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EL PANORAMA LEGAL DEL COMERCIO ELECTRÓNICO Y ALGUNOS DE
SUS RIESGOS
Estudio preliminar
Por:
Valentina Castrillón González
Manuela Restrepo Martínez
Asesor:
José Alberto Toro Valencia
Trabajo para optar al título de abogadas
Escuela de Derecho
Universidad EAFIT
Medellín, abril 2021
Índice
Introducción 7
1 Capítulo 1. ¿Qué es el comercio electrónico? 12
1.1 Definición del comercio electrónico 13
1.2 Antecedentes históricos 14
1.3 Tipos de comercio electrónico 17
1.4 Procedimiento del comercio electrónico 19
1.5 Ventajas y desventajas del comercio electrónico 20
2 Capítulo 2. Regulación internacional y nacional del comercio electrónico y
sus ámbitos de aplicación 22
2.1 Normatividad nacional 22
2.2 Regulación internacional del comercio electrónico 38
2.2.1 Regulación internacional en países en América Latina y el Caribe 39
2.2.2 Marco normativo multilateral 41
2.2.3 Unión Europea 46
2.2.4 Convención de Roma en la ley aplicable a las obligaciones
contractuales 58
2.2.5 Comité de Asuntos Fiscales de la OCDE 60
2.2.6 El comercio electrónico desde la óptica de la regulación de ciertos
Estados 61
3 Capítulo 3. Los riesgos en el comercio electrónico y cómo mitigarlos 69
3.1 Riesgos relacionados con los nombres de dominio 69
3.1.1 ¿Qué es un nombre de dominio? 69
3.1.2. Tipos de riesgos relacionados con los nombres de los dominios 71
3.1.3. Protección jurídica al nombre de dominio 77
3.1.4. Posibilidad de protección jurídica del nombre de dominio en
Colombia por medio del régimen de competencia desleal 82
3.2. Riesgos relacionados con la falsificación y la infracción de marcas en
internet 85
3.2.1. ¿Qué es una marca comercial? 85
3.2.2. ¿Qué es la infracción de marca? 86
3.2.3. Panorama legislativo de la infracción marcaria en internet en Colombia
Normatividad aplicable en Colombia 88
3.2.4. Acciones procedentes para la protección de las marcas de usos no
autorizados en internet 89
3.2.5. Acciones administrativas de protección al consumidor 90
3.2.6. Acciones judiciales 90
3.2.7. Acción por competencia desleal 91
3.2.8. Acción ordinaria para la indemnización de daños y perjuicios 91
3.2.9. Acción penal 92
3.2.10. Requisitos para presentar una demanda por la infracción de una
marca 92
3.2.11. Nombres de dominio y marcas comerciales 93
3.2.12. Problemáticas con la globalización 94
3.3. Riesgos asociados con los documentos electrónicos 95
3.3.1. El fraude electrónico y la usurpación de identidad en documentos
electrónicos: 96
4. Conclusiones 101
5. Bibliografía 104
5
Resumen
Debido a el alarmante paso en que el uso de la Internet y las plataformas digitales
ha crecido el presente trabajo de tesis tiene como objetivo realizar una investigación
sobre el comercio electrónico. Esto con un análisis de los riesgos jurídicos asociados con
las nuevas tecnologías, en específico, con las disputas de los dominios de internet, con
la falsificación y la infracción de marca comercial, y el fraude electrónico y la usurpación
de identidad en los documentos digitales. Para ello se plantea un primer capítulo con una
explicación del concepto del comercio electrónico, se expone un poco de su historia,
formas y procesos.
En un segundo capítulo se procede a un estudio regulatorio del comercio
electrónico, se lleva a cabo una recopilación normativa nacional e internacional sobre
este y se brinda un esclarecimiento de su aplicación en la actualidad, por ende, se toman
como base análisis doctrinales, jurisprudenciales y legislativos sobre el eCommerce. Así,
en un tercer capítulo se ejecuta la introducción a cada riesgo y su regulación nacional e
internacional, esto para detallar, oportunamente, la manera en que cada uno puede ser
mitigado, de este modo, se finaliza con una conclusión.
Palabras clave: riesgo, comercio electrónico, disputas de dominio, infracción de
marcas en internet, documentos electrónicos.
6
Abstract
Due to the alarming rate in which the use of Internet and digital platforms is being
implemented in day to day basis this thesis aims to make a compilation of information
about e-commerce, focusing in analyzing the legal risks associated with the use of new
technologies and digital platforms in Colombia, concretely, the risks related with domain
names in the internet, trademark infringement and passing off in the internet and the
electronic fraud and identity usurpation in electronic documents. The first chapter will be
an introduction and a definition of the concept of e-commerce, its history, the types of e-
commerce and the processes involving its use.
In a second chapter a recompilation of the international and local legal framework
of e-commerce will be developed, therefore a legislative analysis on e-commerce law.
Will be explained; In a third chapter we will proceed to realize the introduction and analysis
of each risk and the ways these can be mitigated, ending with a conclusion.
Key words: risk, electronic commerce, domain name disputes, trademark passing
off, electronic document.
7
Introducción
La globalización, los tratados de libre comercio y los distintos convenios entre
Estados para expandir sus economías han traído consigo la necesidad de implementar
nuevos desarrollos tecnológicos. Esto debido a que la economía es impulsada por la
Cuarta Revolución Industrial marcada por las convergencias de nuevas tecnologías
digitales, físicas y biológicas en el mundo.
La Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas (2016), en la
Resolución A/HRC/32/L.20, señaló el acceso a internet como un derecho humano que
ha tomado un gran protagonismo en la actualidad y, en correspondencia con el estudio
de “Securing the digital economy”, el nivel de dependencia de las personas a los medios
digitales ha incrementado de un 28 % en el 2008 a un 100 % en el 2018
(Accenture,2019). Cabe resaltar que el virus SARS-CoV-2 llevó, a la gran mayoría de
países, a instaurar diferentes medidas para tratar de evitar los contagios, como el
confinamiento obligado, el aislamiento social o el cierre de colegios y otros espacios
públicos, en consecuencia, la población ha permanecido más tiempo en sus casas; dicha
realidad se traduce en un mayor uso de los medios tecnológicos de comunicación,
concretamente, de las diferentes plataformas de internet; de conformidad con la
plataforma de estadísticas Statista, el crecimiento del uso de plataformas electrónicas en
los países ha acrecentado entre de un 19 % a un 108 % en la pandemia (2021).
8
De acuerdo con el último informe sobre el índice de comercio electrónico de
empresa a consumidor 2020, elaborado por la Conferencia de las Naciones
Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD, por sus siglas en inglés), los 152
países calificados en el ranking sumaron durante el último año US $ 4,4 billones,
lo que representa un incremento de 7 % respecto al 2019. (La República, 2021, p.
3)
Además, ante la crisis mundial por el Covid-19, la Unidad Internacional de las
Telecomunicaciones (UIT) estableció unas directrices para la elaboración y la aplicación
de planes nacionales de telecomunicaciones de emergencia. En estas, se señalaron los
lineamientos para que las autoridades competentes de cada Estado puedan garantizar
el uso de las redes y telecomunicaciones antes, después y en una catástrofe. Conforme
con lo consagrado en estas directrices, se busca que las comunicaciones tecnológicas
ayuden a la población a superar la emergencia, esto conlleva a inferir que una de las
soluciones identificadas por los organismos internacionales para mitigar los posibles
daños de la emergencia sanitaria, de talla mundial, es la tecnología, pues esta podría
aliviar las repercusiones económicas, por lo tanto, su dependencia va en aumento.
Con lo anterior es posible afirmar que las compras por internet también han
acentuado, en gran medida, por el aislamiento de los individuos, en concordancia con el
diario La República, respaldado en un estudio realizado por Kantar, el comercio
electrónico ha crecido más de un 300 % en América Latina en la pandemia; estas cifras
reflejan que los consumidores han cambiado sus hábitos de compra, por consiguiente,
en el caso de Colombia, según la Cámara Colombiana de Comercio Electrónico, el
comercio electrónico aumentó entre un 50 % a 80 % en la cuarentena. Igualmente, de
9
acuerdo con Adriana Ceballos, directora de desarrollo de programas del Centro de
Análisis y Creatividad de las TIC (TicTac) de la Cámara Colombiana de Informática y
Telecomunicaciones, el 2020 fue un año muy positivo en cuanto a transacciones
digitales; en julio de 2020 se llegó casi a los $ 3 mil millones en transacciones de
comercio electrónico, es decir, hubo un crecimiento de 130 %, en general, en el país.
En definitiva, el uso de internet se intensificó y esto implica que la utilización de
plataformas de comercio electrónico también lo ha hecho. Así, por el crecimiento masivo,
el mundo de los negocios tradicionales se revoluciona, pues cada vez más personas
pretenden abrir un negocio por internet y más consumidores cambian sus hábitos de
consumo, dejan atrás las tiendas físicas y optan por comprar en línea. Esto genera
transformaciones profundas en la forma de adquirir ciertos bienes o servicios, puesto que
se evita la presencialidad y se promueve la virtualidad. Dichos cambios requieren la
implementación de regulaciones jurídicas al presentarse con ellos nuevos retos para los
consumidores y para los que ofrecen los bienes o servicios, estos retos pueden suscitar
riesgos jurídicos.
A pesar de que estas tecnologías llevan un tiempo en desarrollo, al incrementar
su utilización, y volverse necesarias para el progreso de actividades cotidianas, comienza
a ser oportuno que los individuos conozcan el alcance del comercio electrónico y algunos
de los riesgos en el ejercicio de su actividad. Por ello, el presente trabajo de grado tiene
como objetivo realizar una recopilación de Ios modelos de regulación del comercio
electrónico, para identificar los riesgos asociados a esta modalidad de comercio. Dentro
de dichos riesgos se encuentran disputas de dominios, la infracción y falsificación de
10
marcas en internet, y el fraude electrónico y la usurpación de identidad en documentos
electrónicos.
En el primer capítulo se indaga por el concepto de comercio electrónico. Para ello
se exploran distintas definiciones del mismo, su historia, y los tipos de comercio
electrónico que existen. En el segundo capítulo se hace una compilación de las distintas
regulaciones sobre el comercio electrónico tanto nacionales como internacionales, con
la finalidad de identificar si se adoptan patrones similares entre ellas y si se hace uso de
la ley modelo de la CNUDMI (Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional). En el tercer capítulo se efectúa un análisis sobre los riesgos relacionados
con el comercio electrónico. Dentro de los riesgos se encuentran la usurpación de
nombres de dominio, la falsificación e infracción de marcas en internet, el fraude
electrónico y la usurpación de identidad en documentos electrónicos. Es por esto que
resulta importante realizar un estudio de las distintas regulaciones del comercio
electrónico y los riesgos mencionados, con ello se pretende informar y alertar a las
personas sobre el contexto en el que se encuentran actualmente, brindarles un mayor
conocimiento y seguridad frente a esta materia para pueda proporcionarles soluciones y
mecanismos para mitigar e identificar dichos riesgos.
Por otro lado, es fundamental analizar el impacto que esto tiene en el derecho, al
identificar los riesgos se puede acudir a herramientas jurídicas para mitigarlos, también
es importante aprender a distinguirlos, en vista de que, en algunos casos, por ejemplo,
en los riesgos relacionados con la infracción de marcas en internet, el derecho
proporciona herramientas para prevenirlos; en tal sentido, si algunos de estos se
presentan, como el del secuestro de nombre de dominio, esto podría afectar al negocio
11
al que le fue robado el nombre de dominio y a los consumidores, estos perderían su
dinero al realizar compras a través de dicho nombre. Para finalizar, es elemental ejecutar
una estructuración y recopilación de información sobre el comercio electrónico y sus
riesgos, en virtud de que frente a estos todavía hay ciertos vacíos legales de los que es
importante hacer al lector consciente y lograr suministrarles una mayor seguridad y
conocimiento respecto a estos temas; el uso del internet y de plataformas digitales para
la realización de actividades de la cotidianidad va en aumento y es cada vez más
necesario para el ser humano.
12
1 Capítulo 1. ¿Qué es el comercio electrónico?
En principio, es importante identificar que en Colombia el comercio electrónico se
encuentra consagrado en un marco constitucional y legal, de esa manera, está justificado
en la Constitución Política de Colombia en el Artículo 15 que señala el derecho a la
intimidad y al buen nombre, de donde se deriva el habeas data; asimismo, en el Artículo
20 indica la libertad de expresión, una de las principales garantías del comercio
electrónico, y en el Artículo 333 se plantea que la actividad económica y la iniciativa
privada son libres dentro de los límites del bien común. Por otra parte, el marco legal es
la Ley 527 de 1999 como ley de comercio electrónico, esta proyectó el principio de
equivalencia funcional entre la firma electrónica y la autógrafa, y entre los mensajes de
datos y los documentos escritos.
De acuerdo con lo mencionado, Colombia cuenta con la Ley 527 de 1999 que
consagró la regulación de la firma digital en el territorio nacional. Este estudio se
denominó como una forma de identificar, inequívocamente, al firmante y asegurar la
integridad del documento firmado, esto para analizar qué metodologías debe adoptar
una entidad pública o privada al momento de distinguir a un individuo que utilice el
comercio electrónico, y tener una verificación de su identidad y datos.
En lo relativo con la recolección de datos personales de los sujetos que hacen uso
de la herramienta del comercio electrónico, es necesario tener en cuenta que en cuanto
a su protección existe un marco normativo amplio, este busca generar confianza en las
personas y garantizar el derecho de habeas data; igualmente, se debe considerar que
13
uno de los elementos relevantes para llevar a cabo estas actividades y tener pruebas
son los documentos electrónicos, pues el Artículo 299 de la Ley 1 de 2000 ideó la eficacia
de cualquier documento derivado del proceso en una plataforma electrónica o que se
transfiera electrónicamente. Así, se debe verificar que el contenido de estos documentos
cumpla con lo oportuno y tenga validez jurídica, es decir, surta los efectos legales y
jurídicos.
1.1 Definición del comercio electrónico
No hay una definición absoluta y globalmente aceptada sobre qué es el comercio
electrónico, este puede ser definido de muchas formas puesto que no está enmarcado
en una única definición; a continuación, se exponen algunas de las conceptualizaciones
más empleadas del comercio electrónico.
Para la OMC (Barchetta et al., 1998), el comercio electrónico está compuesto por
instrumentos como el fax, el televisor, los pagos electrónicos, las transferencias
electrónicas, el intercambio de datos electrónicos y el internet; esta definición es muy
extensa y abarca muchos conceptos, pero la empleada en este trabajo de grado
comprende, únicamente, las transacciones de bienes y servicios que se hagan por una
plataforma electrónica de internet. La CNUDMI (1998) utiliza una definición más cerrada
del comercio electrónico, lo refirió como el uso alternativo de métodos de comunicación
y almacenamiento de información al papel, donde es pertinente resaltar que, en dicha
descripción, no están incluidos ni el teléfono ni el fax, sino que esta gira en torno al
internet.
14
Para Anteportamlatinam (2014), el comercio electrónico está ligado a las
Tecnologías de la Información y Comunicación (TIC) que permiten el desarrollo de
actividades empresariales. Esta definición es muy abierta, no aluden a una
conceptualización de las tecnologías, por lo tanto, puede abarcar muchísimas
definiciones de esta. En otro orden de ideas, de acuerdo con Paul Todd (2005), el
comercio electrónico se entiende como cualquier transacción que involucre bienes o
servicios, en donde las comunicaciones electrónicas y digitales desempeñan una función
esencial, es importante recordar que este es transfronterizo, por esto, depende de
políticas establecidas entre territorios dentro de un mismo país o diferentes países en
tiempo real.
Conforme con lo señalado por la enciclopedia de negocios de Shopify (Shopify
Business Encyclopedia, 2020), el comercio electrónico se refiere a la compra y venta de
bienes y servicios, ejecutado esto mediante internet, y las transacciones de dinero y data
que se realizan para dichas compraventas. En concreto, para integrar los diferentes
conceptos de comercio electrónico, se entendió, para efectos de este trabajo de grado,
como una función del comercio que se efectúa por medios digitales o electrónicos, y se
puede dar desde diferentes territorios para intercambiar bienes y servicios.
1.2 Antecedentes históricos
El comercio electrónico se hizo posible gracias al desarrollo del EDI (Electronic
Data Interchange). Este era un modelo que se basaba en el intercambio de documentos
de negocios de un computador a otro en un formato estándar. Fue creado a mediados
de los años sesenta, cuando las compañías de transporte y algunas industrias de venta
15
al por menor tenían la intención de instaurar oficinas “libres de papel”, en este sentido,
en 1970 el EDI fue formalizado por el Comité de estándares acreditado de representantes
de la industria de los Estados Unidos. Después de esto, en las décadas de los setenta y
ochenta, varias compañías lo empezaron a adoptar.
En 1980, la Internet mantenía su naturaleza no comercial, y los que lo usaban
eran, en su mayoría, científicos e ingenieros que trabajaban para el Gobierno de los
Estados Unidos y universidades. Gracias al desarrollo de una forma interfaz de usuario,
se les posibilitó a los usuarios interactuar con dispositivos electrónicos con iconos
gráficos e indicadores de audio y no por textos. La segunda generación del comercio
electrónico se caracterizó por la transacción de bienes y servicios a través del internet,
lo que empezó como una herramienta de búsqueda evolucionó y se convirtió en una
herramienta comercial.
Lo anterior se remonta a 1960, cuando Advanced Reserch Project Agency
Computer Network (ARPANET), el precursor de la Internet. ARPANET se estableció para
investigar en áreas de alta tecnología. El término internet no fue utilizado sino hasta 1982,
cuando el número de hosts en ARPANET rozaba los 213; luego, en 1983, el protocolo
de internet, o internet protocol (IP), se convirtió en el único modo aprobado para transmitir
datos en la red, esto con la habilitación de todos los computadores para intercambiar
información por igual.
En 1986, la Fundación Nacional de Ciencia, agencia del Gobierno de Estados
Unidos, lanzó la National Science Foundation Network (NSFNET); con el propósito de
proporcionar comunicaciones más rápidas entre centros de supercomputadoras en dicho
16
Estado, donde la columna vertebral del NSFNET se convirtió en la piedra angular del
internet, basado esto en el Protocolo de Control de Transmisión /Protocolo de Internet
(TCP/IP).
Por consiguiente, la denominada World Wide Web (WWW) cambió la naturaleza
del uso del internet y, en 1990, con la creación del lenguaje de marcado de hipertexto
HTML empleado para la elaboración de páginas web, con especificaciones para
localizadores uniformes de recursos (URL), la dirección específica asignada a cada uno
de los recursos disponibles en la red para que puedan ser localizados, se logró
desarrollar el internet que se conoce actualmente (Zwass, s.f.). En tal óptica, para
Anteportamlatinam, (2014), el comercio electrónico surgió por la necesidad de las
empresas de utilizar la tecnología de los medios electrónicos para mejorar la relación con
los clientes, y se originó en 1991 cuando el internet ingresó al comercio. Por otra parte,
este autor también señaló cuatro generaciones del comercio electrónico, estas son las
siguientes (Zwass, s.f.).
• Primera generación de 1993, se creó la web y solo indicó información de la
compañía.
• Segunda generación, en esta comenzaron a darse las compras por internet.
• Tercera generación, esta automatizó el proceso de selección de productos, se
habilitaron métodos de pago digitales y se realizó el marketing por red.
• Cuarta generación, esta mejoró la seguridad de los sitios y los métodos de
pago se hicieron más seguros.
Con la primera generación del comercio electrónico, el EDI les permitía a las
compañías intercambiar información, ejecutar órdenes y hacer transferencias
17
electrónicas de fondos a través de computadoras, sin embargo, la expansión de este
modelo era lenta, y muy pocas compañías de Europa y EE.UU. lo habían adoptado
debido a los grandes gastos en que se debía incurrir para estar conectado y algunos
problemas técnicos. En 1991, cuando la NSFNETA decidió levantar las restricciones
comerciales de uso de la red, y abrió paso a que el comercio electrónico se empezará a
desarrollar sin limitaciones. La clasificación señalada demuestra el modo en que el
comercio electrónico evoluciona a lo largo de los años, se minimizan riesgos y aumentan,
significativamente, las compras por los medios electrónicos (Anteportamlatinam, 2014).
1.3 Tipos de comercio electrónico
De conformidad con Anteportamlatinam, (2014) y Espinosa (2020), existen
diferentes tipos de comercio electrónico, estos se clasifican en valoración a distintos
factores ¿quién interviene?, ¿de qué manera?, ¿qué tipo de intercambio realizan? Con
base en lo anterior, existen las siguientes clasificaciones.
• B2C: se da cuando quien vende es una empresa y quien compra es un
consumidor.
• B2B: se materializa cuando el vendedor y el comprador son empresas.
• C2C: sucede cuando el vendedor y el comprador son consumidores.
• C2B: se da cuando el consumidor le vende a una empresa.
No obstante, para el presente trabajo la clasificación más relevante es B2C, esto
por el desarrollo que ha tenido, es el supuesto que se puede llevar a cabo con mayor
facilidad en la cotidianidad y los riegos tienen más probabilidades de materializarse; por
18
lo mencionado, es preciso enfocarse en esta clasificación con la explicación expuesta a
continuación.
Business to consumer (B2C)
Son las actividades que se dan, tradicionalmente, por medios electrónicos y
digitales entre empresas y sus clientes, donde se ofrecen productos con una promoción
de estos a partir de alguna herramienta digital; dicha herramienta puede ser una página
web, esto hasta que se realice la transacción en la que se intercambia el bien o servicio
por una contraprestación económica. En este caso, se le denomina al consumidor como
“ciberconsumidor”, este consta de varios modelos de acuerdo con Shopify Business
(2020), estos son los siguientes.
• Vendedores directos: son tiendas en línea donde el creador del producto (la
empresa) realiza la transacción con el consumidor.
• Intermediarios en línea: son herramientas electrónicas que ayudan al vendedor
y al comprador a contactarse para que celebren el negocio.
• Basados en la publicidad: es una herramienta para que el consumidor ingrese
al sitio web de la empresa.
• Basados en la comunidad: es un mecanismo para que las comunidades
digitales ayuden a las empresas a publicitar sus bienes o servicios.
• Basados en una cuota: son medios digitales que le cobran una cuota al
consumidor para acceder a su contenido.
Por consiguiente, estos modelos entre una empresa y un consumidor son los que
tienen más probabilidades de que se materialicen los riesgos, y requieren de más
cuidado al tratarse con clientes.
19
1.4 Procedimiento del comercio electrónico
Es necesario hacer la respectiva división de los procedimientos del comercio
electrónico, uno es el que la empresa debe ejecutar para tener una herramienta digital y
ofrecer sus productos o servicios, y otro lo hace el consumidor para adquirir el respectivo
producto. La empresa que quiere ofrecer y publicitar por medios electrónicos debe seguir
los siguientes pasos según (Trabado, 2018).
• Crear el mecanismo online con un respectivo nombre y el dominio de este, es
decir, la dirección de la página web.
• Seleccionar los productos o servicios que se buscan comercializar en la
plataforma.
• Contratar un hosting que busca garantizar una buena conexión y tener un buen
posicionamiento en los buscadores.
• Elegir una plataforma tecnológica.
• Definir las pasarelas de pago por parte del consumidor, estas pueden ser
tarjetas de crédito o débito, PayPal, pago aplazado y transferencia online.
• Se debe tener un servicio de envío del producto.
• Señalar unos plazos de entrega.
Por otra parte, conforme con lo señalado por la página Equipo Woko (2018), el
proceso del consumidor para obtener los productos o servicios deseados es el siguiente.
• Buscar el producto que se desea, esto con el acceso a sus funcionalidades y
características.
• Indicar, en el carrito de compra, el producto que se quiere adquirir.
20
• Llenar el respectivo formulario para realizar la compra donde se debe señalar
la información personal.
• Determinar el método de pago para finalizar con la orden de compra.
Cada procedimiento corresponde a los implicados en el negocio jurídico que se
celebra con el comercio electrónico: el de la empresa que ofrece los bienes o servicios y
consta de crear una página web, generar un catálogo de los productos, gestionar una
pasarela de pagos y realizar el envío del producto. El del usuario que quiere adquirirlos,
en el que se elige el producto, se llena el formulario con sus datos para la factura y el
envío, y se procede con el pago; en este orden de ideas, cada uno de los dos
procedimientos puede tener ventajas y desventajas para las partes implicadas.
1.5 Ventajas y desventajas del comercio electrónico
Al mencionar las ventajas y las desventajas del comercio electrónico, se busca
indicar cuáles son los riesgos que más se deben tener en cuenta a la hora de hacer uso
de las plataformas digitales y electrónicas. En concordancia con Peña (2019), las
ventajas son mucho mayores frente al comercio tradicional, por lo que supone un asunto
competitivo y una oportunidad de negocio; entre muchas otras están las siguientes.
• Superación de limitaciones geográficas.
• Obtención de mayor número de clientes por la visibilidad.
• Costo menor al negocio tradicional.
• Mayor facilidad, por parte de la empresa, de mostrar sus productos.
• Mayor facilidad y rapidez para encontrar productor por parte del consumidor.
21
No obstante, Malca (2001) planteó que, entre las desventajas que interesan en el
presente trabajo de grado, se encuentran las expuestas a continuación:
• La seguridad de la información se puede ver comprometida.
• La empresa puede no contener una buena política de tratamiento de los datos
de las personas.
• La empresa debe tener convenios con los bancos para realizar los pagos
electrónicos por las pasarelas de pago señaladas.
• Falta de confianza en la recepción y devolución de los productos.
A modo de cierre del presente capítulo, es importante mencionar que para esta
investigación se empleó la definición contenida en el Programa de Trabajo sobre el
Comercio Electrónico adoptado por la OMC en 1998: “la producción, distribución,
comercialización, venta o entrega de bienes y servicios por medios electrónicos”; en
consecuencia, después de haber identificado una definición al término de comercio
electrónico, sus tipos, ventajas y desventajas, fue preciso realizar una recopilación de la
normatividad de esta institución, esto es desarrollado en el segundo capítulo. Esta
recopilación normativa contiene la regulación nacional colombiana, la regulación
internacional y expone cómo se despliega el comercio electrónico desde el derecho
comparado; lo anterior con el propósito de observar el proceso que esta figura tiene en
el marco normativo a nivel nacional e internacional, y así delimitar qué riesgos han sido
tratados, o no, y regulados por estas (Herreros, 2019).
22
2 Capítulo 2. Regulación internacional y nacional del comercio electrónico y
sus ámbitos de aplicación
Ahora bien, en consideración con los conceptos generales del comercio
electrónico, en este acápite se procede con un análisis de la normatividad vigente a nivel
nacional e internacional; lo primero que se revisó fue el marco jurídico expedido en
Colombia y que regula este tema en específico, asimismo, se examinó el marco
normativo a nivel internacional. En concordancia con esto, en un primer lugar se indagó
la regulación internacional de América Latina y el Caribe, y, consecuentemente, algunos
acuerdos multilaterales y un análisis de derecho comparado entre distintas jurisdicciones;
así, esto se efectuó para distinguir cómo se ha regulado el comercio electrónico en el
mundo y en los distintos órganos jurisdiccionales y de derecho comunitario.
2.1 Normatividad nacional
Fundamentalmente, se debe plantear la regulación constitucional que ofrece
garantías y establece límites del comercio electrónico, consagrados estos en las
siguientes normas de la Constitución Política de Colombia.
• Artículo 15: señaló el derecho a la intimidad personal y familiar, y a su buen
nombre, de esto se deriva el habeas data.
• Artículo 20: indicó la protección de la libertad de expresión, uno de los pilares
del comercio electrónico.
23
• Artículo 333: consagró que la actividad económica y la iniciativa privada son
libres dentro de los límites del bien común, e ideó que, para su ejercicio, solo
con la autorización de la ley alguna persona podrá exigir permisos previos o
requisitos.
En este sentido, a continuación, se presenta la regulación legislativa y
reglamentaria.
• Ley 222 de 1995, fue la primera en mencionar los medios electrónicos, esbozó
que los accionistas de las sociedades podían realizar su reunión ordinaria por
medios digitales.
• Ley 270 de 1996, esta se ocupa de que la administración de justicia pueda
hacer uso de la tecnología por cualquier medio para el cumplimiento de sus
funciones.
• Ley 527 de 1999, esta fue nombrada la ley del comercio electrónico, mediante
ella se estableció el principio de equivalencia constitucional entre la firma
electrónica y la autógrafa, y a los mensajes de datos y los documentos escritos;
a su vez, indicó los requisitos para la certificación de firmas digitales y la
existencia de unas entidades de certificación; esta ley fue reglamentada con el
Decreto 2364 de 2012, donde se desarrolló el mecanismo de firma electrónica
y se aclaró su alcance.
• Ley 633 de 2000, consagró que las páginas web y sitios de internet de
naturaleza comercial, financiera o de prestación de servicios, que tengan como
origen a Colombia, deben ser inscritos en el Registro Mercantil y suministrar a
24
la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) la información que
esta entidad requiera.
• Ley 962 de 2005, esta buscó la utilización de medios electrónicos en los
procesos de facturación.
• Ley 1150 de 2007, reglamentó la Ley 80 de 1993, se instituyó el sistema
electrónico de contratación pública (SECOP).
• Ley 1266 de 2008, determinó la protección del habeas data, dirigido este para
los servicios financieros, señaló la relevancia de tener seguros los datos para
calcular el riesgo crediticio de las personas; esto fue reglamentado por el
Decreto 1727 de 2009 y el Decreto 2952 de 2010.
• Ley 1331 de 2008, indicó que la factura es un título valor, por lo tanto, en
cuanto a la facturación electrónica se expidió el Decreto Reglamentario 2242
de 2015, con el fin de recalcar la interoperabilidad de esta.
• Ley 1273 de 2009, se ocupó de las consecuencias en el ámbito penal, con la
búsqueda de la seguridad entre los usuarios de las plataformas digitales.
• Ley 1480 de 2011, con esta se creó el Estatuto del Consumidor y se desarrolló
lo concerniente con las transacciones electrónicas para amparar a los
consumidores.
• Ley 1581 de 2012, estableció el Régimen General de Protección de Datos
Personales regulado con el Decreto 1377 de 2013 y el Decreto 886 de 2014.
• Decreto 1078 de 2015, es el Decreto Único Reglamentario del sector de las
TIC, fue modificado por el Decreto 1008 de 2018 que instauró los elementos
25
fundamentales para el desarrollo de esta, busca la confidencialidad, la
integridad, la disponibilidad y la privacidad de los datos.
• Ley 1955 de 2019, con esta se señaló el Plan Nacional de Desarrollo de 2018-
2022, en su Artículo 147 consagró la inclusión y la actualización permanente
de políticas de seguridad y confianza digital.
De acuerdo con el catálogo de normas mencionado anteriormente, se seguirá la
explicación de cada una de las normas señaladas de una manera cronológica y teniendo
en cuenta su relevancia para el tema del comercio electrónico, esta explicación estará
conformada de un análisis que se le hizo a cada una de las normas, identificando así sus
puntos más importantes para este trabajo.
La Ley 527 de 1999 es la ley del comercio electrónico, esta desarrolló temas muy
importantes para el comercio electrónico, regula todo lo que tiene que ver con los
documentos y la firma electrónica, mensajes de datos, su reconocimiento jurídico,
además, cómo esta información puede acarrear una celebración de un contrato por
medios digitales, entre otros temas de gran relevancia. Esto deja a Colombia como un
país pionero en América Latina en esta temática, pues la ley se expidió con sustento en
la Resolución 51/162 de 1996 de la Asamblea General de Naciones Unidas, en
consideración con las discusiones realizadas en la Comisión de Naciones Unidas, donde
se contempló el derecho mercantil internacional y se crearon mecanismos para su
implementación en Colombia (Flórez, 2014).
26
Ahora bien, se estudiaron los diferentes principios que la Ley 527 dictó, al igual
que la equivalencia funcional para darle la validez, indicada con anterioridad, a los
mensajes de datos; estos son los siguientes.
• El principio de neutralidad tecnológica: alude a que no interesa la fuente
tecnológica por la que se expide el mensaje de datos, puesto que todas tienen
igual trascendencia, lo fundamental es su cumplimiento con los requisitos
señalados en la ley para su validez jurídica; esta noción adquiere relevancia hacia
el futuro, cada vez el hombre crea nuevas tecnologías mejoradas e innovadas.
Este principio también fue delimitado en la Sentencia 662 de 2000 de la Corte
Constitucional con Magistrado Ponente Fabio Morón Díaz, donde se indicó que
los mensajes de datos no eran definidos por una determinada tecnología, por lo
tanto, se tuvo en cuenta el desarrollo de nuevas TIC, para potenciar este elemento
principal del comercio electrónico.
Esta sentencia estableció el carácter constitucional de la Ley 527 de 2000, y fue
esencial para el comercio electrónico, hizo énfasis en la recomendación de la Ley
Modelo sobre el Comercio Electrónico (LMCE) de la Comisión de Naciones Unidas
para el Desarrollo del Derecho Mercantil; lo anterior precisó que su
implementación es modelo para volver más ágil las relaciones comerciales
internacionales.
• El principio de equivalencia funcional sobre los documentos electrónicos, este
otorga un reconocimiento jurídico, se le concede la validez jurídica que tiene un
documento, de esta manera, se le asemeja con los documentos escritos, con una
seguridad jurídica para quienes hacen uso de estos mecanismos a la hora de
27
celebrar un negocio. Asimismo, se emplean unos requisitos para estos
documentos, estos son los presentados a continuación.
• La confiabilidad en la forma en que fue generado, archivado o comunicado el
documento con el mensaje de datos, es decir, la credibilidad de que el documento
no ha sido alterado desde su emisión y tiene la trazabilidad de quien lo tramitó,
para así adquirir este carácter de seguridad, eficacia y validez. También es
importante resaltar que se deben tener medidas de seguridad para la autenticación
del sujeto que transmitió el documento, como lo puede ser una firma digital
debidamente certificada; no obstante, se deberá tener en cuenta que el juez es
quien determina la fiabilidad del mensaje de datos, esto con los elementos
indicados y el caso objeto de análisis.
• La integridad de la información, en otros términos, que no haya sido alterado
después de su emisión por el sujeto de derecho; en la Sentencia de Sala de
Casación Civil del 16 de diciembre de 2010, con Magistrado Ponente Octavio
Munar Cadena, se hizo alusión a este requisito con el argumento de que este
documento electrónico debe permanecer con la información integral con la que fue
emitido, sin ningún tipo de adición o alteración. El documento, al no coincidir con
el original, no es jurídicamente seguro, por lo tanto, no es válido; en otro orden de
ideas, se trata la autenticación digital del sujeto que emite el mensaje de datos por
alguna herramienta digital.
• El requisito de identificación del emisor del mensaje de datos, en vista de que la
autenticación de la identidad del sujeto que transmitió el mensaje de datos es vital,
al ser identificado el documento adquiere mucha más seguridad jurídica y
28
confiabilidad para los jueces, en caso de que tengan que determinar su
equivalencia funcional, y para la otra parte con la que se celebró el negocio jurídico,
o simplemente a quien fue dirigido dicho mensaje de datos. Para este punto, se
pueden emplear muchos métodos digitales que corroboren la identidad del sujeto,
lo más importante es que sean lo suficientemente eficaces para cumplir a cabalidad
con este requisito.
• Por último, de acuerdo con Suñe (2006), desde la doctrina puede llegar a existir un
cuarto requisito basado en la confidencialidad de la información emitida. En este
requerimiento, la información solo podrá ser conocida por el destinatario, porque
se puede tratar de información altamente valiosa para el emisor.
En tal marco, se debe tener en cuenta la diferenciación entre la firma digital y la
electrónica, pues ambas están cobijadas con la validez otorgada por la Ley 552; la firma
digital es aquella que es concedida por una entidad pública certificada para estos fines,
la encargada de realizar la verificación de que quien firme un documento sea
efectivamente el dueño de la firma digital, esto con unos medios de seguridad y con lo
consagrado en la Sentencia 662 de 2000 de la Corte Constitucional sobre la importancia
de la identificación de un individuo como emisor de un documento electrónico o mensaje
de datos. Esta herramienta de firma digital emana certidumbre para los usuarios de las
tecnologías, y aún más para el destinatario de dicho documento, destaca la importancia
de tener un mecanismo de tecnología que autentique, digitalmente, a la persona que
emite el mensaje de datos.
Ahora bien, la firma electrónica, tal y como lo señaló dicha ley, instituye,
generalmente, el requisito de firma que los documentos tienen y el mecanismo requerido
29
para distinguir al emisor. No es precisamente la firma digital con su respectivo certificado,
este es un método de firma electrónico, es decir, solo uno de los tantos mecanismos de
autenticación de identidad que se pueden efectuar con la tecnología como medio
confiable. Asimismo, el Decreto 2364 de 2012 desarrolló el mecanismo de firma
electrónica y aclaró su alcance; indicó lo siguiente sobre los mecanismos: “códigos,
contraseñas, datos biométricos o claves criptográficas privadas, que permite identificar a
una persona, en relación con un mensaje de datos” (Artículo 1).
Como se puede observar en el aparte citado, se promueven herramientas para
utilizar la firma electrónica que aporta validez al documento jurídico; por otro lado,
también es necesario indicar que, en el Decreto 2364, se esbozó la potestad de los
implicados de convenir diferentes métodos de firma electrónica, comunicarse, enviar
mensajes de datos, realizar documentos electrónicos, o cualquier actividad relacionada
a un ámbito tecnológico y digital. En esta normatividad se señalaron algunos requisitos
para que esta firma electrónica sea confiable, en correspondencia con Flórez, (2014)
estos son los siguientes.
a) Los datos con los que se crea la firma son los datos personales del emisor y
firmante.
b) Existe la forma hallar, si es el caso, una alteración del mensaje de datos
después de firmado.
Igualmente, es inevitable resaltar la Ley 1341 de 2009, que, si bien tiene un
enfoque general, es muy importante para el comercio electrónico, mediante esta se
expidieron los principios sobre la información y la organización de las TIC; uno de sus
aspectos más relevantes es ser el sustento para el sector de la tecnología que impulsa
30
la libre competencia y la protección de los derechos de los usuarios, así como se fundan
limitantes para el desarrollo de políticas públicas en este ámbito. Por otra parte, se
considera necesario exteriorizar el marco normativo de las TIC que ha estado en los
últimos años en proceso, esto gracias a la constante actualización tecnológica que
aumentan los mecanismos para celebrar negocios jurídicos, esto materializa la figura del
comercio electrónico.
Las normas con todo lo relacionado con las TIC son las siguientes: la primera a
tener en cuenta es la Ley 222 de 1995, esta reglamentó la junta de accionistas de una
sociedad por medios electrónicos, con esto se comenzó a notar, en el ámbito de las
comunicaciones a nivel societario, la presencialidad de sujetos de derecho a través de la
virtualidad. La segunda es la Ley 1150 de 2007, esta decretó la Ley 80 de 1993, y
estableció el SECOP; conforme con Vásquez y Valencia, (2019), es una de las primeras
leyes donde se tratan conceptos propios de comercio electrónico con una vinculación
entre el derecho de las TIC y el administrativo.
En tal marco, una tercera norma a sobresalir es la regulación, desde el punto de
vista penal, por intermedio de la Ley 1273 de 2009, esta busca la seguridad de los
usuarios de las plataformas digitales en las que se celebran negocios jurídicos, tipifica
delitos informáticos, y tutela el bien de protección de la información y de los datos. Desde
esta Ley se comenzó a fijar la relevancia de los datos personales de los sujetos, y su
relación con el comercio electrónico.
De conformidad con lo establecido en la Ley 222 de 1995, otra de las regulaciones
en este ámbito del comercio electrónico ha sido la facturación electrónica, y, según la
Ley 962 de 2005, como bien lo desarrollaron Vásquez y Valencia, (2019), busca la
31
utilización de medios electrónicos en los procesos de facturación de un documento
electrónico. Por consiguiente, surgió la Ley 1331 de 2008, esta planteó que la factura
electrónica es un título valor, por lo tanto, se expidió el Decreto 2242 de 2015 en cuanto
a la facturación electrónica, recalcó la necesidad que esta se desarrolle con la
herramienta de interoperabilidad; cabe mencionar que este es un tema altamente
concerniente con el comercio electrónico, es otro de los mecanismos favorecedores del
intercambio de bienes y servicios por esta plataforma, esto hace más ágiles estos
procesos sin requerir ningún tipo de contacto físico.
Adicionalmente, el derecho de los titulares frente a sus datos personales,
consagrado en los Artículos 15 y 20 de la Constitución Política, cobró gran importancia
en los últimos años, se logró ver que la información es un activo económico para las
entidades públicas y privadas, entonces, con la Ley 1266 de 2008 se creó el habeas
data, empero, dicha ley se enfoca, principalmente, en datos de carácter financiero o
comercial, historial crediticio o de servicios. Análogamente, se encuentra la Ley 1521 de
2012 y su respectivo Decreto Reglamentario 1377 de 2013, esta es fundamental al
encargarse de desarrollar el derecho constitucional de habeas data. La ley trajo consigo
7 definiciones para tratar las demás temáticas, dichas conceptualizaciones se muestran
a continuación.
a) Autorización: consentimiento previo, expreso e informado del titular para llevar
a cabo el tratamiento de datos personales.
b) Base de datos: conjunto organizado de datos personales y objeto de
tratamiento.
32
c) Dato personal: cualquier información vinculada o que pueda asociarse a una
o varias personas naturales determinadas o determinables.
d) Encargado del tratamiento: persona natural o jurídica, pública o privada, que
por sí misma, o en asocio con otros, realice el tratamiento de datos personales
por cuenta del responsable de este.
e) Responsable del tratamiento: persona natural o jurídica, pública o privada, que
por sí misma, o en asocio con otros, decida sobre la base de datos y/o el
tratamiento de estos.
f) Titular: persona natural cuyos datos personales sean objeto de tratamiento.
g) Tratamiento: cualquier operación o conjunto de operaciones sobre datos
personales, tales como la recolección, el almacenamiento, el uso, la circulación
o la supresión.
Similarmente, la ley implica unos principios que deben orientar el tratamiento de
los datos personales, estos son los expuestos a continuación.
• Principio de legalidad en materia de tratamiento de datos: el tratamiento de la
presente ley es una actividad reglada, sujeta a lo establecido en ella y en las
demás disposiciones que la desarrollen.
• Principio de finalidad: el tratamiento debe obedecer a una finalidad legítima de
acuerdo con la Constitución y la Ley, esta debe ser informada al titular.
• Principio de libertad: el tratamiento solo puede ejercerse con el consentimiento,
previo, expreso e informado del titular. Los datos personales no podrán ser
obtenidos o divulgados sin previa autorización, o en ausencia de mandato legal
o judicial que releve el consentimiento.
33
• Principio de veracidad o calidad: la información sujeta a tratamiento debe ser
veraz, completa, exacta, actualizada, comprobable y comprensible. Se prohíbe
el tratamiento de datos parciales, incompletos, fraccionados o que induzcan a
error.
• Principio de transparencia: en el tratamiento debe garantizarse el derecho del
titular a obtener del responsable del tratamiento o del encargado del
tratamiento, en cualquier momento y sin restricciones, información acerca de
la existencia de datos que le conciernan.
• Principio de acceso y circulación restringida: el tratamiento se sujeta a los
límites que se derivan de la naturaleza de los datos personales, de las
disposiciones de la presente ley y la Constitución. En este sentido, el
tratamiento solo podrá hacerse por personas autorizadas por el titular y/o por
las personas previstas en la presente ley; los datos personales, salvo la
información pública, no podrán estar disponibles en internet u otros medios de
divulgación o comunicación masiva, salvo que el acceso sea técnicamente
controlable para brindar un conocimiento restringido solo a los titulares o
terceros autorizados conforme con la presente ley.
• Principio de seguridad: con la información sujeta a tratamiento por el
responsable o encargado de este, se deberá manejar con las medidas
técnicas, humanas y administrativas que sean necesarias para otorgar
seguridad a los registros evitando su adulteración, pérdida, consulta, uso o
acceso no autorizado o fraudulento. (Ley Estatutaria 1581 de 2012, Artículo 2)
34
Por último, es muy significativo el tema de las políticas de tratamiento de datos,
estos son documentos que deben ser elaborados por los responsables del tratamiento y
contienen toda la información asociada a este. Es necesario valorar que, en materia
jurisprudencial, se han regulado situaciones que se pueden presentar en la plataforma
digital, tal y como se observa en la Sentencia SU 420 de 2019, con la que la Corte
Constitucional estableció pautas para delimitar el ejercicio de la libertad de expresión en
las redes sociales, donde el juez debe intervenir, excepcionalmente, en caso de ser
preciso, para proteger los derechos de la honra y buen nombre.
En tal marco, la Ley 1480 de 2011 es relevante para el comercio el electrónico,
regula el Estatuto del Consumidor y la protección de los consumidores cuando están en
una relación de consumo, sus derechos y deberes, al igual que las obligaciones de los
proveedores de los bienes y servicios, asimismo, en su Artículo 49, instauró una
definición de comercio electrónico, conexa esta con la acogida en el presente trabajo de
grado. También, uno de los puntos más relevantes de esta norma es la potestad del
consumidor para cancelar o revertir el pago en las siguientes situaciones.
• Cuando este haya sido objeto de un fraude.
• Cuando el cobro se base en una operación que no solicitó.
• Cuando no haya recibido el servicio o bien contratado.
• Cuando el bien o servicio, objeto del negocio jurídico celebrado sea diferente
al entregado o prestado.
De este modo se ve regulado el comercio electrónico, cada vez tiene más
requisitos y materias para tener en cuenta a la hora de ofrecer bienes y servicios por
plataformas digitales, y su incumplimiento acarreará las sanciones dispuestas en el
35
ordenamiento jurídico. Ahora bien, después de todo lo analizado, se debe resaltar la
expedición del CONPES 3995 de 2020, con el que se determinó la importancia de una
política nacional de confianza y seguridad digital con objetivo de establecer medidas para
ampliar y mejorar dicha confianza y seguridad, esto porque en el sector público y privado
se debe actualizar el marco de gobernanza para aumentar el desarrollo y la efectividad
de las plataformas digitales.
A lo largo del estudio ejecutado en el presente documento, se logró evidenciar
que el nivel de dependencia de los ciudadanos colombianos al internet es alto, sin
embargo, su nivel de confianza es bajo, y, aunque se demuestra la implementación de
políticas en el pasado para mejorar esta situación, estas no han sido efectivas, Colombia
se encuentra por debajo del promedio global en la evaluación sobre el índice de evolución
digital, lo que afecta el intercambio de bienes y servicios. Las políticas mencionadas se
basaron en la legislación y en el desarrollo de capacidades gubernamentales, no
obstante, no generaron progreso en otros sectores ni directamente con los ciudadanos,
en vista de que estas partes interesadas no se vieron involucradas con el proceso de las
anteriores políticas. Debido a lo anterior, con el CONPES 3701 del año 2011 que fijó
“lineamientos de política para ciberseguridad y ciberdefensa”, se llevó a cabo lo
proyectado a continuación.
Se crearon los siguientes entes.
• El Grupo de Respuesta a Emergencias Cibernéticas de Colombia (ColCERT).
• El Centro Cibernético Policial (CECIP).
• El Comando Conjunto Cibernético (CCOCI).
36
• Se realizó una capacitación especializada para las instituciones del Gobierno
Nacional.
• Se fortaleció la legislación.
• Se promovió la colaboración internacional.
Pero estas políticas, al enfocarse, principalmente, en el desarrollo de capacidades
gubernamentales, no suscitaron progresos en otros sectores o con los ciudadanos.
También es pertinente hacer alusión a la existencia de un ente privado, la Cámara
Colombiana de Comercio Electrónico, esta promueve el comercio electrónico en
Colombia con el uso y desarrollo de nuevas TIC, ayuda a la implementación de buenas
prácticas y a la generación de confianza en los usuarios.
Análogamente, con el CONPES 3854 del 2016 que señaló la “política nacional de
seguridad digital”, se desarrollaron estrategias que establecieron un marco institucional
de seguridad digital (con base en la gestión de riesgos) y se creó el Coordinador Nacional
de Seguridad Digital. Esta política, al dirigirse, especialmente, al Gobierno, conllevó a
que no hubiera gestión frente a los convenios y los acuerdos de cooperación e
intercambio de información con las partes interesadas; en esta línea hay que tener en
cuenta que, con el Decreto 1008 del 2018, se instituyeron lineamientos de la Política de
Gobierno Digital, esto para la seguridad de la información como uno de los elementos
fundamentales para el desarrollo de esta, con la confidencialidad, la integridad, la
disponibilidad y la privacidad de los datos. Además, en la Ley 1955 de 2019 se diseñó el
Plan Nacional de Desarrollo de 2018-2022, y en su Artículo 147 decretó la inclusión y la
actualización permanente de políticas de seguridad y confianza digital.
37
En el CONPES 3995 se entiende como confianza la probabilidad suficientemente
alta de que un actor externo realice una acción beneficiosa y no perjudicial, por lo tanto,
la confianza digital es la calidad de interacción basada en la seguridad, la privacidad, la
transparencia y las buenas prácticas efectivas que pueden llegar a ser exigibles. Este
tema es vital, pues, a medida que las plataformas y la tecnología avanzan, se dan los
ciberataques y las vulnerabilidades tecnológicas donde los ciudadanos, las empresas y
las entidades públicas se ven expuestos a amenazas de seguridad digital.
En Colombia se pueden generar diferencias sociales de seguridad digital para los grupos
poblacionales más vulnerables, en virtud de que, al tener una baja interacción con la
tecnología, tienen menos posibilidades de prevenir estas situaciones, por ende, el
CONPES determinó la necesidad de desarrollar políticas que tengan en cuenta todas
estas problemáticas plasmadas, donde se busque la adopción de modelos, estándares
y marcos de trabajo que no entorpezcan la aparición de nuevas tecnologías en el futuro,
y permitan al Estado enfrentar amenazas y ataques de alta complejidad y sofisticación.
En tal óptica, se fijó un plan de acción y seguimiento en el que participaran todas las
entidades competentes, esto para fortalecer las capacidades de seguridad digital en el
sector público y privado, y actualizar el marco de gobernanza. Así, se patentiza cómo, a
lo largo de los años, las tecnologías han adquirido importancia y generando riesgos para
los usuarios de plataformas digitales, donde el ordenamiento jurídico ha tenido que
ejecutar un seguimiento minucioso para mitigar los riesgos que perjudican a los
implicados en este ámbito.
38
2.2 Regulación internacional del comercio electrónico
En esta sección se realiza una recopilación de la regulación internacional del
comercio electrónico, se hace una pequeña introducción acerca de la LMCE considerada
como un pilar de la regulación del comercio electrónico internacional; luego se efectúa
una compilación de la regulación internacional de América Latina y el Caribe, con el fin
de proceder a un marco jurídico multilateral que se ha creado como moderador de las
temáticas que giran en torno al comercio electrónico. Por consiguiente, se describe la
regulación que la Unión Europea (UE) tiene frente al comercio electrónico, esta es un
organismo de derecho comunitario que ha avanzado mucho frente a esta temática;
después se alude a la Convención de Roma en la ley aplicable a las obligaciones
contractuales, y se finaliza con unos comentarios sobre derecho comparado y una
conclusión del capítulo.
En tal óptica, en 1996 se creó la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional (CNUDMI), esta publicó una LMCE (Naciones Unidas, s.f.), luego
enmendada por la Convención sobre la Utilización de las Comunicaciones Electrónicas
en los Contratos Internacionales de 2005 (Naciones Unidas, 2005). Esta ley buscó
establecer un conjunto de reglas internacionales encaminadas a eliminar los obstáculos
jurídicos que se presentan en el comercio electrónico, esto con normas para la formación
y la validez de los contratos realizados por los medios electrónicos.
39
2.2.1 Regulación internacional en países en América Latina y el Caribe
Algunos de los países de América Latina que han promulgado una legislación doméstica,
basada en la Ley Modelo, son: Colombia, El Salvador, Guatemala, Honduras, Panamá,
Paraguay, República Dominicana y Venezuela.
Esta ley trata los 4 pilares fundamentales de las transacciones de comercio
electrónico que son: (a) equivalencia de datos, (b) equivalencia de documentos, (c)
equivalencia de formalidad, (d) paridad contractual (Ferrari, 2017). Según Rengifo, 2000),
5 pilares primordiales integran la LMCE, estos son los proyectados a continuación.
• Facilitar el comercio entre países y al interior de cada uno de ellos.
• Validar las operaciones efectuadas con las nuevas tecnologías de la
información.
• Fomentar y estimular la aplicación de nuevas tecnologías de la información.
• Promover la uniformidad del derecho.
• Apoyar las prácticas comerciales. (p. 32)
Ahora bien, un organismo de derecho comunitario que se ha encargado de regular
las relaciones internacionales de comercio electrónico en América Latina es la
Comunidad Andina de Naciones (CAN), que ha expedido las siguientes normas:
• Decisión 486, Régimen Común sobre Propiedad Industria: esta entró en vigor
a partir del 1 de diciembre del 2000; en su Artículo 233 regula aspectos
relacionados con las marcas comerciales y los nombres de dominio de internet.
40
• Decisión 691, de la CAN, del 13 de agosto del 2008, estadísticas sobre las
TIC: en esta decisión se estableció un marco para la producción de
estadísticas sobre el uso de las TIC.
Similarmente, la Alianza del Pacifico en el Protocolo Comercial, suscrito en 2014
y vigente desde 2016, incluyó un capítulo sobre comercio electrónico, este sigue de cerca
el modelo del Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífico (CPTPP), en
vigencia, entre 6 de sus 11 signatarios, en diciembre de 2018; ello no resulta
sorprendente, pues 3 miembros de la AP (Chile, México y Perú) son también signatarios
del CPTPP. Por lo tanto, se debe tener en cuenta lo señalado por Herreros (2019).
El Mercado Común Centroamericano también dispone de un marco normativo
básico para el comercio electrónico, establecido en el capítulo respectivo del tratado de
libre comercio entre los Estados Unidos, Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras,
Nicaragua y la República Dominicana (conocido como DR-CAFTA, por su sigla en
inglés). Este acuerdo, suscrito en 2004, es de naturaleza plurilateral, su capítulo sobre
comercio electrónico establece la no imposición de aranceles a los productos digitales
transmitidos electrónicamente. El capítulo no contiene compromisos vinculantes sobre el
entorno regulatorio del comercio electrónico (protección de datos personales, protección
del consumidor, firma electrónica, entre otros), si bien se señala que las partes
compartirán información y experiencias sobre esos temas. Al igual que en la AP, estimula
al sector privado a desarrollar mecanismos de autorregulación. (p. 32)
En este orden de ideas, Mercosur (Mercado Común del Sur) es un bloque
económico conformado por varios países sudamericanos y creado con el objetivo de
41
aumentar la eficiencia y la competencia entre las economías incluidas; actualmente está
integrado por Argentina, Brasil, Paraguay, Uruguay, Venezuela y está en proceso de
adhesión Bolivia. Los países constituyentes suscribieron el Acuerdo sobre Comercio
Electrónico luego de la serie de discusiones dentro del subgrupo de trabajo N. 13
comercio electrónico.
El Acuerdo sobre Comercio Electrónico del Mercosur es el primer ordenamiento
normativo del bloque en materia de comercio electrónico multilateral. Busca garantizar
las condiciones para la transferencia transfronteriza de información por medios
electrónicos, la ubicación de las instalaciones informáticas, la protección de datos
personales, la protección al consumidor en línea, el acceso y uso de internet para el
comercio electrónico, autenticación y firmas digitales, comunicaciones comerciales
directas no solicitadas, facilitación del comercio electrónico y cooperación. (MIC, 2020,
p. 2)
Este acuerdo implica la expansión del horizonte de oportunidades para todo tipo
de empresas de los distintos sectores, y en consecuencia la generación de un importante
valor agregado, permitiendo a los países del Mercosur ampliar la escala de negocios con
la eliminación de restricciones a las transacciones comerciales. (MIC, 2020, p. 3)
2.2.2 Marco normativo multilateral
En relación con la normatividad internacional, se inició con la LMCE de la
Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
42
(CNUDMICNUDMI) de 1996. Este documento representó las bases de regulación del
comercio electrónico. Esta Ley Modelo tiene los siguientes 2 objetivos.
• Ofrecer a los legisladores de los ordenamientos jurídicos un conjunto de reglas
internacionales, esto para crear un ambiente legal más seguro para el
comercio electrónico y facilitar su uso.
• Mejorar el tratamiento igualitario entre los usuarios de la documentación en
papel y los que usen documentación electrónica o digitalizada.
Otro tratado multilateral es el Centroamérica - Asociación Europea de Libre
Comercio (AELC), en su Artículo 1.8 apuntó al comercio electrónico y cómo las partes
reconocen el creciente rol de este. Por otra parte, se realizaron las negociaciones
plurilaterales sobre comercio electrónico lanzadas en enero del 2019 en la OMC, donde
los países participantes fueron Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, El
Salvador, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú y Uruguay. A
continuación, se señalan los acuerdos preferenciales suscritos que regulan el comercio
electrónico internacional.
a) Con Estados Unidos existen seis acuerdos suscritos que consagran la
prohibición de cobrar aranceles a los productos digitales transmitidos
electrónicamente, estos de primera generación con Chile, Colombia, Perú,
Centroamérica y Panamá entre 2003 a 2007. Asimismo, en el 2018 se
suscribió un acuerdo con más obligaciones que indicaron una mayor
regulación de estos.
b) El Acuerdo 38 de 2012, suscrito entre la UE, Colombia y Perú, contiene muy
pocas disposiciones sobre comercio electrónico, estas constan de protección
43
de información personal, publicación y aceptación digital de documentos
relacionados con el comercio, y adopción de medidas de protección para el
consumidor que use plataformas digitales.
Similarmente, la CNUDMICNUDMI-CNUDMI expidió una Ley Modelo de la firma
electrónica que fue adoptada el 5 de julio de 2001, su propósito fue facilitar el uso de las
formas electrónicas. Específicamente, en el contexto de actividades comerciales
internacionales, pero no otorgó ninguna norma de derecho destinada a la protección de
consumidores. Por su parte, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo
Económico (OCDE) creó, en 1998, una Guía del Comercio Electrónico (Guideline of
Electronic Commerce), donde se determinaron las bases para la regulación de este en
consideración con la materia de privacidad, la autenticación, la protección al consumidor
y la fiscalidad, esta normatividad tampoco tuvo fuerza vinculante en Colombia. Estos
documentos fueron decretados por el Comité de políticas de consumidor que representó
el foro principal para la regulación del comercio electrónico a nivel global; dicha guía
reglamentó lo siguiente.
Esta Guía fijo lineamientos que constituyen una recomendación dirigida a los
gobiernos, empresarios, consumidores y sus representantes, sobre las características
esenciales que debe contener una efectiva protección al consumidor en el comercio
electrónico. Sin embargo, nada de lo que establecen los lineamientos debe restringir
cualquier regulación que exceda sus disposiciones, ni impedir que los países miembros
conserven o aprueben previsiones más estrictas para proteger a los consumidores en
línea. En general, el propósito de los lineamientos es proporcionar un marco de
referencia, así como un conjunto de principios que orienten: i) a los gobiernos para la
44
revisión, formulación e implantación de leyes, prácticas, políticas y regulaciones en
materia de consumo, para lograr una efectiva protección del consumidor en el contexto
del comercio electrónico; ii) a las asociaciones empresariales, grupos de consumidores
y organismos autor regulatorios, proporcionándoles la orientación relativa a los principios
básicos que deben considerarse en la formulación e instrumentación de esquemas de
autorregulación en el contexto del comercio electrónico. iii) De manera individual a los
empresarios y consumidores involucrados en el comercio electrónico, proporcionándoles
una clara guía sobre las características fundamentales que debe contener la información
que se difunda por este medio, así como de las prácticas comerciales equitativas que los
empresarios deben realizar y que los consumidores tienen derecho a recibir en el
contexto del comercio electrónico. (Organización para la Cooperación y el Desarrollo
Económico , s.f., p. 2 - 3)
En el marco de la Organización Mundial del Comercio (OMC) se han negociado
algunos acuerdos multilaterales que abarcan temas conexos con el comercio electrónico,
estos se presentan a continuación.
• Acuerdo sobre Tecnología de la Información (ATI) de 1996, por el que 82
miembros de la OMC se comprometieron a no aplicar aranceles aduaneros a
los productos del sector de las TIC.
• Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT).
• Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS).
• Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual
relacionados con el Comercio (ADPIC).
• Acuerdo sobre Facilitación del Comercio, este entró en vigor en el 2017.
45
Estos acuerdos son considerados “tecnológicamente neutrales”, esto quiere decir
que sus disposiciones se aplican independientemente del medio con el que se comercian
los bienes o servicios, por ende, sus disposiciones son, en principio, plenamente
aplicables al comercio electrónico (Wu,2017; OMC,2018). Pese a estos desarrollos en
los acuerdos, al ser tan antiguos, cabe añadir que no logran solucionar las controversias
y los retos generados con los nuevos modelos de negocio de los últimos años, por
ejemplo, las enormes plataformas digitales y la inteligencia artificial; actualmente, la OMC
no ha implementado ni realizado un nuevo programa de trabajo sobre el comercio
electrónico, ni ha ejecutado una enmienda de los acuerdos existentes, y la creciente
digitalización del comercio mundial hace que cada vez esto sea más urgente.
La LMCE, elaborada, en 1996, por la CNUDMI, es la base de las leyes sobre esta
materia en 150 jurisdicciones y en 71 países, incluidos 22 de la región. A pesar de ser
una Ley no vinculante, es uno de los primeros textos legislativos que adoptó principios
fundamentales como la no discriminación, la neutralidad tecnológica y la equivalencia
funcional, fundamentales estos en el comercio electrónico (CNUDMI, 2018); tal y como
se mencionó, esta es la base de toda la normatividad colombiana. También se debe
resaltar que esta ley contiene varias disposiciones importantes para tratar el comercio
electrónico transfronterizo, esto en valoración con el reconocimiento jurídico de los
mensajes de datos y la validez de la firma electrónica; posteriormente, estos conceptos
fueron adoptados en la Convención de las Naciones Unidas sobre la Utilización de las
Comunicaciones Electrónicas en los Contratos Internacionales en el 2007.
46
Otra ley esencial es la Ley Modelo de la CNUDMICNUDMI, del 2017, sobre
registros transferibles electrónicos, esta reconoció efectos jurídicos a documentos
electrónicos permutables que sean equivalentes funcionales para instrumentos
transferibles, esto para dar seguridad jurídica, puesto que estableció requerimientos para
el uso de estos documentos, tales como las letras de cambio, los pagarés, los certificados
de almacenamiento de depósito, entre otros. Así, la Organización Mundial de la
Propiedad Intelectual (OMPI) expidió 2 instrumentos de relevancia denominados
“tratados sobre internet”.
• Tratado sobre derechos de autor.
• Tratado sobre interpretaciones o ejecuciones y fonogramas.
Ambos tratados tienen como objetivo la aplicación de acuerdos como la
Convención de Roma y el Convenio de Berna, los temas que se tratan en estos están
relacionados con la revolución digital.
2.2.3 Unión Europea
Es necesario efectuar una recapitulación de la regulación que la Comisión de la
UE ha realizado frente a el comercio electrónico, este es un organismo pionero en la
protección de los consumidores de plataformas electrónicas; asimismo, conforme con lo
señalado en el documento “comercio para todos, hacia una política de comercio e
inversión más responsable”, dictado por la Comisión de la UE, se menciona lo siguiente.
La UE es el mayor exportador e importador mundial de bienes y servicios
considerados en su conjunto, el mayor inversor extranjero directo y el destino más
47
importante de inversión extranjera directa (IED). Esta envergadura convierte a la
UE en el mayor socio comercial de unos ochenta países y en el segundo socio
más importante de otros cuarenta. La UE debe utilizar esta fortaleza en beneficio
tanto de sus propios ciudadanos como de los de otras partes del mundo,
especialmente los de los países más pobres. (Malmström, 2015, p. 1)
Debido a esto, fue de gran importancia hacer una explicación extensa de los
avances regulatorios de este organismo, puesto que se ha encargado de romper las
barreras que se generan en línea entre sus países miembros, esto para los individuos
puedan disfrutar el acceso a todos los bienes y servicios que se ofrecen a través de la
web; lo anterior ha logrado terminar con estas barreras trasfronterizas injustificadas y
facilitar los envíos, esto ha suscitado una mayor protección a los consumidores, sus
derechos y ha conseguido que se promueva el acceso a contenido online. Por estos
motivos, cuenta con varias directivas reguladoras de estos temas específicos, estas se
plantean a continuación.
1. Directiva del comercio electrónico de 2000/31/EC: esta comisión tiene como
propósito proveer una infraestructura legal que facilite el funcionamiento del
mercado del sistema interno europeo, y asegurar que los negocios y los
consumidores sean beneficiados con el principio de libertad de circulación,
libertad de establecimiento y libertad de servicios. Aun así, se debe recalcar
que la directiva no estableció normas de derecho internacional privado de
acuerdo con el Considerando 23 y el Artículo 1, apartado 4 de la Ley de
Comercio electrónico.
48
De esta manera, las normas de derecho internacional privado de la UE influyeron
en la redacción de esta Ley Directiva basada en el Artículo 49 del Tratado de la UE, así
como en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en este
se instauraron los principios de control cuando se da un litigio comercial, donde el país
de origen y el reconocimiento mutuo de las leyes son pilares elementales del mercado
interior, esto en función del ordenamiento jurídico. Igualmente, se estableció, como
principio de origen, la ley aplicable, esta adicional a una excepción en los contratos con
los consumidores, donde estos tienen permitido demandar, en sus propios países, con
la aplicación de la ley. No obstante, la directiva no interfiere con la liberad de las partes
de elegir la ley, el foro aplicable y la aplicación, o no, del Reglamento 44 de 2001 de
Bruselas del Consejo que regula la competencia, el reconocimiento, la ejecución en
materia civil y asuntos comerciales, y la Convención de Roma de 1980 a la hora de
celebrar un negocio jurídico (Rizzi, s.f.).
Esta directiva solo se aplica en las actividades de los proveedores de servicios
dentro de la UE, empero, esta apunta que, con la dimensión global del comercio
electrónico, se debe garantizar que las normas comunitarias sean coherentes con las
internacionales (Rizzi, s.f.). Algunas acciones de la UE para que se facilite el uso de
plataformas de servicios en internet son las siguientes.
• Crear normas que regulen los servicios de pago y de paquetería
transfronterizos, esto mediante su Reglamento 644 del 2018.
• Diseñar nuevas reglas para detener el geobloqueo injustificado con su
Reglamento 302 del 2018.
49
• Se crearon nuevas normas de impuesto al valor agregado (IVA) para las
ventas online de bienes y servicios que entrarán en vigor a partir del 1 de julio
del 2021, en vista de que, por las medidas tomadas en la pandemia, la
aplicación de las nuevas reglas de IVA en el comercio electrónico se pospuso
por 6 meses, esto para darle a los Estados miembros tiempo para prepararse.
El IVA será simplificado para las compañías que llevan a cabo transacciones
transfronterizas de bienes y servicios; estas nuevas normas garantizarán que
los suministros se paguen de acuerdo con el principio de tributación en el
Estado de destino.
La UE tiene reglas para eliminar el geobloqueo injustificado que previene a los
usuarios de comprar a través de una página web de otro Estado miembro, por esto, para
dicha prevención se ejecutaron las siguientes acciones.
• Por intermedio de la UE entró en vigencia el Reglamento de Bloqueo
Geográfico 302 del 2018, este termina la discriminación con las plataformas
digitales por la nacionalidad o al lugar de residencia, esto suscita que no hayan
unas barreras infundadas, tales como ser redireccionado a la página web de
cada país o pagar, únicamente, con tarjeta de crédito desde algunos países,
también se consagró que los vendedores por internet deberán tratar a los
consumidores de la UE por igual sin interés de dónde decidan comprar.
• Reglamento 2394 de 2017 sobre la cooperación entre las autoridades
nacionales responsables de la aplicación de la normatividad en materia de
protección de los consumidores.
50
• Reglamento sobre Servicios de Paquetería Transfronteriza 644 del 2018, este
tiene los siguientes objetivos: 1) mejorar la supervisión regulatoria de los
servicios de entrega de paquetes, 2) aumentar la transparencia de
determinadas tarifas de una sola pieza con la publicación en un sitio web y 3)
evaluar las tarifas de los servicios de paquetería transfronteriza.
En esta línea, se expidió el Reglamento de Protección de los Derechos de los
Consumidores 2161 del 2019, este entró en vigor en 2020 y modificó la Directiva 13 CEE
de 1993 del Consejo, y las Directivas 6 CE de 1998, la 29 CE de 2005 y la 83 UE de
2011 del Parlamento Europeo y del Consejo, esto en lo concerniente con la mejora de la
aplicación y la modernización de las normas de protección de los consumidores de la
UE. El propósito de esta directiva es buscar la armonización de los Estados miembros
para la seguridad jurídica de sus consumidores, por ende, fijaron unas sanciones más
gravosas, es decir, de mayor cuantía, en caso de que se incumplan las normas por parte
de los comerciantes, lo que implica para estos mayores obligaciones a la hora de realizar
las transacciones, y genera un reconocimiento y protección a los consumidores en línea.
2. Directiva 7 OJ de ventas a distancia del 1997 (L 144), esta protege a los
consumidores en materia de contratos celebrados a distancia,
específicamente, las transacciones B2C. Para lo anterior es necesaria la
cooperación entre Estados y organizaciones internacionales, con el fin de
lograr armonía y regulación, y posibilitar las actividades comerciales por la red.
Cada vez que la tecnología avanza, el comercio electrónico también debe
evolucionar, y conduce a que los Gobiernos y las entidades competentes para regular
estas materias monitoreen, constantemente, estos desarrollos para adaptarse a futuras
51
reglas de cambio. Para esta directiva existe información básica que debe ser otorgada a
los usuarios antes de que el contrato a distancia sea celebrado, estos datos son los
siguientes.
• Tener el nombre y la dirección del proveedor.
• Las principales características de los bienes y los servicios.
• El precio de los bienes o servicios con impuestos.
• Los costos de envío.
• Arreglos para el pago de envíos y rendimiento.
• Posibilidad de aplicar el derecho de retracto.
• Duración del contrato.
En esta directiva se tiene como principal foco el tema de protección al consumidor
y la ley aplicable a las obligaciones contractuales, el consumidor no puede renunciar a
un derecho conferido por una directiva adherida a la legislación nacional; por
consiguiente, es preciso que los Estados miembros tomen medidas para garantizar esta
protección. Esta directiva fue modificada por la nueva Directiva (UE) 1995 del Consejo,
aprobada esta el 21 de noviembre del 2019, esta transformó la Directiva 112 CE del 2006
en lo relativo con las disposiciones de las ventas a distancia de bienes y las entregas
nacionales de estos; esta norma desarrolla los siguientes temas.
• Las situaciones donde se consideran las plataformas electrónicas que facilitan
la compra y venta de bienes y servicios entre los usuarios, en esta medida,
detallan la información que deben conservar estos negocios. También indica
que los mercados en línea, en cuanto a las entregas de bienes, no están
obligados al pago de un importe de IVA.
52
• Estas medidas simplifican el régimen del IVA vigente como el previsto para el
comercio transfronterizo dentro de la UE, este consta del principio de
tributación en el Estado miembro de destino, busca evitar los problemas que
en cuanto a fraude, asimismo, reduce los costos de cumplimiento para las
empresas.
• Por esta directiva es ineludible una actualización de programas informáticos
de contabilidad y facturación, por lo tanto, se deberá tener en cuenta una
inversión en el futuro en cuanto a la formación profesional para que se conozca
acerca del nuevo sistema.
3. Directiva 93/EC de la firma electrónica 24 del 1999, esta facilita el comercio
electrónico y asegura el funcionamiento del mercado interno con la posibilidad
del uso de la firma electrónica avanzada, esta no se limita a una firma digital y
es equivalente a una física, contribuye a su reconocimiento legal; en tal marco,
se reglamentó toda una identificación y servicios de confianza para las firmas
electrónicas. También, tal y como se observó en la normatividad colombiana,
se efectuó una diferenciación entre firma electrónica y digital, donde la primera
puede ser cualquier símbolo o marca originada electrónicamente con la
intención de autenticar una acción, y la segunda emplea la criptografía de clave
pública para garantizar la integridad de un documento durante su transmisión,
estos se envían después de ser firmados y encriptados con una clave privada
que solo el firmante posee.
Esta directiva fue derogada por el Reglamento del Sistema Europeo de
Reconocimiento de Identidades Electrónicas 910/2014 (elDAS) el 1 de julio del 2016; en
53
este reglamento se enmarcan un conjunto de normas destinadas a la identificación
electrónica y los servicios de confianza para transacciones electrónicas en el mercado
europeo. Por otra parte, se estableció en el Reglamento 910/UE del Parlamento Europeo
y del Consejo del 23 de julio de 2014, relativo esto con la identificación electrónica y los
servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior. Este
proporcionó el entorno regulatorio para los siguientes aspectos relacionados con las
transacciones electrónicas.
• La firma electrónica avanzada: Es una firma que está vinculada al firmante de
una forma única e intransferible permitiendo así su identificación, esta es
creada utilizando personales y del exclusivo control de la persona quien firma,
esta debe de estar ligada a los datos firmados en el documento impidiendo
modificaciones posteriores. (Electronic identification, 2020).
• La firma electrónica cualificada: Tiene las mismas características de una firma
electrónica avanzada el hecho diferencial es que en la firma electrónica
cualificada se utiliza un dispositivo cualificado de firmas electrónicas para su
creación. (Electronic identification, 2020).
Otro asunto que resulta esencial es la responsabilidad tratada en el Artículo 6 de
la directiva, los Estados miembros deben asegurar que, si usan el servicio de un servidor
certificado de certificación de firmas, este proveedor asumirá la responsabilidad por los
daños causados a una entidad o persona jurídica o natural que, responsable y
diligentemente, confió en dicha certificación. Por lo tanto, a ninguna firma electrónica se
54
le negará los efectos jurídicos o la admisibilidad en los tribunales por el mero hecho de
no ser una firma electrónica avanzada o cualificada.
4. Directiva 46 de protección de datos 46 del 24 de octubre del 1995, esta se
encargaba de la protección de personas naturales en cuanto a tratamiento de
datos personales y a la libre circulación de los estos. Fue sustituida en el 2016
por el Reglamento General de Protección de Datos (RGPD) que entró en
vigencia el 25 de mayo del 2016 y su cumplimiento se volvió obligatorio el 25
de mayo del 2018, este aplicado a todas las entidades con sede en un país
miembro de la UE que procesen datos personales, por esto, no importa donde
se encuentra ubicada la empresa, aplica el reglamento solo por el hecho de
usar analíticas digitales para medir la navegación y los comportamientos
digitales de un titular que se encuentra en la UE.
Para esta protección se despliegan varias actividades y conceptos, la evaluación
de impacto sobre la privacidad es uno de los más importantes, en vista de que se deben
determinar los riesgos específicos que supone tratar con ciertos datos de carácter
personal y que prevén medidas para mitigarlos, y la protección reforzada de datos
sensibles, principalmente, los genéticos y biométricos, pues sus infracciones pueden
acarrear responsabilidad penal. Con respecto a la protección para los ciudadanos, las
organizaciones, a la hora de tratar datos personales, deberán proporcionar más
información y hacerlo de modo sencillo y entendible, esto para que la toma de decisiones
de los ciudadanos sea más fácil, y se le dé el correcto cuidado a los datos personales de
los menores de edad.
55
En este orden de ideas, el consentimiento debe ser claro, inequívoco, libre y
revocable (este se puede revocar en cualquier momento, se puede solicitar la eliminación
de los datos contenidos en redes sociales o buscadores de internet) al tratar los datos
de carácter personal, y no se admiten los consentimientos tácitos. También es posible,
para el ciudadano o consumidor, solicitar que los datos sean transferidos de un
proveedor de servicios de internet a otro. Así como presentar denuncias a través de
asociaciones de usuarios y solicitar indemnizaciones de daños y perjuicios derivados de
tratamiento ilícito de datos personales.
5. Reglamento 44/EC del Consejo del 2001, este es sobre la competencia, el
reconocimiento y la ejecución de sentencias en materia civil y mercantil, fue
sustituido por el Reglamento de Bruselas número 1215 del 2012 que entró a
regir a partir del 10 de enero del 2015. Este nuevo reglamento se aplica,
únicamente, a las acciones judiciales ejercitadas, a los instrumentos auténticos
formalizados o registrados, o a las transacciones judiciales aprobadas o
celebradas a partir del 10 de enero de 2015. El Reglamento 44/2001 se sigue
con su aplicación a las sentencias dictadas en acciones judiciales ejercitadas,
a los instrumentos auténticos formalizados o registrados y a las transacciones
judiciales aprobadas o celebradas antes del 10 de enero de 2015.
Lo anterior se da debido a que en el crecimiento del comercio electrónico ha
generado conflictos entre ordenamientos jurídicos y preguntas de derecho internacional
privado, por ejemplo, cuál es la jurisdicción competente, la responsabilidad contractual
que rige el contrato celebrado, la extracontractual, el reconocimiento y ejecución de
sentencias extranjeras. En tal marco, existe una ausencia de normas legales y convenios
56
internacionales que traten, específicamente, sobre estos temas, por lo que deben ser
abordados con las normas pertinentes de cada jurisdicción; para estos efectos se expidió
el reglamento señalado, donde las transacciones celebradas antes del 2015 serán
regidas por este con sus reglas generales de jurisdicción relevantes para estas
transacciones electrónicas entre un comerciante y un consumidor, ahora, los negocios
jurídicos celebrados después del 2015 regirán por el Reglamento de Bruselas I.
6. La directiva 31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, 8 de junio del 2000,
en esta se fijaron aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la
información, en particular, el comercio electrónico en el mercado interno.
Esta directiva ayudó a garantizar la libre circulación de los servicios de la sociedad
de la información entre los Estados miembros, y regula temáticas relacionadas con los
servicios de la sociedad de la información relativos con el mercado interior, el
establecimiento de los prestadores de servicios, las comunicaciones comerciales, la
responsabilidad de los intermediarios, los contratos vía electrónica, los acuerdos
extrajudiciales para la solución de controversias, entre otros.
7. La directiva 29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, 22 de mayo del
2001, esta es sobre la armonización de algunos aspectos del derecho de autor
y derechos conexos en la sociedad de la información. Mediante esta directiva
se logró que cada Estado estableciera una protección jurídica adecuada contra
la elusión de cualquier medida tecnológica cometida por una persona con la
intención de causar daño, y también se instituyó una protección jurídica frente
a la fabricación, la importación, la distribución, la venta, el alquiler, la publicidad
para la venta o el alquiler, o la posesión con fines comerciales de cualquier
57
dispositivo y producto, esto con una protección a la prestación de servicios
dados por intermedio de una promoción, de una publicidad.
8. La directiva 22/CE del Parlamento Europeo, 7 de marzo del 2002, esta alude
al servicio universal y a los derechos de los usuarios en las redes y los servicios
de comunicaciones electrónicas. Con esta directiva se aseguró la existencia
de servicios de comunicaciones electrónicas disponibles para el público.
9. La Resolución del Consejo del 18 de febrero del 2003, esta refiere un enfoque
europeo orientado a una cultura de seguridad de las redes y de la información.
Igualmente, trata temáticas conexas con la seguridad y su importancia para el
buen manejo del Gobierno y el sector privado.
10. La Decisión 752/CE de la Comisión, 24 de octubre de 2005, esta es acerca de
la conformación de un grupo de expertos en materia de comercio electrónico.
Dicha decisión permitió que la Comisión pudiera contratar a un grupo de
individuos expertos para consultar cuestiones del comercio electrónico.
11. La Resolución C 68/01 del Consejo, 22 de marzo de 2007, esta apuntó a una
estrategia para una sociedad de la información segura en Europa. Esta
resolución mejoró la seguridad de los programas y la capacidad de adaptación
de las redes sistemas de información de los Estados miembros.
Similarmente, la New Deal for Consumers, una iniciativa adoptada por la Comisión
Europea en abril del 2018. Esta busca una mayor transparencia en los mercados
digitales europeos, iguales derechos para los consumidores de servicios digitales
“gratuitos”, una mejor clasificación de ofertas, transparencia sobre las opiniones de los
58
consumidores y la prohibición de revender entradas para eventos comprados a través de
bots.
2.2.4 Convención de Roma en la ley aplicable a las obligaciones contractuales
Con este convenio se establecieron unas normas referentes con la ley aplicable a
las obligaciones contractuales en la UE, este se aplica en situaciones que impliquen
conflictos entre leyes nacionales de los Estados miembro, inclusive, en casos donde la
ley pactada y designada entre las partes es la de un ordenamiento jurídico no contratante;
no obstante, esto tiene unas excepciones que son los temas vinculados con lo siguiente.
• Estado civil o la capacidad física de las personas.
• Obligaciones contractuales adquiridas en testamentos, celebraciones de
matrimonio, en general, todas las familiares.
• Obligaciones derivadas de instrumentos negociables, es decir, títulos valores.
• Convenios de arbitraje y de elección de foro.
• Regulaciones de derecho de sociedades, asociaciones y personas jurídicas.
• Si está permitido en el ordenamiento juicio que un tercer obligue por un sujeto.
• Si un órgano de una sociedad, de una asociación o una persona jurídica puede
obligarse frente a terceros a esta.
• La Constitución y cuestiones de la organización.
• La regulación de los contratos de seguros que cubran riesgos en los territorios
de los países de la UE (se excluyen los contratos de reaseguros).
Las partes de un contrato podrán pactar una ley que le aplique a la totalidad o a
una parte de este, también pueden pactar el tribunal competente en caso de litigio y
59
podrán modificar, de común acuerdo, la ley aplicable siempre que consideren
sustentarse en el principio de libertad de elección. Es necesario revisar los casos donde
las partes no pacten una ley, pues el contrato se regirá por la normatividad del país que
tenga más relación con el negocio jurídico, por ejemplo, el lugar donde se encuentra el
establecimiento principal del proveedor. Empero, cuando en el contrato se haga
referencia a un bien inmueble, la ley aplicable será la del país donde se encuentre este,
y cuando indique un transporte de mercancía, la ley aplicable será determinada por el
lugar de carga o descarga de esta o el establecimiento principal del proveedor.
Cabe añadir que existen muchas reglas que dependen del supuesto de hecho del
caso, este deberá ser estudiado para poder determinar su regulación aplicable en caso
de no ser pactada por las partes. Asimismo, en cuanto al suministro de bienes muebles
corporales o a la prestación de servicios, se busca proteger a los consumidores con el
beneficio del principio de protección de la parte más vulnerable y se regirán por la ley del
lugar de residencia del consumidor, a menos de que las partes pacten lo contrario en el
contrato, esto en valoración de que la ley aplicable acordada no puede ser perjudicial
para el consumidor u ofrecerle menos protección a la de su país de residencia; se debe
resaltar que estas normas no se pueden aplicar a contratos de transporte ni a los de
suministro de servicios en un país distinto del de residencia del consumidor. Acerca de
los contratos de trabajo la aplicación de la normatividad es la siguiente.
• La ley del país donde el trabajador realiza, habitualmente, el trabajo.
• La ley del país donde se encuentra el empleador.
• La ley del país con el que el contrato de trabajo tenga más relación.
60
Si las partes deciden elegir otra ley aplicable al contrato, esta elección no podrá
hacerse en función de la protección del trabajador. Así, el impacto de esta convención
fue la posibilidad solucionar temáticas de conflictos entre leyes nacionales, esto es muy
positivo y esclarece problemáticas, en virtud de que el Artículo 3 planteó que las partes
son libres de elegir la ley aplicable. Vale la pena recordar que, en ausencia de una
elección, el Artículo 4 conducirá a la determinación por el tribunal y a la aplicación de la
ley más vinculante con el contrato (Rizzi, C. (s.f.).)
2.2.5 Comité de Asuntos Fiscales de la OCDE
El Comité de Asuntos Fiscales de la OCDE ha desarrollado un plan de trabajo
detallado con el objetivo de hacer prosperar el comercio electrónico, por lo tanto, se
produjeron unas condiciones marco tributarias que fueron introducidas por los ministros
en la conferencia “un mundo sin fronteras: cómo aprovechar el comercio electrónico” en
1998. Este plan tiene como base unos principios que deberían ser aplicados en el
comercio internacional, estos son los siguientes.
• Neutralidad
• Eficiencia
• Certeza y simplicidad
• Eficacia y equidad
• Flexibilidad
En el 2016 se le otorgó la aprobación a este Comité de Asuntos Fiscales de la
OCDE en Colombia, donde este evaluó la política fiscal colombiana y el resultado fue
que se encontraba al nivel de los 34 países miembros de la OCDE. Este comité se
61
encarga de establecer estándares internacionales en materia de impuestos, y de
implementar los Planes de Acción Erosión de la Base y Traslado Artificial de Utilidades
(BEPS), tiene las siguientes finalidades: atacar a los evasores y dar respuesta a los
abusos de planeaciones fiscales agresivas mediante el intercambio de información entre
Estados, corregir vacíos normativos en los distintos sistemas tributarios, impedir el
traslado de utilidades a jurisdicciones de poca o nula tributación, donde la actividad
económica desarrollada es nula. Las recomendaciones dadas por este comité a
Colombia se han seguido en las reformas tributarias; esto se realiza con la finalidad de
propiciar el crecimiento económico e incentivar la inversión extranjera (Moreno, 2019).
En las recomendaciones, a nivel subnacional, debe prevalecer la reasignación de
responsabilidades y el financiamiento, esto para que se haga más fácil la interacción
entre los diferentes niveles de la administración, esto no solo se logra con la coordinación
entre los distintos niveles del Gobierno en temáticas subnacionales, sino que los
planteamientos del Comité de Asuntos Fiscales de la OCDE para Colombia toman en
cuenta la necesidad de buscar espacios de integración entre países. Lo anterior como
base fundamental para la coordinación en materia tributaria entre los Estados, para
incentivar la inversión, y que estas impliquen una mayor competitividad económica en
donde haya una hacienda pública eficiente en el recaudo y responsable en el gasto
(Moreno, 2019).
2.2.6 El comercio electrónico desde la óptica de la regulación de ciertos Estados
Contar con un negocio virtual que puede estar abierto las 24 horas del día ha
generado cambios abruptos en la manera de llevar a cabo el comercio, es por ello que
62
es precisa la ejecución de una investigación y comparación del campo del derecho y las
nuevas tecnologías, particularmente, en lo relacionado con el internet y las ventas a
través de este. Lo anterior para una comparación de las modalidades en que distinto
regímenes jurídicos, alrededor del mundo, manejan esta temática; se eligieron estas
regulaciones jurídicas al valorar la relevancia de los avances dados.
En tal marco, se seleccionó a Brasil, este país representa la economía más grande
de América Latina, pues, según datos de un estudio realizado en el año 2019 por
Euromonitor International, Brasil posee el 42 % de todo el eCommerce B2C
latinoamericano (Ecommerce News, 2020). De acuerdo con el último informe sobre el
índice de comercio electrónico de empresa a consumidor 2020, elaborado por la
UNCTAD, los consumidores de Brasil, México, Argentina, Chile y Colombia constituyen
92 % del total de compras electrónicas de toda la región latinoamericana.
Por otro lado, se eligió España, en concordancia con un informe del 2020,
realizado por Google España, en las ventas por internet ha crecido un 70 % el número
de consumidores. Se denotó que España se sitúa como el cuarto país europeo que
efectúa más compras online, detrás de Reino Unido, Italia y Polonia, y el gasto medio
anual de compras online casi se ha duplicado en menos de 10 años, alcanzó los 1 366
euros por comprador (Think With Google, 2020). El país ha implementado muchas de las
directivas de la UE, un órgano de derecho comunitario reconocido por su avanzada
regulación en el tema de comercio electrónico. Finalmente, se optó por Estados Unidos,
este país es una de las grandes potencias mundiales y, conforme con un estudio llevado
63
a cabo, en el 2020, por Bussiness.com, es el segundo mercado más grande de comercio
electrónico en el mundo después de China (Business.com , 2020), esto lo convierte en
un ejemplo para otros países en lo referente con la innovación y los avances
tecnológicos.
1. Brasil
La Ley 25.506 regula temáticas relacionadas con el valor jurídico y probatorio del
documento digital, y las diferentes formas digitales, la Ley 25.326 aborda el habeas data,
la protección de datos de carácter personal y la privacidad, y la Ley 26.338 transforma
en delitos aquellas conductas en que la informática es utilizada como medio u objeto
para su comisión, etc. En Brasil se sancionó, el 30 de noviembre de 2012, la Ley 12.737
que incorporó algunos delitos informáticos a su Código Penal, dicha norma planteó el
delito de “invasión de un equipo informático ajeno”, la “interrupción o perturbación de un
servicio de comunicaciones de utilidad pública” y la “falsificación de tarjetas de crédito”
al existente delito de “falsificación de documentos”.
La normatividad brasilera, en virtud del principio de libertad de las formas,
garantiza la validez de los contratos celebrados vía internet, puesto que el contrato por
medios electrónicos logra satisfacer los requisitos y los presupuestos aplicables a los
contratos tradicionales. Los contratos electrónicos de consumo están reglamentados por
la normatividad del Código de Defensa del Consumidor. En este país se encuentran
vigentes los principios de equivalencia funcional de los contratos electrónicos, así como
los de neutralidad tecnológica, esto según la Ley Modelo de CNUDMICNUDMI. Respecto
con el documento electrónico y la firma digital, Brasil ha emitido la “Medida provisoria
2.200-2”, del año 2001, basada en la Ley Modelo de CNUDMICNUDMI, en esta se
64
reconoció la validez legal de los certificados digitales formulados en terceros países, esto
resulta de relevancia en materia del ecosistema del comercio electrónico transfronterizo.
El Marco Civil de Internet de Brasil, con la Ley 12.965, fue finalmente aprobado
por el 23 de abril de 2014. Esta norma regló el uso de internet, la responsabilidad de los
distintos actores, la protección de datos personales y los derechos civiles de los
brasileños; en esta se instauraron los principios por los que se rige el uso de internet en
el país, tales como la garantía de la libertad de expresión, la comunicación y la
manifestación del pensamiento, la protección de la privacidad, la protección de datos
personales, la preservación de la garantía de neutralidad de la red, y la preservación de
la estabilidad, seguridad y funcionalidad de la red. Este Marco Civil brindó derechos y
garantías a los usuarios de internet, protege su intimidad, asegura el derecho a su
protección, y a la indemnización por el daño material o moral resultante de su violación;
protege la privacidad de los usuarios y regula la responsabilidad de los proveedores de
servicios de internet y de los proveedores de aplicación (Lisandro, 2019).
2. España
El ordenamiento jurídico español incorporó, en su sistema, la Directiva 2000/31/ce
del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa esta con determinados aspectos de los
servicios de la sociedad de la información, y al comercio electrónico en el mercado
interior. Por otra parte, incluyó, parcialmente, la Directiva 98/27/ce del Parlamento
Europeo y del Consejo, esta alude a las acciones de cesación en materia de protección
de los intereses de los consumidores. Igualmente, el Decreto 1163/2005, del 30 de
septiembre, por el que se reglamentó el distintivo público de confianza en los servicios
de la sociedad de la información y de comercio electrónico, y los requisitos y el
65
procedimiento de concesión. Equivalentemente, la Orden EHA/962/2007, emitida, el 10
de abril, por el Ministerio de Economía y Hacienda, del 10 de abril, desarrolló
disposiciones sobre facturación telemática y la conservación electrónica de facturas. Esta
reguló cómo deben de ser remitidas las facturas y la remisión por medios electrónicos.
También con la Ley 56/2007 de Medidas de Impulso de la Sociedad de la
Información, divulgada el 28 de diciembre, se fijaron unas medidas de impulso para el
uso de la factura electrónica y de los medios electrónicos, por ejemplo, volver la
facturación electrónica en el marco de la contratación con el sector público. En tal marco,
el Real Decreto 1671/2009 del 6 de noviembre, con este se desarrolló la Ley 11/2007,
del 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos. Reguló
temas acerca de la transmisión de datos, sedes electrónicas y punto de acceso general,
identificación, registros electrónicos, comunicaciones, notificaciones, documentos
electrónicos y copias.
3. Estados Unidos
En Estados Unidos, a los negocios por intermedio de internet se les demanda la
obtención de una licencia de operación o un registro frente a las autoridades
gubernamentales, las plataformas online deben asegurar que, en sus términos y
condiciones, sean vinculantes, contractualmente, en su sitio web con sus clientes y los
individuos que lo visitan. Esto se logra con la inclusión de mecanismos para que las
partes contratantes puedan manifestar su consentimiento, por ejemplo, la norma Federal
de Garantía Magnusson-Moss (MMWA) aplicable a todas las personas que provean una
garantía escrita o implícita en relación con un producto de consumo; se le solicita a esta
persona que divulgue la garantía en un lenguaje simple y fácil de entender, este acto
66
también prohíbe a los proveedores modificar las garantías implícitas a un consumidor en
algunas circunstancia.
Las leyes federales y estatales en privacidad de datos obligan, a los negocio de
comercio electrónico, a publicar políticas de privacidad claras y especificas antes de
recolectar cualquier tipo de información, implementar las salvaguardias apropiadas para
la protección de dicha información y disponer de los datos de una manera segura. Las
problemáticas conexas con el contenido generado por los usuarios, el uso de marcas
comerciales de terceros y el uso o reproducción de material publicitario son resueltas por
las normas de propiedad intelectual.
La regulación de la Comisión Federal de Comercio (FTCA) prohíbe a los negocios
de comercio electrónico implementar medidas de ciberseguridad insuficientes que,
injustamente, puedan dañar a los consumidores en casi todos los estados de Estados
Unidos, y sus jurisdicciones tienen adscritos estándares de seguridad responsable para
los problemas de ciberseguridad. El estándar de seguridad razonable es relativo, en lugar
de ser definitivo, emplea las acciones de ejecución pasadas como guía; el Instituto
Nacional de Estándares y Tecnología público, en abril del 2018, un marco para mejorar
la ciberseguridad y este fue ampliamente aceptado para establecer el estándar de
seguridad razonable (ICLG, 2020).
Asimismo, la norma de Transacciones de Información por Computadora (UCITA)
busca brindar uniformidad y certeza a las leyes que se aplican en las transacciones de
las TIC, tal como lo hace el Código de Comercio Uniforme para la venta de bienes. Este
acto creó un conjunto de reglas para regular temas de comercio electrónico tales como
la concesión de licencias de software, el acceso online y otras transacciones de las TIC,
67
eso debido a que su potencial para debilitar las protecciones del consumidor no es una
ley federal y solo ha sido adoptado en los estados de Virginia y Maryland.
La ley de este país ha evolucionado para enfrentar los desafíos del uso de las
tecnologías para la realización de negocios, por ejemplo, la Ley de Firmas Electrónicas
en el Comercio Nacional y Global, promulgada por el presidente Bill Clinton en el 2000,
implementó un estándar nacional uniforme para todas las transacciones electrónicas, y
fomentó el uso de las firmas electrónicas en los contratos y registros electrónicos. La Ley
E-SIGN se encargó de reglamentar las transacciones de comercio interestatal y
extranjero, no alteró la ley existente y definió la “firma electrónica” como un sonido,
símbolo o proceso electrónico adjunto asociado, lógicamente, a un contrato u otro
registro electrónico ejecutado por una persona, esto con la intención de firmar el registro.
Por esta regulación tan amplia es posible que los acuerdos de teclado electrónico,
en donde se indica que se presione un numero para estar de acuerdo, cumplan,
legalmente, como contratos electrónicos bajo la ley; por otro lado, a un contrato no se le
puede negar su validez solo por el hecho de emplear una firma digital para certificarlo,
pues esta ley también instauró requisitos de consentimiento del consumidor, de validez
para las firmas, los registros y los contratos electrónicos, las reglas de notarización, con
la finalidad de brindar protección a los consumidores. Con respecto al marketing, el
Congreso de Estados Unidos promulgó la ley CAN-SPAM del 2003 (control del asalto a
la pornografía y el marketing no solicitados), esta ley otorgó autoridad a la FTC para
regular asuntos relacionados con el uso corporativo del correo electrónico para fines de
marketing, esta fijó multas y sanciones penales (JUSTIA, s.f.).
68
En tal óptica, la ley Millennium Copyright Act determinó sanciones civiles y penales
a los actos de piratería y los usos no autorizados de softwares, esto para dar protección
a la propiedad intelectual y promover la posibilidad de entablar acciones civiles para
conseguir indemnizaciones monetarias. También existen ciertos requisitos legales que
se deben llevar a cabo al momento de crear un sitio web, se debe asegurar los derechos
para usar el nombre de dominio que se elija, esto requiere registrar el nombre con un
administrador de dominio acreditado por la Internet Corporation For Assigned Names An
Numbers (ICANN) (Sttimel, Sttimel & Roeser, s.f.).
En conclusión, se encontró que en sede de legislación doméstica la UE y Estados
Unidos están mucho más avanzados en sus regulaciones frente al comercio electrónico.
América Latina, aun cuando tenga acuerdos internacionales y leyes propias sobre
comercio electrónico, no ha avanzado en estos asuntos. También se puede afirmar que
la regulación relacionada con la firma digital ha sido desarrollada satisfactoriamente en
todos los estados; Se debe tener en cuenta que el tema del comercio electrónico requiere
de una actualización constante de su marco regulatorios a nivel internacional, esto para
suscitar la necesidad del fortalecimiento y la cooperación entre ordenamientos jurídicos,
y lograr una regulación económica global que no sea obstaculizada, no tenga
contradicciones y propicie el crecimiento. Cabe añadir que hace falta una regulación
internacional que exija su aplicación coercitiva entre los Estados que tengan vacíos en
sus leyes, esto ha llevado a que se presenten riesgos jurídicos para los usuarios y
consumidores del comercio electrónico.
69
3 Capítulo 3. Los riesgos en el comercio electrónico y cómo mitigarlos
En el presente capítulo se abordan algunos de los riesgos que se pueden
presentar en el comercio electrónico y se brindan alternativas de cómo mitigarlos. El
enfoque se encuentra en riesgos relacionados con la propiedad intelectual, la propiedad
industrial, y con el fraude electrónico y los documentos electrónicos, esto es preciso,
pues no hay un desarrollo jurídico firme frente a ellos; los riesgos son los siguientes.
1. Riesgos relacionados con los nombres de dominio.
2. Riesgos conexos con la falsificación y la infracción de marcas.
3. Riesgos vinculados con el fraude electrónico y la usurpación de identidad en
los documentos electrónicos.
3.1 Riesgos relacionados con los nombres de dominio
3.1.1 ¿Qué es un nombre de dominio?
Un nombre de dominio es la dirección de la página web que se escribe en el
navegador, en el URL, para poder dicha página. El internet es una red de computadores
conectados y comunicados entre sí a través de una red global de cables, y a cada uno
se le asigna una dirección de IP (internet protocol), estos son números que lo identifican
dentro de la red. De esta manera, los nombres de dominio fueron diseñados para no
colocar los números del IP, en vista de que estos son extensos y difíciles de recordar,
así, para ingresar a la página web se coloca el nombre de dominio en la barra de
navegador en lugar del IP.
70
Lo anterior se realizó en 1988, inicialmente, por Internet Assigned Numbers
Authority (IANA) y luego por la ICANN, se subcontrató la asignación de los nombres de
dominio para países individuales. Así, el nombre de dominio corresponde solo a una
página web, y es el medio por el que los consumidores de las compañías pueden
encontrar dicha página. En valoración con lo anterior, existen 2 puntos importantes que
aclarar sobre los nombres de dominio.
• No son necesarios, son convenientes para el libre desarrollo de la WWW, lo
preciso es el IP y los números que lo identifican.
• No es ineludible que los nombres de dominio sean asignados por cuerpos
particulares, es posible prever para competirlos. El sistema de dominio (DNS)
funciona al permitir de que la ICANN y los órganos subsidiarios tengan acceso
a los servidores raíz que mantienen bases de datos de direcciones; esta
información es, en principio, susceptible de copia y de registros alternativos.
Por consiguiente, los nombres de dominio son empleados como identificadores
comerciales, y su registro es ejecutado por administradores y registradores a nivel local
o internacional. Ahora bien, cabe indicar que en Colombia el dominio es “.co”, y es
administrado por el Ministerio de Tecnologías de la Información y la Comunicaciones
(MinTIC) con base en la licitación pública No. 002 de 2009, mientras que, a nivel
internacional, el dominio “.com” es realizado por la ICANN (Superintendencia de Industria
y Comercio, 2005).
Independientemente de que sea como empresa o persona natural, obtener una
URL en internet es un asunto sin mayor asesoría especial. En el mercado existen
múltiples registradoras como Godaddy.com en la red, o entidades como Publicar S.A.,
71
esta se encarga de su mantenimiento. Entonces, esta facilidad de registro en la red, que
puede conseguirse desde US $ 10, se ha convertido en una problemática que genera
muchos riesgos como los expuestos a continuación.
3.1.2. Tipos de riesgos relacionados con los nombres de los dominios
Secuestro de nombres de dominio (domain name hijacking): este se presenta
cuando terceros redirigen a los visitantes de un sitio web de una empresa hacia sitios
web falsos, esta acción se realiza, normalmente, con el fin de robar credenciales de
acceso e información confidencial, lo que implica ataques de suplantación de identidad
contra los clientes, consumidores o empleados. Se suelen usar los propios dominios de
la empresa para que el ataque parezca legítimo, estas actuaciones constituyen un gran
riesgo para la información de la empresa y de los usuarios, y pueden darse infracciones
a la privacidad, especialmente, relativas con el RGPD. Para este caso, uno de los
vendedores de nombres de dominio más grandes, Go Daddy, brindó algunas
recomendaciones que se dan para mitigar el riesgo, estas son las siguientes.
1. Adquirir buenas prácticas de dominios seguros, DNS y certificados digitales
como medidas generales de ciberseguridad.
2. Utilizar estrategias de defensa para proteger sus dominios, DNS y certificados
digitales que el sujeto tenga en su propiedad, esto se puede efectuar con la
selección de un proveedor empresarial para proteger los sistemas de gestión
de dominios, controlar los permisos para todos los usuarios y aprovechar las
características avanzadas de seguridad de dominios.
72
3. Identificar y utilizar las medidas de seguridad que sean adecuadas en sus
principales nombres de dominio, el bloqueo de registro, extensiones de
seguridad DNS, y autenticación de mensajes e informes basados en el
dominio.
4. Consolidar su dominio con DNS y proveedores de certificados digitales con un
proveedor de tipo empresarial.
Secuestro inverso de nombres de dominio(reverse domain name hijacking):
es lo que hace el propietario de una empresa que busca volverse propietario de un
dominio realizando falsas demandas de ciberocupación contra el legítimo dueño del
dominio, intimidando a los propietarios del nombre de dominio para que estos transfieran
la propiedad de sus nombres de dominio a los propietarios de marcas registradas para
evitar que se levanten acciones legales en contra de ellos, esto sucede en su mayoría
cuando esos nombres de dominio pertenecen a empresas pequeñas y la demanda se
realiza por empresas más grandes; El secuestro inverso de nombres de dominio es un
recurso legal utilizado para contrarrestar la práctica de la ocupación ilegal de dominios
en la cual personas poseen muchos nombres de dominio registrados en los cuales se
contienen marcas comerciales famosas de terceros con la intensión de lucrarse
vendiéndolos a los propietarios de las marcas comerciales; Las demandas por
ciberocupación son una estrategia defensiva para combatir la ciberocupación, sin
embargo, tales demandas también pueden usarse como forma de forzar a los
registrantes de nombres de dominio para que renuncien a nombres de dominio a los que
el propietario de la marca comercial no tiene derecho (Todd,2005,p. 28).
73
Ciberocupación: “es el acto mediante el cual se registra un nombre de dominio
con la mala fe para aprovecharse del potencial y prestigio que tenga una marca que
pertenezca a otra persona o empresa” (Rodríguez, 2019, p. 5); existen los siguientes dos
tipos.
A. Typosquatting: “en este tipo de ciberocupación, lo que se hace es que se
registran dominios variando algún carácter de posición. Por ejemplo, registrar
un dominio llamado gooogle.com, es muy parecido a Google.com pero le
agregan una o” (Rodríguez, 2019, p. 6).
B. Bitsquatting: “es una técnica compleja por la cual los delincuentes logran
redirigir a los usuarios a una página diferente a la que realmente quieren
acceder” (Rodríguez, 2019, p. 7).
Se debe tener en cuenta que no es posible garantizar, totalmente, que no se
sufrirá este tipo de ataque, no obstante, se puede reducir el porcentaje de materialización
del riesgo si se siguen las siguientes sugerencias dadas por el vendedor de dominios Go
Daddy.
• Asegurarse de escribir la URL correctamente antes de ingresar, si se comete un
error se puede materializar algún riesgo que afecte el dispositivo con el que se
ingresó.
• No abrir emails sospechosos y no entrar a las URL de estos.
• Se deben eliminar los focos vulnerables del dispositivo, sean aplicaciones
instaladas, actualizaciones, entre otros.
74
• Se debe procurar instalar un software de seguridad en internet, y para que sea
duradero debe actualizarse.
Frente a estos riesgos asociados a los nombres de dominio se pueden tomar 2
caminos para resolverlos, estos se proyectan a continuación.
Acudir a un arbitraje internacional regulado por la ICAAN: la ICAAN es un
organismo que regula, a nivel mundial, el registro de dominios. La ICANN y la OMPI
publicaron una Política Uniforme de Resolución de Disputas (UDRP) sobre nombres de
dominio, en esta se estipularon los pasos que debe dar cualquier usuario de internet que
cree o tenga pruebas sobre el uso ilegal de un nombre de dominio.
Acudir a la vía judicial: si se presentan algunos de los casos mencionados, se
puede acudir a la vía judicial, esto también cuando, en la materialización de dichos
riesgos, hayan ocurrido daños, perjuicios o delitos. A continuación, se explicarán los
caminos que se pueden seguir.
A. Acudir a las políticas de arbitramento de la ICAAN
¿Qué es la ICAAN?
Esta es una entidad sin ánimo de lucro creada, en 1998, en Estados Unidos, con
la finalidad de asumir la responsabilidad de administrar el sistema de nombres de
dominio en internet y proporcionar mecanismos rápidos y económicos para resolver
disputas que puedan surgir con respecto a estos. En 1999, la ICAAN aprobó la UDRP, a
través de esta política los titulares de marca o de nombres de dominio pueden impugnarle
registro o uso ilegítimo a un nombre de dominio, y solicitar que el dominio, objeto de
infracciones, sea cancelado o transferido al titular de marca, para que esto se logre se
deben demostrar las siguientes condiciones.
75
1. Que el nombre de dominio sea parecido o idéntico al de la empresa o marca
del demandante.
2. El que demanda debe demostrar que no hay interés o derecho legítimo sobre
el dominio.
3. Se debe expresar que se registró ese nombre de dominio con mala fe (la mala
fe se debe exteriorizar en los casos de ciberocupación en los que se induce a
un engaño a los consumidores, esto con la creación de la falsa creencia de
que ese nombre de dominio está relacionado con una marca comercial cuando
no es así).
Los procesos de transferencia de nombre de dominio tienen, normalmente, una duración
de 60 días y son llevados a cabo por árbitros y no por jueces; el valor para acceder a la
UDRP oscila entre los US $ 2 500 y los US $ 4 000, esto depende de si el demandante
quiere que la decisión sea tomada por 1 solo árbitro o por un panel compuesto por 3
árbitros. Nominet es el encargado de los nombres de dominio del Reino Unido y muchas
veces hace parte en las disputas de los nombres de dominio.
Tanto para ICANN como para Nominet se incorporó un procedimiento de
resolución de disputas en el contrato, esto para vincular al propietario del nombre de
dominio registrado. El procedimiento de ICANN es la UDRP, y el de Nominet es la
Disputa Política de servicio de resolución (DRS). A diferencia de arbitraje comercial, no
es obligatorio para el demandante acudir a la resolución de disputas, pues este es libre
de asistir a los tribunales acción si así lo prefiere.
Los pros y contras de procedimientos de resolución de disputas.
76
• Los procedimientos de resolución de disputas son un método rápido,
conveniente y económico de reasignar el nombre de dominio, generalmente
están basados en la correspondencia y son independientes de la jurisdicción
de las partes; pero hacer valer jurisdicción sobre un extranjero demandado
puede ser complicado.
• Las normas de propiedad industrial varían entre jurisdicciones, mientras que
los procedimientos de resolución de disputas no lo hacen.
• La reasignación es la única opción que se ofrece. Si el reclamante quiere, por
ejemplo, exigir por daños económicos, deberá acudir a los tribunales.
• Nominet tiene el poder "para transferir, cancelar o suspender el dominio de
registro de nombres”, pero no se mencionan otros poderes, es decir, no tiene
poder para regular reclamaciones por daños o perjuicios causados o por
delitos cometidos; esto si lo posee la vía judicial.
B. Acudir a la vía judicial: la falta de normatividad
No existe una regulación clara sobre los derechos de propiedad alrededor de los
nombres de los dominios en internet, especialmente, en Colombia, donde los casos
suelen ser resueltos por un juez ordinario del circuito municipal, por ende, es preciso
definir estrategias de protección de la compañía y de la marca, por ejemplo, con la
implementación de un sistema de protección de marcas: Trademark Clearinghouse
(Tmch) que, por un costo, le permite a las empresas inscritas tener prelación en la
adquisición de los nuevos dominios y recibir notificaciones al registrarse un dominio con
su marca. Existe una falta de una institución normativa encaminada a dar una protección
a los nombres de dominio y los riesgos asociados a estos, mientras se logra dicha
77
evolución normativa, se debe hacer uso de los mecanismos en los que se podría
enmarcar la protección jurídica a los nombres de dominio.
En un primer momento, se debe intentar encuadrarla con base en lo que se pactó
en el contrato, esto si ese mecanismo no es efectivo, igualmente, se mirará el régimen
de propiedad industrial y si se puede enmarcar una protección a los nombres de dominio
con el sustento en dicho régimen. También se evaluará en el caso de que no se pueda
cobijar en el régimen de propiedad industrial, pero si en el régimen de propiedad
intelectual, o si se es posible aplicar las normas que regulan los signos distintivos y en
qué caso se podrían emplear estas, y finalmente, se dará la opción de acudir a normas
de derecho civil y penal cuando se generen daños o perjuicios.
3.1.3. Protección jurídica al nombre de dominio
En Colombia no existe una normatividad específica encaminada a regular los
nombres de dominio, por lo tanto, a continuación, se exponen algunas opciones a las
que se debe acudir cuando estas problemáticas se presenten.
• Según lo estipulado en el contrato
Lo primero a observar es si en el momento en que se registró el nombre de
dominio se pactaron estipulaciones contractuales, en estas se dota al titular del nombre
de dominio, de acciones jurídicas que protegen dicho nombre de ataques provenientes
de otros nombres de dominio, derechos de propiedad industrial, derechos de autor, etc.
Cabe añadir que los derechos conferidos al titular del nombre de dominio en el contrato
de registro no son muchos, estos son conexos con el derecho de uso del nombre de
dominio y el derecho de transferirlo y licenciarlo. En segundo lugar, en la generalidad de
78
los contratos existe una adhesión completa para la resolución de disputas en torno a los
nombres de dominio, esta es la UDRP; en concreto, se prevé que dicha política se
incorpora al contrato.
• Según el régimen de propiedad industrial
Los nombres de dominio pueden ser utilizados como identificadores comerciales
en el mercado virtual de bienes y servicios, desarrollan funciones similares o iguales a la
de los signos distintivos tales como las marcas o los nombres comerciales. En estos
casos se puede obtener un derecho de exclusividad sobre ese nombre de dominio, esto
mediante la acción de registro de una marca, con la Superintendencia de Industria y
Comercio (SIC), o con la constitución de una sociedad y la inclusión de ese nombre de
dominio como parte de su razón social.
Cuando un nombre de dominio se usa para distinguir servicios y productos de una
persona o empresa de los de otra, lo que no es extraño si se emplea en relación con
servicios que se ofrecen a través de la red, debe afirmarse en línea de principio la
posibilidad de obtener una marca sobre el mismo, siempre que se cumplan los requisitos
legalmente establecidos. (Carbajo, 2002, p. 323)
Este mecanismo ha sido empleado en Estados Unidos para conferir tal facultad al
titular del nombre de dominio, que este cumpla con las condicione por la entidad
encargada y “determinando en cada caso las clases oficiales de productos o servicios
donde pueden incardinarse los distintos servicios o informaciones técnicas prestadas en
Internet para poder ser registrados los nombres de dominio identificativos de los mismos
como marcas” (Carbajo, 2002, p. 324). Estas acciones son un mecanismo de protección
jurídica para una mayor seguridad jurídica, viabilizan que la actividad comercial,
79
desarrollada por intermedio de una tienda virtual, no sea objeto de registro como marca,
como nombre de dominio similar, u objeto de cualquier otra actividad que podría llegar a
generar confusión; si esto sucede, se contará con herramientas jurídicas aptas para
defenderse.
• Utilizar las protecciones que se le dan a los signos distintivos y aplicarlas
al nombre de dominio
Es viable aplicar, al nombre de dominio, la protección de los signos distintivos
tales como las marcas o el nombre comercial, pero sin la necesidad de registrar el
nombre de dominio como una marca o u nombre comercial, sino por las funciones que
este desempeña, estas pueden llegar a ser similares a las de las marcas comerciales.
En tal marco, la protección a los nombres de dominio podría darse a partir de la normativa
aplicable a los signos distintivos en virtud del uso dado a dicho nombre. Algunas de las
normas jurídicas que protegen los signos distintivos son las siguientes.
• Decisión 486 de la CAN
Esta posibilidad de protección puede ser problemática, puesto que en Colombia
el derecho exclusivo y excluyente sobre las marcas se consigue a través del registro. El
uso de las marcas no es, por regla general, un hecho constitutivo de derechos.
• Consideraciones sobre la protección de los nombres de dominio en
Colombia según el régimen de propiedad industrial
A continuación, se efectúa una explicación acerca del régimen de propiedad
industrial para efectos de la protección de los nombres de dominio en Colombia. La
autoridad encargada de realizar el registro de marcas es la SIC, esta ha emitido
conceptos que podrían ser de gran ayuda para poder entender la protección de los
80
nombres de dominio desde una óptica de la propiedad industrial aplicable para el caso
de Colombia.
• Concepto 03087905 del 17 de diciembre del 2003: en este concepto la SIC
diferenció los nombres de dominio de los signos distintivos. Frente a los
primeros mencionó que son simples identificadores (tienen la facultad de
envolver, o no, una actividad comercial), estos son entendidos como
direcciones de la red global de internet expresadas en letras para la facilidad
del usuario. En cuanto a la marca, con base en el Artículo 134 de la Decisión
486 de la CAN, afirmó que esta se constituye como el signo apto para distinguir
productos o servicios en el mercado, en otros términos, ambos conceptos
contienen ideas distintas; la marca es el signo para la protección de un
producto o servicio, mientras que el nombre de dominio es un digno
identificador de una dirección en la red global del internet.
De acuerdo con esto, se puede concluir que para la SIC los nombres de
dominio no constituyen marcas comerciales y no es un signo distintivo en sí,
pero puede llegar a constituir la manifestación del uso de una marca. Otra
conceptualización que ratificó esto es el concepto No. 2264 del 2004, este
establece una distinción entre la marca comercial y el nombre de dominio, y
que no es posible atribuirle un derecho de marca comercial a un nombre de
dominio.
• Concepto 03004020 del 29 de agosto del 2003: en este concepto se concluyó
que existe la posibilidad de que el nombre de dominio pueda constituir un uso
marcario, pero se debe considerar cada situación independiente y analizar la
81
naturaleza del bien o servicio identificado con el signo y el uso dado al
respectivo nombre de dominio. La SIC planteó que la utilización de un nombre
de dominio podría componer un uso marcario, en la medida en que reúna los
requisitos fijados en el Artículo 166 de la Decisión 486 de la CAN; es importante
mencionar que dicho uso solo estaría protegido bajo la óptica de la jurisdicción
colombiana y dentro de la clase en la que fue concedido el correspondiente
registro de marca, a menos que el nombre de dominio constituya la
manifestación del uso de una marca notoriamente conocida.
Es claro que no hay una protección diseñada, específicamente, para el nombre
de dominio, y la SIC no desea brindarle a esta igual protección que a una marca, por lo
tanto, es recomendable lo siguiente.
La constitución e inscripción del correspondiente tipo societario ante la autoridad
competente, a efectos de demostrar derechos legítimos sobre el nombre de dominio
similar o idéntico a la denominación o razón sociales de este. Asimismo, se opta por el
registro del establecimiento de comercio cuyo nombre comercial conforma el SLD del
nombre de dominio, con idénticas finalidades a las anteriormente descritas; también y
con mayor frecuencia que en los eventos anteriores, se procede al registro del
correspondiente signo como marca, en este caso el conjunto de palabras o números,
conforme con lo estipulado en la Decisión 486, que constituye el SLD del nombre de
dominio que se registra, el cual a su vez distingue un producto o un servicio.
Se encuentra que la única posibilidad concreta, aunque remota de obtener
protección propiamente dicha para el nombre de dominio en Colombia por medio del
régimen de propiedad industrial, es a la luz de lo dispuesto en el artículo 166 de la
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Decisión 486 de 2000 de la CAN, o sea, considerarlo un uso marcario, alternativa que se
plantea incierta, puesto que la SIC ha dicho que la misma está sujeta al análisis de las
situaciones concretas y no ha establecido aún las directrices específicas. (Parra, 2010,
p. 310 - 311)
• Según el régimen de competencia desleal
Esto se da en los casos en que el nombre de dominio no está protegido como
marca, desde tal óptica, es viable valorarlo como se proyecta a continuación.
Como prestación empresarial autónoma, que merece protección frente a actos
ilícitos de mercado. Aunque también se le podría proteger como simple prestación
empresarial autónoma en el mercado, dado su más que evidente valor estratégico para
globalizar el valor o la imagen de una empresa en el nuevo mercado electrónico,
recurriendo en tales casos a la competencia desleal frente a actos de confusión, imitación
o aprovechamiento de la reputación ajena llevados a cabo por terceros, dentro y fuera
de la red, en perjuicio de la posición competitiva de su titular, en tanto el dominio pueda
ser considerado como una importante prestación empresarial con vistas al mercado
electrónico desarrollado en Internet. (Carbajo, 2002, p. 330)
3.1.4. Posibilidad de protección jurídica del nombre de dominio en Colombia por
medio del régimen de competencia desleal
La ley 256 de 1996, en su Artículo 8, argumentó lo siguiente.
Considera desleal toda conducta que tenga como objeto o como efecto desviar la
clientela de la actividad, prestaciones mercantiles o establecimientos ajenos,
83
siempre que sea contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los usos
honestos en materia industrial o comercial.
En función de esto se puede afirmar que es posible la aplicación de la Ley 256 de
1996 (Ley de Competencia Desleal) a los casos de conductas relacionadas con los
ataques a los nombres de dominio. En primer lugar, porque estas conductas de ataques
se pueden llegar a desarrollar en el mercado al internet y determinarse como un mercado
virtual; en segundo lugar, es evidente que, en materia de nombres de dominio, los actos
tendientes a aprovecharse de uno de ellos llevan la intención de incrementar la
participación en el mercado virtual de quien realiza tal acto, en vista de que conductas
como el secuestro del nombre de dominio o el secuestro inverso de dominio, entre otras,
persiguen, ilícitamente, un aprovechamiento del renombre logrado por el nombre de
dominio que, en este caso, tiene funciones de identificador comercial. Esta ley se aplica
a los comerciantes o a cualquier otro participante en el mercado, en efecto, bastaría con
probar la participación del actor en el mercado virtual con la prestación u ofrecimiento de
un determinado producto o servicio.
Ahora, en cuanto al aspecto territorial, establece que se aplicará a los actos de
competencia desleal cuyos efectos principales tengan lugar o estén llamados a tenerlos
en el mercado colombiano, previsión que puede ajustarse para proteger el nombre de
dominio, como quiera que el titular del mismo y actor mediante esta ley podría demostrar
probatoriamente que producto del ataque, el cual pretende prevenir o que ya se
consolidó, se causará o se causó una serie de efectos nocivos para la prestación por él
ofrecida en el mercado virtual, especialmente con efectos sobre la clientela lograda vía
internet en Colombia, lo cual se podría ver reflejado en una disminución de ventas,
84
acompañada de un aumento de las mismas de quien realizó el acto de competencia
desleal. (Parra, 2010, p. 313)
De conformidad con lo anterior, cabe aseverar que se puede hacer uso de la
norma de competencia desleal para efectos de la protección a los nombres de dominio.
• Normas de responsabilidad civil
En los casos en que los ataques a los nombres de dominio produzcan daños o
perjuicios, los individuos podrían acudir a la jurisdicción civil; en un principio, el titular del
nombre de dominio puede demandar al proveedor de nombres de dominio por
responsabilidad contractual en caso de incumplimiento del contrato, o de que, en el
marco de cumplimiento de este, se generen daños conexos con dicho contrato (1602-
1617). Análogamente, los consumidores de los bienes y los servicios pueden demandar
al dueño del dominio por los daños causados con este nombre de dominio, esto con la
acción de responsabilidad extracontractual (2341, Código Civil de Colombia).
• Normas penales en Colombia que protegen a afectados por ataques a los
nombres de dominio
Existen ocasiones en que los ataques a los nombres de dominio pueden constituir
conductas tipificadas como algunos, dichos casos son los siguientes.
• Suplantación de identidad: delito de falsedad personal, Artículo 296 de la Ley
599 del 2000.
• Hurto por medios informáticos y semejantes, Artículo 269I de la Ley 599 del
2000.
• Suplantación de sitios web para capturar datos personales, Artículo 269G de
la Ley 599 del 2000.
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En suma, se evidenció que no existe una normatividad encaminada a regular las
problemáticas suscitadas cuando se presentan riegos asociados con los nombres de
dominio, entonces, la opción es remitirse a normas que regulan otras instituciones por
analogía normativa, como lo es la Decisión 486 de la CAN encargada de los temas de
las marcas comerciales, esta norma se aplica cuando un nombre de dominio infringe una
marca comercial. Similarmente, las normas de competencia desleal (Ley 256 de 1996),
también existen instituciones del derecho civil y del derecho penal que pueden proteger
a las víctimas de los riesgos que conllevan los nombres de dominio; otro problema es
que no en todos los casos aplica esta remisión por analogía normativa y dichos casos
desprotegidos generan vacíos legales.
3.2. Riesgos relacionados con la falsificación y la infracción de marcas en
internet
3.2.1. ¿Qué es una marca comercial?
El Artículo 81 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena
contiene una definición de marca: la marca constituye un bien inmaterial representado
por un signo perceptible a través de medios sensoriales y susceptible de representación
gráfica, es decir, un signo distintivo para identificar, en el mercado, los productos o
servicios producidos o comercializados por una persona de otros idénticos o similares, a
fin de que el consumidor o usuario los diferencie, esto sin riesgo de confusión o error
acerca del origen o la calidad del producto o servicio de que se trate. La marca protege
el interés de su titular, le otorga un derecho exclusivo sobre el signo distintivo de sus
productos y servicios, así como el interés general de los consumidores a quienes sea
86
destinada, garantiza a estos la certeza de origen del producto o servicio que el signo
distingue, les permite, en consecuencia, valorar, diferenciar, identificar y seleccionar el
respectivo producto o servicio sin riesgo de error o confusión acerca de su origen o
calidad. La marca procura asegurar la transparencia en el mercado. (Noticiero Oficial,
s.f., párr. 1)
A diferencia de las patentes o los derechos de autor, las marcas comerciales no
se vencen después de unos años, pues su derecho está ligado a su uso; en este sentido,
una marca comercial podría funcionar para siempre y cuando se mantenga en uso en el
comercio. Las marcas se registran en categorías de uso relevante en el registro; también
es posible impugnar un registro en el motivo de falta de dicha utilización. El registro de
la marca comercial no es obligatorio, pero es conveniente, en vista de que, gracias a
esto, se le puede brindar una protección jurídica a la marca.
3.2.2. ¿Qué es la infracción de marca?
Según United States Patent Trade Mark Office (USPTO), la infracción de marca
comercial es el uso no autorizado de una marca comercial, de servicio, o en conexión
con bienes y / o servicios, esto puede causar confusión, engaño o error sobre la fuente
de los bienes y / o servicios. Con el surgimiento del internet, muchas de las marcas se
han visto afectadas, algunos de los ilícitos marcarios en internet se dan por intermedio
de los proveedores de servicio de este, estos se constituyen por plataformas digitales de
compraventa online; es frecuente la comercialización de productos falsificado e
identificados con una marca propiedad de un tercero y sin la debida autorización de este.
87
Es importante resaltar que, en Colombia, para presentar una demanda por infracción de
marca se debe proceder con lo siguiente.
En Colombia, la utilización de una marca, sin el consentimiento de su dueño,
constituye una infracción de derechos de propiedad industrial, pues, de conformidad con
la Decisión 486 de 2000 de la CAN, el uso de los signos distintivos radica,
exclusivamente, en cabeza de su titular. El Artículo 155 de la decisión regula lo
relacionado con el registro de marca, este esbozó que, al registrarla, se le brinda el
derecho a su propietario de impedir que terceros la utilicen sin su consentimiento, esto
logra que dicha marca no se pueda emplear sobre otros productos o servicios.
Terceras personas no pueden copiar la marca, sus slogans o símbolos distintivos, ni usar
en el comercio los signos idénticos cuando esto cause confusión o un riesgo de
asociación con el titular, tampoco pueden utilizar un signo idéntico o similar a una marca
conocida si esto genera, al titular del registro, un daño económico o comercial, y a la
marca dilución de la fuerza distintiva del valor comercial o publicitario. Esto fundamental,
puesto que, con el registro de la marca, nace, en cabeza del titular, el derecho exclusivo
de impedir a los terceros disponer de una marca semejante o igual, por lo tanto, es
recomendable registrarla y, de ser posible, antes de empezar a usarla. Otro asunto
esencial es recordar que el registro de la marca solo se limita al país en el que se ha
otorgado, por consiguiente, las marcas registradas en el extranjero no se reconocen en
el territorio colombiano, ni las marcas colombianas se comprenden registradas en el
extranjero.
88
3.2.3. Panorama legislativo de la infracción marcaria en internet en Colombia
Normatividad aplicable en Colombia
Partiendo de la Constitución Política de Colombia en su Artículo 333, encontramos
que el sistema económico colombiano defiende la libre empresa e iniciativa privada,
reconoce que la libre competencia económica es un derecho de todos, para Molina,
(2003), este derecho significa que los particulares puedan ejercer una actividad comercial
o industrial sin discriminación, sin prohibiciones, obstáculos o trabas institucionales al
momento de comercializar bienes y servicios. Por su parte el Artículo 61 de la
Constitución Política de Colombia, preceptúa que el Estado protegerá́ la propiedad
intelectual por el tiempo y mediante las formalidades que establezca la ley; sin embargo,
tratándose de derechos de propiedad industrial en asuntos de marcas, la Decisión 486
en su Artículo 137, menciona que han de negarse las solicitudes de registro marcario
cuando se tengan indicios razonables que permitan inferir la comisión de actos de
competencia desleal. (García, 2019, p. 15)
Es de recordar que en Colombia la propiedad industrial está regulada en el Libro
Tercero, de los bienes mercantiles, Título II del Código de Comercio, (Leal, 2011), el cual
ha sido objeto de múltiples modificaciones históricas normativas, actualmente se aplica
lo establecido por la Decisión 486 de 2000 del Acuerdo de Cartagena, para el caso
particular de las marcas, lo preceptuado en su Título VI, Artículos 134 al 189, además de
la Ley 178 de 1994, por medio de la cual se aprueba el Convenio de París para la
Protección de la Propiedad Industrial, publicada en el Diario Oficial No. 41.656 del 29 de
diciembre de 1994. (García, 2019, p. 15)
89
En cuanto a la competencia desleal, las normas especiales vigentes en Colombia
están contenidas en la Ley 256 de 1996, de la que destaca una cláusula general de
competencia desleal en su Artículo 7 y un catálogo de doce prácticas consideradas
desleales contenidas desde el Artículo 8 al Artículo 19.
A su vez, las normas correspondientes a la acción por infracción de derechos
están contenidas en el Titulo XV de la Decisión 486 de 2000, descrita en su Artículo 238,
como una acción de la que goza el titular en contra de cualquier persona que infrinja su
derecho exclusivo o que dé lugar a una inminente infracción. (García, 2019, p. 16)
3.2.4. Acciones procedentes para la protección de las marcas de usos no
autorizados en internet
Debido a la facilidad para publicar y hacer circular contenido en internet, se ha
incrementado la posibilidad de que se cometan violaciones a los derechos de propiedad
intelectual, entre ellos, una infracción marcaria, sea porque un sitio web empleó la marca
sin autorización, la falsificó o se hizo pasar por ella. En concordancia con la Ley 1648 de
2013, la infracción marcaria puede dar lugar a que retiren los productos de los canales
comerciales e, incluso, ordenar la destrucción de los productos usados en la infracción;
en correspondencia con el Decreto 2264 del 2014, la infracción marcaria promueve
indemnizaciones que van desde los 3 hasta los 200 salarios mínimos legales mensuales
vigentes, esto a cargo del infractor. En este orden de ideas, se puede concluir que el
titular de una marca registrada en Colombia, cuando sea víctima de una violación del
derecho exclusivo que tiene sobre esa marca, puede iniciar acciones administrativas,
judiciales ordinarias o penales.
90
3.2.5. Acciones administrativas de protección al consumidor
Una violación a los derechos marcarios en internet, en la que se vean afectados
los derechos de los consumidores, puede dar lugar a que se presente una queja con el
fin de que se inicie una investigación administrativa en los términos del Artículo 61 de la
Ley 1480 de 2011 - Estatuto del Consumidor (Burgos, 2015). La Decisión 486, en su
Artículo 486 de la Comisión de la CAN, argumentó que el derecho de exclusividad sobre
el uso de una marca en Colombia se adquiere mediante el registro de esta ante la SIC,
dicho registro, como todos los actos administrativos, goza de presunción de legalidad;
pero el Artículo 146 de la Decisión 486 brinda un plazo de 30 días siguientes a la fecha
de publicación, en estos se puede presentar una oposición para desvirtuar el registro de
la marca (Andina, 2000).
3.2.6. Acciones judiciales
Los Artículos 238 y 241 de la Decisión 486 de 2000 indicaron que se puede
presentar una acción por infracción de derechos marcarios, esto en contra del individuo
que infrinja un derecho de propiedad industrial de un tercero o que, con sus actos, pueda
llegar a infringirlo inminentemente, independiente esto del medio de comunicación
empleado, en el que se dar el uso indiscriminado de una marca por internet. Así, el
Artículo 24 del Código General del Proceso dio potestad a la SIC para ejercer funciones
judiciales en los procesos de infracción de derechos de propiedad industrial, pero es el
afectado quien elige ante quien quiere adelantar esa acción, lo puede efectuar frente a
los jueces civiles del circuito o ante la SIC.
91
3.2.7. Acción por competencia desleal
Cuando una infracción marcaria conduzca a sus consumidores a caer en un error
sobre la identidad de la empresa de la que proceden los productos y servicios, con la
presencia de un riesgo en la capacidad decisoria de estos por la confusión generada, es
viable que se haya incumplido la conducta señalada en el Artículo 10 de la Ley 256 de
1996, por la que se dictaron normas sobre la competencia desleal. Asimismo, cuando las
marcas son idénticas, o muy similares, se presume el riesgo de confusión, por ende, esta
ley indicó lo siguiente.
"Actos de confusión. En concordancia con lo establecido por el punto 1 del
numeral 3 del Artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado con la Ley 178 de 1994,
se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto crear confusión
con la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos" (Ley N° 256,
1996).
3.2.8. Acción ordinaria para la indemnización de daños y perjuicios
Si el titular de la marca sufre alguna afectación debido a que una persona natural
o jurídica utiliza su marca registrada por medio de internet, y esta actuación perjudica la
marca registrada por el titular, este tiene la posibilidad de iniciar una acción ordinaria de
responsabilidad civil extracontractual para poder reclamar la indemnización de daños y
perjuicios. En primer lugar, se identificar el daño sufrido por la víctima, para luego
proceder con un examen de causalidad, este conduciría a establecer la imputación
material del daño al hecho generado y probar la afectación al derecho subjetivo.
92
3.2.9. Acción penal
La usurpación de derechos de propiedad industrial en Colombia constituye un
delito tipificado en el Artículo 306 de la Ley 599 de 2000, Código Penal Colombiano, este
proyectó lo siguiente.
El que, fraudulentamente, utilice nombre comercial, enseña, marca, patente de
invención, modelo de utilidad, diseño industrial, o usurpe derechos de obtentor de
variedad vegetal, protegidos legalmente o similarmente confundibles con uno
protegido legalmente, incurrirá́ en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de
veintiséis punto sesenta y seis (26 66) a mil quinientos (1 500) salarios mínimos
legales mensuales vigentes. (García, 2019, p. 19)
3.2.10. Requisitos para presentar una demanda por la infracción de una
marca
Existe un requisito extraprocesal que consiste en realizar una citación para
adelantar una audiencia de conciliación extraprocesal. Sin embargo, cuando el
demandante solicite el decreto y la práctica de medidas cautelares, no será necesario
agotar dicho requisito de procedibilidad. Con la demanda, es necesario probar lo
expuesto a continuación.
• Que el demandante es titular de una marca vigente registrada en Colombia en
la SIC.
• Que el demandado ha usado, sin consentimiento de su titular, la marca para
amparar productos o servicios idénticos o conexos, de tal forma que se genere
93
riesgo de confusión en el mercado. Para lo anterior se requiere aportar pruebas
tales como: i. El certificado de registro de la marca; ii. Facturas, fotografías,
propuestas comerciales, material publicitario, correos electrónicos, páginas
web, etc. (Cardenas Vega, Propiedad Intelectual, 2020, p. 13)
3.2.11. Nombres de dominio y marcas comerciales
En algunas ocasiones no es obvia la relación existente entre las marcas
comerciales y los nombres de dominio, estos últimos son simples direcciones, pero
algunos tribunales alrededor del mundo, por ejemplo, en el Reino Unido, e incluso, en la
legislación colombiana, se ha visto que los nombres de dominio pueden llegar a ser
capaces de infringir las marcas comerciales de una empresa. Los nombres de dominio
son únicos, en otras palabras, se es más estricto con la elección de un nombre de
dominio que con la del nombre de una marca comercial, en vista de que hay,
aproximadamente, 45 clasificaciones reconocidas de bienes y servicios para una marca
ser registrada, y no hay razón, al menos en principio, por la que empresas con nombres
idénticos no deban competir en categorías diferentes; cuando el tema es de nombres de
dominio, solo una podría usar dicho nombre, pues no interesa la categoría en ese caso.
Para que una infracción de nombre de dominio pueda ser interpretada como una
infracción de marca, el nombre de dominio debe de ser idéntico a la marca, y usarse en
el curso de comercio de bienes o servicios idénticos, esto es complicado de darse. A
pesar de que tienen similitudes, estos son distintos, en otros términos, los nombres de
dominio tienen una función localizadora propia de una dirección electrónica, estos
94
constituyen un elemento del sistema de direcciones de internet; mientras que las marcas
son una palabra, frase o símbolo que identifica una marca comercial de las otras.
3.2.12. Problemáticas con la globalización
El alcance transfronterizo del comercio electrónico contrasta con el carácter
territorial y nacional, de las marcas. La territorialidad e independencia de estos derechos
y la protección dentro de un mismo signo puede variar entre los diferentes estados, con
excepción de la UE la cual en virtud del Reglamento (UE) 2017/1001 sobre la marca de
la UE (RMUE) brinda una protección unitaria a las marcas. La coexistencia de derechos
marcarios nacionales es un reto puesto que el entorno en que se da el comercio
electrónico es un entorno transfronterizo es decir que produce efectos en distintos
países, debido a esto pueden surgir conflictos relacionados con la coexistencia en
internet de derechos de exclusiva de distintos países que recaen sobre un mismo objeto
pero pertenecen a diferentes titulares, y se plantea, por ejemplo, si el uso por uno de
ellos del signo como nombre de dominio o en el contenido de una página web infringe la
marca de otro. (De Miguel, 2018, p. 2 - 3)
En este sentido, se puede presentar que en una relación de comercio electrónico,
en una venta transfronteriza, la comercialización de los productos no infrinja derechos de
un país, por ejemplo, en el del comerciante, pero si puede infringirlos en otro país como
en el que residen los compradores. Por consiguiente, existe una recomendación conjunta
relativa con la protección de las marcas y otros derechos de propiedad industrial sobre
signos en internet del 2001, adoptada esta por la Asamblea de la Unión de Paris y la
Asamblea General de la OMPI; en esta se señaló que quien utiliza un signo distintivo en
95
internet es responsable por la infracción de una marca nacional con la que entre en
conflicto, esto solo si la utilización tiene un efecto comercial en ese país. Conforme con
(Torrubia, 2009), como se citó en (García, 2019), se proyecta lo siguiente.
La red aparte de ofrecer nuevas oportunidades para las empresas también
entraña nuevos riesgos que pueden perjudicar las marca tales como la
suplantación de marca en los motores de búsqueda, o el uso de imágenes o
material protegido por propiedad intelectual o copyright sin autorización,
falsificaciones de productos en marketplaces. (p. 10)
En suma, en internet se presentan problemáticas relacionadas con la infracción
de una marca comercial, en muchos sitios web se emplean marcas de los productos y
los servicios de otras empresas sin la debida autorización, y hay una falta de legislación
frente a dicha problemática. Cada día son más los problemas que se producen por esto,
sin embargo, en Colombia estos obstáculos han sido mitigados por las acciones
administrativas, judiciales, ordinarias o penales pertinentes, en busca de proteger sus
derechos como propietarios y de acuerdo con el fin perseguido.
3.3. Riesgos asociados con los documentos electrónicos
Al momento de expedir documentos electrónicos se deben seguir unos requisitos
que varían según el tipo de documento, y, en algunos ámbitos, es más exigente esta
situación, tales como los casos donde se requiere la firma digital certificada. No obstante,
así haya una regulación para situaciones más rigurosas, esta no es la regla general,
además de ser un mecanismo complejo en vista de que no todos los individuos incumplen
los requisitos para tener una firma digital; esto deja una brecha para quienes quieren
96
realizar negocios jurídicos y no cuentan con esa herramienta, en tal marco, los riesgos
que se pueden generar son los siguientes.
3.3.1. El fraude electrónico y la usurpación de identidad en documentos
electrónicos:
En este riesgo hay unas modalidades específicas, de conformidad con (Gabaldón
y Pereira, 2008) son las presentadas a continuación.
• Falsificación de tarjetas sin permiso de su propietario.
• Fraudes de tarjetas pérdidas o interceptadas.
• Fraudes por sustitución de identidad, donde el impostor utiliza datos falsos o
reales para abrir una cuenta a nombre de otro individuo.
• Falsificación de documentos electrónicos.
Estos riesgos conllevan a una usurpación de identidad basada en que una
persona suplanta a otra en la titularidad de un derecho, esto para obtener un beneficio
sin autorización del titular. De esta manera, se debe tener en cuenta que este riesgo es
uno de los más materializados y suscita grandes pérdidas para todas las personas
suplantadas; se debe confirmar que quienes realizan el negocio jurídico son,
efectivamente, dichos sujetos, esto se toma como un documento electrónico con plena
validez jurídica, por lo tanto, quien debe probar que se trata de un fraude es la persona
que fue suplantada, pero existe una posibilidad alta de ausencia de las herramientas
para comprobar esta situación, esto produce un perjuicio.
97
El modo de mitigar este riesgo es configurar mecanismos de autenticación y
certificación de identidad que sean obligatorios para la celebración de cualquier negocio
jurídico por medios digitales, para que no sea suficiente con los datos de identificación
de un sujeto (nombre, cédula, entre otros) para indicar que ha sido verificada su
identidad, pues estos son datos públicos que, aun cuando no gocen de confidencialidad
y protección, pueden ser adquiridos con más facilidad. Por ende, si existen herramientas
que aseguren la identidad del comprador, poco a poco los usuarios de las plataformas
de comercio electrónico tendrán más confianza de usarlas, y quienes ofrecen los bienes
y servicios se sentirán seguros de no ser parte de una estafa.
Equivalentemente, se debe resaltar que, para que un documento electrónico tenga
validez, se demanda una verificación de identidad, empero, esto no significa la existencia
de una autenticación de identidad, se ejecuta una firma electrónica sin que medien reglas
que comprueben que la información no es suplantada, esto suscita inseguridad jurídica
para los usuarios que pueden llegar a ser suplantados con una firma electrónica, y para
la parte que ofrece sus bienes y servicios. Lo anterior debido a que estos confían en el
comprador sin identificar que los presupuestos de autenticación de identidad son nulos,
por lo tanto, el asunto se traduce en que la veracidad de la información se encuentra
siempre en duda.
Para ahondar en este tema, (Musa, 2019) indicó: la normatividad internacional es
donde es importante tener en cuenta que la autenticación electrónica busca validar la
identidad de una persona que efectúa algún trámite electrónico con una entidad pública
o privada, y tiene el objeto de mitigar el riesgo de suplantación en función de la confianza
en las entidades que hacen uso del comercio electrónico. Asimismo, se debe considerar
98
que, con este mecanismo de autenticación, no solo se puede verificar la identidad de un
usuario, también se identifica que el mensaje de datos no haya sido modificado, es decir,
que sea integral; de esta manera, la Comisión de Naciones Unidas ha distinguido
diversos tipos de factores de autenticación electrónicos, estos son los siguientes.
• Los que se basan en lo que el receptor sabe, por ejemplo, las contraseñas,
entre otros.
• Los sujetos en las características físicas del usuario, por ejemplo, la
autenticación biométrica.
• Los que tienen por propósito la posesión de un objeto, por ejemplo, una tarjeta
magnética con un código.
De esta manera, se puede deducir que existe más de una herramienta para
realizar la autenticación electrónica, que son equivalentes a una firma electrónica por
medio de la cual el usuario se obligue con la contraparte en el negocio jurídico celebrado.
Sin embargo, se debe tener en cuenta que ningún mecanismo es cien por ciento seguro,
la entidad deberá conocer qué tipo de mecanismo de autenticación le conviene de
acuerdo con sus procesos y dependiendo del grado de seguridad que requiera ofrecerles
a sus usuarios, así, se permite concluir con esto la relevancia que tiene la autenticación
electrónica, en el ámbito internacional del comercio electrónico.
Por otra parte, en la normatividad a nivel nacional aunque está más avanzada que
otros países latinoamericanos en cuanto a comercio electrónico y traiga consigo un
principio de equivalencia entre los documentos físicos y los documentos electrónicos
para potenciar el comercio por los medios digitales, se empezó a identificar la importancia
y necesidad de la autenticación digital para la realización de actos jurídicos de entidades
99
públicas y privadas, donde a finales del 2020 se expide la Resolución 2460 del Ministerio
de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones por medio de la cual se
consagra que para la prestación de Servicios Ciudadanos Digitales se debe implementar
la autenticación digital en todas las entidades públicas, y las privadas que quieran
adquirir esta herramienta, fundamentándose en la Ley 527 de 1999 antes analizada, este
proyecto tiene como enfoque la seguridad y la garantía de los datos remitidos, donde se
refuerza que la identificación de quien está realizando el trámite o celebrando el negocio
jurídico si sea quien dice ser y que el mensaje de datos no haya sido alterado después
de su emisión; sin embargo, a hoy no se han desarrollado herramientas que le permitan
a los sujetos identificarse por medios electrónicos, de manera segura y fácil, el proyecto
mencionado aun requiere de un desarrollo arduo que para constatar su eficiencia y
efectividad se deberá esperar a su implementación, y así determinar si cumple con los
lineamientos internacionales antes mencionados que buscan proteger y asegurar las
transacciones que se realicen vía electrónica, y a su vez, si todos los sujetos podrán
acceder a los mismos ya sean entidades públicas o privadas teniendo en cuenta su costo,
nivel de rigurosidad sencilla implementación en los procedimientos de comercio
electrónico.
Teniendo en cuenta lo mencionado anteriormente, lo que se busca con la
implementación de la autenticación digital en todos los actos jurídicos que se realicen en
el comercio electrónico, es identificar al firmante de manera inequívoca y asegurar la
integridad del documento firmado, y de esta manera analizar qué metodologías debe
adoptar una entidad pública o privada a la hora de identificar a una persona que hace
uso de las plataformas digitales, para así tener una efectiva verificación de su identidad
100
y sus datos, generando más seguridad y confiabilidad en general para la población
colombiana para de esta manera ir potenciando la economía a través de los medios
tecnológicos.
101
4. Conclusiones
Como se abordó en los capítulos antecedentes, es notable que la regulación
colombiana es escasa en cuanto a comercio electrónico, a pesar de ser uno de los países
latinoamericanos pioneros en el desarrollo de la normatividad en esta materia, la
tecnología cada vez crece y progresa rápidamente, esto le exige, a cada ordenamiento
jurídico, la expedición de un conjunto de normas que limiten y permitan una ejecución
sencilla de estos medios digitales por parte de los usuarios y las personas que ofrecen
sus bienes y servicios. Lo anterior sin que se vean sometidos a la exposición de unos
riesgos que, al momento de materializarse, pueden producir un profundo daño, y poca
confianza y seguridad de su utilización.
Ahora bien, en materia de regulación de nombres de dominio se ultimó que no hay
una regulación específica, a nivel nacional e internacional, que prevenga los riesgos
derivados de la aplicación de este mecanismo, estos pueden conllevar a perjuicios y
finiquitar en la comisión de delitos para una mayor probabilidad de materialización. En
efecto, se denotó la necesidad mundial de realizar una reglamentación en este tema para
prevenir el riesgo y evitar que las personas sean defraudadas al celebrar negocios
jurídicos fraudulentos, esto con la implementación de una protección.
Se pudo constatar que el riesgo de los documentos electrónicos es la falsificación
de identidad para celebrar un negocio jurídico; es necesario tener en cuenta que,
internacionalmente, sí se ha buscado el desarrollo de mecanismos que si bien no
aseguran un 100 % de efectividad, reducen la posibilidad de materialización del peligro
de suplantación de identidad con unos métodos de autenticación digital. Es preciso
102
destacar que, aun cuando en Colombia no se ha implementado un asunto relativo con
esto, se tiene en la mira el progreso de procesos para la seguridad de los ciudadanos,
esto con la autenticación de identidad por medios digitales como una meta a ejecutar a
corto plazo. Empero, se deberá hacer un seguimiento de cómo desemboca esta
iniciativa, en virtud de que puede no llegar a lograr el objetivo trazado, por lo tanto,
aunque sobre este riesgo en la regulación nacional e internacional se sigue un buen
camino de mitigación, se debe esperar a la implementación de herramientas para deducir
su eficiencia.
Como un corolario más, cabe resaltar que no es una observación solo para
Colombia, sino para los países latinoamericanos carentes de estas normas para ajustar
los medios digitales con los que se prestan servicios de comercio electrónico; de este
modo, cada vez más se hace necesaria una regulación internacional de derecho
comunitario que aplique, a nivel mundial, estas normas del comercio electrónico, para
garantizar los derechos y la seguridad de las personas que hacen uso de los mecanismos
nacionales de comercio electrónico y de páginas que efectúan envíos en escala mundial.
Esto para suscitar la confiabilidad por parte de las personas, y promover este método
potenciado en los últimos años, especialmente, en el 2020 por la pandemia del Covid-
19, para un crecimiento y cumplimiento de los protocolos que eviten el contagio del virus
por el contacto físico.
Adicionalmente, se concluye que la regulación sobre la firma digital es mucho más
uniforme desde una mirada global, y tal y como se indicó en los párrafos anteriores,
Colombia está intentando estar a la par con otros países en cuanto a la regulación de
esta haciéndola más segura por medio de la autenticación digital. Por otra parte, en
103
cuanto al tema marcario y de dominios al no haber unificación de definiciones en el
derecho internacional, cuando se celebran transacciones transfronterizas que contengan
estos riesgos o cuando los mismos se materialicen para participantes de estos negocios
jurídicos, existe más dificultad en la solución de los conflictos para definir que
normatividad es la que les es aplicable generándoles incertidumbre y desconfianza.
104
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