UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO

EL PROBLEMA DEL MUTUO INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL

MÓNICA BEATRIZ JARA PÉREZ

MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

PROFESOR PATROCINANTE: DR. JUAN ANDRÉS VARAS BRAUN

VALDIVIA – CHILE

2008

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ÍNDICE

I. INTRODUCCIÓN ........................................................................................................................2 §. 1. La fuerza obligatoria de los contratos ..................................................................................3 §. 2. El incumplimiento contractual .............................................................................................4

§. 2.1. Incumplimiento de obligaciones esenciales o accesorias..............................................5 §. 3. La condición resolutoria tácita ...........................................................................................10 §. 4. Excepción de contrato no cumplido. Breve noción............................................................11

II. ANÁLISIS DE LA EXPRESIÓN LLANO A CUMPLIR ........................................................13 §. 5. Vaguedad de la expresión “llano a cumplir”......................................................................13 §. 6. Análisis de la expresión “pronto a pagar el precio íntegro”...............................................15 §. 7. Artículo 1826, una nueva interpretación. ...........................................................................17

III. EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO..................................................................22 §. 8. Legitimación activa ............................................................................................................23 §. 9. Hipótesis problemáticas del artículo 1552 .........................................................................25

§. 9.1. Caso problemático: Ninguno ha cumplido..................................................................25 §. 9.2. Caso problemático: Existe un principio de ejecución mejor.......................................30

§. 10. Finalidad de la excepción de contrato no cumplido.........................................................34 IV. CONCLUSIONES ..................................................................................................................35 BIBLIOGRAFIA............................................................................................................................37 Bibliografía citada ......................................................................................................................37 Bibliografía consultada ..............................................................................................................37

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I. INTRODUCCIÓN

En nuestro código civil, ante el incumplimiento de un contrato por una de las partes, la

parte diligente tiene dos opciones: exigir el cumplimiento o pedir su resolución. En ambos casos

con derecho a que se le indemnicen los perjuicios o daños que el incumplimiento le produjo1.

Ahora bien, este derecho de opción tiene requisitos que deben cumplirse para poder ser ejercido,

del 1552 se extrae uno de ellos, y es que la parte que lo invoca haya cumplido su obligación o

esté llana a cumplirla, ya que de lo contrario, nos encontramos con los dos contratantes en la

misma situación: ninguno ha cumplido o quiere cumplir.

El problema objeto de nuestra investigación comienza con la redacción vaga del artículo

1552 que prescribe:

“En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir

lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y

tiempo debidos”.

El artículo transcrito no contiene una definición de lo que debemos entender por estar

llano a cumplir, y la doctrina por su parte no ha definido los límites de esta fórmula, dejando a la

jurisprudencia la determinación del concepto, lo que tampoco ha sido clarificador. Lo señalado

genera dudas acerca de quién puede obtener la resolución o el cumplimiento forzado más la

indemnización de perjuicios, es decir, problemas para saber qué debemos entender por

contratante diligente.

Como hemos señalado al comenzar, nuestro legislador ha establecido que ante el

incumplimiento de uno de los contratantes, la otra parte diligente podrá solicitar el cumplimiento

forzado o la resolución del contrato más una indemnización de perjuicios, pero no establece, al

menos expresamente, una solución definitiva para saber cuál es el destino de la solicitud de

cumplimiento forzado o de resolución de contrato cuando quien acciona es un contratante

negligente contra su contraparte en la misma situación de incumplimiento. Agravándose el

problema porque la única norma que contempla esta situación de mutua negligencia es la

excepción de contrato no cumplido, con su eminente rol paralizador.

Lo expuesto genera diversos problemas prácticos, especialmente en relación al destino de

las obligaciones, ya que la excepción de contrato no cumplido, no entrega aparentemente y según

1 Así el artículo 1489 señala:

“En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios”.

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la doctrina tradicional, una solución definitiva, y simplemente paraliza la exigibilidad de las

obligaciones, cosa que resulta ilógica cuando por ejemplo acciona el contratante negligente de

resolución, y su contraparte también incumplidor se limita a oponer la excepción de contrato no

cumplido, congelando indefinidamente la relación contractual.

La cuestión de la mutua negligencia no ha sido tratada a nuestro juicio adecuadamente por

la doctrina y la jurisprudencia, las soluciones propuestas son criticables y atentan contra

principios fundamentales de nuestro Derecho Civil, dejando a las partes ilógicamente atadas por

un vínculo jurídico irrespetado. El problema de vaguedad de la fórmula utilizada por el artículo

1552 “llano a cumplir”, unida a la paralización de la exigibilidad de las obligaciones a la que la

interposición de esta excepción conduce, lleva a nuestro juicio a la necesidad de replantear la

función y la visión tradicional que se tiene de esta figura, además de la necesidad de construir un

criterio objetivo que clarifique y entregue una guía consistente para delimitar la frase “llano a

cumplir”.

En esta monografía intentaremos entregar soluciones mas sensatas a los problemas

expuestos, teniendo especialmente presente los Principios informadores de las instituciones

estudiadas, confrontando opiniones y entregando argumentos de texto que avalen nuestras

propuestas. Comenzaremos con conceptos básicos, para ir acercando al lector a la problemática

estudiada, y conectando diversos preceptos legales para lograr argumentaciones coherentes y mas

lógicas que las hasta ahora propuestas, concluyendo nuestro análisis con una nueva interpretación

del artículo 1552, que a nuestro juicio solucionaría adecuadamente los inconvenientes que la

visión tradicional de paralización de la exigibilidad de las obligaciones acarrea.

§. 1. La fuerza obligatoria de los contratos

El contrato es en el derecho privado la fuente generadora de obligaciones por

antonomasia, debido principalmente al rol central del consentimiento y la amplia autonomía que

se le reconoce a los contratantes para regular sus relaciones. El artículo 1438 de nuestro código

entrega la siguiente definición:

“Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar,

hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas”.

Como es posible advertir de la definición señalada, nuestro legislador hace sinónimas las

expresiones contrato y convención2, lo que conlleva a una confusión criticada por la doctrina3.

2 El artículo 1437 de nuestro código incurre en el mismo error al señalar:

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Propiamente el contrato es una especie de convención; una convención será contrato si tiene

como objeto el crear obligaciones.

Este artículo además comete otra imprecisión al confundir el objeto del contrato,

consistente en las obligaciones que él crea; y el objeto de la obligación, que puede consistir en

dar hacer o no hacer algo4.

La doctrina ha definido la obligación que emana del contrato, como un vínculo jurídico

entre personas determinadas, en cuya virtud una se encuentra para con la otra en la necesidad de

dar, hacer, o no hacer una cosa5 . De esta definición destacaremos por ahora el carácter jurídico

del vínculo contractual, amparado por el derecho.

Tal es la importancia del contrato y el vínculo jurídico que él origina, que nuestro

legislador lo ha elevado a la categoría de ley para los contratantes. Así en su artículo 1545

nuestro Código Civil prescribe:

“Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser

invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

De esta manera nuestro código siguiendo el modelo francés, subraya con la comparación

entre el contrato y la ley, la fuerza obligatoria de ambos, ya que en los demás aspectos sus

diferencias son sustanciales y numerosas6.

§. 2. El incumplimiento contractual

Como consecuencia del principio de la fuerza obligatoria del contrato para las partes,

anteriormente expuesto, el deudor no podrá excusarse del cumplimiento literal de su obligación,

sin contar con el acuerdo de su contraparte, o aduciendo una causal legal que lo exima de cumplir

y que hubiese existido al momento de celebrar la convención7. El incumplimiento contractual

injustificado está previsto y sancionado en nuestro Código Civil.

Del artículo 1556 de nuestro Código, podemos inferir que hay incumplimiento cuando la

obligación no se cumple, se cumple imperfectamente o se retarda su cumplimiento.

“Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los

contratos o convenciones…” 3 Ver a éstos efectos: ALESSANDRI, A., De los contratos, s.l., Jurídica de Chile, s.f., p.4. 4 LÓPEZ, J., Los contratos. Parte general, 2º edición, Jurídica de Chile, Santiago, 1998, pp.17-18.

5 MEZA, R., Manual de derecho civil. De las obligaciones, 8º edición, Jurídica de Chile, Santiago, 1992, pp. 13-14. 6 LÓPEZ, J., op.cit. pp. 265-266. 7 ABELIUK, R., Las obligaciones, Jurídica de Chile, Santiago, 1993, p. 101.

5

Empero, debemos señalar que no todo incumplimiento acarrea responsabilidad para el

deudor. Éste quedará eximido y la obligación que emana de un contrato válidamente celebrado8

extinguida sin responsabilidad posterior, en caso por ejemplo de mutuo acuerdo con su acreedor

que origine una transacción, remisión o novación; o si concurre caso fortuito o fuerza mayor, que

hagan imposible llevar a cabo el cumplimiento de la o las obligaciones.

El incumplimiento que acarrea responsabilidad es aquel imputable al deudor; esto es

proveniente de dolo, definido éste como la intención de no pagar; o aquel proveniente de culpa,

es decir, falta de diligencia o cuidado9, siendo necesario además que concurran los requisitos

establecidos en la ley.

Existe en relación al tema del incumplimiento contractual, una discusión en doctrina

relacionada con la expresión cumplir “lo pactado” que utiliza tanto el artículo 1552 como el

1489. Esta frase da lugar a discusiones en torno a si cualquier incumplimiento contractual,

incluso uno mínimo, habilita a solicitar y obtener la resolución del contrato, siendo de suma

importancia para el tema de esta memoria, decantarnos por una postura sobre el tema antes de

continuar.

§. 2.1. Incumplimiento de obligaciones esenciales o accesorias

En todo contrato es dable distinguir obligaciones principales o esenciales y otras que

tienen el carácter de secundarias o accesorias, pudiendo recaer en cualquiera de aquellas el

incumplimiento.

La distinción anotada cobra relevancia debido a que concordamos con la casi totalidad de

la doctrina10, en que sólo el incumplimiento culpable de las obligaciones principales o esenciales

habilita al contratante diligente a solicitar la resolución del contrato11, quedando para el

incumplimiento de aquellas obligaciones que revisten el carácter de secundarias o accesorias12

sólo la posibilidad de obtener la ejecución forzada, y no la resolución.

8 Con este alcance queremos dejar fuera vicios que hubiesen nacido con el contrato, y que acarreen por ejemplo la nulidad de éste. 9 ABELIUK, R., Las obligaciones, Jurídica de Chile, Santiago, 1993, p. 675. 10 A favor de esta tesis entre otros: CLARO SOLAR, L., Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado, Jurídica de Chile, s.l., 1980 p. 193; ABELIUK, R., op. cit. p. 418; ALCALDE E., “Acción resolutoria y excepción de contrato no cumplido. Algunas precisiones fundamentales respecto de su ámbito de aplicación”, Actualidad jurídica, Nº 8, Julio, 2003, p. 82; RODRÍGUEZ, P., “Sobre la excepción de contrato no cumplido”, Actualidad jurídica, Nº 9, Enero, 2004, pp. 122-123. En contra: MEZA, R., Manual de derecho civil. De las obligaciones, Jurídica de Chile, Santiago, 1997, p.82. 11 Esto sin duda no obsta la posibilidad del contratante diligente de solicitar la ejecución forzada del contrato, y la consiguiente indemnización de perjuicios. 12 “Un incumplimiento menor o insignificante no habilita a demandar la resolución… Sino sólo el cumplimiento forzoso y la respectiva indemnización de perjuicios…”. RODRÍGUEZ, P., “Sobre la excepción de contrato no cumplido”, Actualidad jurídica, Nº 9, Enero, 2004, p.123.

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Si bien la letra del artículo 1489 no efectúa distinción según la entidad de la obligación

incumplida, concordamos en este punto con Alcalde13, quien para apoyar la postura antes

expuesta, señala que la relevancia de la obligación que se incumple y en forma mas genérica los

motivos que indujeron a las partes a contratar, son considerados por nuestro legislador al regular

sanciones distintas a la resolución. Entrega a modo de ejemplo las normas que regulan el error,

distinguiendo entre aquel que recae sobre una calidad accidental de la cosa, y aquel que por el

contrario dice relación con una calidad esencial, cuya consideración ha sido el motivo

determinante de la contratación, y esta circunstancia fue conocida por el otro contratante, error

que sólo bajo estas circunstancias vicia el consentimiento. Agrega que también en materia de

error, aquel que recae sobre la persona de la contraparte, por regla general resulta intrascendente

para la persistencia del contrato, salvo que esta cualidad sea el motivo principal de la

contratación. Esta última idea de Acalde se ve reforzada por nuestro legislador en la Nueva Ley

de Matrimonio Civil, específicamente en su artículo 8, que señala expresamente que falta

consentimiento libre y espontáneo cuando existe error en “la identidad de la persona del otro

contrayente”, o error “acerca de alguna de sus cualidades personales….estimada como

determinante para otorgar el consentimiento”.

Añade a su argumentación Alcalde que la relevancia de la obligación infringida también

es considerada en otros casos, a fin de admitir o rechazar determinados efectos como la nulidad o

la resolución como sanción derivada del incumplimiento, estando expresamente previstos en la

ley los casos en que la infracción de obligaciones secundarias comprometen la subsistencia del

contrato, y por tanto no sería la regla general, pues de ser así se haría innecesaria e ilógica una

consagración detallada de esos casos puntuales.

Finaliza su razonamiento Alcalde señalando que el incumplimiento contractual constituye

una condición para nuestro legislador, y por tanto deben aplicarse las normas de interpretación de

esta clase de modalidades. El artículo principal, por tanto, sería el 1483 que prescribe:

“La condición debe ser cumplida del modo que las partes han probablemente entendido

que lo fuese, y se presumirá que el modo más racional14 de cumplirla es el que han entendido las

partes….”

Concluye de este precepto el autor citado, que no parece racional que cualquier

incumplimiento leve o infracción de alguna obligación accesoria, hiciera procedente admitir la

resolución de un contrato.

13 ALCALDE, E., “Acción resolutoria y excepción de contrato no cumplido. Algunas precisiones fundamentales respecto de su ámbito de aplicación”, Actualidad jurídica, Nº 8, Julio, 2003, pp. 81-82. 14 La cursiva es mía.

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Jurisprudencia reciente de la Corte Suprema15 confirma nuestra postura de que sólo los

incumplimientos que recaen en obligaciones esenciales o principales habilitan para solicitar la

resolución del contrato.

Así en un fallo reciente16, nuestro más alto Tribunal señaló:

”La fundamentación de este medio de defensa en una inejecución de escasa entidad puede

atentar contra un principio rector en la ejecución de los contratos, como es la buena fe…”

Siguiendo los lineamientos planteados, instrumentos internacionales, tuvieron en cuenta la

importancia de la distinción entre obligaciones esenciales y obligaciones accesorias,

consagrando al igual que lo propuesto anteriormente por nosotros, el principio de que sólo los

incumplimientos esenciales habilitan a obtener la resolución del contrato.

Un buen ejemplo de lo expuesto, lo constituye la Convención de Viena sobre

compraventa internacional de mercaderías de 1980, en torno a la cual la doctrina ha expresado

con relación al tema de la resolución:

“En consideración de las importantes consecuencias que puede acarrear esta medida, no

cualquier incumplimiento autoriza a utilizar este recurso. La resolución del contrato es

considerada, más bien, una ultima ratio”17.

En vista de lo anterior el único incumplimiento que habilita a obtener la resolución de un

contrato es aquel que recae sobre obligaciones esenciales. Esto se extrae de los artículos 49 Nº 1

letra “a” y 51 Nº 2 los que en su parte pertinente prescriben:

Artículo 49.

1. El comprador podrá declarar resuelto el contrato18:

a) si el incumplimiento por el vendedor de cualquiera de las obligaciones que le incumban

conforme al contrato o a la presente Convención constituye un incumplimiento esencial del

contrato.

15 Ver a éstos efectos Sentencia Rol Nº 4.693-06, que recientemente pronunciada acogió un recurso de casación en el fondo fundada en la infracción del artículo 1489 (entre otros), por considerar el Tribunal que la venta de un auto sin frenos ABS no constituye la infracción de una obligación que habilite para solicitar la resolución del contrato de compraventa. 16 Sentencia Corte Suprema de 31.03.03 causa rol Nº 1.594-2001, Incomin S.A. con Enami, Nº 26369 17 PILTZ, B., Compraventa internacional. Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980, Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 115 18 “En esa situación se encuentra el hecho de que el vendedor no haya entregado las mercaderías en el plazo suplementario que se le haya dado o si se declara que no las entregará en ese término…”. PAILLAS, E., La compraventa internacional de mercaderías. Convención de Viena. Notas sobre arbitraje comercial internacional y ley nº 19.972, Jurídica de Chile, Santiago, 2006, p.49.

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Artículo 51

2. El comprador podrá declarar la resolución del contrato en su totalidad sólo si la entrega parcial

o no conforme al contrato constituye un incumplimiento esencial de éste.

A su vez en el artículo 25, para evitar o reducir las dificultades interpretativas que se

podrían llegar a generar, define que constituye un incumplimiento esencial, consagrándose el

siguiente criterio:

“El incumplimiento del contrato por una de las partes será esencial cuando cause a la otra

parte un perjuicio tal que la prive sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar en virtud del

contrato, salvo que la parte que haya incumplido no hubiera previsto tal resultado y que una

persona razonable de la misma condición no lo hubiera previsto en igual situación”

Siguiendo con el criterio expuesto, los “Principios19 del Derecho europeo de contratos”

(en adelante PECL20) elaborados en Europa con el fin de lograr uniformidad legislativa en

materia de contratos21 y “…ser aplicados con carácter general como Derecho de contratos en la

Unión Europea”22, incluyen también el criterio de esencialidad de la obligación incumplida como

infracción que habilita a obtener la resolución de un contrato.

Si bien es cierto el criterio de esencialidad recogido, se inspira en la Convención de Viena

sobre compraventa internacional de mercaderías, el concepto de incumplimiento esencial que

propone el articulado de los PECL corresponde de modo muy directo al derecho inglés23, pero sin

olvidar que los PECL en su misión de unificación, lo que buscan es establecer el núcleo común

del Derecho europeo en materia de contratos, y es así como se señala que “La idea de que no

basta cualquier incumplimiento para que sea posible la resolución es una idea que puede

encontrarse reflejada en los diversos ordenamientos”24.

Como concreción de lo señalado, en el capítulo VIII titulado “Incumplimiento y acciones

en general”, el artículo atingente al caso señala:

Art. 9.301 Derecho a resolver el contrato.

(1) Una parte puede resolver el contrato si el incumplimiento de la otra es esencial.

19 “No son “principios” en el sentido que esta palabra se utiliza para aludir v.gr. a los principios generales del derecho….La expresión ‘principios’ debe más bien ser entendida como normas de características generales y en este sentido como opuestas a normas concretas o casuísticas”. VVAA, Los Principios del Derecho europeo de contratos, Civitas, Madrid, 2002, p. 79. 20 Por sus siglas en inglés. 21 Cfr. VVAA, Los Principios del Derecho europeo de contratos, Civitas, Madrid, 2002, pp. 76-77 22 Artículo 1.101 de Los Principios del Derecho europeo de contratos. 23 En el Derecho inglés se utiliza el concepto de “condition” para identificar aquellos incumplimientos que revisten el carácter de esenciales. Cfr. VVAA., Los Principios del Derecho …, cit., p. 350. 24 Ídem, pp. 78-80

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(2) En caso de retraso, la parte lesionada puede igualmente resolver el contrato de

conformidad con el artículo 8.106 (3).

A su vez el artículo 8.103 fija en los siguientes términos los criterios para determinar si

estamos frente a un incumplimiento de carácter esencial:

Art. 8.103. Incumplimiento esencial

El incumplimiento de una obligación es esencial si:

a) La estricta observancia de la obligación forma parte de la esencia del contrato; o

b) El incumplimiento priva sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía

derecho a esperar de acuerdo con el contrato, a menos que la otra parte no haya previsto y

no haya podido prever razonablemente tal resultado; o

c) El incumplimiento es intencional y da a la parte lesionada razones para creer que no

puede confiar en el cumplimiento futuro de la otra parte.

Como hemos expuesto, en ambos instrumentos internacionales está presente la distinción

entre obligaciones esenciales y obligaciones accesorias, y si bien el criterio para determinar qué

es una obligación esencial varía, ambos concuerdan en que sólo la infracción de aquellas habilita

a obtener la resolución del contrato.

Es menester referirnos ahora al criterio a utilizar para determinar si en vista a nuestra

legislación se está frente al incumplimiento de obligaciones principales o esenciales, o por el

contrario de obligaciones accesorias o secundarias. Para esto primeramente debemos distinguir si

se trata de un contrato nominado o innominado, ya que es diverso el criterio en uno u otro caso.

En los contratos nominados “es la propia ley, de un modo directo, la que explicita tanto

sus elementos como sus efectos (obligaciones) esenciales y naturales, dejado entregada a la

voluntad de las partes la especificación de sus elementos y efectos accidentales”25, la situación

difiere en los contratos innominados, en éstos ya que el legislador no pudo prever su existencia,

la totalidad del contenido negocial queda entregada a la voluntad de las partes. Debido a lo

expuesto ha sido la doctrina la encargada de elaborado un criterio, el cual compartimos,

consistente en “determinar si ante un caso concreto -y atendidas sus particulares circunstancias-

la obligación infringida es de tal entidad que sean presumible que, sin ellas las partes no habrían

contratado”26. Si bien es cierto, el criterio recién apuntado fue elaborado primitivamente para los

contratos innominados, creemos que también debe ser tenido en cuenta al analizar la petición de

25 ALCALDE, E., “Acción resolutoria y excepción de contrato no cumplido. Algunas precisiones fundamentales respecto de su ámbito de aplicación”, Actualidad jurídica, Nº 8, julio, 2003, p.74. 26 En su formulación original por POTHIER en su obra Traité du contrat de vente, n.º 476 y nº 145 y recogido por CLARO SOLAR, L., op. cit. p. 191 y; ALCALDE, E., op. cit. p.80.

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resolución de un contrato nominado, ya que la obligación infringida puede ser aparentemente

secundaria, pero en el caso concreto resultar esencial para el contratante, a pesar de no ser la

obligación infringida de la esencia del contrato en los términos del artículo 1444 del Código

Civil27.

Una aplicación estricta de la regla dada para los contratos nominados podría producir

injusticias, y dejar desprotegido al contratante, por lo que debe analizarse el caso puntual a la luz

de la presunción de si las partes hubiesen igualmente contratado de no existir acuerdo en cumplir

dicha obligación en principio secundaria.

De esta forma, el operador jurídico al enfrentarse a una demanda de resolución de

contrato, deberá analizar guiado por los criterios entregados en el apartado anterior, la entidad e

importancia de la obligación infringida para acogerla o rechazarla, ya que si el incumplimiento

recae en obligaciones secundarias o accesorias, deberá desestimar la petición, pues el contratante

solamente podrá impetrar la ejecución forzada, y no la resolución, que se reserva para los

incumplimientos recaídos sobre obligaciones esenciales o principales.

§. 3. La condición resolutoria tácita

La condición resolutoria tácita se funda en el incumplimiento del deudor. Ante este

incumplimiento imputable, el artículo 1489 en su segundo inciso otorga un derecho alternativo al

acreedor, consistente en la posibilidad de exigir el cumplimiento o la resolución del contrato, y en

ambos casos con indemnización de perjuicios28.

La condición resolutoria tácita se erige así como una garantía para el contratante diligente,

y una sanción para el incumplidor, fundada en la equidad y la voluntad presunta de las partes29.

Para poder impetrar el derecho de opción consagrado en el artículo 1489, se exigen ciertas

condiciones:

1. Que se trate de un contrato bilateral, lo que señala expresamente el artículo 148930.

2. Que haya incumplimiento imputable de una obligación. Estamos hablando de un

incumplimiento voluntario e imputable de la obligación.

Como señalamos en el apartado anterior, la resolución del contrato será procedente

sólo cuando la impetre el contratante cuya contraparte haya incumplido obligaciones

27 ALCALDE, E., op. cit. P. 83 28 ABELIUK, R., Las obligaciones, Jurídica de Chile, Santiago, 1993, p. 411.

29 MEZA, R., Manual de derecho civil. De las obligaciones, 8º edición, Jurídica de Chile, Santiago, 1992, p.86. 30 Tiene lugar sin dudas en la compraventa, donde se regula especialmente en el artículo 1826.

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principales o esenciales del contrato, quedando para el incumplimiento de obligaciones

accesorias o secundarias sólo la posibilidad de obtener la ejecución forzada.

3. Que quien la solicita, haya cumplido o esté llano a cumplir su obligación31

En la hipótesis del contratante que ha cumplido su obligación no se presentan

problemas o dudas interpretativas, pero nuestro legislador no ha definido qué debemos

entender por estar llano a cumplir una obligación, y se presenta la duda de si basta aducir

el simple propósito de cumplir o es necesario que el contratante realice actos que revelen

esta intención. En apartados posteriores examinaremos y nos haremos cargo de las

diversas soluciones propuestas bastando en este acápite su enunciación por motivos

metodológicos.

4. Que sea declarada por sentencia judicial. No opera de pleno derecho ya que otorga una

opción, la que además tiene requisitos.

§. 4. Excepción de contrato no cumplido. Breve noción

Consideramos importante comenzar explicitando los principios que informan esta

institución, debido a que los problemas que más adelante expondremos, y las soluciones dadas a

éstos, no son del todo consecuentes con ellos.

Se señala por la doctrina que el fundamento principal de la institución apuntada es la

equidad, ya que como es lógico, nadie puede ser obligado a cumplir mientras su contraparte no

cumple o no se allana a hacerlo; lo esencial es que se mantenga el equilibrio contractual. Abeliuk

agrega a lo expuesto que “La excepción de contrato no cumplido entronca en un principio de

carácter mas general en el Derecho: No puede exigirse lo que no se está dispuesto a dar. La buena

fe debe presidir el derecho”32, el autor destaca la importancia del requisito de la buena fe en la

institución analizada y señala que carece de buena fe el contratante que acciona sin haber

cumplido o estar llano a cumplir, opinión que compartimos.

Como es sabido, la excepción de contrato no cumplido no procede contra el contratante

diligente, es decir, contra aquel que ha cumplido su obligación o está llano a cumplirla, esto se

extrae del artículo 1552, artículo que se conecta directamente con la condición resolutoria tácita,

ya que como señalamos en el apartado pertinente, quién debe accionar para que prospere y se

acoja la pretensión de resolución o ejecución forzada debe ser el contratante que ha cumplido o

está llano a cumplir.

31 Es “un favor que la ley entiende acordar a esta parte que respeta su compromiso”. CLARO SOLAR, L., Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado, Jurídica de Chile, Santiago, 1980, p.176. 32 ABELIUK, R. Las obligaciones, Jurídica de Chile, Santiago, 1993, p. 774

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Abeliuk al respecto señala: “es necesario que la contraparte contra quien se opone la

excepción no haya cumplido ni se allane a cumplir alguna obligación emanada del mismo

contrato”33, por tanto el contratante objeto de esta excepción, es aquel que no ha cumplido ni está

llano a cumplir.

Debemos referirnos ahora a si cualquier tipo de incumplimiento habilita a la contraparte

para oponer la excepción, o si por el contrario es relevante la entidad de la obligación en que

recae el incumplimiento. En relación a esto parte de la doctrina señala que basta cualquier tipo de

incumplimiento34, pero nosotros creemos que al igual que en la condición resolutoria tácita, para

que sea procedente oponer la excepción en estudio, la obligación incumplida debe ser esencial o

principal, debido primordialmente a los fundamentos de la institución, que se basa en el

equilibrio contractual35, y la reciprocidad de las obligaciones en los contratos bilaterales36. No

procederá a nuestro juicio la excepción de contrato no cumplido si lo que se ha dejado de cumplir

son minucias u obligaciones meramente accidentales, la vía para exigir el cumplimiento

compulsivo de ésta clase de obligaciones será a través de una demanda reconvencional37.

33 ABELIUK, R. Las obligaciones, Jurídica de Chile, Santiago, 1993, pp. 776-777. 34 “Basta cualquier incumplimiento, dado que la sanción no es tan drástica, y al acreedor le basta con cumplir para exigir, además de que cualquier abuso del que opone la excepción se corrige con el requisito de la buena fe”. Ídem, p. 777. 35 “Lo esencial en la materia es evitar el abuso de deudores inescrupulosos, interesados más en eludir su propio cumplimiento que obtener el ajeno”. RDJ, T. 39, sec. 1ª, pag. 377. 36 “No es aceptable introducir en ellos un tratamiento discriminatorio o permitir que una parte abuse o se aproveche de la otra”. RODRÍGUEZ, P., op. cit. p. 130. 37 Ibídem.

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II. ANÁLISIS DE LA EXPRESIÓN LLANO A CUMPLIR

§. 5. Vaguedad de la expresión “llano a cumplir”

Nuestro legislador no estableció que debemos entender por “estar llano a cumplir”, y la

vaguedad de la fórmula genera problemas que en la práctica se traducen en una dificultad para

determinar quien está legitimado para obtener la resolución o ejecución forzada de un

determinado contrato.

La vaguedad de la fórmula incluso podría habilitar a un contratante a pedir la resolución o

la ejecución forzada, simplemente aduciendo la voluntad abstracta de cumplir su obligación, y así

incluso obtener indemnización de perjuicios por el incumplimiento de su contraparte. No sería

necesario entonces cumplir la obligación, si no sólo señalar la disposición a cumplir, situación

que nos parece totalmente ilógica.

Criticamos esta posible interpretación debido principalmente a:

- De aceptar esta interpretación el contratante siempre podría obtener la resolución o la ejecución

forzada más la indemnización de perjuicios, no siendo necesario que cumpla su obligación, ya

que solamente le bastaría aducir una simple intención. Siempre se podría alegar amparado en ésta

expresión y la excepción se transformaría inevitablemente en la regla general.

- No tendría sentido la existencia de la excepción de contrato no cumplido, ya que ésta no

procede en contra del contratante que ha cumplido o está llano a cumplir su obligación, y si

entendemos que basta la simple aseveración de querer cumplir, y ésta a la vez siempre puede

invocarse, siempre existiría un contratante diligente “inmune” a la excepción citada.

- Esta aseveración tiene sentido cuando se solicita la ejecución forzada del contrato, ya que

ambos animus son coincidentes: se pide la ejecución forzada de las obligaciones de la contraparte

debido a que también se quiere cumplir con las propias, y por tanto, el contratante está “llano a

cumplir” la obligación; pero por el contrario, pierde totalmente su sentido si se solicita la

resolución del contrato, ya que es ilógico aducir la intención de cumplir y luego accionar de

resolución.

Entonces, ¿Cuál es la interpretación más adecuada para esta expresión?

Creemos que es necesario demostrar mediante hechos concretos la disposición a cumplir

el contrato. Al respecto la doctrina y jurisprudencia no ha sido precisa, limitándose la mayoría de

14

los autores a simplemente señalar la necesidad de que el contratante que accione haya dado

cumplimiento a su obligación o se allane a cumplirla38, sin siquiera exponer la amplitud de la

fórmula y los problemas interpretativos que acarrea.

La jurisprudencia en este sentido tampoco ha sido clarificadora, señalando por ejemplo:

“El artículo 1552 dispone que la parte que exige el cumplimiento de una

obligación esté llana a cumplir las suyas, y no que en realidad las cumpla”39

“La equidad y la buena fe, que son los principios en que descansan todas las

disposiciones legales, en particular aquellas que regulan los contratos, exigen que la

voluntad de cumplir la obligación propia que invoca aquel que pretende purgar la mora en

que incurrió, conste efectivamente. Otra solución podría conducir a un fallo condenatorio

en contra del cocontratante mediante el cual se le impondrían prestaciones reales y

efectivas en cambio de una mera declaración teórica vacía de todo contenido real, lo que

resulta contrario a aquellos postulados. En consecuencia, la voluntad de cumplir debe

manifestarse dando principio a la ejecución”40

“La mera afirmación de estar llano a cumplir el contrato, no basta para dar por

satisfecha la prescripción de la parte final del artículo 1552, si ese propósito no se

exterioriza por actos efectivos y reales, como será acompañar una boleta por el valor del

contrato de la especie”41

Por nuestra parte, de la escasa doctrina existente sobre el tema queremos rescatar la

opinión de Abeliuk, quien señala:

“Pero no será suficiente que el acreedor diga que está llano al cumplimiento, sino

que es necesario que dé principio a la ejecución, como por ejemplo, depositando la cosa

debida para ser entregada al comprador contra pago del precio, o depositando en una

promesa la cuota del precio en poder de un Notario”42.

El autor citado, al igual que la jurisprudencia transcrita, reconoce la necesidad de

demostrar mediante hechos concretos la disposición a cumplir con las obligaciones emanadas del

contrato, pero tampoco entrega argumentos de texto ni señala un criterio consistente para que el

38 Cfr. LARRAÍN, H., Teoría de las obligaciones, Lexis Nexis, Santiago, 2003, p. 84; también TRONCOSO, H., De las obligaciones, Lexis Nexis, Santiago, 5ta edición, 2007, p. 141. 39 C. La Serena, 27 diciembre 107. R., t.5, sec. 2ª, p.140 (C. 8º, 1ª inst., p.145). 40 C. Suprema, 12 diciembre 1941. G. 1941, 2º sem., Nº 47, p. 199 (C. 4º y 5º, p. 202). R., t. 39, sec. 1ª, p. 377 (C. 4º y 5º, p. 381). 41 C. Talca, 30 nov de 1949, considerando 12, p. 407. 42 ABELIUK, R., Las obligaciones, Jurídica de Chile, Santiago, 1993, p. 777.

15

operador jurídico pueda ante un caso concreto, decidir si los actos del contratante son suficientes

para configurar el requisito de “estar llano a cumplir”.

§. 6. Análisis de la expresión “pronto a pagar el precio íntegro”

La compraventa es un contrato de tanta importancia dentro de nuestro derecho privado,

que nuestro legislador reitera normas dadas en general para los contratos al regularla.

Es así como la condición resolutoria tácita se regula especialmente para el contrato de

compraventa en el artículo 1826 de nuestro Código Civil, el que prescribe:

“El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente después del

contrato o a la época prefijada en él.

Si el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la entrega, podrá el comprador

a su arbitrio perseverar en el contrato o desistir de él, y en ambos casos con derecho para

ser indemnizado de los perjuicios según las reglas generales.

Todo lo cual se entiende si el comprador ha pagado o está pronto a pagar el precio

íntegro o ha estipulado pagar a plazo.

Pero si después del contrato hubiere menguado considerablemente la fortuna del

comprador, de modo que el vendedor se halle en peligro inminente de perder el precio, no

se podrá exigir la entrega aunque se haya estipulado plazo para el pago del precio, sino

pagando, o asegurando el pago”43.

En el inciso primero del artículo 1826 se establece cuándo debe efectuar la entrega el

vendedor, es decir, la hipótesis de diligencia. El inciso segundo a su vez, tras explicitar la

hipótesis de incumplimiento o mora del vendedor, reitera la condición resolutoria tácita

otorgando el derecho de opción al comprador diligente.

El inciso tercero del citado artículo señala las hipótesis de diligencia del vendedor, lo que

inferimos de la expresión “todo lo cual se entiende”, ya que al igual que en el requisito de la

condición resolutoria tácita, extraído del 1552 CC, no es cualquier contratante el que puede

obtener la resolución o el cumplimiento forzado, y por tanto, se debe definir quién es el

contratante diligente. Además el citado inciso señala a continuación 3 hipótesis de comprador que

puede hacer uso del derecho de opción del inciso segundo, las que a su vez dicen directa relación

con los casos señalados por el artículo 1552; de contratante que ha cumplido o está llano a

cumplir su obligación.

43 El análisis de éste último inciso lo dejaremos para apartados posteriores.

16

Meza señala al respecto:

“En verdad, el contratante que no cumple o no está llano a cumplir no puede

demandar ni la resolución ni el cumplimiento del contrato…

El art. 1826 aplica esta norma. Faculta al comprador para pedir la resolución o el

cumplimiento al vendedor moroso, pero únicamente ‘si el comprador ha pagado o está

pronto a pagar el precio íntegro o ha estipulado pagar a plazo’”44.

Desde antiguo nuestra jurisprudencia consagra ésta postura:

“Si bien el vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente

después del contrato, o a la época prefijada en él, tal obligación sólo es exigible en caso

que el comprador haya pagado, o esté pronto a pagar el precio íntegro, o se haya

estipulado pagar a plazo. En consecuencia, el vendedor no está en mora para entregar la

cosa vendida si por su parte el comprador no se allana a cumplir con el pago del precio”45

Sólo rescataremos de este fallo la utilización de la expresión “allana a cumplir”, ya que

respalda nuestra tesis de conexión del artículo 1826 con el 155246.

Concluimos del artículo 1826 inciso tercero, que es comprador diligente:

1. El comprador que “ha pagado”

2. El comprador que “está pronto a pagar el precio íntegro”

3. El comprador que “ha estipulado pagar a plazo”

En el primer y en el último caso no existen mayores dudas interpretativas; o el deudor ha

dado cumplimiento exacto a las obligaciones que le imponía el contrato, o ha estipulado dar

cumplimiento en un plazo futuro. La expresión que nos produce dudas interpretativas y tiene el

mismo inconveniente de vaguedad de la frase “llano a cumplir”, es aquella que señala que

también es diligente el comprador que “está pronto a pagar el precio íntegro”. Podría entonces

nuevamente presentarse la posibilidad de aducir la mera intención de estar “pronto” a cumplir

para obtener la resolución o la ejecución forzada más el pago de los perjuicios, cuestión que

nuevamente parece ser ilógica, ya que de aceptar esta tesis, se producirían los mismos problemas

prácticos expuestos anteriormente al hablar de la condición resolutoria tácita y el requisito de

estar “llano a cumplir”.

44 MEZA, R., Manual de derecho civil. De las obligaciones, editorial jurídica, Santiago, 1997, p. 82 45 C. Talca, 21 octubre 1913. G. 1913, 2º sem., Nº1.096, p. 3159 (C. 5º y 6º, p. 3162). 46 Confirma esta conexión Meza, quien con respecto a la mora requerida para accionar, señala que el artículo 1826 confirma la necesidad de retardo culpable ya que: “Faculta al comprador para perseverar en el contrato o desistir de él, si el vendedor por hecho o culpa suya a retardado la entrega”. Meza R., Manual de derecho civil. De las obligaciones, editorial jurídica, Santiago, 1997, p. 81,

17

Como nuestro legislador no ha definido que debemos entender por “estar llano a cumplir”

ni tampoco ha delimitado la fórmula “estar ponto a pagar el precio íntegro”, consideramos de

suma importancia hacernos cargo de este problema, entregando argumentos de texto que avalen

nuestra teoría de la necesidad de que existan hechos concretos que demuestren la intención real

de cumplir las obligaciones emanadas del contrato.

§. 7. Artículo 1826, una nueva interpretación.

Como ya planteamos en el apartado anterior, creemos que existe una conexión directa

entre los artículos 1552 y 1826, por tanto, será justamente a través de una interpretación sistémica

de estos preceptos que buscaremos una definición más adecuada para las expresiones “llano a

cumplir” y “pronto a pagar el precio íntegro”.

La parte final del artículo 1552 señala: “…el otro contratante no lo cumple por su parte o

no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”, por lo que podemos extraer a contrario

sensu 2 hipótesis de contratante diligente:

1. El que ha cumplido la obligación

2. El que está llano a cumplirla en forma y tiempo debidos

Destacaremos en la segunda hipótesis de contratante diligente que enunciamos, la

utilización de las expresiones “forma” y “tiempo”, que consideramos están en directa sincronía

con la fórmula utilizada por nuestro legislador en el artículo 1826.

De las 3 hipótesis que establece el último precepto legal citado, la primera se refiere al

contratante que “ha pagado”, lo que es totalmente coincidente con la hipótesis del artículo 1552

de un contratante que “ha cumplido” con la obligación. Las siguientes afirmaciones del artículo

1826 se refieren al contratante que “está pronto a pagar el precio íntegro” y a aquel que “ha

estipulado pagar a plazo”, siendo coincidente la primera expresión con la consagrada en el 1552

de un contratante que está llano a cumplir en la forma debida, y la última hipótesis se conecta con

la de un contratante que está llano a cumplir en el tiempo debido.

El inciso cuarto del artículo 1826 señala: “Pero si después del contrato hubiere menguado

considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el vendedor se halle en peligro

inminente de perder el precio, no se podrá exigir la entrega aunque se haya estipulado plazo para

el pago del precio, sino pagando o asegurando el pago”, como es posible advertir, en el caso

apuntado, la entrega de parte del vendedor no se puede exigir por el comprador cuando se haya

18

estipulado el pago a plazo; lo que es coincidente con la formulación del artículo 1552 “tiempo

debido”, y con la frase “ha estipulado pagar a plazo” del inciso tercero del 1826. Pagar el precio

coincide claramente con la fórmula “ha cumplido”, extraída a contrario sensu del 1552, y el “ha

pagado”, del 1826 inc.3. Finalmente la expresión “pronto a pagar el precio íntegro” es a su vez

coincidente con la expresión “asegurando el pago”, y “forma debida” que utiliza el artículo 1552.

Consideramos que el inciso 4to del artículo 1826 lo que hace es consagrar una excepción

a los casos previstos en el inciso tercero del mismo artículo, establecida la figura con el fin de dar

seguridad al vendedor del cumplimiento de su derecho a recibir el pago por parte del comprador,

es decir, de que su contraparte va a cumplir la obligación correlativa. Al hacerlo, nuestro

legislador reitera las 3 hipótesis que configuran la regla general, prescribiendo que en el caso de

que el comprador haya “menguado considerablemente de fortuna” (hipótesis de insolvencia), no

procederá que exija la entrega “aunque” haya pactado el cumplimiento de su obligación en un

plazo futuro. El artículo agrega además un requisito para la insolvencia, ésta debe ser de tal

entidad que haga que el vendedor “se halle en peligro inminente de perder el precio”, por tanto,

debe disminuir de tal forma la fortuna, que peligre el cumplimiento de la obligación, midiendo

con este criterio la intensidad de la insolvencia necesaria para que el comprador necesite pagar o

asegurar el pago para recibir el cumplimiento de la prestación.

Creemos que la regla general es por tanto que el vendedor se halle seguro de recibir el

pago, este es el criterio principal, ya que se opone a la excepción de “peligro inminente” en el

cumplimiento consagrada en el artículo 1826 inciso cuarto. Resulta claro que el vendedor está

seguro del cumplimiento de la obligación cuando el comprador ha pagado, pero nuevamente se

presenta la duda de la entidad de cumplimiento que se necesita para que se considere “asegurado”

el pago. Pensamos que esta formulación nuevamente amplía el espectro de posibilidades, ya que

no es tan acotada y drástica como los enunciados de cumplimiento y de plazo planteados tanto

por el artículo 1552 y 1826 en su tercer y cuarto inciso. “Asegurando el pago” sería por tanto otra

forma de hipótesis genérica, tal y como lo es “allanarse a cumplir en forma debida” y “estar

pronto a pagar el precio íntegro”, pero esta vez clarificaría el sentido de la fórmula, develando un

nuevo criterio de nuestro legislador, consistente a nuestro juicio en la necesidad de dar seguridad

a la obtención del cumplimiento futuro de la obligación.

La idea de la necesidad de brindar seguridad al acreedor en el cumplimiento de las

obligaciones subyace también en artículo 1496 que prescribe:

“El pago de la obligación no puede exigirse antes de expirar el plazo, si no es:

1º. Al deudor constituido en quiebra o que se halla en notoria insolvencia;

19

2º. Al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o han

disminuido considerablemente de valor. Pero en este caso el deudor podrá reclamar el

beneficio del plazo, renovando o mejorando las cauciones”.

El artículo transcrito, al igual que el 1826, al consagrar las situaciones de: insolvencia o

quiebra, y de cauciones cuyo valor (“por hecho o culpa suya”) “han disminuido

considerablemente de valor”, no hace mas que regular hipótesis en las que el cumplimiento de la

obligación peligra, ofreciendo la posibilidad, sólo en estos casos, de exigir el pago antes de la

expiración del plazo. Lo expuesto se ve avalado por la finalidad de las cauciones, la cual es

esencialmente asegurar el cumplimiento de la obligación principal, y por lo mismo es que al

renovarse o mejorarse éstas, podrá, en términos del 1496, reclamar el deudor el “beneficio del

plazo”. Por otro lado, el patrimonio de la contraparte es una seguridad del cumplimiento de las

obligaciones patrimoniales, y por lo mismo cuando éste disminuye de tal forma que hace peligrar

el cumplimiento de la obligación, nuestro legislador entrega herramientas como la prevista en el

1826 inciso 4to o en el 1496 recientemente expuesto para reestablecer la seguridad en el

cumplimiento.

El criterio de la seguridad en el cumplimiento propuesto por nosotros, es consecuente con

el principio de equidad que debe informar esta materia, y que como expusimos al comenzar

nuestra monografía, sirve de base para que tanto la doctrina como la jurisprudencia mayoritaria se

inclinen porque se resuelvan sólo los contratos en los que se hayan infringido obligaciones

esenciales, es decir, informa otras soluciones e interpretaciones para que resulten acordes con el

equilibrio contractual. Consideramos además que si bien el criterio expuesto fue extraído de un

artículo referido a la compraventa, y no en general para todos los contratos, éste puede y debe

aplicarse en forma genérica, ya que resulta de toda lógica por la importancia de la compraventa y

por razones de equidad. Es necesario añadir también que el criterio por nosotros propuesto se

extrae de una interpretación sistémica que involucra al artículo 1552, que sí es una regla general

para los contratos, y que es coincidente y no contrapuesta con la hipótesis del artículo 1826.

Cabe preguntarse ahora, cuáles son las obligaciones que se deben asegurar, ¿basta

asegurar el cumplimiento de cualquier tipo de obligación?. Creemos que si bien es cierto, el

artículo 1826 sólo se refiere a obligaciones de tipo principal en el contrato de compraventa como

son la de entregar la cosa y pagar el precio, nada obsta a que el contratante haya dado

cumplimiento a obligaciones accesorias del contrato, más aún si este tipo de obligaciones son

necesarias para el cumplimiento posterior de la obligación principal, como en la situación del

campesino que alimentó, cuidó y trasladó al ganado para que esté en las condiciones requeridas

para su venta y llegado el día de la transacción no recibió el pago. El campesino no cumplió su

obligación de entregar, y el plazo ya está vencido, pero puede demostrar mediante hechos

20

concretos que estaba llano a cumplir su obligación, tomando las palabras del artículo 1826, estaba

“pronto” a cumplir. Consideramos que lo importante es que el cumplimiento de cualquier tipo de

obligaciones, incluso accesorias, lo que revelen sea que el contratante estaba “llano a cumplir”

sus obligaciones, y no que simplemente cumplió o aseguró el cumplimiento de una obligación

accesoria irrelevante con el objetivo de obtener una indemnización de perjuicios. El principio de

buena fe se torna esencial en este punto, ya que el juez deberá ponderar los elementos y decidir si

en el caso concreto las obligaciones cumplidas revelan la intención de cumplir la totalidad del

contrato, tal y como había sido pactado, o en términos literales “en la forma debida”.

Concordamos con Abeliuk47 en que se debe dar principio de ejecución a las obligaciones,

pero ese principio de ejecución debe ser de tal entidad que revele la intención de querer cumplir

la totalidad de las obligaciones, y no simplemente minucias sin importancia con el solo fin de

obtener una indemnización de perjuicios. No será necesario que se de cumplimiento exacto a las

obligaciones, ya que en ese caso estaríamos en la hipótesis de “haber cumplido” del 1552, y sería

injusto exigir siempre y solamente el cumplimiento para otorgar el derecho de opción, ya que

puede presentarse el caso de que el otro contratante no cumpla ni la mas mínima parte de su

obligación correlativa, produciéndose un evidente desequilibrio.

Consecuente con lo señalado, la expresión “pronto” también nos entrega luces de lo que

nuestro legislador tenía en mente para esta hipótesis, y consideramos que existen dos probables

interpretaciones de esta palabra: la primera como adjetivo, concordante con la frase “llano a

cumplir”, es decir, como dispuesto al cumplimiento de la o las obligaciones, y la segunda como

adverbio de tiempo, que indica cercanía en tiempo al cumplimiento, por ejemplo, estando a pocas

cuotas de pagar el precio íntegro si el cumplimiento es fraccionado en el tiempo, o si se depositan

pequeñas cantidades constantes del precio antes del vencimiento del plazo, e incluso el

comprador puede demostrar su intención de cumplir la obligación depositando en la cuenta del

tribunal parte considerable del precio, siendo ambas probables interpretaciones totalmente

consecuentes, ya que la última aceptación señalada, no hace mas que avalar la intención concreta

de querer cumplir, o en términos del 1552, de que el contratante estaba “llano”.

El contratante que siguiendo nuestro planteamiento demuestra que estaba “llano a

cumplir” sus obligaciones, estará habilitado para obtener la resolución del contrato o el

cumplimiento forzado de éste por su contraparte, más una indemnización de perjuicios que

paleará los gastos que le acarrearon las maniobras que realizó destinadas a cumplir, y además

resarcirá los daños del incumplimiento. La cuantía de los perjuicios deberá decretarla el juez

atendiendo entre otros aspectos, a la entidad de las obligaciones a las que se dio cumplimiento,

descartando aquellas irrelevantes realizadas con el solo afán de obtener la indemnización de unos

47 ABELIUK, R., op. cit. p. 777

21

perjuicios inexistentes, y valorando el cumplimiento de aquellas obligaciones tanto accesorias

como principales que revelan la intención seria de haber cumplido, y que con el fin de equilibrar

la situación injusta producida deben ser pagadas.

Nuestra interpretación supera los problemas que expusimos al hablar del requisito de estar

“llano a cumplir” configurado con la simple aseveración de una intención, ya que no se

transformaría en la regla general, porque el requisito de demostrar mediante hechos concretos la

intención actuaría como una especie de filtro, en la que sólo algunos contratantes y no todos

calificarían. Recobraría sentido la excepción de contrato no cumplido, y no habría problemas de

contraposición de los animus al aducir “estar llano a cumplir” y solicitar la resolución del

contrato.

22

III. EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO.

Durante el transcurso de nuestro estudio, nos hemos referido en diversas oportunidades

tangencialmente al tema de la “excepción de contrato no cumplido”, prevista y regulada en el

artículo 1552 de nuestro Código Civil, ya que como expusimos en el apartado pertinente, está

directamente relacionada con el artículo 1826 y obviamente con el artículo 1489, ya que es

precisamente del artículo 1552 de donde se extrae uno de los requisitos para poder obtener el

cumplimiento forzado o la resolución del contrato más la indemnización de perjuicios.

Hemos analizado la expresión “llano a cumplir” que utiliza el artículo 1552, y entregamos

un criterio de lo que debemos entender que significa. La interpretación entregada tiene la ventaja

de solucionar los problemas que un criterio subjetivo, como sería que este requisito se configure

con la sola aseveración del contratante de estar dispuesto a cumplir, sin haber efectuado

maniobras que lo demuestre acarrea, y además establece una fórmula que sirve de guía al

operador jurídico para determinar ante un caso concreto si el contratante es o no diligente.

Tras haber delimitado la fórmula problemática, indagaremos ahora en el papel procesal de

la excepción de contrato no cumplido, esta vez como una institución y no solamente como un

requisito sustantivo para que prospere la pretensión de quien acciona, explicitando los problemas

que surgen en la práctica y demostrando la necesidad de reformular algunos principios arraigados

en nuestra tradición civilista, específicamente con relación a la finalidad que cumple la

excepción.

Tradicionalmente por nuestra doctrina se ha recalcado el papel de defensa, limitada a

impedir o atajar la satisfacción efectiva del crédito, operando para suspender el cumplimiento del

contrato y restablecer el equilibrio contractual. Su fundamento en la ejecución de buena fe y su

carácter marcadamente dilatorio son señalados como las características mas importantes de esta

figura48. Si bien lo apuntado es esencial para la comprensión del papel que desempeña la

exceptio, creemos que se desconoce la faceta “activa” que desempeña, al otorgar la opción de

suspender el estado de mora cumpliendo o allanándose a cumplir, y por ende romper la

paralización a la que inevitablemente lleva la interposición de la excepción.

A través de este capítulo intentaremos demostrar que ante casos conflictivos, la excepción

entrega una efectiva solución no explorada, que evita los inconvenientes a los que conduce el

papel de paralización de la pretensión, señalado tradicionalmente por nuestra doctrina.

48 Cfr. FUEYO, F., Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones. Tercera edición actualizada por el Profesor Gonzalo Figueroa Yañez, Jurídica de Chile, 2004, tercera edición, pp. 235-237; ABELIUK, R., op. cit. p. 779.

23

§. 8. Legitimación activa

Se ha planteado por parte importante de la doctrina que sólo puede accionar el contratante

diligente, es decir, aquel que ha cumplido o está llano a cumplir su obligación. De las diversas

opiniones consignadas sobre el tema por la doctrina, rescataremos para su análisis las siguientes:

“El que pide la resolución del contrato ha de ser un contratante diligente, que ha cumplido

por su parte o está llano a cumplir.

De otro modo, como se comprende, no puede reprochar a su contraparte la infracción del

contrato y pretender que se sancione la resolución del mismo. Además no estaría la contraparte en

mora.

En verdad, el contratante que no cumple o no está llano a cumplir no puede demandar ni la

resolución ni el cumplimiento del contrato. El otro contratante podría oponerle la excepción de

contrato no cumplido, la exceptio non adimpleti contractus”49

“En suma, si ninguna de las obligaciones que nacen de los contratos sinalagmáticos es

reclamable mientras la obligación de la contraparte no se cumpla o el obligado no se allane a

cumplir en tiempo y forma debidos, la demanda de resolución o ejecución forzada es improcedente

y es esto, justamente, lo que dice el artículo 1552 del código civil, al consagrar la “excepción de

contrato no cumplido”50

Las expresiones: “no puede demandar” y “la demanda de resolución o ejecución forzada

es improcedente” nos llevan a concluir que los autores citados confunden dos cosas diversas:

quién puede accionar y quién obtendrá un fallo favorable en el juicio51. Se plantea por los autores

que sólo el contratante diligente es el que está legitimado activamente para accionar de resolución

o cumplimiento forzado52, basados en que sería un sinsentido que algo pudiese obtener de su

contraparte aquel contratante que nada ha dado o hecho para cumplir su parte del contrato53.

Coincidimos con la jurisprudencia y la doctrina en que el contratante que no ha cumplido

ni está llano a cumplir, nada puede obtener de su contraparte aún si esta se encuentra en la misma

posición de mora que él, ya que sería del todo ilógico y atentatorio contra los principios que

inspiran nuestro Derecho Civil que su pretensión de cumplimiento prosperara o que los tribunales

49 MEZA, R,. op. cit. p. 82 50 RODRÍGUEZ, P., op. cit. p. 125 51 Este planteamiento es categóricamente propuesto por Meza, sin embargo Rodríguez efectúa ciertas aseveraciones contradictorias, que hacen pensar que su confusión es mas bien terminológica y no sustantiva. De todas maneras la confusión evidenciada es al menos terminológica. 52 Controvierte esta postura la moderna doctrina procesal sobre el derecho de acción. En particular véase BORDALÍ, A., “El Derecho fundamental de acción: Un intento de configuración en el orden constitucional chileno”, Revista de Derecho y jurisprudencia y gaceta de los tribunales, tomo XVCII, Nº3, enero, 2000, pp. 81-105. 53 “Quizás sea preciso advertir en esta parte que no es requisito para el ejercicio del derecho de acción, el que la persona que pretenda acceder al órgano jurisdiccional tenga efectivamente o demuestre tener un derecho subjetivo previo, sino que basta que tal persona afirme un interés que pueda ser reputado como jurídico, es decir, coherente con las normas y principios constitucionales, y que ha sido negado o violado. Si tal persona sea efectivamente titular de un derecho subjetivo o un interés jurídico material, ello se sabrá al terminar el proceso, con la sentencia que recaiga sobre el fondo de la cuestión planteada”. BORDALÍ, A., op. cit. p. 83.

24

basados en la equidad resolvieran el contrato a petición de quien no está legitimado. Pero la

confusión en que se incurre lleva a una solución ilógica. Criticamos esta interpretación debido

principalmente a que el contratante diligente está “inmune” a esta excepción, pues lo que plantea

el artículo 1552 es que la excepción de contrato no cumplido puede oponerse contra el

contratante negligente, y por tanto, si sólo es procedente la acción del contratante diligente, el

artículo 1552 nunca tendría aplicación.

Consideramos que esta explicación del artículo 1552 desconoce la finalidad de la

excepción de contrato no cumplido, que en realidad lo que hace es reconocer la posibilidad de

que accione el contratante negligente, es decir, aquel que no ha cumplido ni está llano a cumplir

las obligaciones emanadas del contrato, actuando como una protección para el contratante que se

ve impetrado por la acción.

Discordamos también con aquella jurisprudencia que plantea:

“Para que proceda la excepción de contrato no cumplido, es necesario que la parte

que la opone no se encuentre en mora de cumplir lo pactado. En consecuencia, no puede

oponerse por una de las partes si ella nada hizo, para que se suscribiera el contrato

prometido, obligación primordial suya que no cumplió. Basta tal mora para que no pueda

aprovecharse de dicha excepción, que se rige por los principios generales del derecho”.54

Lo planteado por esta jurisprudencia es confuso, ya que la excepción justamente plantea

la hipótesis de dos contratantes en el mismo plano de incumplimiento, “ninguno” está en mora,

porque ambos han dejado de cumplir sus obligaciones.

Consideraciones como las expuestas, nos llevan a la necesidad de replantear la función y

el real alcance de la excepción de contrato no cumplido, cuyo papel en la práctica no es claro y

genera situaciones absurdas y/o planteamientos erróneos.

54 RDJ.- Tomo 72, sec. 1ª., p.33.

25

§. 9. Hipótesis problemáticas del artículo 1552

Si el que acciona es el contratante que ha cumplido o está llano a cumplir, no tenemos

ningún problema, ya que este supuesto está previsto por el artículo 1552 en relación al 1489 CC,

este contratante diligente no tendrá problemas para obtener la resolución o el cumplimiento

forzado más la indemnización de perjuicios.

Pero cuando acciona el contratante negligente contra su contraparte en la misma situación

de incumplimiento, se presentan supuestos problemáticos en relación a la petición de resolución o

cumplimiento, en los que no existe solución legal, y la doctrina se encuentra dividida o no se

pronuncia. En estos casos no está clara la situación en la que queda el contrato ni la solución más

adecuada para el fin de las obligaciones.

§. 9.1. Caso problemático: Ninguno ha cumplido.

¿Qué ocurre con la petición de resolución o cumplimiento forzado más indemnización de

perjuicios del contratante que no ha cumplido ni está llano a cumplir?

Como ya hemos expuesto, el contratante que no ha cumplido ni está llano a cumplir,

puede accionar de cumplimiento o resolución de contrato, pero justamente en este caso el otro

contratante opondrá con justo motivo la excepción de contrato no cumplido del artículo 1552 CC.

Nos encontramos consecuentemente con los dos contratantes en la misma situación: ninguno

cumplió sus obligaciones o se allanó a cumplirlo en forma y tiempo debidos.

El contrato se encontrará en una situación irregular en sede judicial, ya que si bien el

contratante negligente puede accionar de resolución o cumplimiento, no está habilitado para

obtener su pretensión, y su acción se verá detenida por la excepción de contrato no cumplido,

opuesta por una contraparte también negligente.

Abeliuk señala a estos efectos:

“Puede ocurrir que ninguna de las partes quiera cumplir, en cuyo caso si no lo hacen de

común acuerdo no hay solución legal para poner término al contrato, que quedará en el aire hasta

que alguna de las partes se decida a cumplir o se venzan lo plazos de prescripción”55

Añade el autor que el efecto paralizador de la excepción de contrato no cumplido deja “en

el aire” las obligaciones, ya que a través de ésta simplemente se detiene la pretensión, pero no

55 ABELIUK, R., Las obligaciones, Jurídica de Chile, Santiago, 1993, p. 419

26

fuerza al contratante sino indirectamente a cumplir o dar principio de ejecución a sus

obligaciones56.

Rodríguez señala al respecto que si ninguna de las partes demuestra su intención de

cumplir las obligaciones, y por el contrario se mantiene en su letargo, la prescripción es el

remedio a esta situación de incertidumbre en la que queda el contrato. Indirectamente las partes

contratantes, se verán incentivadas a cumplir sus obligaciones en sede judicial, si su interés es

perseverar en el contrato y evitar los perjuicios del incumplimiento57, de lo contrario la

prescripción operará a modo de sanción, y de medida de seguridad jurídica, presumiendo la

voluntad de las partes de no querer seguir obligados por un vínculo no respetado.

Esta solución planteada es del todo lógica y consecuente con la dinámica del proceso

judicial, pero genera consecuencias nefastas para la seguridad jurídica y el intercambio de bienes,

ya que mientras el contrato se mantenga en esa situación de incertidumbre o “en el aire” como

plantea Abeliuk, estará el bien objeto del litigio en una situación de limbo, a espera de determinar

su suerte y poder ser nuevamente intercambiado en el comercio. Si ambas partes están renuentes

a cumplir sus obligaciones, o no manifiestan su intención de allanarse para perseverar en el

cumplimiento del contrato, creemos que es ilógico que sigan atados por un vínculo irrespetado,

hasta que la prescripción después de un largo tiempo ponga fin a la situación de incertidumbre

jurídica.

Debido a lo inadecuado de la solución anterior, nosotros para comenzar a analizar de

mejor forma el problema, separaremos las hipótesis en virtud del plazo o la condición a la que

estaba sujeta la exigibilidad de las obligaciones, ya que de esto se desprenden importantes

consecuencias prácticas. Distinguiremos si la obligación aún es exigible, o si de lo contrario no es

posible exigir judicialmente su cumplimiento.

En la situación de las obligaciones emanadas de contratos sujetos a plazo o a condición

extintiva, si ninguno cumplió en el plazo o dentro del plazo fatal señalado en el contrato, ya no

tiene sentido solicitar el cumplimiento forzado de una obligación fenecida, y la solicitud de

resolución tendría la única finalidad de dar certeza judicial a la relación contractual vencida, lo

que no sería en rigor necesario.

Ahora bien, si el plazo es suspensivo, y no está claro si aún es exigible la obligación,

sostenemos que la solicitud de cumplimiento forzado o de resolución, dependerá de la actitud

adoptada por los contratantes tras la interposición de la excepción.

56ABELIUK, R., Las obligaciones, Jurídica de Chile, Santiago, 1993, p. 419 57 RODRÍGUEZ, P., op, cit. p. 124

27

Siguiendo lo expuesto, el artículo 1489 le otorga la opción al contratante que ha cumplido,

debido a que utiliza la expresión “de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado”, y

agrega en su segundo inciso que en tal caso el otro contratante (que entendemos diligente) “podrá

pedir a su arbitrio”58. Por tanto si ambos han incumplido, ninguno de los contratantes tendrá el

derecho de decidir si prefiere el cumplimiento o la resolución, y el contratante impetrado también

negligente, podrá cumplir o asegurar el cumplimiento, y de esa forma forzar al demandante a

cumplir su obligación correlativa. La excepción de contrato no cumplido en este caso vendrá a

poner freno a la pretensión del actor negligente, para que su contraparte también negligente

aduzca su intención de cumplir o querer poner fin al contrato. La ventaja de decidir no la tiene

quien acciona primero, sino quien ha cumplido o está llano a cumplir. Como es lógico, si el

demandado desea igualmente que se resuelva el contrato, no efectuará maniobras destinadas a

cumplir o a asegurar el posterior cumplimiento.

A modo de ejemplo, supongamos un contrato de promesa en el que no se ha pactado

plazo, en los términos de: “X se obliga a vender una camioneta (debidamente determinada) a Z

por el precio de $5.000.000”. Pasado un mes desde la celebración, ninguno ha cumplido o se ha

allanado a hacerlo y Z acciona de resolución más perjuicios contra X por el no cumplimiento del

contrato. Como es lógico X opondrá a la pretensión de Z la excepción de contrato no cumplido,

pero supongamos que X quiere que el contrato persista, y por tanto se allana en sede judicial a

cumplir. Como en el contrato no se ha señalado plazo fatal, entendemos que la obligación aún es

exigible, y por tanto el demandado efectivamente puede aún cumplir o allanarse a cumplir para

hacer exigibles las obligaciones emanadas del contrato y terminar con la paralización de la

pretensión.

Si acciona el negligente de resolución, y el cocontratante no se pronuncia y simplemente

opone la excepción de contrato no cumplido, se debe resolver el contrato, ¿basados en qué?. Aquí

tenemos un problema pues las partes nada dicen, se debe interpretar su voluntad presunta de no

allanarse o no cumplir, y resolver el contrato, fundamentando el fallo más o menos en estos

términos: El demandado pudo expresar su voluntad de persistir en el contrato ante el

requerimiento de resolución opuesto por su contraparte, cumpliendo o allanándose en sede

judicial a cumplir su obligación. Al no hacerlo, se entiende que su voluntad es desistir de él, y no

seguir atado a obligaciones que no cumplió ni manifiesta querer cumplir.

58 El artículo 1826 ya analizado en esta memoria, también utiliza la expresión “a su arbitrio” al otorgarle al comprador diligente el derecho a decidir entre la resolución o el cumplimiento forzado del contrato.

28

Aunque no resulta directamente aplicable, por tratarse de una norma sobre interpretación

de contratos, el artículo 1563 apoya esta interpretación al señalar:

“En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria deberá estarse a la

interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato.

Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen”.

Esta norma contenida bajo el título XIII “De la interpretación de los contratos”, entrega

luces al operador jurídico para el caso de que los contratantes no manifiesten su “voluntad

contraria”, como sería por ejemplo la situación planteada anteriormente, de un contratante que

ante la demanda de resolución interpuesta por su contraparte, no demuestra mediante hechos

concretos su intención de perseverar en el contrato. Enfrentado a este silencio, y a la evidente

inactividad de las partes, el juez debe buscar aquella forma de interpretar “que mejor cuadre con

la naturaleza del contrato”. La excepción de contrato no cumplido, no sólo plantea la situación de

paralización de la exigibilidad de las obligaciones, también entrega una posibilidad de detener la

solicitud de resolución opuesta por el negligente, cumpliendo o allanándose a cumplir. Si la

inactividad de las partes se prolonga, lo lógico es interpretar ese letargo como intención de

resolver el contrato, ya que no se demostró la voluntad contraria de perseverar, y el derecho no

puede forzar a las partes a cumplir. Lo más coherente con la naturaleza de un contrato bilateral es

que se mantenga el equilibrio en las prestaciones, y si éste se rompe al punto de que se conduzca

a las obligaciones a un punto muerto, es absurdo que el vínculo persista premiando la desidia del

demandado.

La teoría expuesta se ve reforzada por el artículo 310 de nuestro Código de Procedimiento

Civil que señala:

“No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, las excepciones de prescripción,

cosa juzgada, transacción y pago efectivo de la deuda, cuando ésta se funde en un

antecedente escrito, podrán oponerse en cualquier estado de la causa; pero no se admitirán

si no se alegan por escrito antes de la citación para sentencia en primera instancia, o de la

vista de la causa en segunda…”

Se ha entendido por la doctrina que esta norma al utilizar la expresión “excepción de

pago”, lo que hace es consignar que la demostración mediante medios de prueba de que se

efectuó un pago, se puede alegar en cualquier estado de la causa cuando se funde en un

antecedente escrito, o de lo contrario, antes de la citación para oír sentencia en primera instancia

o la vista de la causa en segunda; y no que se puede pagar válidamente hasta ese momento59,

59 Cfr. PEÑAILILLO, D., Obligaciones. Teoría general y clasificaciones. La resolución por incumplimiento, Jurídica de Chile, Santiago, 2003, pp. 417-418.

29

debido lo anterior principalmente, a que de interpretarse así este precepto, la decisión de que se

resuelva o que se deba cumplir el contrato quedaría a discreción del demandado, y no del

demandante diligente60. Extraemos de esto, que una vez que el contratante diligente decide

solicitar la resolución del contrato, al impetrado no le sirve realizar maniobras, ni siquiera

pagar61, para cumplir y forzar a cambiar la opción de resolución por la de cumplimiento forzado.

La situación expuesta se contrapone aparentemente a lo planteado por nosotros al señalar

que la opción de resolución tomada por el contratante negligente puede ser cambiada por la de

cumplimiento forzado, si el demandado también negligente utiliza la opción otorgada por el

artículo 1552 y da cumplimiento o se allana a cumplir, terminando con la paralización de la

exigibilidad de las obligaciones producto de la mutua mora. Esto no hace más que reafirmar la

tesis de que el contratante diligente es el que puede decidir válidamente entre el cumplimiento

forzado o la resolución del contrato, y que el negligente que acciona se arriesga a que su petición

no prospere por la “diligencia sobrevenida” de su contraparte.

Si bien la teoría expuesta podría criticarse aduciendo que es absurdo que el contratante

que acciona de resolución efectúe maniobras para allanarse a cumplir o cumpla su obligación

para que prospere su pretensión y no sea atajada por el demandado, consideramos que sí debe

exigirse este requisito debido principalmente a que la exigencia de diligencia establecida por la

doctrina, no es más que una plasmación del principio de cumplimiento de buena fe de los

contratos establecido en el artículo 1546 CC que mandata:

“Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que

en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la

obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella”.

Este principio informador del Derecho obliga a los contratantes a actuar de buena fe

durante todo el iter contractual, incluyendo la etapa resolutoria, manifestándose en ésta a través

de la necesidad de apoyar la petición en hechos concretos que demuestren la intención de haber

cumplido de buena fe las obligaciones. Además y coincidente con lo anterior, el requisito está

establecido pensando en aquel contratante que de buena fe tras la celebración del contrato efectúa

maniobras destinadas a cumplir sus obligaciones, y no en un contratante que tras su desidia

simplemente en sede judicial se allana para validar su acción de resolución. El Derecho no está

llamado a prever y amparar este tipo de situaciones extremas.

60 “De ser así se estaría transgrediendo el artículo 1489, el cual ordena que la opción la tiene el contratante cumplidor, lo cual es bien justificado. Con aquella conclusión la opción pasaría a ser del deudor…”. PEÑAILILLO, D., op. cit., p. 417. 61 “La opción la tiene el cumplidor, el cual la ejercita al interponer la demanda. Desde entonces, el deudor ya no puede pagar”. PEÑAILILLO, D., op. cit., p. 417.

30

Refuerza lo sostenido el precepto que establece que el contrato una vez celebrado es ley

para las partes, “y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas

legales”62, por tanto ya no depende de la voluntad unilateral de alguno de los contratantes, aunque

éste decida accionar primero. De aceptar que un contratante que acciona de resolución no apoye

su solicitud en hechos concretos que demuestren que cumplió o estuvo dispuesto a cumplir

realizando maniobras para que persista el contrato, sin permitir a la otra parte oponerse a la

resolución cumpliendo o allanándose a cumplir en sede judicial, se dejaría la determinación de

poner fin a una relación contractual válidamente contraída al mero capricho de uno de los

contratantes.

Por último, la indemnización de perjuicios unida a la petición de resolución o

cumplimiento forzado, presume una actuación del contratante que acciona, ya que tiene como fin

reestablecer el equilibrio en las prestaciones. Si el demandante nada hizo para cumplir, no hay

desventaja que nivelar, y por tanto desaparece el objetivo de la institución.

En todo caso el contratante negligente siempre puede accionar de resolución, pero estará a

merced de la voluntad de su contraparte para determinar la suerte de su petición, por las razones

ya expuestas.

Por último, si el contratante negligente acciona de cumplimiento, y el demandado le

opone la excepción de contrato no cumplido del 1552, la solución es acorde con su voluntad de

persistir en el contrato: simplemente debe allanarse a cumplir o cumplir para que prospere su

pretensión, y así poner fin al congelamiento en la exigibilidad de las obligaciones, producto del

estado de mora recíproca.

§. 9.2. Caso problemático: Existe un principio de ejecución mejor.

¿Qué ocurre con la petición de resolución o cumplimiento forzado más indemnización de

perjuicio del contratante cuyo principio de ejecución no es de la entidad requerida para

configurar la hipótesis de estar “llano a cumplir”?

Al referirnos al requisito de “estar llano a cumplir” necesario para obtener la resolución

del contrato o la ejecución forzada más la indemnización de perjuicios, construimos un criterio

consistente en la necesidad de dar principio de ejecución a la obligación, de tal forma que estas

maniobras efectuadas otorguen la seguridad al otro contratante de que las obligaciones serían

62 El artículo 1545 es claro al señalar que sólo la ley o el acuerdo de ambas partes puede invalidar un contrato legalmente celebrado.

31

cumplidas. El supuesto problemático diría relación entonces con aquel contratante cuyo principio

de ejecución no fue suficiente para configurar la hipótesis de “estar llano a cumplir”.

Ejemplo: en la compraventa de un auto, se obliga el vendedor a entregar junto al móvil 2

neumáticos, un extintor de incendios, un botiquín y fundas para los asientos. Llegado el plazo

fatal el vendedor solamente ha cumplido las obligaciones accesorias de entregar las fundas y el

botiquín y el comprador no pagó el precio.

Las prestaciones cumplidas son simples minucias, que bajo nuestro criterio no son

suficientes para considerar que el contratante estaba llano al cumplimiento, y por tanto sería

injusto otorgarle la opción de elegir y obtener la resolución o el cumplimiento forzado más una

indemnización de perjuicios.

En el caso de aquel contratante que acciona de cumplimiento forzado habiendo dado

principio de ejecución, pero no de la entidad necesaria para configurar el requisito de estar llano a

cumplir, la solución es acorde con su petición: el demandante simplemente deberá cumplir o

asegurar el cumplimiento del resto de las obligaciones para terminar con la paralización de la

exigibilidad de las prestaciones y que su pretensión prospere. En el caso propuesto, el vendedor

deberá entregar o asegurar la entrega del auto, los dos neumáticos y el extintor de incendios.

Cuando la petición es de resolución, el supuesto es mas complejo. Expondremos como

caso ilustrativo de la cuestión un fallo revisado por nuestra Corte Suprema63.

Hechos de la causa

Se celebra contrato de promesa de compraventa de un inmueble en $110.000, el

promitente comprador entrega $20.000 como arras imputable al precio, fijan como fecha para la

celebración del contrato de compraventa, 6 meses a partir de la suscripción de la promesa. Antes

de fenecido el plazo el promitente vendedor enajena el inmueble a un tercero. Ante esto el

promitente comprador acciona de resolución más indemnización de perjuicios.

Tanto el 3er Juzgado Civil de Santiago como la Corte de Apelaciones entregaron la razón

al promitente comprador, resolviendo el contrato pero sin indemnización de perjuicios, basando

su decisión en el artículo 1489 CC.

63 RDJ, T. 28, sec. 1ª, p. 689ss.

32

El promitente vendedor presenta recurso de casación en el fondo, por infracción al

artículo 1489 CC, y la Corte Suprema resuelve ratificando la resolución del contrato, pero funda

su determinación en razones de equidad64 y no en el artículo impugnado, ya que el

incumplimiento de las obligaciones era recíproco. No invalida el fallo, ya que fundados en la

equidad se llegaba a igual resultado, y por tanto el razonamiento errado no tenía influencia

sustancial en lo dispositivo del fallo.

Alessandri en comentario marginal a esta sentencia, critica la solución dada al caso, ya

que considera errado que se deba recurrir a principios de equidad por ser inoperante el artículo

1489, debido a que el artículo 1552 precisamente es el adecuado para resolver esta situación de

incumplimiento recíproco.

Nosotros creemos que la situación no se encuadra dentro de la hipótesis de mutuo

incumplimiento65, ya que una de las partes había dado un adelanto del precio, por lo que hubo un

cumplimiento, pero de escasa relevancia que no alcanza a configurar la hipótesis de “estar llano a

cumplir”. La Corte Suprema reconoce este hecho señalando:

“…dado que las gestiones realizadas sólo estaban aparentemente encaminadas a producir la

impresión de querer llevar a la práctica el contrato”66.

Justamente las razones determinantes aducidas por la Corte Suprema para resolver el

contrato, dicen relación con la necesidad del promitente comprador de recuperar el adelanto de

precio que había realizado; y lo ilógico de dejar a las partes atadas por una obligación que ya no

podría cumplirse. La situación del contratante que ha dado principio de ejecución a sus

obligaciones pero que no alcanza a configurar el requisito de estar llano a cumplir, y acciona de

resolución o cumplimiento forzado más indemnización de perjuicios contra un demandado

también negligente, no difiere substancialmente de la situación de ambos contratantes negligentes

expuesta como caso problemático número uno, pero trae aparejado el problema de determinar la

solución mas coherente para que el contratante cuyo principio de cumplimiento fue menor al

requerido, recupere lo dado o pagado.

64 ALESSANDRI, A., en comentario marginal a esta sentencia señala que por ser un fallo que se funda en la equidad, y

considera las especiales circunstancias del caso, no se puede extender a casos similares, como serían por ejemplo aquellos que deben fallarse de acuerdo al 1826 “y ello porque el 1826 exige expresamente para que el comprador pueda ejercer esa acción que haya pagado o esté pronto a pagar el precio íntegro o haya estipulado pagar a plazo”. Concordamos con Alessandri en que atendidas las particularidades del caso y que el fallo se funda en la equidad, no puede extenderse como un precedente a considerar, pero discordamos en que la situación que recoge el artículo 1826 difiera de la prevista por el 1552, ya que como desarrollamos en capítulos anteriores, las hipótesis consignadas en forma especial para el contrato de compraventa son derivadas del requisito previsto en el 1552. 65 Sin embargo reconocemos que se puede hablar de “incumplimiento” en términos generales para referirse al caso de un contratante cuyo principio de ejecución es mínimo y no alcanza a configurar el requisito de “estar llano a cumplir” o “pronto a pagar el precio íntegro”, pero se debe hacer el alcance. 66 RDJ, T. 28, sec. 1ª, p. 696

33

En el caso expuesto, nuestra Corte Suprema decide resolver el contrato por razones de

equidad sin indemnización de perjuicios y dar lugar a la restitución de los $20.000 al promitente

comprador, sin embargo y como ya hemos expuesto, la situación descrita se encuadra dentro de

lo prevenido por el artículo 1552, el que habría derivado en una paralización de la exigibilidad de

ambas obligaciones, pero otorgando una opción para que en este caso el promitente vendedor se

allane a cumplir o cumpla en sede judicial, cosa que no podía ocurrir, debido a que el inmueble

objeto del contrato había sido enajenado a un tercero antes del vencimiento del plazo fijado en la

promesa.

Expusimos ya la situación de aquel contratante que acciona de cumplimiento forzado

habiendo dado un cumplimiento mínimo de sus obligaciones, la voluntad de persistir en el

contrato lo obligará a ejecutar el resto de ellas para poder forzar su cumplimiento. Ahora, si

acciona de resolución, el demandado podrá cumplir o allanarse a hacerlo en sede judicial, y en

ese caso el demandante deberá también cumplir el resto de sus obligaciones pendientes. Todo

esto se entiende si la obligación aún es exigible.

El problema se presenta entonces cuando el impetrado por la acción simplemente opone la

excepción de contrato no cumplido sin efectuar maniobras relacionadas con el cumplimiento, y

entonces no está claro el destino de las obligaciones a las que se ha dado cumplimiento. Tal y

como expusimos anteriormente, en esos casos lo coherente es dar lugar a la resolución del

contrato, basados en la inactividad de las partes y especialmente en la desidia del impetrado por

la acción, que ante la posibilidad de cumplir o allanarse a hacerlo y que persista el contrato,

simplemente se mantiene en su letargo. Junto con la resolución, y con fundamento en ella, se

debe dar lugar a la restitución de lo dado o pagado por el demandante, sin indemnización de

perjuicios, ya que como hemos señalado reiteradamente, esta presume la realización de

maniobras, y si éstas no se han efectuado o son insignificantes, la resolución y la restitución de lo

dado o pagado son suficientes para compensar la nula o escasa actividad del demandante67.

Además la indemnización “sólo procede existiendo mora”68, según el artículo 1557 CC, la que en

este caso como sabemos no existe en virtud del 1552 CC.

De aceptar la solución que criticamos, y esperar hasta que la prescripción termine con la

exigibilidad de las obligaciones, las especies entregadas o los adelantos de precios efectuados,

con la finalidad de configurar la hipótesis de un contratante que está llano a cumplir, correrían la

misma suerte que las obligaciones pendientes, siendo imposible al menos por esta vía la

recuperación de lo dado o pagado. Lo señalado confirma lo ilógico de la medida propuesta.

67 “…en cuanto a la indemnización que ha de pagar, ella sólo tiene lugar si algún daño demuestra haber sufrido el cumplidor, y en tal situación, sólo está reparando un daño causado, lo cual tampoco puede calificarse de sanción”. PEÑAILILLO, D., op cit., p. 399. 68 Ídem, p. 412.

34

§. 10. Finalidad de la excepción de contrato no cumplido

Tradicionalmente la doctrina ha señalado que la excepción de contrato no cumplido tiene

un efecto meramente paralizador de la acción, dejando “en el aire” el contrato, hasta que alguna

de las partes rompa su inactividad, cumpliendo o allanándose a cumplir. De lo contrario el

destino de las obligaciones es la prescripción.

Nosotros consideramos que la excepción de contrato no cumplido no tiene una finalidad

meramente paralizadora, sino más bien incentivadora, ya que la parte que se sienta perjudicada

por la acción interpuesta, tendrá que cumplir o allanarse a hacerlo para que no actúe la

prescripción.

De modo más bien indirecto, la excepción de contrato no cumplido actúa como una

advertencia para ambos contratantes inactivos, ya que el demandante sabe que ante su

negligencia el demandado opondrá la excepción, congelando su pretensión, teniendo

contraproducentes consecuencias cuando acciona de cumplimiento forzado.

En el caso de la resolución las consecuencias pueden ser aún mas indeseadas, debido a que el

impetrado por la acción puede cumplir o allanarse a cumplir en sede judicial, y así forzar al

demandante a que de cumplimiento a sus obligaciones.

En el transcurso de nuestra monografía hemos explicitado los problemas que se producen

por el efecto paralizador de la exceptio non adimpleti contractus, y la situación absurda a la que

conduce cuando acciona de resolución un contratante negligente contra su contraparte en la

misma situación de incumplimiento. Creemos que la causa principal de estos inconvenientes,

radica en la visión sesgada del rol de la institución en estudio y el énfasis de la paralización a la

que conduce, desconociendo la importante opción que otorga para romper el estado de mora. La

expresión “mientras” utilizada por el precepto apoya nuestro planteamiento de que las partes

pueden romper su inactividad cumpliendo o allanándose a cumplir y así terminar con los efectos

indeseados de la parálisis.

El rol paralizador de la exceptio debe ser matizado con la función incentivadora de

cumplimiento, que alienta a las partes a romper su inactividad para evitar los efectos de la

resolución, ya que como planteamos existen razones tanto legales como de lógica jurídica para

resolver el contrato si las partes persisten en su letargo, y así evitar que éstas sigan ligadas por un

vínculo irrespetado, hasta que después de un largo tiempo la prescripción ponga fin a la

exigibilidad de las obligaciones.

35

IV. CONCLUSIONES

1. Se debe dar lugar a la resolución del contrato sólo ante el incumplimiento de obligaciones

principales o esenciales. Para los incumplimientos de menor entidad o accesorios, se reserva

solamente la posibilidad de obtener la ejecución forzada del resto de las obligaciones pendientes,

y no la resolución del contrato.

2. El criterio para determinar qué es una obligación principal o esencial consiste en determinar “si

ante un caso concreto – y atendidas las particulares circunstancias- la obligación infringida es de

tal entidad que sea presumible que, sin ellas las partes no habrían contratado”, criterio que tendrá

que tenerse presente especialmente en aquellos contratos innominados, pero que también será útil

frente a un contrato nominado.

3. Sólo la infracción de obligaciones esenciales habilitan al demandado para oponer la excepción

de contrato no cumplido del artículo 1552, debiendo exigir reconvencionalmente el cumplimiento

de aquellas obligaciones secundarias a las que no se ha dado correcto cumplimiento.

4. La expresión “llano a cumplir” utilizada por el artículo 1552, debe entenderse de manera

objetiva, por tanto, el contratante que acciona de resolución o cumplimiento forzado aduciendo

estar “llano a cumplir”, debe demostrar mediante hechos concretos dicha intención.

5. El artículo 1552 está directamente relacionado con el 1826, ya que ambos supuestos consagran

las mismas hipótesis de diligencia. La expresión “pronto a pagar el precio íntegro”, es una

plasmación del requisito “llano a cumplir del artículo 1552 CC.

6. El principio de ejecución, necesario para configurar el requisito de estar llano a cumplir, debe

ser de tal entidad que asegure al contratante que obtendrá el cumplimiento de las obligaciones.

7. El inciso final del artículo 1826 consagra una excepción a la regla general contenida en el

inciso tercero del mismo artículo. La excepción es que peligre el cumplimiento, por tanto la regla

general es que el cumplimiento de las obligaciones esté seguro.

8. Las obligaciones cumplidas para configurar la hipótesis de un contratante que está “llano a

cumplir”, pueden ser tanto principales como accesorias. Lo importante es que se asegure el

cumplimiento de la totalidad de las obligaciones adquiridas en el contrato.

9. La cuantía de la indemnización de perjuicios que obtendrá el demandante, dependerá entre

otras cosas, de la entidad de las obligaciones cumplidas por éste.

36

10. La expresión “pronto”, utilizada por el artículo 1826 en su inciso tercero, puede entenderse de

dos formas, ya sea como adverbio de tiempo o como adjetivo, pero ambas envuelven la intención

de querer cumplir la obligación.

11. El artículo 1489 contempla la hipótesis de un contratante diligente y otro incumplidor, y el

artículo 1552 prevé la situación de ambos contratantes en la misma situación de incumplimiento.

12. Todo contratante, ya sea negligente o diligente está legitimado activamente para demandar la

resolución de un contrato o su ejecución forzada, pero sólo el contratante diligente podrá obtener

una sentencia favorable a su petición.

13. Ante incumplimientos recíprocos (ambos contratantes en la misma situación de negligencia),

se presentan hipótesis problemáticas. El rol paralizador de la excepción de contrato no cumplido,

en estos casos conduce a un punto muerto, con indeseables consecuencias prácticas.

14. Se debe reformular el rol de la excepción de contrato no cumplido, fortaleciendo la faceta

activa de esta institución, que otorga una solución adecuada para poner fin a la paralización o

ante la continuidad del letargo, resolver el contrato fundado en esta inacción.

15. El demandante negligente de resolución verá detenida su pretensión por la excepción de

contrato no cumplido del 1552, y su contraparte también negligente tendrá la opción de romper la

paralización cumpliendo o allanándose a cumplir en sede judicial, forzando al demandante de

resolución a cumplir sus obligaciones.

16. Ante la inactividad del demandado de resolución se debe resolver el contrato, debido a que no

se hizo uso de la opción que entrega el 1552 para cumplir o allanarse a hacerlo y terminar la

paralización de la exigibilidad de las obligaciones.

17. También el contratante que acciona de resolución debe demostrar mediante hechos concretos

que ha cumplido o que estaba llano a cumplir sus obligaciones.

18. El contratante negligente que acciona de cumplimiento forzado, deberá cumplir o allanarse a

hacerlo en sede judicial para que su pretensión prospere.

19. La excepción de contrato no cumplido, no tiene sólo una faceta paralizadora, también tiene

una incentivadora de cumplimiento, que soluciona adecuadamente los problemas que conlleva el

congelamiento en la exigibilidad de las obligaciones.

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BIBLIOGRAFIA

Bibliografía citada

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