechoconstituye una “manifestación de la cultura”, no es decirnada. Otro tanto puede decirse de todos los deseos yvoluntades, de todo producto, cualquiera que él sea, crea-do por los hombres. No puede considerarse como unacaracterística condicionante que distinga precisamenteal concepto del Derecho. Cuando al juez se le plantee cual-quier problema de carácter práctico en que se ventile lacuestión de saber si una existencia o una pretensión tieneo no carácter “jurídico” –en el capítulo II tuvimos ocasión


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de examinar casos de éstos–, de nada le servirá, para sus-tanciar el proceso y emitir un fallo, la verdad perogru-llesca de que el Derecho constituye una “manifestaciónde la cultura”. Para ello, será necesario fijar y conocer deun modo muy distinto el concepto “del Derecho”, a dife-rencia de otras modalidades de la voluntad humana.

Se remite al juez a las “normas de cultura” para el casoen que tenga que fallar con arreglo a la “buena fe”, a la“equidad”, a las “buenas costumbres” en una palabra, conarreglo a lo que aquí entendemos por Derecho justo. No esun método formal para elegir entre varias posibilidadesempíricamente dadas, como el que brinda nuestra teoría,el que se quiere tomar como pauta, sino normas ya esta-blecidas y situadas por encima de las normas elaboradasdel Derecho: las normas elaboradas “de la cultura”.Cualquiera persona reflexiva y entendida en cosas deDerecho gustaría de que se le pusiese un ejemplo de esto.Pero no los hay. ¿En qué sentido deben concebirse estas“normas de cultura”, afirmadas tan a lo ligero? ¿De dóndeproceden? ¿Qué aspecto presentan?

Desde el punto de vista del juez, hay, por tanto, razonesfundadas para exigir que se presente de una vez, concre-tado en realidades, el Código de esas supuestas “normasde cultura” cuya posibilidad, hasta ahora, no ha hechomás que afirmarse vagamente. Mientras no se haga eso,habrá que declarar indiferente para la práctica toda lateoría de las “normas de cultura”. Teóricamente, la menortentativa de reunir esas normas demostraría que sólo setrata, en realidad, de normas jurídicas de tipo especial,cuyo carácter “valioso” consiste simplemente en elegir

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entre diversas posibilidades en el sentido del ideal social.

5. Las concepciones imperantes

Kant plantea en uno de sus pequeños ensayos el pro-blema de ¿Qué es el racionalismo? (1784). Es –contesta–el libertar las propias convicciones de las palabras aje-nas. “Saere aude”: ¡ten el valor de servirte de tu propiainteligencia! He ahí el lema del racionalismo.

El reverso directo de esta actitud, que “arranca al hom-bre de un estado de tutela imputable a él mismo” es la deir a refugiarse al criterio de otros cuando llega el momen-to de tomar una decisión justa, tras madura reflexióncientífica. Tal acontece también en el ejercicio de lamagistratura judicial.

Cierto que a veces es la propia ley la que ordena al juezatenerse a las opiniones imperantes. El maestro de obrasy el arquitecto que dirigen la construcción de un edificiotienen que respetar, si no quieren incurrir en pena, las“reglas reconocidas del arte de la construcción” (Cód.penal, art. 330); las donaciones que respondan a “las con-sideraciones debidas al decoro” siguen un régimen jurídi-co especial (Cód. civil, arts. 534, 1446, etc.; V. supra, II,4). En estos casos, el Tribunal no tiene más que reconocery aplicar las opiniones periciales y las normas convencio-nales que la ley declara decisivas. Pero estos casos cons-tituyen excepciones muy contadas. Tienen su fundamen-to específico en determinados artículos de la ley, no pue-den trascender de los límites señalados por ésta y son,exclusivamente, proyecciones concretas de la voluntaddel orden jurídico vigente. Podríamos compararlos a las


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funciones de un ejecutor testamentario, a las leyes de eje-cución dictadas por los distintos países del Reich a basedel Derecho general de éste o a la promulgación de regla-mentos de policía.

Asimismo es evidente, y no requiere grandes explica-ciones, el hecho de que, cuando se trata de interpretaruna declaración de voluntad, la voluntad real de una per-sona se establece frecuentemente, teniendo en cuenta eluso del lenguaje dominante y las opiniones más generali-zadas. Esto, que es materia de cada caso de por sí, caefuera de la órbita de interés a que nos estamos refiriendo.

El problema que aquí está planteado es el de saber si,como método general para llegar a juicios fundamental-mente justos, se puede recomendar el acatamiento de lasopiniones dominantes, tiene que ser francamente negati-va. A quien, al plantearse de nuevo un problema, no sepahacer otra cosa que navegar a favor de la corriente de lasopiniones imperantes, le ocurrirá, en la consecución deun resultado justo y fundamentado, algo parecido a lo deaquel tirador que, según el irónico relato del poeta, falla-ba siempre el blanco porque, al tirar, miraba de rabillo alpúblico para cerciorarse de si le impresionaba su apostu-ra.

Además, ¿cuáles son las “opiniones dominantes” quepueden servir de criterio para resolver los problemas jurí-dicos litigiosos? ¿Quién puede definirlas, y de qué modo?En la práctica, cabe observar que, muchas veces, se invo-can las opiniones dominantes en apoyo de criterios com-pletamente opuestos, sobre todo en la aplicación de la

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norma que declara nulos los negocios jurídicos contrariosa las buenas costumbres. Quien se limite a observar quéconcepciones imperan aquí y allá acerca de lo que es lavoluntad justa, tendrá ocasión de convencerse de lo quedifiere la “moral”, en el sentido más amplio de la palabra.Pero el hecho de que las opiniones difieran no quieredecir que sea imposible la objetividad científica.

Claro está que ésta exige razones de fondo, con las quese pueda elaborar de un modo críticamente seguro y fijo,la materia del caso planteado. El mero hecho de que undeterminado criterio sea el “imperante” no puede suplirlas razones de fondo de un juicio. La distinción de canti-dad y calidad, que ya Platón y Aristóteles ponían de relie-ve en términos tajantes, la contraposición interna entrelos conceptos de mucho y de bueno no podrá borrarsejamás del mundo. Y esta consideración deberá guiar tam-bién la actuación del juez, si quiere que sus juicios seanfundamentalmente justos y sus resultados buenos.

Por eso debemos decir también que el afán por la“popularidad” en los resultados no es el mejor consejeropara conseguir juicios intrínsecamente justos. La referen-cia a lo “popular” adolece de una doble falta: falta de cla-ridad conceptual y de fundamentación ideal.

No se ve claro a qué instancia se apela aquí, con lapalabra “pueblo”. Esta palabra presenta un mosaico deacepciones, según el término que tomemos como puntode comparación. Pero, aun suponiendo que, en un casodado, su significación sea clara, surgirá siempre la dudade si lo que el “pueblo” quisiera sería además, realmente,


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algo basado en fundamentos intrínsecos. Del simplehecho de la procedencia de una opinión no pueden sacar-se conclusiones en cuanto a su rectitud intrínseca.

Si lo que quiere decirse es que el Derecho y la adminis-tración de Justicia deben ser “populares” en el sentido deque sus resultados buenos y justos sean sostenidos y com-partidos por la convicción de la mayor cantidad posiblede miembros de la comunidad jurídica, se afirma una ver-dad tan cierta como evidente. Lo que no hay que hacer esquerer derivar la rectitud de un resultado de la opiniónde muchos juzgadores. Las aspiraciones jurídicas y judi-ciales deben responder a este fundamento y a este fin:hacer que logren “popularidad” los resultados buenos quese consignan al estatuir y pronunciar el Derecho justo, yluego una vez hecho esto, conseguir que se lo asimile laconvicción de muchos, de los más que sea posible.

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VIII

EL SACERDOCIO JUDICIAL




1. Claridad del objeto final

Nuestro propósito de describir la tarea diaria del juezde un modo críticamente fundamentado nos ha llevadonecesariamente a tomar como base de nuestra investiga-ción la posibilidad de una ordenación metódica de nues-tra conciencia en general. Ninguna persona que piense secontentará, a la larga, con enfocar una serie de proble-mas concretos y limitados, que, además, no podrá nisiquiera conocer seriamente en su perfil concreto sin refe-rirlos a su unidad (I, 2). Y nadie podrá –cuanto más celo-sa y diligentemente se ocupe de problemas, menos– sus-traerse en último resultado a esta pregunta: ¿para quétodo esto, en rigor? Quien, en su profesión, se pare a pen-sar acerca de los fundamentos discursivos en que descan-sa, tropezará en su respuesta, forzosamente, con el senti-do de la vida en general.

Si hay alguna profesión que pueda servir de modelo atoda la sociedad en este sentido, es precisamente la pro-fesión del Juez. Y esto, no sólo en cuanto a la necesidadde remontarse a las cumbres de una concepción universalque lo domine todo, sino también en cuanto a la aplica-ción amorosa y exquisita de esa concepción universal alas cuestiones particulares de la vida diaria.

Es característico cómo ya en el más mínimo litigio jurí-dico se advierte en los interesados –no pocas veces, sinpararse a pensar para nada en las consecuencias– la ten-dencia a medir el caso particular por un criterio de medi-da absoluto y superior. Ante un fallo basado en normas

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limitadas, casi siempre existen dudas. Los escrúpulos noquedan acallados. Se mide el resultado por un factor “x”que constituye la instancia decisiva incondicional sobre elfallo condicionado. Pero si esta apelación a un fallo mejory más alto es clara y decidida, el criterio acerca de lo queconstituye, en rigor, el criterio superior de medida no essiempre claro.

Para algunos, aquel factor “x” es su “concepción delmundo”. Aquí, no diremos nada contra esta expresión,pero sí contra la tranquilidad que se siente al pronun-ciarla. En realidad, hay que seguir indagando hasta verqué es lo que se entiende, en puridad, por “concepción delmundo”. Como no puede significar más que un métodoabsolutamente válido para determinar y dirigir de unmodo unitario todas las experiencias concretas concebi-bles, surge el problema de definir con más precisión esemétodo de ordenación al que ahora se da el nombre de“concepción del mundo”, esclareciendo ante nosotros mis-mos su modalidad necesariamente condicionante.

Y aquí, los llamados a velar profesionalmente por elDerecho pueden brindar un magnífico ejemplo a cuantosles rodean. No es ésta la primera vez que se advierte queel estudio de la jurisprudencia es la mejor escuela para elestudio de la lógica y de la crítica del conocimiento engeneral. Pero la familiarización con la idea del Derecho estambién un excelente medio para orientar el espíritu, enla misma dirección, hacia una concepción fundamentalde la vida humana. Lo mismo como advertencia negativaque como consejo positivo.


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Quien se esfuerce en sustraerse a las cuestiones concre-tas y limitadas y en encontrar un punto de apoyo firme eincondicionado, fácilmente se dejará arrastrar por unimpulso fáustico. Investigará inútilmente en busca de unconocimiento que, teniendo como objeto una materia limi-tada, aspira a conseguir una validez absoluta. Esta con-tradicción lógica, irreductible, devorará los esfuerzos delinvestigador. Es la contradicción entre la idea y la reali-dad, la distinción entre la idea meramente ordenadora dela armonía absoluta de todas las experiencias concebiblesy las percepciones materiales y las aspiraciones comomateria sobre la que versa esa ordenación, la que se inter-pone aquí ante muchos y los opone fuertes dificultades.

La teoría crítica del Derecho puede ser el medio pararesolver esas dificultades, pues constituye, evidentemente,el mejor ejemplo ilustrativo de aquella distinción.Demuestra la imposibilidad de un Derecho ideal que encie-rre a la par normas e instituciones de alcance limitado yuna trascendencia absoluta para todos los tiempos y todoslos pueblos (V, 1). Y, por otra parte, no se aferra a la mate-ria condicionada de lo concreto y lo positivo, sino que ponede relieve cómo todas las aspiraciones sueltas encuentransu unidad en un método formal siempre uniforme cuyopensamiento directivo coincidente se llama Justicia.

Los juristas –dice Ulpiano al comienzo del “Corpusiuris”– somos sacerdotes, “pues velamos por la Justicia ydifundimos el conocimiento de lo bueno y de lo justo”.

La idea absolutamente vigente no es, pues, ningúnobjeto de la experiencia material y sensible que ha de ir a

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buscarse allí donde, como dice el dicho, “los objetos cho-can ásperamente unos con otros dentro del espacio”; laidea debe considerarse más bien como una estrella polarhacia la que se levanta la vista para orientarse por ella,pero no para alcanzarla. Por eso la función críticamentefundamentada de juez no debe perder de vista el Derechode las condicionalidades históricas. La tramitación eincluso la simple descripción de un litigio jurídico revelala necesidad de abandonar las “nubes”, desde las que seatalaya el todo, para volver a hundirse en el polvo de lastareas cotidianas. “¡Mirad a las estrellas, pero sin perderde vista las calles!”

Cuanta mayor sea la nitidez con que se perciba el valorexclusivamente orientador de la idea, mayores serán laalegría y el buen humor con que se afrontará la elabora-ción original de la materia empíricamente condicionadade nuestra experiencia hasta sus más pequeños y míni-mos detalles. Las únicas dudosas son las generalizacio-nes relativas de posibilidades limitadas, rayan no pocasveces en el peligro, debe servir nuevamente de modelo yde estímulo para seguir ahondando en la reflexión de laactuación del juez, cuando se halle metódicamente bienorientada.

En la actuación práctica, lo más importante es tenersiempre presente, metódicamente, el enlace de la idea deunidad con los casos particulares. El lector recordará quela ley ordena frecuentemente al juez que elija la normaaplicable no por la vía técnica exclusivamente, sino en elsentido de la rectitud fundamental. Más arriba (V, 3 ss.),hemos estudiado especialmente el proceder metódico del


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juez. Detengámonos a examinar aquí un poco más decerca, en su aplicación, este aspecto de la función deljuez.

2. El Derecho aplicable

El primer problema que se le plantea a la actividadpráctica del juez es el del Derecho que debe servir de baseal fallo. Es el orden jurídico del propio país, casi siempre,el que tiene que suministrar la norma para la decisión.Pero, a veces, él mismo se remite a un Derecho extranje-ro, y en asuntos internacionales, y en ocasiones tambiénen asuntos eclesiásticos, puede plantearse la necesidadde atender al Derecho no nacional. Pero, dentro de loslímites del Derecho del propio Estado, surge con fuerzarenovada el problema de saber qué normas jurídicasserán las aplicables en el caso que se trate de ventilar.

Puede ocurrir que tras este punto de vista que se pre-senta inmediatamente pase a segundo plano o se borrepor entero otro punto de vista de distinta modalidad, asaber: el del camino metódico por el que se puede funda-mentar la rectitud fundamental de una determinadavoluntad jurídica.

No hace falta pararse a demostrar que se trata de dosproblemas totalmente distintos. La posibilidad de elegircon metódica seguridad la norma jurídica fundamental-mente justa constituye, evidentemente, la premisa lógicapara que pueda realizarse, de hecho, esa opción; en cam-bio, las normas legales donde se dispone que se juzgue,no ateniéndose a los artículos técnicamente plasmadosde la ley, sino con arreglo al Derecho justo que se elija

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como tal sienta, no menos evidentemente, la premisapráctica para que el juzgador pueda optar.

Hasta aquí, sólo nos hemos ocupado del primero de losdos problemas a que aludimos; examinemos ahora elsegundo, que encierra no pocas consecuencias interesan-tes para una justa descripción y valoración de las funcio-nes judiciales. En el Derecho alemán vigente, nos encon-tramos con un punto de vista divergente según la clase deDerecho de que se trate.

En el Derecho penal, prevalece, en cuanto a la punibi-lidad, el criterio de que sea el articulado de la ley el quedecida. Una acción sólo es punible cuando el hecho sehalle castigado con una pena por la ley en el momento derealizarse. Es una consagración consciente del principiodel Derecho técnicamente de Gabinete que contribuyómucho, indudablemente, a la implantación de este prin-cipio. Situaciones como las que se describe en “EmiliaGalotti” o en “Cábala y Amor” llevaron a la conclusión deque era preferible exponerse a resultados objetivamentepoco justos que no al peligro de la arbitrariedad subjetivaen la punición. Así se explica que en estos últimos tiem-pos haya podido discutirse la posibilidad del robo de elec-tricidad con arreglo al Derecho penal, mientras que elproblema de la indemnización de daños y perjuiciossegún el artículo 826 del Código civil no ofrece la menorduda, en este caso como en los demás: quien, atentandodolosamente contra las buenas costumbres, infiere undaño a otro, está obligado a indemnizárselo.

El régimen del Código civil, en este punto, es un régi-


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men de transacción. Muchas veces, incluso en los consi-derandos de las sentencias del Tribunal Supremo, cuandose emplea el giro del principio de la buena fe, que dominael Código civil, este giro sólo encierra un cincuenta porciento de verdad. Dondequiera que se establezcan requi-sitos formales para un negocio jurídico, queda excluida suaplicación; hay, además, gran número de normas queestablecen de modo imperativo los requisitos y los efectosde un acto jurídico, sin dejar el menor margen a la consi-deración de si su resultado es o no fundamentalmentejusto. Ya más arriba (VI, 4) hemos tenido ocasión de verque el legislador tiene que utilizar y valorizar con habili-dad las dos posibilidades con que volvemos a encontrar-nos aquí. La práctica judicial no puede perder de vistaesto. En un litigio jurídico muy discutido, la parte quehabía hecho la oferta de contrato impidió fraudulenta-mente que se recibiese en tiempo oportuno la aceptación;lo justo, en este caso, sería reconocer, no la existencia deun contrato, sino un deber de indemnización por acto ilí-cito.

El Derecho administrativo va, en muchos respectos,más allá que el Derecho civil. Su modo de procederrecuerda a veces la situación en que se desarrolla la juris-prudencia clásica de los romanos. Aquí, los artículos téc-nicamente elaborados de la ley no desempeñan un papeltan importante como en el Derecho penal y el Derechocivil. Queda un margen mucho mayor para enjuiciar conarreglo al criterio de la rectitud fundamental. Un ejemplonotable lo tenemos en el artículo 226 del Código civil, enel llamado artículo del embrollo: “El ejercicio de un dere-

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cho –dice el citado artículo– será ilícito cuando no puedatener más finalidad que causar un daño a otro”. Estanorma fue introducida en el Código, a última hora, por laComisión del Reichstag. Es una norma bien intenciona-da, pero no responde a su finalidad última. Toda inten-ción egoísta dirigida a obtener una ventaja fundamental-mente injusta para el propietario convierte en lícito anteel Código civil un ejercicio del derecho de propiedad queen principio sería reprobable. Así concebido, aquel ar-tículo aparece precisamente como una norma positiva delCódigo civil, que, por tanto, no es aplicable sin más en elDerecho privado de los diversos países del Reich, nimucho menos en el Derecho administrativo. Aquí, a faltade preceptos especiales del orden jurídico en un sentidogeneral, regirá el principio que el Código civil suizo (art.2, 2) formula, en términos generales, así: “No se protegejurídicamente el abuso manifiesto de un derecho”.

El propietario de unos terrenos de huertas fundó unacolonia obrera que acabó convirtiéndose en una plaga paratoda la vecindad. Los obreros de la colonia pegaban fuego acada paso a los campos vecinos. El hortelano pretendiólevantar una nueva colonia en una finca grande enclavadacerca de allí, construyendo barracas de trabajo, con dormi-torio y cocina para los guardias. Ante la protesta de losvecinos, el Tribunal administrativo decidió denegar laautorización para la colonia, entendiendo que el interéssuperior era el que asistía a los demandantes y que la colo-nia proyectada suponía realmente un peligro para las fin-cas vecinas. No es difícil reconocer en los fundamentos bienrazonados que sirven de base a esta sentencia los pensa-


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mientos metódicos fundamentales tantas veces subraya-dos aquí. En la práctica extensa de nuestros Tribunalesadministrativos brillan, por regla general, acertadamente,como en este caso, los principios del Derecho justo.

3. Disensiones en el Derecho

La campaña de los Siete contra Thebas había termina-do con un fracaso. Los dos hijos del desgraciado Edipohabían perecido en fratricida lucha el uno contra el otro,uno defendiendo el solar patrio, otro atacando su propiapatria, en delito de alta traición. El primero fue enterra-do con solemnes honras fúnebres; el cadáver del segundoquedó insepulto, como botín de las alimañas, para que,según la fe de aquellos tiempos, su alma no encontrase eldescanso ni la entrada en el mundo ultraterreno. Así lodispuso, bajo pena de muerte, Creonte, tirano de Thebas,en uso del poder jurídico que lo competía. Pero el senti-miento piadoso de Antígona, la hermana de los muertos,no podía tolerarlo. Se dirigió subrepticiamente hastadonde estaba el cadáver de su hermano y, espolvoreándo-lo con tierra, lo rescató de la maldición que sobre él pesa-ba. Antígona fue descubierta y conducida ante el tirano.¿No conocías las órdenes del Estado? –le preguntó éste–.¿Por qué te rebelaste contra los dictados de la ley? Sí lasconocía –contestó Antígona–, pero no las considero bue-nas ni justas. Esos dictados son palabras perecederas delhombre, contrarias a los mandatos de los dioses que lle-vamos grabados en nuestro corazón. “Y estos mandatosno son de hoy ni son de ayer; no, existen desde siempre ynadie sabe cuándo empezaron a regir”.

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Y así, se traba un diálogo maravilloso y se cruzan pen-samientos a cuyo lado palidecen como faltos de interésesos dramas psicológicos puramente descriptivos. Frentea aquella afirmación y al criterio al que se unen tambiénHemón y Teirrejas, Creonte invoca la majestad delDerecho estatuido. No puede haber cosa peor para unEstado que la falta de poder y la fluctuante arbitrarie-dad; “en cambio, allí donde reina firmemente el orden yla obediencia aseguran la salvación de muchos hombres;por eso es necesario defender lo que está ordenado”.

He aquí, planteado en términos de gran emoción, elconflicto entre el Derecho positivo y la idea de la justiciafundamental. Este conflicto jamás puede eludirse porcompleto en las cosas humanas. El legislador no puederenunciar, en muchos casos, a formular por sí mismo lanorma aplicable, y en interés de la seguridad jurídica seve obligado a hacerlo, con frecuencia, de un modo impe-rativo (VI, 4). Pero, por mucho que se esfuerce en acertar,sus actos llevan siempre el sello de la debilidad inheren-te a toda obra humana: son siempre, por fuerza, imper-fectos. Y por todas partes se oyen quejas y protestas por-que la aplicación de las normas técnicamente elaboradasno consigue dar en el blanco de lo justo.

¿Qué hacer, en estos casos?

Estas disensiones ni pueden evitarse incondicional-mente ni pueden remediarse de un modo absoluto. ElDerecho es, en cuanto a su concepto, inviolable y nopuede desdeñarse e infringirse en un caso concreto (II,5). Pero, en cuanto a su idea, –una vez definido y deslin-


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dado conceptualmente– no es más que un medio para elfin de una convivencia justa y no puede erigirse, comoDerecho históricamente condicionado, en fin último de lavoluntad humana. Otra cosa sería incurrir en la senten-cia de Terencio: “Summum ius, summa iniuria”, elDerecho positivo elevado a suprema ley es la supremainjusticia.

La posibilidad de un conflicto entre la ley y la justicia,entre el Derecho determinado conceptualmente y elDerecho idealmente orientado, es, pues, inevitable. Eséste un antagonismo al que Kant dio el nombre de“Conflicto entre las Facultades” y que aquí se presentacomo el conflicto entre la Facultad de Filosofía, con suDerecho natural (V, 1), tal como Kant lo concebía, y laFacultad de Derecho, con su Derecho positivo. Claro estáque Kant sólo enfocaba este problema desde el punto devista del desarrollo general del Derecho y no desde elpunto de vista de la misión del juez.

En este problema, hay que distinguir entre la posiciónde los individuos miembros de la comunidad jurídica,como tales, y la posición del juez.

Todo miembro de la comunidad deberá esforzarse enconseguir que el orden jurídico vigente se mejore y se lle-gue al Derecho justo. Pero si, en un caso concreto, no selogra esto, no le queda más camino, indudablemente, quesometerse al Derecho positivo y, si se deja ganar por elgrito de su conciencia rebelde, atenerse a las consecuen-cias de su rebeldía. Este punto de vista ha sido desarro-llado frecuentemente en el transcurso de la Historia. Nos

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limitaremos a recordar la hermosa obrita de Lutero obe-diencia a la autoridad.

La violación arbitraria del Derecho existente, subsis-tiendo éste en vigor, no puede considerarse nunca justifi-cada. Un Derecho no justo, lo que hay que hacer es con-seguir que se lo sustituya por otro justo. Esto puedelograrse, en primer lugar, por la vía de la creación deri-vativa de Derecho, ateniéndose, por tanto, a los preceptosque el propio Derecho vigente establece con vistas a suposible modificación; en caso de necesidad, puede acudir-se también a la vía originaria: “Cuando el hombre opri-mido no encuentra el Derecho en parte alguna y la cargase le hace insoportable, recurre con sereno espíritu alCielo, donde sus derechos eternos penden, inalienables eindestructibles, como las mismas estrellas”.

Cómo debe explicarse científicamente el proceso de lacreación originaria de Derecho, ya lo hemos expuestomás arriba (III, 3).

Para el juez, no existe la posibilidad de modificar así elDerecho, por la vía originaria. El juez es independientede los demás hombres (VII, 2), pero se halla sometidosiempre a la ley. Aun en los casos en que el contenido dela ley no sea justo.

El juez sólo puede proceder a discurrir y elegir criteriosfundamentalmente justos que le sirvan de normas de jui-cio, cuando el propio Derecho vigente se remita a ellos(VIII, 2). Puede ocurrir que no diga nada acerca de uncaso cualquiera, que la ley técnicamente elaborada pre-sente una laguna. Tal vez no exista tampoco un precepto


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semejante, que permita inferir la intención de la ley paraotros casos parecidos, por la vía de la llamada analogíade leyes. En estos casos, es indudable que el juez recobrasu libertad de opción para elegir el Derecho justo; alhacerlo, maneja lo que los juristas llaman analogía deDerecho, lo que el Proyecto I del Código civil alemán(1888), en su artículo 1, denominaba el “espíritu delorden jurídico” y el Código civil suizo, artículo 1, expresadiciendo que, en estos casos, el juez debe decidir “como sifuese el legislador”.

Pero, fuera de estos dos supuestos: autorización porparte de la ley o lagunas en el texto de ésta, el juez notiene más camino que acatar y aplicar sin vacilación elDerecho vigente. Tiene que velar por la justicia en la pri-mera acepción de esta palabra (IV, 1): mantenerse firme-mente junto al Derecho, defender el Derecho contra laarbitrariedad.

No es bueno limar y pulir un resultado desagradable ofrancamente injusto del Derecho vigente hasta conseguirun resultado intrínsecamente mejor, pero en realidad ile-gal. No; el juez debe tener el valor de aplicar también unDerecho injusto, cuando la ley lo exija. Pues peor que daruna solución desagradable a un caso aislado es destruirlo que Kant ha llamado la “fuente del Derecho”: la con-fianza en el Derecho en general y en su carácter inviola-ble, mientras rija como tal Derecho.

4. La gracia

La gracia no es función del juez. Es de la competenciade otros órganos del Estado. A veces, es emanación del

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Poder legislativo, como ocurre en los casos de amnistíasnumerosas; otras veces, la mayoría, constituye un actoadministrativo de autoridades facultadas especialmentepara ejercer esta función.

Pero la gracia viene precisamente después de un fallojudicial. Su finalidad es rectificar el contenido de éste.Esto hace que guarde una relación intrínseca con las fun-ciones y la misión del juez, razón por la cual debemos exa-minarla brevemente aquí, para ver cuál es su carácteresencial y su verdadera finalidad.

Aquí, sólo nos interesa la gracia como institución jurí-dica. Dejamos a un lado toda referencia al pensamientode la gracia divina, lo mismo que la sustracción de la gra-cia regia en ciertos períodos de la historia, sobre todo enla época de los francos. Asimismo, nos limitaremos a lagracia como función de los órganos de Derecho público; larenuncia a ciertos derechos privados por el titular deellos constituye un problema aparte.

Como institución jurídica frente a las funciones deljuez, la gracia arranca de los orígenes del Estado deDerecho (VII, 3). Poco tiempo antes de instaurarse éste,la institución de la gracia suscitaba, en bloque por prin-cipio, incluso hostilidad. Algunos escritores la considera-ban incompatible con la seguridad y la independencia delos Tribunales. Su lema era más bien el del emperadorFernando II: “¡Fiat iustitia et pereat mundus!”.

Otros se oponían a esto, alegando que era un postuladode “prudencia política” no estirar demasiado la cuerda.La “política” exigía, según ellos, sustituir a veces la seve-


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ra justicia por la “clemencia” o la “benevolencia”. Era laimagen aventurada de la gracia como “válvula de seguri-dad” del Derecho. Pero esta imagen no resolvía el proble-ma.

Para llegar a su solución, hay que dejar a un lado losabusos personales. “Abusus non tollit usum”. Lo que hayque examinar es si el concepto de la gracia responde o noa una razón objetivamente legítima. Nosotros entende-mos que sí.

La razón de ser de la gracia en el Derecho estriba enlos límites necesarios con que tropieza –como veíamos enel apartado anterior– la actuación del juez. La vincula-ción del juez al Derecho existente es el nervio vital de sufunción. La necesidad de evitar actos de arbitrariedad talvez bien intencionados, la necesidad de atenerse alDerecho que rige como Derecho y que como tal debe per-manecer, hace que a veces el contenido de un fallo judi-cial no pueda orientarse intrínsecamente por la idea delquerer puro dentro de la convivencia de la sociedad deque se trate, precisamente porque el Derecho vigente, ensus normas obligatorias, no lo permite.

Aquí es donde la gracia tiene su radio de acción. Estecorrectivo del fallo judicial tiene la ventaja general dedejar en pie una ley imperativa cuya formulación técnicaapunta bien al promedio de los casos litigiosos, manteni-da y aplicada por Tribunales imparciales e independien-tes. La gracia se encarga de pronunciar el Derecho justoen un caso concreto que represente una excepción y nojustifique la modificación de la ley.

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De este modo, la gracia se articula armónicamentedentro de la concepción fundamental de un buen régimenjurídico. Huelga decir que no debe expresarse con lascínicas palabras de “Tel est notre plaisir”. La gracia es unmedio para que, en una situación dada, prevalezca elDerecho justo.

Una inseguridad con arreglo al Derecho positivo puedetambién, en un caso dado, justificar la gracia. Puede ocu-rrir que los hechos enjuiciados no estén suficientementeesclarecidos. Ya no rige la norma antigua que sólo permi-tía condenar al acusado confeso de su delito, norma quehacía que se le torturase hasta arrancarle una confesión.Hoy, puede condenarse por indicios, y esto deja margen adudas cuando el condenado no haya confesado los hechosque se le atribuyen. Finalmente, cabe también la posibi-lidad de que sea inseguro el sentido de las normas jurídi-cas aplicadas por el Tribunal y que esto deje margen parael ejercicio del derecho de gracia.

En cuanto al método que ha de seguirse para justificarla legitimidad fundamental de un determinado acto degracia, tiene que ser, evidentemente, el mismo que elempleado por el juez, en los casos en que la ley lo autori-za a ello, para elegir el Derecho fundamentalmente justoque ha de aplicar. Pero aquí debe tenerse en cuenta quela gracia puede presentarse también a posteriori. Enefecto, puede ocurrir que se crea oportuno ejercer el dere-cho de gracia para rectificar efectos jurídicos que, si bienestaban justificados en el momento en que se dictó el fallojudicial reconociéndolos, no lo están ahora en la mismamedida, por haber cambiado la situación. La rectificación


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de las transgresiones cometidas por un delincuentepuede resultar superflua en vista de su conducta perso-nal o del perdón razonado y formalizado por la personalesionado, y, en delitos políticos, al cambiar la situaciónvigente en el Estado.

La gracia viene, pues, a complementar la actuación deljuez y es también, en el fondo, un medio para la consecu-ción del Derecho justo; pero en el modo de funcionarambas posibilidades existe una diferencia esencial. Eljuez ejerce su cargo y su función como un deber, mientrasque la gracia se ejerce como una facultad del llamado aotorgarla. Los mandatos del Derecho se cumplen por eljuez; “la gracia no admite coacción”. De otro modo, se con-vertiría en un fallo judicial, cosa que no es ni debe ser.

5. Justicia y amor

Hace unos cien años, vivió y actuó en la práctica jurídi-ca Carlos Federico Göschel, una de las figuras más inte-resantes de juez de aquella época, un hombre reflexivoque se esforzó siempre en establecer su profesión de juezsobre el mejor fundamento que fuese capaz de encontrar.Sus escritos y sus libros han brotado directamente de lapráctica jurídica y revelan una pugna constante por daral estudio jurídico y a la actividad judicial la superiorconsagración de una concepción de la vida de validez uni-versal y de profunda fundamentación.

Göschel había nacido en Langensalza en 1784; sus acti-vidades se desarrollaron siempre en la práctica jurídica.Después de 25 años de actuación práctica, siendo magis-trado de la Audiencia territorial de Naumburg, publicó

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su obra principal: “Hojas dispersas de los apuntes y cua-dernos de un jurista” (1832). El subtítulo de la obra era:Cosas científicas e históricas sacadas de la teoría y lapráctica o de la doctrina y la vida del Derecho. Göschelfue nombrado luego Asesor del Ministerio de Justicia deBerlín, más tarde Consejero de Estado y Presidente delConsistorio de la provincia de Sajonia; en 1848, se retiródel servicio activo y murió en 1862. En 1835 y 1837 sepublicaron dos nuevos volúmenes de su obra.

Los esfuerzos todos de Göschel giraban en torno a unpunto central: la incorporación de la idea del amor a losproblemas del Derecho y la justicia. Para él, no existeDerecho sin amor. Con un razonamiento un tanto teológi-co, invoca, en apoyo de su tesis, la analogía con laTrinidad. Así como en ésta Dios está sobre nosotros, connosotros y dentro de nosotros, la senda del Derecho es:obediencia, libertad y amor. La humanidad, compuestapor una multitud de personas, aparece unida en un únicoser: aquí es donde radica el concepto de la personalidad,que se da por igual en todos los individuos y los une enderechos y deberes. Por este camino de razonamientollega nuestro escritor a la tesis de que “el Derecho seidentifica con el amor”.

Este pensamiento, formulado en toda su agudeza,podría conducir derechamente a la sustitución del con-cepto del Derecho por el del amor. El Derecho, entonces,no tendría razón de ser. Si los hombres se rigiesen siem-pre por el amor, sobraría toda ordenación jurídica. Éstasólo tendría que intervenir, según la concepción a que nosreferimos, como en el poema de Schiller titulado “El


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paseo”: “¡Oh, texto amable de la ley, del Dios conservadordel género humano allí donde del férreo universo huyó elamor!”.

Entre los autores modernos, hay que citar aquí, espe-cialmente, a Tolstoi según el cual todo el problema socialse reduce a que los hombres “se sirvan” los unos a losotros. Por este camino, llega Tolstoi a una variante delanarquismo y se convierte en enemigo por principio delDerecho. Pero tampoco estaba muy distante de este puntode vista el propio Lutero. Según él, si el Derecho era nece-sario para que los hombres buenos no fuesen maltratadospor los malos, era simplemente porque los buenos cristia-nos “se hallaban distanciados entre sí”. Estas concepcio-nes y otras semejantes no pueden ser compartidas. Y noprecisamente por consideraciones de orden práctico, que,indudablemente, sólo podrían llevarnos a resultadosfragmentarios y fortuitos, sino por razones claras y comouna consecuencia necesaria de premisas incontroverti-bles.

El concepto de la vida social responde a una necesidad.Surge de la mera convivencia de varios individuos. Enesta convivencia, no tienen más medio que establecer unarelación entre sus aspiraciones, enlazadas mutuamentecomo medios y como fines. Ni el mismo Tolstoi puedeprescindir de esto. La vinculación de los diversos conte-nidos de voluntad de los individuos que conviven es, portanto, lógicamente inexcusable. Esto plantea el siguienteproblema a la vida social: hacer que esta vinculaciónnecesaria de las voluntades humanas sea, además, obje-tivamente justa. Y así, aparece como un concepto necesa-

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rio, siempre por la vía del razonamiento consecuente, elconcepto del Derecho. Por el mero hecho de invocar elamor, no se excluye, ni mucho menos, el anterior razona-miento.

Sin embargo, la tesis de Göschel, expuesta más arriba,quiere decir también, indudablemente, que aunque elDerecho existiese conceptualmente para cumplir su come-tido dentro de la convivencia humana, el amor es “la ver-dad” del Derecho, es decir, su punto de mira. En este sen-tido, no se pretende suplantar el concepto del Derecho porla idea del amor, sino que se quiere que éste, el amor, seauna descripción de la idea de la justicia, una explicaciónde esta idea. Pero tampoco esta segunda manera de con-cebir las relaciones entre la justicia y el amor puede con-siderarse acertada.

El amor no es sino la entrega abnegada a los fines deotro. Tampoco esta entrega debe manifestarse de unmodo no justo. No debe ser la emanación de un impulsoegoísta, como Ibsen, partidario también, a veces, de laconcepción anarquista, le reprochaba a uno de los perso-najes de su drama “Nora”: “Jamás me has amado; lo quepasa es que te divertía estar enamorado de mí”.Precisamente en la vida social es donde el amor puedetender más a manifestarse irracionalmente, como “amorde simios”, sin tener en cuenta la advertencia de Sche-ffer: “Por eso el hombre debe aprender también a amar”.

Llegamos, pues, a la conclusión de que el problema deesclarecer críticamente las condiciones necesarias de lajusticia social es un problema que no se puede eludir. La


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simple referencia al postulado del amor no nos dice cuálesson esas condiciones de conocimiento que informan laidea de la rectitud fundamental de un Derecho.

Cabe aún un tercer modo de concebir el amor tambiéndentro de la vida social: el de concebirlo, no como sustitu-tivo de la justicia ni como descripción de ella, sino comocomplemento suyo, en su proyección activa.

El definir lo que es y significa el Derecho y la justiciarepresenta la solución de un problema científico. Peroninguna ciencia ofrece más que las posibilidades de lojusto. Lo que la ciencia no puede conseguir, como tal cien-cia, es que estas posibilidades se conviertan en realidad,dentro de la vida del hombre. Para esto, es necesarioentregarse a lo justo; en nuestro campo al Derecho justo.Pero esta entrega sólo puede asegurarla la orientaciónreligiosa. La tendencia a la unidad, que aparece desdo-blada, de una parte, en la ciencia de los fenómenos de lanaturaleza, y de otra parte en la ciencia que versa sobrelos contenidos de las aspiraciones humanas, busca yencuentra su remate perfecto en la doctrina y en la prác-tica de la religión.

Es aquí donde el pensamiento y el postulado del amor,como la entrega devota a una voluntad fundamentalmen-te justa, encuentra su inexcusable campo de acción. Alentroncarse necesariamente con el Derecho, enlaza lamisión del juez con el todo de la vida espiritual. Partiendodel concepto del Derecho, como cimiento firme de lamisión judicial, el razonamiento avanza y se remontahasta la idea de la justicia, para demostrar la posibilidad

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de que el contenido del Derecho conceptualmente deter-minado conduzca a un resultado justo. Un paso más, ysituamos la hermosa meta a que el juez tiene que tenderen su diaria tarea dentro de la perspectiva de actuaciónarmónica que con tanto acierto pinta el verso de Rückert:

“Sólo allí donde se enlazan

la justicia y el amor

se expía la culpa humana

y se redime el pecador”.


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EL JUEZ - UNAMderecho justo.- l. El Derecho natural.- 2. * Juez alemán que nació en Alsfeld, Alemania, el 19 de febrero 1856, y murió el 25 de abril de 1938 en Wernigerode. Procuró