Excepción de incumplimiento contractual

Por Ariel Ariza

1. Introducción El tema de la excepción de incumplimiento contractual ocupa en el enfoque tradicional del derecho civil un lugar destacado. Ese puesto le viene reconocido tanto por la profunda tradición jurídica en que se inscribe como por constituir una figura cuyas particularidades justifican que se lo identifique como un fenómeno singular en el mundo del derecho. Parece entonces oportuno efectuar alguna referencia previa vinculada al sentido que puede tener indagar hoy en día esta temática. En primer lugar, y fundamentalmente atendiendo a nuestro medio, advertimos que la exceptio non adimpleti contractus ha sido objeto de valiosos estudios específicos que constituyen la base a partir de la cual corresponde intentar un enfoque actual de la figura1. El valor que la producción doctrinaria y las decisiones jurisprudenciales tienen en este sector es indiscutible puesto que el art. 1201 del C.C. que regula la excepción no ha contempla una gran cantidad de aspectos y problemas que sí se han presentado y definido en la praxis judicial2. También hay que reconocer que pese a este importante conjunto de aportes doctrinarios, el tema no se halla agotado quedando por definir algunos problemas de trascendencia práctica, respecto de los cuales aun se está lejos de la uniformidad3. Las discrepancias reinantes en el tema de la exceptio, en algunos casos, se relacionan con aspectos más bien conceptuales de la figura, cuya incidencia no siempre aparece de manera explícita. La literatura jurídica que, con profusión, tomó como objeto de estudio la excepción de incumplimiento ha modelado un enfoque metodológico del tema que, al presente, constituye un itinerario obligado. Por ello, resulta legítimo el intento de aprehender de aquellos textos clásicos las enseñanzas que fueron destinadas a perdurar más allá de las polémicas del momento, tanto por la relevancia de los autores que las expusieron como por la ejemplar contracción a la ciencia que a través de ellas atestiguaron. No obstante, no cabe olvidar que la vigencia de este instituto no es estática ni lineal en un campo del derecho que, como el obligacional, ha incorporado tantos principios y modificaciones recientes. Si por muchas razones puede justificarse la reflexión sobre el clásico tema de la exceptio, una de ellas consiste en el desafío de ponerlo en contacto con los contornos que presenta en la actualidad el derecho de los contratos. La evolución experimentada en la noción de contrato, el reconocimiento de sectores regidos por principios protectorios específicos como lo es el de contratos de consumo y los contratos con profesionales y la creciente tendencia a priorizar las soluciones preventivas que refuercen el cumplimiento de los programas contractuales, son algunas de las condiciones que hacen que esta figura clásica pueda ser vista con nuevas proyecciones4. Intentando respetar el rigor de pensamiento con que estos tópicos fueron

1 Además de las obras generales que consideran la materia contractual, puede v. en relación con este tema: ALLENDE, Guillermo, “Art. 1201 del Código Civil. Requisito necesario de la acción y no excepción de incumplimiento de contrato”, L.L. T. 72, págs. 38 sgtes.; FORTE, Roberto y DO CAMPO, Adriana, “Algunos aspectos de la excepción de incumplimiento contractual”, L.L. 1990-C, págs. 1112 y sgtes.; GASTALDI, José María , CENTANARO, Esteban “Excepción de incumplimento contractual”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995; MASNATTA, Héctor, “Excepción de incumplimiento contractual”, Monografías jurídicas, Abeledo Perrot, Bs. As., 1967; MOLINA, Inés “Las excepciones al cumplimento en el ámbito contractual” en “Obligaciones y Contratos en los albores delsiglo XXI”, Homenaje al Prof. Dr. Roberto López Cabana, Dir. Oscar Amal, Abeledo Perrot, Bs. As., 2001, pág 837;. MOSSET ITURRASPE, Jorge, “Medios Compulsivos en Derecho Privado”, EDIAR, Bs. As. 1978, págs. 153 y sgtes.; “La excepción de incumplimiento en el contrato informático y la condena condicional”, L.L. 1991- A, págs. 402 y sgtes.; PIANTONI, Mario, “Apuntes sobre la exceptio non adimpleti contractus”, L.L., T. 123, págs. 1083 y sgtes.; SALAS, Acdel “De la exceptio non adimpleti contractus”, J.A. T. 62, pág. 674 y sgtes.; SPOTA, Alberto, “La exceptio non adimpleti contractus”, L.L. T. 17 pág. 217 y sgtes.; “La excepción de incumplimiento contractual y la buena fe lealtad”, J.A. 1954 – III, pág. 41 y sgtes.; TARANTO, Hugo, “Excepción de incumplimiento”, en “Contratos”, homenaje al profesor Dr. Jorge Mosset Iturraspe, Directores Félix Trigo Represas y Rubén Stiglitz, La Rocca, Bs. As. 1989, págs. 259 y sgtes.; TRIGO REPRESAS, Félix “Excepción de incumplimiento contractual” en “Contratos” Homenaje a Marco Aurelio Risolía, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997, pág. 253.

2 En cuanto a la regulación normativa de la excepción se ha sostenido que los arts. 1418, 1419, 1428, 1522, 1525 y1636 del Código Civil constituyen aplicaciones particularizadas de la excepción de incumplimiento contractual, TRIGO REPRESAS, Félix, op. cit., pág 254.3 Señalan el interés que aún concita el tema y la falta de concordancia sobre numerosos aspectos de la figura FORTE R. y DO CAMPO A., op. cit., págs. 1112 y 1113; TARANTO, Hugo, op. cit. pág. 263.4 LORENZETTI ha remarcado la influencia de la solución preventiva del diferimiento del pago contemplada en la Convención de Viena sobre compraventa internacional de Mercaderías (art. 73.1. y 72) y en los Principios para los contratos mercantiles de UNIDROIT, conf. LORENZETTI, Ricardo, “Tratado de los contratos. Parte General”,

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acuñados, puede ser válido explorar soluciones apropiadas para la dinámica jurídica del momento actual.

2. Noción A fin de facilitar el abordaje del tema puede ser de utilidad contar con una noción genérica de la excepción de incumplimiento contractual5. La excepción de incumplimiento puede ser concebida como la facultad de que goza la parte de un contrato bilateral para oponerse al reclamo de cumplimiento que le formula la otra parte, cuando esta última no cumplió, a su vez, sus propias obligaciones6. Desde un punto de vista sistemático corresponde ubicar la excepción de incumplimiento como un tema relativo a los efectos de los contratos sinalagmáticos7. No obstante su ubicación sistemática dentro de las instituciones del Derecho Privado patrimonial la figura se nutre igualmente del aporte del Derecho procesal8.

Para otorgar claridad a la noción expuesta y poder comprenderla en su funcionamiento es preciso colocar la mirada en la faz dinámica de la relación contractual. Dando por supuesta la existencia de un contrato válidamente celebrado que proyecta sus efectos hacia el futuro es necesario, para que el problema de la exceptio entre en juego, que sobrevenga el incumplimiento de una de las partes del contrato. A partir de este incumplimiento, cuya existencia debe admitirse al menos en hipótesis, la contraparte reclama judicial o extrajudicialmente que se satisfagan las obligaciones incumplidas. Es en esta oportunidad, y siempre que la parte que reclama no haya cumplido tampoco las obligaciones a que recíprocamente se había obligado, que el demandado podrá interponer la excepción de incumplimiento contractual. En la noción esbozada se destaca que es “facultad” de una de las partes de un contrato bilateral oponer o no la excepción. Otra particularidad del instituto es que, de proceder la excepción, se difiere o dilata el reclamo de la parte que es demandado por no haber cumplido las propias obligaciones. Este diferimiento busca mantener la interdependencia que liga a las obligaciones en los contratos bilaterales. Este detenimiento que se produce en el reclamo de cumplimiento inmoviliza momentáneamente la relación contractual, resultando así apropiado considerarlo como una situación intermedia entre las acciones de cumplimiento y las acciones que extinguen la relación como por ejemplo la resolución por incumplimiento9.

3. Fundamentación

a) Distintas posiciones en la doctrina

Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2004, pág. 653.5 En lo que respecta a la evolución histórica de la figura tal como fue incorporada a la legislación decimonónica los romanistas indican que un antecedente consistió en la posibilidad reconocida al vendedor de no entregar la cosa hasta tanto no se pague el precio consignada en un texto de Labeon (D.!8.1.78.2). No obstante, el Derecho Romano no llegó a elaborar una idea acabada de la figura registrándose a posteriori aplicaciones singulares basadas en la noción de equidad. Recién con los posglosadores se desarrolla la teoría de la exceptio construida sobre las aplicaciones del Derecho Romano, conf. CRUZ MORENO, María “La exceptio non adimpleti contractus”, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2004, pág. 14. En nuestro derecho un desarrollo referenciado de la evolución histórica puede v. en GASTALDI, José María y CENTANARO, Esteban, op. cit., págs. 46 y sgtes. 6 La profesora Noemí Nicolau consideró que “es una excepción que puede oponer el demandado en juicio por cumplimiento de contrato cuando el actor no ha cumplido, ni ofrece cumplir, con una prestación correlativa y simultánea de la obligación demandada”, NICOLAU, Noemí “Fundamentos de Derecho Contractual”; La Ley, Bs. As. 2009. Gastandi y Centanaro la caracterizan como “la facultad (derecho potestativo) de una de las partes de un contrato bilateral de no cumplir sus obligaciones -rechazando incluso el pedido de cumplimiento- si la otra parte no cumple, salvo con algunas excepciones, que la obligación de esta última sea a plazo u ofreciera cumplirla” GASTALDI, José María, CENTANARO, Esteban, op. cit., pág. 14.7 GASTALDI, José María, CENTANARO, Esteban, op. cit., pág. 17.8 Esa convergencia entre la perspectiva del Derecho Civil y el Derecho Procesal ha sido recientemente puesta de resalto por Peyrano en un completo trabajo sobre las cuestiones procesales que están involucradas en esta figura, conf. Peyrano, Jorge “Esquema de la excepción de incumplimiento contractual”, J.A. 2008-I, pág. 1078.9 Sobre la suspensión del contrato hemos sostenido considerado que: “Por suspensión contractual se entiende aquella vicisitud del contrato que consiste en una ineficacia temporaria de las obligaciones emergentes de un contrato bilateral motivada por el incumplimiento de las obligaciones recíprocas de ambas partes y cuyo efecto consiste en la paralización de ciertos efectos del contrato”, conf. ARIZA, Ariel “La suspensión del contrato” en “Estudios de Derecho Privado Moderno” Homenaje al Dr. Ángel Chavarri, Ad Hoc, Buenos Aires, 1998, pág. 187.Trátase la suspensión de una especie de ineficacia, adoptándose en este sentido la noción amplia del término que alude a la falta de producción de los efectos propios del acto. Cabe aquí efectuar una precisión, puesto que, vista la suspensión como ineficacia hay que aclarar que ella será parcial, puesto que el contrato no producirá en parte sus efectos propios. Esto es la paralización se circunscribirá, como regla, a las obligaciones recíprocas de las partes que hacen al aspecto principal del contrato, quedando subsistentes otra serie de deberes emanados del acto que deberán ser respetados. Pero como ineficacia se caracteriza por exhibir un carácter esencialmente temporario. Igualmente puede v. WAJNTRAUB, Javier “La suspensión del cumplimiento del contrato”, L.L. 2007-C, pág. 870.

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Ha concitado interés en los estudios que han tratado la exceptio non adimpleti contractus, lo concerniente al fundamento de la institución. Vemos a través de un simple examen que las conclusiones difieren notablemente unas de otras, a punto tal que por ejemplo Masnatta ha optado por clasificar las distintas posturas según se trate de fundamentaciones singulares o por el contrario de fundamentaciones complejas 10. A primera vista, el de la fundamentación, parece presentarse como un problema decisivo en la conformación de la figura, asumiendo el rol de idea soporte de la que partirán o en la que se apoyarán las conclusiones atinentes a la naturaleza jurídica, los requisitos de procedencia y los efectos de la excepción. Sería lógico, en consecuencia, que el fundamento de un instituto jurídico condicione su desarrollo de modo tal que las derivaciones admitan su influencia. Sin embargo, las opiniones de la doctrina en cuanto al fundamento de la excepción de incumplimiento muestra disparidad de criterios sin que sean proporcional y necesariamente disímiles las conclusiones que tienen que ver con los niveles más concretos de la figura. Analizando las opiniones en la materia encontramos que Spota consigna que el fundamento jurídico del principio sentado por el art. 1201 C.C. radica en la interdependencia de las obligaciones recíprocas emergentes de todo contrato bilateral 11. Desecha en el mismo trabajo la teoría de la causa como explicación idónea del principio. Agrega que con el principio no sólo se resguarda la común intención de los contratantes, sino también la lealtad y buena fe que deben siempre observarse. En estudio posterior ahonda la relación que la buena fe mantiene con la excepción de incumplimiento, reiterando que la excepción se justifica por la noción de interdependencia pero que es a la vez una expresión del principio de buena fe12. A este principio de buena fe deberá atenerse, también quién opone la excepción. Salas rechaza que la excepción de incumplimiento pueda fundarse en la teoría de la causa y postula que la misma tiene su fundamento en la voluntad de los contratantes13. Afirma, asimismo, que el fundamento en la voluntad se halla en el principio de la ejecución simultánea de las prestaciones, conduciendo rectamente a soluciones de equidad14. También Piantoni ubica el problema como principalmente ligado a la voluntad de las partes, indicando que cuando las partes celebran un contrato bilateral, sin concertar una cláusula expresa, condicionan el cumplimiento de sus respectivas obligaciones al cumplimiento simultáneo de la otra15. Conviene tomar en cuenta que cuando se cuestiona la causa pueda servir de fundamento a la excepción de incumplimiento las posturas están condicionadas por la noción de causa a la que el autor adscriba16. Allende al referirse a los lineamientos de la solución consagrada por el art.1201 del C.C. efectúa un pormenorizado estudio de las fuentes y de la historia del instituto, sin otorgarle especial importancia al problema del fundamento, como no sea el de la previsión legal de que goza en nuestro ordenamiento 17. En un analítico trabajo sobre la excepción de incumplimiento, Forte y Do Campo tampoco otorgan a la fundamentación de la exceptio relevancia especial sin considerar el tema en forma específica18. Estos autores que sostienen a lo largo de su trabajo un enfoque que podría considerarse aperturista de la excepción de incumplimiento, deslizan al abordar los antecedentes históricos la idea de un principio general de interdependencia obligacional sinalagmática19. Al proponer la extensión de la figura más allá de los contratos bilaterales acuden a la idea de dolo cuya concreción no es admisible más allá de que la relación sea estrictamente bilateral.

10 MASNATTA, Héctor, op. cit., pág. 23 y sgtes.11 SPOTA, Alberto, “La exceptio non adimpleti”, cit. pág. 218.12 SPOTA, Alberto, “La excepción de incumplimiento contractual y la buena fe”, cit., pág. 41 y sgtes.13 SALAS, Acdel, op.cit., pág. 675.14 Ibidem, pág. 680.15 PIANTONI, Mario, op. cit., pág. 1085.16 Formula con precisión esta observación MOSSET ITURRASPE, “Medios compulsivos en Derecho Privado”, cit., pág. 162, nota 17.17 ALLENDE, Guillermo, op. cit., pág. 38.18 FORTE R. y DO CAMPO, A., op. cit. pág. 1113 y sgtes.19 Ibidem, pág. 1114.

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La postura que cuenta con más adeptos es la de la correspectividad de las prestaciones 20. Masnatta fue un exponente de este criterio entendido como expresión del sinalagma funcional del contrato21. La distinción y consecuente revalorización del momento funcional del contrato ha sido, para su momento histórico, precursora. Ello puede comprobarse en la circunstancia de que hoy en día resulta habitual entender la alusión al sinalagma funcional como explicación de numerosas soluciones que se dan durante la vida del contrato. Mosset Iturraspe comparte la fundamentación de la exceptio en la interdependencia de las obligaciones señalando esa coincidencia con Masnatta22. También Gastaldi y Centanaro afirman que es el concepto de correspectividad el que explica el verdadero sentido de la interdependencia de las obligaciones encontrándose en ello el verdadero fundamento de la excepción de incumplimiento contractual23. Por su parte Trigo Represas también hace residir el fundamento en el nexo de interdependencia o conexión de los contratos bilaterales pero estima que también cabe considerar que la exceptio es un principio interpretativo de la voluntad de las partes al mismo tiempo que tutela el principio de buena fe24.

b) Posibilidad de reconocer un principio Ante la variedad de criterios que se ha reseñado esquemáticamente resulta pertinente evaluar en qué medida la búsqueda y determinación del fundamento de la excepción de incumplimiento incide en su conformación. Para ello ha de considerarse que cuando se acude a una noción jurídica como fundamento de un instituto se llevan a cabo al menos dos actividades. Por un lado, al proporcionar fundamento a la figura se establece el sentido y la relación concreta de la vida social a la que la figura jurídica se haya encaminada a brindar solución. Se vincula la solución jurídica con un aspecto concreto de la realidad y con sus connotaciones valorativas. Así, entendemos que la fundamentación de la figura es de suma importancia a la hora de interpretar las normas que la regulan y discernir la finalidad a la que estuvo dirigida. En segundo lugar, cuando se señala una idea jurídica como fundamento de un instituto se está implicando una ubicación sistemática, por más que esta tarea sea propia de la determinación de la naturaleza jurídica. Cabe admitir de este modo que la fundamentación mantiene proximidad evidente con la naturaleza jurídica.

En el tema de la excepción de incumplimiento la fundamentación ha de tender a captar el sentido actual de las relaciones sinalagmáticas, la fisonomía de la interdependencia de las obligaciones. Sin restar importancia al elemento subjetivo de los contratos nos pronunciamos porque el fundamento contemple lo que constituye el núcleo de los contratos bilaterales: la interdependencia lógica y económica de las obligaciones.

Como se ha sostenido, el contrato bilateral del art. 1138 C.C. atendía a la correspectividad genética, inicial en la vida del contrato, resultando posteriormente que, con soluciones que contemplaron las contingencias de la obligación en su duración, el sinalagma genético fue complementado con el sinalagma funcional. El contrato bilateral del código de Vélez, en suma, no era el mismo contrato bilateral según la concepción desarrollada durante el siglo XX, que puso el acento en la etapa de cumplimiento, revalorizando la preocupación por el mantenimiento del nexo de reciprocidad.

Hoy en día puede afirmarse que la relación sinalagmática inherente al contrato bilateral ha avanzado un paso más. El sinalagma funcional, aún con posterioridad a la reforma de la ley

20 En la doctrina española se ha puesto en cuestión la tesis que ubica al nexo de reciprocidad de las obligaciones emergentes de los contratos bilaterales como fundamento de la excepción de incumplimiento. Esta crítica es asumida por María Cruz Moreno en un trabajo monográfico sobre la materia (CRUZ MORENO, María “La exceptio non adimpleti contractus”, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2004). La autora examina las posiciones que han sostenido el fundamento en la teoría de la causa (entendida principalmente como finalidad de obtención del cumplimiento de la obligación de la contraparte), en la teoría de los enriquecimientos patrimoniales (expuesta por Gorla, quien entendió que la justificación del enriquecimiento en un contrato bilateral tiene como justificación estática la realización de la contraprestación) y en la sinalagma funcional. Entiende que las tres posturas al reconocer el fundamento en la naturaleza o esencia del contrato bilateral conducirían, para ser coherentes, a la invalidez del negocio (en el caso de la teoría de la causa) o a la inexigibilidad del vínculo (CRUZ MORENO, María, op. cit., pág. 28 y sgts). A su entender en el caso de la excepción de incumplimiento no media tal inexigibilidad sino únicamente una facultad de resistir la ejecución forzosa, señalando que el fundamento reside en la nueva voluntad de la ley, que por razones de equidad sienta un principio de cumplimiento simultáneo en este tipo de negocios. No nos resulta convincente la crítica: El hecho de que el incumplimiento o retardo de las obligaciones de un contrato bilateral comprometa el nexo de reciprocidad no excluye que ciertos mecanismos legales gradúen el modo de resguardar dicho nexo. No vemos ninguna inconsecuencia en la admisión de una solución intermedia entre la tutela satisfactoria y la resolución, a fin de preservar la reciprocidad de las obligaciones.21 MASNATTA, Héctor, op. cit., pág. 29.22 MOSSET ITURRASPE, Jorge, “Contratos”, cit. pág. 368.23 GASTALDI, José María, CENTANARO, Esteban, op. cit., pág. 34.24 TRIGO REPRESAS, Félix, op. cit., pág. 255/256.

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17.711 se detuvo en una concepción formal o lógica de interdependencia. La correspectividad se mantenía independientemente del contenido de la prestación, la bilateralidad en su expresión funcional podría asemejarse a la idea de un molde en el que lo que se buscaba mantener era una vinculación recíproca formal. Entendemos que están reunidas suficientemente las condiciones para señalar que la noción de interdependencia tiene que atender no sólo al sentido lógico de recíprocos acreedores y deudores de dos contratantes, sino también, y principalmente, al mantenimiento de la sustancia de intercambio, que se halla en el contenido económico del contrato. Nicolau expresa que la excepción de incumplimiento tiene como fundamento el principio de justicia concretado en el equilibrio de las prestaciones resultando que dicho fundamento es aún más sólido cuando se adhiere a una concepción objetiva del contrato porque entonces, el eje central es la correspectividad de las prestaciones más que la simultaneidad.

Una orientación de este estilo encuentra apoyo también en la doctrina que ha analizado el tema. En algunos pasajes de los trabajos se deja ver como la eficacia económica no es una idea ajena en la formulación de la teoría. Piantoni, quién recordemos que fundamentaba la excepción de incumplimiento en la voluntad de las partes, menciona que la correlación entra las prestaciones no lo es sólo en cuanto al contenido sino también en cuanto a la época y lugar de cumplimiento25. Masnatta también afirma que la excepción tiende a preservar y reestablecer la coordinación y simultaneidad de las dos prestaciones contrapuestas26. Spota anteriormente observó que la ejecución simultánea de las obligaciones es la consecuencia más natural de esa vinculación económica de las prestaciones 27.

El principio consecuente con lo expuesto surge de una comprensión unitaria del negocio bilateral entendiendo necesariamente la bilateralidad con un sentido económico. Tal principio que sirve de fundamento a la excepción de incumplimiento es el de la interdependencia lógica y económica de las obligaciones28. De dicho principio pueden obtenerse con provecho soluciones que el ordenamiento normativo no prevé y que vienen reclamadas por la dinámica de la vida contractual. El efecto a que conduce el acogimiento de la exceptio, esto es la suspensión o diferimiento del reclamo, viene a ocupar un lugar dentro de las vicisitudes en el que existe un vacío en nuestro ordenamiento legal. Podría proponerse la suspensión de la ejecución del contrato cuando el principio de interdependencia mencionado resulte conmovido por alguna alteración. No se pasa por alto al proponer esta posibilidad que la suspensión del contrato puede válidamente configurar un supuesto autónomo que en modo alguno se confunde con la excepción de incumplimiento. En la emergencia y para preservar el principio de interdependencia tal como fue expuesto, la parte cumplidora que no se encuentra en mora puede acudir, cuando las circunstancias lo justifican, a una solución suspensiva análoga a la que conduce la excepción de incumplimiento29. Esta tesitura se ve reforzada por la particularidad de plasmar en los hechos una aplicación del principio de conservación del negocio jurídico admitido en el art. 218 del Cod. Comercio.

4. Naturaleza jurídicaAnalizando el fenómeno de la excepción de incumplimiento contractual bajo la óptica de

la naturaleza jurídica se ha transformado prácticamente en un lugar común distinguir dos posiciones: la que considera la solución del art. 1201 C.C. como una verdadera excepción, y la que la considera como un requisito de procedencia de la acción.

En orden a examinar la cuestión de la naturaleza jurídica de la figura consideraremos en primer lugar cuál es la situación jurídica sirve de marco a la articulación de la exceptio. Si en los contratos bilaterales una de las partes no podrá demandar a la otra sin haber cumplido ella las obligaciones a su cargo, el interrogante que corresponde examinar es lógicamente anterior al de la consideración misma de la solución del art. 1201 C.C. puesto que pretende aclarar qué ocurre en

25 PIANTONI, Mario, op. cit. pág. 1084.26 MASNATTA, Héctor, op. cit., pág. 30.27 SPOTA, Alberto, “La exceptio non adimpleti contractus”, cit. pág. 227.28 La circunstancia de encontrar en este “principio de la interdependencia lógica y económica de las obligaciones” el fundamento de la excepción de incumplimiento lleva a efectuar algunas precisiones. Por un lado se ha expresado que para poder entender la bilateralidad funcional con esta orientación de realización económica era menester comprender el negocio bilateral como un todo. Las obligaciones recíprocas provienen de un negocio jurídico que regula los intereses de las partes y cuyos problemas no pueden resolverse al margen de la relación económica de la que ellas forman parte. Vistas unitariamente las obligaciones enseguida se verán los condicionamientos que produce la interdependencia en lo relativo a la posibilidad de exigir el cumplimiento.

29 En sentido concordante MOLINA, Inés, op. cit., pág 846. Señala esta autora que “en la práctica, los contratos bilaterales admiten otros supuestos en los cuales el demandado cuya prestación debe ser ejecutada previamente a la de quien acciona; puede rehusarse a hacerlo si demuestra que este último se encuentra en una situación equiparable con el estado de insolvencia o de imposibilidad de cumplir en los términos pactados”.

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la relación obligacional como para que surja jurídicamente la posibilidad de la excepción de incumplimiento. En un segundo nivel de análisis, sí se abordará particularmente si la solución del art. 1201 C.C. es ubicable en lo que se ha llamado requisitos de procedencia de la acción o en la categoría de “excepción”. A partir de este deslinde se contará con mayores elementos para analizar el ámbito en que la excepción funcionará. Algunos autores, advirtiendo la existencia de connotaciones jurídicas más profundas que las que resultaban de decidir entre la teoría del requisito de la acción o de la excepción, hicieron referencia a ello pero sin recurrir a la distinción que se propuso 30.

a) La situación generada por el incumplimiento de ambas partes en un contrato bilateral.La situación generada por el incumplimiento de ambas partes en un contrato bilateral es

de tal particularidad que habilita la interposición de la exceptio. Ello se explica porque el art. 510 del C.C. no es sólo el principio general del cual el art. 1201 del C.C. es una derivación. El art. 510 del C.C. determina que, como consecuencia del incumplimiento de ambas partes, no se produzca la situación jurídica de mora, lo que obsta a que se pueda poner en funcionamiento, de manera idónea, el mecanismo mismo de la responsabilidad contractual31.Se advierte que el art. 510 del C.C. estatuye una solución que tiene que ver con la estructura del vínculo obligatorio, el que no podrá desencadenar su principal efecto cuando ambas partes hayan incumplido. Esta disposición goza de mayor jerarquía no sólo por su generalidad, sino fundamentalmente, porque su solución atiende al origen mismo del problema: la eficacia del vínculo obligatorio cuando no pueden desenvolverse sus efectos.

Cristóbal Montes ha destacado que en el contrato bilateral surgen obligaciones individuales para cada una de las partes, obligaciones que pueden ser individualmente consideradas. Pero a ello se suma que tales obligaciones individuales se encuentran en una situación de engarce y concausación. Expresa este autor: "El contrato bilateral aparece caracterizado por la duplicidad y consiguiente interdependencia de las obligaciones y prestaciones, de forma tal que dicha reciprocidad se configura como unión o nexo indisoluble que se establece entre las obligaciones (sinalagma genético) y entre las prestaciones (sinalagma funcional), resultando al efecto que ambas son interdependientes, tienen su causa en la otra y con carácter principal proceden del mismo contrato" (32).

Esta aproximación permite considerar que el efecto que la interdependencia provoca en las obligaciones que surgen vinculadas por un nexo de reciprocidad es el de condicionar el cumplimiento de la una al simultáneo cumplimiento de la otra. Cuando este condicionamiento no se satisface, por quebrar el retardo o incumplimiento de una de las partes el vínculo de interdependencia, ello repercute en forma directa en la exigibilidad de la otra obligación. El vínculo de la obligación correspectiva se encuentra de tal modo "debilitado" como consecuencia del incumplimiento de la otra parte.

Por lo tanto, si se exige cumplimiento por quien a la vez es incumplidor la acción podrá ser resistida. Más aún, el ordenamiento autoriza la posibilidad de la abstención del cocontratante frente al quebrantamiento de la relación sinalagmática. El artículo 510 del Código Civil expresa: "que en las obligaciones recíprocas el uno de los obligados no incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir la obligación que le es respectiva". Esta disposición indica que frente al quebrantamiento de la reciprocidad puede ingresarse en un estado de pendencia, en el que no se podrá considerar en mora a quien no cumple porque su cocontratante no cumplió33. Es posible entonces reconocer una marcada atenuación o debilitamiento del vínculo de la obligación cuando fue incumplida la obligación que estaba conectada por un nexo de interdependencia con ella.

Puede sostenerse que el quebrantamiento de la relación sinalagmática en un contrato bilateral, conforme a lo previsto en el artículo 510 del Código Civil, abre la posibilidad de paralización de los efectos del contrato.

30 Los autores que postulan la existencia de un requisito de procedencia de la acción probablemente advierten que el incumplimiento de ambas partes produce consecuencias en la relación jurídico material que une a los contratantes. Pero si bien estas consecuencias se producen y son en alguna medida el basamento de la excepción es conveniente no confundir ambos niveles de análisis y evitando asimilar esas consecuencias con un requisito de procedencia de la acción.31 BARRIONUEVO, Heriberto “Excepción de incumplimiento (art. 510 y 1201 C.C.)”, J.A. 1977-III, pág. 673/674.32 CRISTOBAL MONTES, Angel "La estructura y los sujetos de la obligación", Civitas, Madrid, 1990, pág. 135.

33 PIZARRO, Ramón Daniel, VALLESPINOS, Carlos Gustavo “Instituciones de Derecho Privado. Obligciones”, T. 1, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, pág. 157; DIEZ-PICAZO GIMENEZ, Gema “La mora y la responsabilidad contractual”, Civitas, Madrid, 1996, pág. 574.

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Parece una consecuencia lógica del fundamento admitido de la interdependencia lógica y económica de las obligaciones que la situación que genere el incumplimiento de ambas impida que se configure la mora y con ello, que se ponga en movimiento el sistema de la responsabilidad por incumplimiento.

b) Esencia jurídica de la solución consagrada por el art. 1201 del C.C.Si bien hasta ahora se ha venido haciendo referencia a la excepción de incumplimiento

contractual sin mayores indagaciones, es ahora la oportunidad de abordar el por qué de esta designación. Se adelantó que dos fueron las tesis principales que surgieron para explicar la naturaleza del instituto regulado en el art. 1201 del C.C.. Estas fueron la que consideró que se trata de una verdadera excepción y la que interpretó que en realidad regula un requisito de la acción34. Últimamente se distinguió una tesis intermedia que estaría conformada por aquellos autores que aún reconociéndole el carácter de excepción admiten que el juez en algunos casos en que se halle comprometido el orden público pueda ser admitida sin oposición de la parte interesada 35.

Ingresando en el análisis en concreto de las diferentes tesis se tomará en cuenta inicialmente la que ve en la solución del art. 1201 del C.C. un requisito de la acción. Esta tesitura, en nuestro medio, tuvo en Allende su más caracterizado sostenedor. Una observación que puede adelantarse es la de que sus reflexiones en los trabajos que le siguieron no fueron convincentemente respondidas. El trabajo de este autor sobresale por el énfasis con que sostiene la improcedencia de ver en el art. 1201 del C.C. una excepción. Entendió que al respecto la interpretación literal de la disposición es un aspecto fundamental, deduciendo que al disponer que “no podrá demandar”, el juez debería rechazar de oficio el escrito de demanda cuando no se cumple con los requisitos exigidos en la letra del artículo. Esta razón, que al basarse en la norma específica sobre el tema no es de importancia menor, se complementa en su trabajo con la interpretación histórica. Expuso, esquematizando aquí su pensamiento, que en el derecho romano se conocieron al menos ambas tesis, y que de haberse atendido a las fuentes de que se valió el codificador en esta disposición – la referida por Troplong de la posición de Domat y principalmente Freitas – nadie hablaría de excepción 36. Estas observaciones iban especialmente dirigidas a dos trabajos por entonces publicados sobre el tema que tuvieron por autores a Salas y a Spota 37.

La tesis predominante entiende que el instituto del art. 1201 del C.C. es una excepción dilatoria del derecho sustancial. Fue Masnatta quién más esfuerzo realizó por respaldar esta posición sosteniendo que es un derecho subjetivo incardinado en el sinalagma funcional que cada cual cumpla su prestación para reclamar la otra y si no lo hace así “no podrá demandar”. Admite que “si a pesar de ello acciona en tal sentido la articulación de la excepción habilitará al Juez para que conozca esa circunstancia, lo que no podría hacer de oficio”38.

Expuestas sucintamente las dos posturas tradicionales se tratará de determinar por qué razón, más allá de la incuestionable mayoría doctrinaria al respecto, la solución del art. 1201 C.C. consagra una excepción. El criterio para diferenciar un requisito de la acción de lo que es una excepción no parece estar dado por la posibilidad que se reconozca al juez de avocarse oficiosamente al examen del extremo. El examen oficioso será, más una consecuencia de que se admita que se trata de un requisito de la acción que el criterio válido para reconocerle ese carácter. También las facultades del juez tienen que ver especialmente con el matiz más o menos inquisitivo que se postule para el proceso en el que la excepción se haga valer. En suma, para concluir que existe un requisito de la acción los razonamientos tienen que basarse en argumentos distintos.

Allende se basó principalmente, como se vio, en la interpretación literal del art. 1201 del C.C. que dispone que “no se podrá demandar”, para entender que ello es un requisito de la acción. En primer lugar por requisito de la acción siguiendo las consideraciones admitidas hoy en día por la ciencia procesal debemos entender lo que constituye nada menos que un presupuesto del proceso. Al respecto es necesario precisar que el mismo concepto de acción ha sido motivo de profundas divergencias en cuanto a su extensión y naturaleza. Prescindiendo de esa contienda 34 En gran medida la oscuridad y la indeterminación que sobre el tema pudiere existir, deriva de la falta de consistencia de algunas nociones básicas que se vinculan estrechamente con la ciencia del derecho procesal. Tanto la noción de excepción y de “requisito de la acción” son entendidas más en referencia a la discusión ya tradicional en el ámbito del derecho civil que a los conceptos que fue produciendo el derecho procesal moderno. Esta particularidad metodológica se reflejó en algunas imprecisiones de lenguaje.

35 FORTE R. y DO CAMPO A., op. cit., pág. 1120.36 ALLENDE, Guillermo, op. cit. pág. 43.37 SPOTA, Alberto, “La exceptio non adimpleti contractus”, cit.; SALAS, Acdel, “De la exceptio non adimpleti contractus”, cit.38 MASNATTA, Héctor, op. cit. pág. 54.

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admitamos que cuando se sostenía que la solución del art. 1201 del C.C. establecía un requisito de la acción se estaba designando lo que hoy en día se denominaría un presupuesto del proceso 39. Enseña Alvarado Velloso que, por presupuestos, se entiende el conjunto de condiciones y requisitos deben cumplirse insoslayablemente para obtener la iniciación y el posterior desarrollo del proceso 40. Estos presupuestos pueden ser del proceso, de la demanda, de la sentencia, etc. Repárese en la trascendencia que implica el sostener que el art. 1201 del C.C. consagra un presupuesto del proceso. Si bien la interpretación literal del art. 1201 del C.C. da lugar a que en base a ella pueda sostenerse que para poder demandar es necesario demostrar el previo cumplimiento de la obligación correlativa, de la misma interpretación literal no surge que la acreditación de esa circunstancia sea ineludible y obstativa de la formación del proceso. La interpretación histórica sobre las fuentes del codificador puede también otorgar razón a la tesis de Allende cuando sostiene que al redactar el codificador la disposición con esa modalidad lo hizo con plena conciencia de la tesis en disputa. Si embargo, otorgando a la reciprocidad de las obligaciones el carácter de fin perseguido por el legislador al regular el supuesto del art. 1201 C.C. se advierte la inconveniencia del requisito de la acción. Existiría en efecto una disociación entre el fin que se reconoce como tutelado – principio de reciprocidad de las prestaciones- y la solución concreta para llevarlo a cabo, y dicha disociación consistiría en la exorbitancia del medio escogido el que no guardaría proporcionalidad con el fin perseguido. Para postular una interpretación distinta al requisito de la acción debe atenderse, entonces, al carácter de derecho privado del principio resguardado y a las consecuencias a las que conduce predicar en el presente, de determinado requisito que es un presupuesto del proceso. Se desprende de lo expuesto que si la tesis que ha prevalecido mayoritariamente en la doctrina ha sido la que reconoce a la solución del art. 1201 C.C. naturaleza de excepción, ello no ha sido solamente por la continuidad de una tradición ni por la mera sumatoria de opiniones coincidentes. Se admite la tesis de la excepción por ser la que más conviene al contrato y el proceso de hoy y por respetar adecuadamente el fin perseguido por la norma. Restaría señalar que si bien se admite la naturaleza de verdadera excepción ello no está desprovisto de consecuencias que no son necesariamente semejantes a las que se derivan en el derecho procesal de esa calificación. El derecho procesal ha discutido largamente cuales han sido los caracteres definitorios de las excepciones, buscando separarla de las defensas. Los antecedentes de esa separación se remontan al proceso formulario del derecho romano. Las consecuencias de uno y otro encuadre se hacen notar al momento de determinar la carga de la prueba.

Por ser la excepción de incumplimiento una excepción de derecho sustancial es necesario admitir cierta flexibilidad en la designación que le es propia. Algunos procesalistas exigen que para que se pueda hablar de excepción sea necesario que los hechos que sirven de sustento no sean mencionados en la demanda porque en caso contrario se estaría ante una defensa. En el caso de la excepción de incumplimiento debe admitirse que cuando se alega que la parte que demanda cumplimiento no ha cumplido la obligación que le era respectiva y la afirmación contraria consta en el escrito demanda, aún así se trata de la excepción regulada por el art. 1201 del C.C..

También puede encontrarse otra diferencia, basada en su carácter de excepción de derecho sustancial, en lo que hace al régimen de la carga de la prueba. La excepción de incumplimiento contractual en principio cuenta con un sistema de distribución de la carga probatoria que se aparte del admitido por los procesalistas para la interposición de excepciones 41.

Cuando se completa la caracterización de la exceptio afirmando que es una excepción dilatoria del derecho sustancial la designación dilatoria es, también, utilizada con un sentido amplio. Con ella se pretende indicar que el acogimiento de la excepción no pondrá fin a la relación sustantiva de los contratantes, sino que su efecto principal es el de diferir o enervar el reclamo que el demandante cumpla con las obligaciones propias.

c. Conclusión:El tema de la naturaleza de la excepción de incumplimiento no ha estado al resguardo de

imprecisiones y ambigüedades. En las líneas anteriores se intentó resaltar la importancia de la

39 ALVARADO VELLOSO, Adolfo, “Introducción al estudio del Derecho Procesal”, Primera Parte, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1989, págs. 84 y sgtes.

40 Ibídem, pág. 86.41 Caracteriza a la excepción, en sentido genérico, el introducir hechos que no forman parte de la demanda denominados impeditivos o modificativos que dan lugar a que el excepcionante debe acreditarlos. En la excepción de incumplimiento algunos autores si bien reafirman el carácter de “excepción” del instituto postulan que no se oponen hechos modificativos o impeditivos a fin de justificar el régimen probatorio particular de la exceptio. LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando, op. cit. pág. 381.

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situación que se produce cuando ambas partes de un contrato bilateral incumplen sus obligaciones, fijando la disposición del art. 510 del C.C. como base y razón de ser de la solución del art. 1201 del C.C.. Asimismo, se admite que -con matices sui generis- la solución del art. 1201 del C.C. es una excepción dilatoria del derecho sustancial. Estas calificaciones deben entenderse con cierta flexibilidad tratando de dar cuenta de las particularidades del instituto más de buscar ceñirlo a preconceptos establecidos.

5. Requisitos de procedencia de la excepción de incumplimiento

a) Existencia de un contrato bilateral

I. Contratos bilaterales y plurilateralesEl primer requisito para que la excepción de incumplimiento contractual pueda plantearse

delimita su ámbito de aplicación. El mismo art. 1201 del C.C. establece que la misma puede tener lugar en los contratos bilaterales. Los contratos bilaterales se encuentran definidos en el Código Civil en art. 1138 que indica las condiciones para que pueda considerarse bilateral un contrato. Básicamente estas condiciones son dos: a) que al momento de perfeccionarse el contrato surjan obligaciones para ambas partes y b) que entre las obligaciones medie un nexo de reciprocidad. Cabe recordar que son unilaterales aquellos contratos en los que no se dan los requisitos mencionados, es decir, o surgen obligaciones para una sola de las partes o entre las obligaciones no existe reciprocidad. Son bilaterales en el régimen de nuestro Código Civil la compraventa, la permuta, la cesión onerosa de derechos, la locación de cosa y de obra, el mandato oneroso, etc.42. Si bien la aplicación de la excepción de incumplimiento a los contratos plurilaterales resulta discutida, Gastaldi y Centanaro, han optado por admitirla43.

II. Contratos de consumo y contratos comercialesEl funcionamiento de la excepción de incumplimiento contractual en el ámbito de los

contratos comprendidos en la ley 24.240 presenta algunas particularidades. La facultad prevista en el art. 1201 del C.C. se integra a los mecanismos de tutela del crédito especiales, regulados por el art. 10 bis. El mantenimiento del intercambio sinalagmático en los contratos de consumo aparece reconocido constitucionalmente por el art. 42 al imponer “condiciones de trato equitativo”.

En el Derecho del Consumidor una cláusula contractual que excluya o limite el ejercicio de la excepción resultaría inválida conforme lo establecido por el art. 37 inc. 1 de la ley 24.240. A la hora de evaluar la gravedad del incumplimiento de la proveedora de bienes y servicios en el marco de una excepción de incumplimiento invocada por un consumidor o usuario no corresponde atenerse a un criterio formal o estricto en cuanto a las obligaciones que son recíprocas puesto que la excepción puede tender a proteger otros derechos garantizados por el ordenamiento legal más allá de la prestación principal, cuales son la obligación de seguridad física del consumidor, el derecho a la información o igualmente la protección de la esfera extrapatrimonial a través del trato digno.

La noción de conexidad contractual adquiere importancia en los contratos de consumo, aunque se trata de un concepto que trasciende este campo. Como faceta novedosa de la exceptio non adimpleti en estos contratos puede ocurrir que el incumplimiento de las obligaciones derivadas de un contrato puede conducir al planteo de la excepción por las obligaciones asumidas en otro acuerdo que se encuentra vinculado por un nexo de dependencia económica o accesoriedad con el primero.

En los contratos comerciales resulta de aplicación la excepción de incumplimiento

contractual44.

42 La reforma que la ley 17711 introdujo en el art. 1204 del C.C. provocó una polémica en la doctrina respecto de si los contratos con prestaciones recíprocas, a que la norma se refiere, no son otros que los bilaterales del art. 1138 del C.C. o por el contrario suponen una extensión mayor incluyendo, por ejemplo, a los contratos unilaterales onerosos. Sin ingresar en el análisis de las argumentaciones que se brindaron en apoyo de una y otra tesis se deja sentado que se interpreta correcta la asimilación de los contratos con prestaciones recíprocas con los bilaterales. En razón de ello la excepción de incumplimiento contractual, según esta interpretación se interpretará en los contratos bilaterales o con prestaciones recíprocas, entiendo éstas como designaciones de un mismo fenómeno. Para el análisis de los argumentos de la tesis contraria v. FARINA, Juan, “Rescisión y resolución de los contratos”, Ediciones Jurídicas Orbir, Rosario, 1965.43 GASTALDI, José María, CENTANARO, Esteban, op. cit., pág. 71. A nuestro modo de ver, dicha aplicabilidad tiene que estar sujeta a ciertos recaudos, entre los que cabe considerar la importancia para el objeto social de la obligación del partícipe o socio a quien se opone la excepción de incumplimiento.44 GASTALDI, José María, CENTANARO, Esteban, op. cit., pág. 75.

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III. Contratos atípicos de colaboración y fideicomisos Mayor interés puede ofrecer el analizar la reciprocidad o interdependencia, consecuencia de la bilateralidad, en algunos contratos atípicos. Tal como fue expresada por el codificador en el art. 1138 del C.C. para delinear la noción de bilateral se reparó expresamente en los contratos de cambio que revestían mayor trascendencia en el tráfico de su época. Se señaló anteriormente que respondían a ese modelo, por ejemplo, la compraventa, la permuta, la locación de cosa, etc..

En el presente sobresale la utilización de negocios contractuales cuyas particularidades no permiten una identificación absoluta con aquellos negocios bilaterales. No es que esta perspectiva pretenda confundir la clasificación de los contratos que toman en cuenta su carácter bilateral o unilateral con la que observa su función económica u otros matices, sino que lo que se pretende subrayar es que la bilateralidad se ha proyectado a negocios que no son necesariamente los tradicionales de cambio.

Una de estas áreas es la de los negocios que aún conservando el carácter de actos jurídicos bilaterales en el sentido del art. 946 del C.C., están orientados a una función económica que supone la colaboración. Es el caso de los contratos como el franchising, la concesión y los contratos de fideicomiso, entre otros Si bien en muchos casos se busca presentar el vínculo entre las partes como una relación meramente individual de cambio, lo cierto es que en algunos de ellos puede observarse que existe una verdadera participación en la suerte de un negocio que hasta cierto punto interesa a ambas partes. Junto a la reciprocidad que ve en las partes a acreedores y deudores enfrentados se suma en estos negocios un elemento que proviene del contexto económico. También consideramos que la excepción de incumplimiento contractual es de aplicación en estos negocios siempre que no se llegue a sacrificar los aspectos propios de la relación contractual en homenaje a la reciprocidad.

IV. Contratos con profesionalesEn aquellos contratos que celebra una parte con un profesional -como es el caso de los

contratos médicos, con abogados o profesionales de la construcción-, se insiste hoy en día en reconocerles matices propios, separándolos de las figuras tradicionales como la locación de obra o de servicios o el mandato45. El trabajo de la doctrina tendió a establecer la desigualdad que media entre las partes como consecuencia de la confianza que se deposita en el profesional, al resaltar la importancia de la buena fe en la celebración y ejecución del contrato y a proyectar esas consecuencias en el ámbito de la responsabilidad. Aquí es necesario reparar en la naturaleza compleja que adquiere el vínculo que une a las partes, el que al estar compuesto por numerosos deberes y obligaciones que surgirán implícitamente de las circunstancias sólo en un sentido amplio puede ser comprendido como obligaciones bilaterales recíprocas 46. Por este motivo se admite la procedencia de la excepción de incumplimiento en este tipo de contratos siempre y cuando con ello no se tienda a parcializar el haz de derechos deberes que vincula a las partes en busca de obligaciones puramente recíprocas.

V. Aplicación a otros supuestos de obligaciones correspectivasEfectuadas las precedentes consideraciones en torno a la definición y evolución del campo

de la bilateralidad en el derecho privado actual, debe analizarse la posibilidad de extender más allá de los contratos bilaterales el ámbito de aplicación de la excepción de incumplimiento. En el derecho comparado por existir disposición específica que lo permita- caso del derecho alemán- o por no contar con una norma que expresamente lo limite -caso del derecho francés - la extensión es admitida. Así podría aplicarse la excepción de incumplimiento al caso de las obligaciones restitutorias que surgen de la nulidad de un contrato. En nuestro país las razones que se esgrimen para postular la aplicación de la excepción a esos supuestos llegando más allá de lo prescripto por el art. 1201 son básicamente dos. Reconocerla en todos aquellos campos en que lo sinalagmático, entendiendo como contraposición de dos prestaciones entrelazadas, tenga lugar 47(31); admitirla con base en el art. 510 del C.C. que tomaría como principio general 48. La primera de las razones no parece suficientemente respaldada para postular sin más la aplicación

45 En el clásico estudio efectuado sobre el tema por el Dr. Bueres, reafirma el carácter proteiforme o variable de estos contratos, admitiendo que en algunos casos pueda configurarse una locación de obra: BUERES, Alberto “Responsabilidad civil de los médicos”, T. I, 2da. Edición actualizada, corregida y ampliada, Hammurabi, Bs. As., 1992, págs. 145 y 154.

46 Bueres admite el carácter bilateral del contrato siempre que se pacta remuneración, sin mayores distingos: op. cit. pág. 158.47 MASNATTA, Héctor, op. cit. pág.63.48 LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando, op. cit., menciona también el dolo como fundamentos, pág. 380; FORTE R. y DO CAMPO A., op. cit. pág. 1116, también mencionan el dolo.

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de la solución del art. 1201 a todos los supuestos de relaciones recíprocas. Con respecto con la segunda se sostuvo más arriba que si bien se establecía una prelación de orden entre el artículo 510 y 1201 ello no era de lo general a particular, sino antecedente a consecuente. Se señaló que se interpretaba básica la situación prevista por el art. 510 para el caso de “obligaciones recíprocas” en que ambas partes incumplen, siendo la desaparición de la situación de mora lo que respaldaba la articulación de la exceptio. Si bien en aquellos casos en que se presente la situación del art. 510 del C.C. y que no se trate de “contratos bilaterales” entendemos que no se puede aplicar la exceptio sin más; se considera suficientemente probada la relación de semejanza entre casos que encuadren en el art. 510 del C.C. como para postular la aplicación analógica del art. 1201 del C.C. 49(33).

b) Simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones de ambas partes

Para que pueda prosperar la excepción, el cumplimiento de las obligaciones de la parte que demanda como del excepcionante debe haberse convenido para un mismo momento, lo que equivale a decir que su cumplimiento debe ser simultáneo. Tal exigencia se halla expresamente consagrada en el art. 1201 del C.C., al establecer que la excepción no procederá si la obligación del actor está sujeta a un plazo. El requisito de simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones de las partes puede entenderse como el antecedente necesario para que se configure un verdadero incumplimiento de ambas partes50. La necesidad de que se encuentre establecida la simultaneidad para el cumplimiento de las obligaciones de las partes algunos autores la ven como una manifestación de bilateralidad 51. Se descarta que ello no ha de ser necesariamente así, pudiendo las partes establecer que el cumplimiento de sus prestaciones se efectivice en diferentes oportunidades. Si embargo el requisito de la simultaneidad reconoce dos importantes excepciones. La primera, prevista en particular para el contrato de compraventa en el art. 1419 del C.C., abarca aquellos casos en que vendedor puede eximirse de entregar la cosa si, habiendo otorgado un plazo para el pago del precio, el comprador se hallase en estado de insolvencia. La norma indudablemente tiene un campo de aplicación particular que es el de la compraventa, pero confirma hasta que punto en los contratos bilaterales el legislador se propone a resguardar el principio de reciprocidad de las obligaciones en su repercusión económica. El criterio asentado en la disposición a la vez ratifica que el fundamento de la excepción de incumplimiento se halla en el principio de reciprocidad y no sólo en la simultaneidad. También el art. 1425 del C.C. consagra una solución semejante que otorga al comprador la facultad de suspender el pago del precio si tuviere fundados motivos de ser molestado por reivindicaciones. Spota admitió que si bien en nuestro ordenamiento no existe una disposición genérica en tal sentido, como ocurre en el art. 429 del Cód. Portugués, puede proponerse partiendo del fundamento del art. 1201 del C.C. que la circunstancia que haga caducar el plazo autorice a rehusar el cumplimiento si el otro contratante no cumple 52. Puede admitirse para otros contratos bilaterales la misma solución siempre que se acredite una efectiva amenaza a la reciprocidad en el cumplimiento de las obligaciones proveniente de la insolvencia de la contraparte o de alguna causa semejante53. El espíritu de la solución armoniza con la posibilidad de admitir la suspensión en la ejecución del contrato que se propuso anteriormente sobre la base del principio de interdependencia lógica y económica de las obligaciones. Ambas alternativas persiguen el logro de la eficacia económica y la conservación del negocio. Un segundo supuesto en el que el cumplimiento simultaneo de las obligaciones podría no exigirse excepcionalmente, se da cuando, encontrándose las obligaciones de la parte actora sujeta a plazo, el transcurso del tiempo ha determinado que al momento del reclamo ambas sean exigibles. Quiere decir ello, que si bien no existía simultaneidad inicial en el cumplimiento de las obligaciones, por encontrarse una ellas sujeta a un plazo, con posterioridad y al vencimiento del plazo esa obligación también resulta incumplida. Puede verse en este caso que la simultaneidad inicial no altera la situación que se plantea en un proceso, o en un reclamo extrajudicial, que no es otra que el incumplimiento por ambas partes de las obligaciones derivadas de un contrato bilateral, facultando la interposición de la exceptio.

c) Incumplimiento grave de la parte a quien se opone la excepción

49 FORTE y DO CAMPO, A. admiten que pueda la parte demandada en estos casos invocar que conforme al art. 510 del C.C. no se encuentra en mora, sin acudir a la extensión que se propuso en el texto, op. cit., pág. 1116 y 1117.50 C.Nac.Com., sala A, 28.10.2008 “Fast Mail S.A. C/ Centro de Capacitación y Empresa S.A.”, Abeledo Perrot on line 70051522. Una de las razones principales para desestimar la excepción de incumplimiento en este precedente consistió en la falta de simultaneidad de las obligaciones comprendidas en la litis.51 SPOTA, Alberto, “ La exceptio non adimpleti contractus”, cit. pág. 227.52 SPOTA, Alberto, “Instituciones de Derecho Civil Contratos”, cit. pág.458.53 MASNATTA, Héctor, op. cit. pág. 43.

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Para que pueda generarse la posibilidad del planteo de la excepción de incumplimiento debe admitirse, al menos en vía de hipótesis, que uno de los contratantes ha incumplido sus obligaciones. Este es un incumplimiento que, si bien virtual, es lógicamente necesario y anterior como para que motive la situación en que la “exceptio non adimpleti contractus” será articulable.

Supuesto ese incumplimiento la contraparte promueve el reclamo y es ahora, en tanto que el reclamante no cumplió las obligaciones respectivas, que surge para el demandado la facultad de oponer la excepción de incumplimiento. Si bien ambos incumplimientos serán objeto de una comparación vale destacar que al tratar los requisitos de la exceptio generalmente se toma en cuenta el incumplimiento de la parte actora que promueve el juicio. Se dice entonces que falta de cumplimiento de la parte a la que la excepción se opone debe reunir algunas condiciones. Debe tratarse del incumplimiento de la obligación principal y recíproca. Puede verse que la posibilidad de valorarse estas condiciones está supeditada a la comparación de se haga entre el incumplimiento de la parte a quien la excepción se opone y el incumplimiento por el que ésta accionó. Para concluir que la obligación que el excepcionante dejó de cumplir era principal debe cotejársela con la de la contraria resultando que ambas terminan afectando el núcleo del negocio. En un grado importante la naturaleza y la economía del negocio deben verse comprometidos a consecuencia del incumplimiento. Se aprecia, en esta valoración la cualidad del incumplimiento. En la jurisprudencia estos criterios se resumen exigiendo gravedad del incumplimiento de la parte actora a quien se opuso la excepción54. No puede pasarse por alto que en algunas oportunidades, cumplidas las obligaciones principales, puede plantearse la hipótesis de que las partes incumplan dos obligaciones relativamente accesorias dentro de la vida del negocio. Parece conveniente admitir que siempre que lo justifique la relación recíproca de las obligaciones en el contrato y que medie entre los incumplimientos una relación de proporcionalidad la excepción de incumplimiento contractual resulta procedente. El otro requisito impone que la obligación que incumplió la parte a quien la excepción se opone sea recíproca con la que él reclamaba. Esta circunstancia parece obvia puesto que desde que la excepción de incumplimiento busca resguardar el principio de interdependencia de las obligaciones, esa reciprocidad de las obligaciones que se busca mantener debe manifestarse en el reclamo que suscita la cuestión. Aquí se ve cómo la conclusión debe provenir de una actividad comparativa, porque trata de definir si son recíprocas la obligaciones que de un contrato que se están reclamando en un proceso55. Los ejemplos que brindan la doctrina y la jurisprudencia en lo que tiene que ver con este requisito de incumplimiento principal, proporcionado y de una obligación recíproca aconsejan adoptar al respecto un criterio interpretativo abierto a las circunstancias particulares de cada caso. Cobra vigencia nuevamente lo que se señaló más arriba en cuanto a que en cierto género de contratos en los cobra trascendencia la participación y colaboración económica, la valoración de la reciprocidad de las obligaciones no puede perder de vista el sentido total del negocio. En expresiones de Trigo Represas la apreciación de la gravedad “…debe ser efectuada con mucha cautela y mesura, para evitar que frente a un defecto menor en la ejecución de uno de los contratantes, pueda el otro dilatar el cumplimiento de sus propias obligaciones, debiendo además tenerse en cuenta y medir qué es lo que se cumplió con relación al todo…”56.

Es clásica la discusión sobre si para determinar el carácter principal del incumplimiento debe estarse a un criterio subjetivo que tome en cuenta la voluntad de las partes o a un criterio objetivo que tome en cuenta la naturaleza y la finalidad económica del negocio. El interés que aquí se asignó al carácter principal de la obligación incumplida por el reclamante es indiciario, en cuanto servirá para medir la conmoción que se produce en el sinalagma. Pero recuérdese que también se admite la procedencia de la exceptio ante el incumplimiento de obligaciones principales siempre que los incumplimientos guarden proporcionalidad. Sin perjuicio de ello, en el primer caso, cuando es preciso determinar si ambas son principales y recíprocas el criterio a adoptar tiene que distinguir los negocios de tráfico o predispuestos de los contratos en que hubo negociación. En los últimos sin dejar de lado la finalidad económica a la que tienden los

54 C. Civ. y Com. La Plata, 12.4.1940 “Bataglini, Luis c/ Bertuzzi, Mario”, con nota de Alberto Spota, J.A. T. 70, pág. 143; C.Nac. Com., sala A, 17.4.2006 “Fabersil S.A. c/ Antiguas Estancias Don Roberto S.A.”, E.D. T. 220, pág. 101; C.Nac.Com., sala A, 28.10.2008 “Fast Mail S.A. C/ Centro de Capacitación y Empresa S.A.”, Abeledo Perrot on line 70051522 (En este precedente se encontraba en discusión el grado de cumplimiento de distribución de correspondencia encomenada a una empresa, concluyendo el Tribunal que el porcentaje de correspondencia no entregada no justificaba el no pago del precio acordado). 55 Reseña MASNATTA que en Italia, Pérsico propuso tres series de valoraciones de conducta de los contratantes: la relación de sucesión, de causalidad y de proporcionalidad. En nota indica la posición contraria de Espín Canovas al criterio de sucesión. Por nuestra parte revalorizando la originalidad y riqueza de esta idea comparativa propuesta por el autor italiano encontramos que el objetivo principal de esa actividad ha de estar constituido por la proporcionalidad: MASNATTA, Héctor, op. cit., pág. 78.56 TRIGO REPRESAS, Félix, op. cit., pág. 266.

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contratantes la indagación de lo expresado por ellos tiene plena justificación, en cambio, en los negocios masificados en los que la voluntad de los contratantes ocupa en la configuración de la disciplina contractual un papel insignificante corresponde comparar las obligaciones con criterio estrictamente objetivo.

La doctrina y la jurisprudencia57 han distinguido en base al grado de incumplimiento de la parte que reclama, una especie dentro del género excepción de incumplimiento. Así, cuando el incumplimiento de la parte a quien la excepción se opone ha sido parcial y no total se está ante la “exceptio non rite adimpleti contractus”. Salvo alguna opinión contraria58 mayoritariamente se acepta el distingo que en la práctica no se aleja de las consideraciones que se efectúan en torno a la figura en general. Los aspectos particulares de la exceptio non rite admpleti contractus serían básicamente dos. Por una parte se complementaría la comparación de las obligaciones y los incumplimientos tendientes a determinar si son recíprocos principales y proporcionales con la buena fe en la interposición de la excepción. La buena fe tiende a vedar en este supuesto que pueda esgrimirse la defensa cuando el incumplimiento parcial de la parte que demanda es de menor o insignificante importancia conforme al contrato59. Se podría señalar otra diferencia en lo concerniente a la carga de la prueba puesto que al haberse aceptado el cumplimiento de la obligación sin reservas la parte excepcionante tendrá que demostrar el defecto que no acusó al momento de recibirla.

d) Falta de ofrecimiento de cumplir por el reclamante

Este requisito es expuesto en forma negativa atento que en el art. 1201 del C.C. establece que no podrá demandar la parte de un contrato bilateral que hubiere incumplido sus obligaciones, salvo que ofreciera cumplirla. Consecuentemente para que proceda la exceptio el demandante no tiene que haber ofrecido cumplir sus obligaciones. Si bien el texto legal parece claro en cuanto a qué conducta es la que se exige del demandante para que la exceptio no proceda, ha sido objeto de una singular controversia la extensión que se asigna al ofrecimiento requerido. Las opiniones ha que dado lugar la discusión son básicamente tres y se esquematizan del siguiente modo: a) aquellos que sostienen que para que el ofrecimiento sea idóneo es menester consignar lo adeudado siguiendo el mecanismo estatuido para el pago por consignación 60; b) aquellos que interpretan que basta el ofrecimiento expreso sin necesidad de consignación 61 y c) quienes entienden que el ofrecimiento queda tácitamente configurado al interponerse la demanda de cumplimiento contra la de la otra parte. Compartiendo la segunda de las tesis enunciadas se abordará, previamente, el análisis de las razones que se dan en apoyo de las otras dos posturas.

Ha contado con alguna recepción jurisprudencial la tesis que considera que quien demanda el cumplimiento de las obligaciones a la contraparte, implícita o tácitamente ofrece el cumplimiento de las obligaciones a su cargo. Se sostiene que la interposición de la demanda es indicio suficiente de la intención del demandante de cumplir las obligaciones a su cargo. Este razonamiento parece claramente contradictorio con lo establecido por el art. 1201 del C.C. que al requerir ofrecimiento no deja margen suficiente para que éste pueda ser considerado en forma tácita o implícita. Por lo demás, si la interposición de la demanda por sí sola pudiese ser tomada como ofrecimiento de cumplir por parte del actor se advierte que la operatividad de la exceptio sería prácticamente exigua, dado que siempre que plantea un reclamo judicial, habría de entenderse que, a la vez, el actor está ofreciendo en forma implícita cumplir. Esta interpretación no se corresponde con la finalidad de mantener el principio de interdependencia de las obligaciones que la excepción de incumplimiento persigue, en resguardo del cual la voluntad del reclamante de cumplir debe basarse en una declaración expresa. En otra postura se ubican los autores que consideran que para que el ofrecimiento sea idóneo es necesario que se consignen las cantidades o cosas adeudadas. Se entiende que el procedimiento a seguir es el del pago por consignación. Se ha expresado que esto es así porque el

57 Resultan relevantes en materia de exceptio non rite adimpleti contractus dos precedentes de la Corte Suprema de Justicia de Mendoza recaídos en las causas “Sistex S.A. c/ Valerio Oliva S.A.” 5.2.1990, J.A. 1990-II, pág. 319 y “Cuyo Pack S.R.L. c/ Cuyo Placas S.A.”, 30.5.1995, L.L. 1995-D, pág. 667.58 BORDA, Guillermo, op. cit., pág. 204.59 En un comentario a un fallo de la Cámara Nacional en lo Comercial se puso de resalto que la alegación de que los comitentes no había entregado un plano no configuraba un incumplimiento parcial grave que de sustento a la exceptio non rite adimpleti contractus, señalándose que en este caso la invocación de esa circunstancia se encontraba en pugna con la buena fe, conf. FREIRE AURICH, Juan Francisco “Excepción de incumplimiento parcial y cláusulas predispuestas en el contrato de locación de obra. La valoración de la prueba pericial y la entidad del incumplimiento”, L.L. 2000-A, pág.473. 60 SALVAT, Raymundo, op. cit., pág. 201; LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando, op. cit., pág. 382; FORTE, R. y DO CAMPO, A., op.cit., pág 1127.61 PIANTONI, Mario, op. cit., pág. 1093.

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ofrecimiento debe ser tal que pueda constituir en mora al acreedor62. López de Zavalía entiende que la ley requiere que se ofrezca cumplir bastando que se haga todo lo necesario para llegar a ese resultado que es la efectivización del cumplimiento. Sostiene este autor que judicialmente habrá que poner el dinero a disposición del juez siguiendo el mismo procedimiento que para el pago por consignación, considerando incorrecta la jurisprudencia que, para el dinero, se contenta con palabras63. Considerando la primera de las razones expuestas, la necesidad de que el ofrecimiento sea tal, que coloque en mora al acreedor no parece imprescindible. Las circunstancias en las que la exceptio podría oponerse determinan que en hipótesis, ambas partes han incumplido sus obligaciones. Ello da a lugar a que conforme lo prevé el art. 510 del C.C. no se produzca la mora de los contratantes. Dada esta circunstancia no se ve claramente cuál sería la razón para que el ofrecimiento de cumplimiento del actor deba tener la virtualidad de colocar en mora al excepcionante no ya de la obligación que como de deudor debe cumplir sino de la obligación que como acreedor tiene derecho a exigir. Recuérdese que el art. 1201 del C.C. se limita a destacar que la exceptio no procederá si el actor ofrece cumplir, sin que de la interpretación sistemática surja que también debe configurarse la situación de mora creditoris.

Las razones expuestas por López de Zavalía parecen estar orientadas a exigir de la parte que reclama el máximo de esfuerzo tendiente a poner su prestación a disposición de la contraparte. En ese sentido es elocuente su exposición cuando considera incorrecta la jurisprudencia que tratándose de dinero se contenta con palabras. Esta tesitura conduce a que se considere idóneo solamente el ofrecimiento en el que sigue el procedimiento de pago por consignación. Si bien esta interpretación confiere un grado de seguridad y certeza, en la situación de la parte que se ve demandada, que no debe relativizarse, puede tutelarse el mismo interés acudiendo a la tesis que sostiene que basta un ofrecimiento expreso. Además, en los hechos se equipara el ofrecimiento del art. 1201 del C.C. con el pago por consignación. Es preciso observar que esta equiparación conllevará que en la práctica para poder reclamar en juicio declarativo el cumplimiento de las obligaciones de la otra parte, el actor deba alterar la situación económica existente quedando fuera de su ámbito de disposición la prestación a su cargo. La lectura de los supuestos descriptos en art. 757 del C.C. para que proceda el pago por consignación brinda una idea de porqué en esos casos la transferencia económica se justifica. Este adelantamiento, oportunamente señalado por Piantoni 64, parece excesivo si lo que se busca es otorgar al demandado suficiente seguridad de que la obligación del actor también será cumplida y, parece inadecuado si como consecuencia del mismo resultan en la práctica equivalentes los términos pagos y ofrecimiento de pago. Prestando la debida atención a un aspecto señalado por Forte y Do Campo el ofrecimiento expreso sin consignación también puede ser idóneo y seguro para el demandado. En efecto, estos autores mencionan como prerrequisito a cargo del actor el ofrecer elementos de juicio suficientes de hallarse en situación de poder cumplir 65. La importancia de esta carga probatoria en cabeza del actor muestra cómo sin necesidad de consignar lo que él adeuda puede garantizar con aportaciones acreditativas que llegado el momento de la ejecución de la sentencia la interdependencia se mantendrá incólume. Consecuentemente para no llegar a la solución de exigir la consignación de lo adeudado en orden a garantizar el cumplimiento del actor, debe exigirse con criterio estricto que el demandado que ofrece cumplir expresamente demuestre que la cosa está en su poder y en las debidas condiciones - si se trata de una cosa cierta- o que cuenta con la solvencia suficiente como para dar cumplimiento a otro tipo de prestación66.

5. Efecto de la admisión de la excepción

La admisión en la sentencia de la excepción de incumplimiento planteada por el demandado ofrece dos alternativas: una de ellas admitidas por la doctrina clásica (rechazo de la demanda) y otra alternativa que fue abriéndose paso en los últimos años (emisión de una sentencia que condene al demandado a cumplir condicionado al previo cumplimiento por el actor).

Este tema de las consecuencias que se derivan al acoger la excepción de incumplimiento admitía una solución prácticamente pacífica en la doctrina clásica, entendiéndose que la evaluación sobre el acogimiento o denegación de la excepción de incumplimiento debe efectuarse en la sentencia. Si el fallo admite la excepción de incumplimiento su contenido debe ser el 62 FORTE, R. y DO CAMPO, A. op. cit., pág. 1126.63 LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando, op. cit., págs. 382, 383 y nota 4 a.64 PIANTONI, Mario, op. cit., pág. 1093.65 FORTE, R. y DO CAMPO, A. op.cit., pág. 1127.66 En igual sentido TRIGO REPRESAS, Félix, op. cit., pág. 270.

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rechazo de la demanda, con la particularidad de que ella no produce los efectos de la cosa juzgada material. Ello significa que el demandante puede validamente volver a incoar su demanda previo cumplimiento de su obligación u ofrecimiento de hacerlo67.

Las conclusiones que se acaban de exponer están en armonía con el carácter de excepción que se le reconoce al instituto. Señala con acierto López de Zavalía que resultaría erróneo admitir la posibilidad de admitir el planteo de la excepción por vía de reconvención dado que la exceptio es arma de defensa y no de ataque.

En tiempo más reciente ha cobrado presencia otra solución que inicialmente se recibió en la jurisprudencia y que viene siendo admitida también por la doctrina68. La solución que se postula es la que en el derecho comparado reconoce el Código Alemán y consiste en que la sentencia que admite la excepción puede condenar al demandado al cumplimiento de su obligación condicionando al previo cumplimiento de las obligaciones del actor. Entienden, quienes comparten la solución, que dicho criterio armoniza con el principio de economía procesal, que exigiría evitar la sustanciación de dos causas sobre la misma cuestión pudiendo resolverse el planteo a través del expediente de la sentencia condicional69.

Como lo advierte Mosset Iturraspe el problema no pasa tanto por la posibilidad de admitir las sentencias condicionales, cosa que hoy en día no parece estar en discusión, como por establecer si la excepción de incumplimiento puede contener además, por sí misma, una pretensión de cumplimiento implícita. De lo contrario, la sentencia que al admitir la excepción de incumplimiento condena al demandado condicionando al previo cumplimiento del actor, podría considerarse ultra petita. En efecto, para que se condene a ambas partes, si bien condicionalmente, debe concluirse que el excepcionante al plantear la excepción introdujo también la pretensión de cumplimiento70. Admitiendo que la solución atiende al principio de economía procesal puede entenderse correcta la posición de Mosset Iturraspe que entiende implícita en la interposición de la excepción la pretensión de cumplimiento salvo que se manifieste al interponerla que se excluye esa posibilidad. De este modo queda evidenciado otro de los matices singulares de la excepción de incumplimiento que se aparta, en este punto, de los efectos admitidos para la doctrina otro tipo de excepciones.

Agregamos por nuestra parte que la posibilidad de emitir una sentencia condicional dependerá en buena medida de cuál haya sido la actitud argumental y probatoria de las partes en el proceso. Es que si en torno al incumplimiento del actor no se brindan datos o estimaciones suficientes respecto de su quantum puede resultar dificultoso acudir a la solución de la sentencia condicional por falta de elementos para determinar cuál es en concreto la conducta que previamente tiene que cumplir el actor para poder hacer efectiva la condena el demandado.

6. Aspectos procesales relacionados con la excepción de incumplimiento Como ha podido verse hasta ahora si bien la excepción de incumplimiento contractual pertenece al ámbito del derecho civil, resulta ineludible considerarla a la par de conceptos y nociones que brinda el derecho procesal. En la exposición anterior se intentó presentar estos temas a medida que el desarrollo lo hacía necesario, quedando para el final el tratamiento de algunas cuestiones que se agrupan ahora al sólo fin expositivo y no por revestir carácter más procesal que las otras.

67 En tal sentido se ha decidido que: “La excepción de incumplimiento es una excepción dilatoria, mediante la cual se neutraliza temporalmente el derecho del actor, sin extinguirlo, de tal modo que este, una vez cumplido, readquiere el poder de exigir al demandado la prestación debida” C.Nac. Civ., Sala D, 27.11.1979 “Rodriguez, Horacio c/ Sausalco S.A.”, E.D. T. 87, pág. 490.68 GASTALDI, José María, CENTANARO, Esteban, op. cit., pág. 123.69 BORDA, Alejandro “Efectos de la excepción de incumplimiento contractual”, L.L. 1997-F, pág. 1316; FORTE, Roberto y DO CAMPO, Adriana, "Algunos aspectos de la excepción de incumplimiento contractual", LL 1980-C-1230; LORENZETTI, Ricardo, op. cit., pág. 649; NICOLAU, Noemí, op. cit., pág. 347;; TARANTO, Hugo, "Excepción de incumplimiento en contratos" cit., p. 276; TRIGO REPRESAS, Félix, op. cit., pág.272.70 La Corte Suprema de Justicia de Santa Fe ha contribuido a afianzar la tesis de la sentencia condicional en la causa “Finansol S.A. c/ Gonzalez, Ricardo” del 31.10.2006 (A. y S. T. 216, págs. 407). En dicho pronunciamiento la Corte santafesina admitió expresamente la posibilidad de emisión de la sentencia condicional. Llega a dicha conclusión luego de invalidar el razonamiento de la Cámara de Apelación que había considerado que si la defensa del art. 1201 del C.C. se planteó como excepción y no como reconvención, al admitirla se vulneraría el derecho de defensa de la actora que no habría podido invocar la prescripción del derecho del adquirente por los vicios existentes en la vivienda. Sostuvo la Corte que el planteo por vía de excepción era suficiente para considerar comprendida dentro de la litis todas las cuestiones relativas al incumplimiento atribuido al actor –entre ellas la prescripción- no siendo necesario el planteo por vía reconvencional. Este pronunciamiento considera que al estar involucrado en la litis el incumplimiento del actor por haberse planteado excepción de incumplimiento contractual no puede haber afectación del principio de congruencia.

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a) ¿Excepción de incumplimiento extrajudicial? Como fue descripto, el funcionamiento de la excepción ha tomado exclusivamente en cuenta su operatividad en un proceso judicial. La misma tradición jurídica que se formó con el transcurso de los años adoptó este enfoque. A pesar de ello es preciso admitir la posibilidad de acudir extrajudicialmente a la excepción de incumplimiento. Algunos autores plantearon el tema y se inclinan por la admisión de la exceptio en el ámbito extrajudicial. Por cierto que su funcionamiento no será idéntico, desde que no planteará, por ejemplo, la posibilidad de una sentencia, pero posibilita a los contratantes que se ven ante un conflicto definir claramente sus posiciones, otorgando una medida de autodefensa que de hecho desemboca en la suspensión de la ejecución. Posteriormente, y en caso fracase la instancia a la que la exceptio pudo dar lugar, se discutirán en juicio las posturas que se asumieron extrajudicialmente.

b) Momento y forma del planteo En lo que hace al momento en que debe interponerse judicialmente la excepción de incumplimiento, se admite que este es el de la contestación de la demanda. Entiende la doctrina que el carácter de la excepción dilatoria de derecho sustancial conduce a que la misma no deba resolverse con anterioridad a la sentencia como ocurre con las excepciones dilatorias procesal en la mayoría de los ordenamientos adjetivos. Siendo este el momento idóneo, pasada esta etapa precluye la posibilidad de alegarla. En lo que hace al modo de oposición de la excepción es conveniente admitir al respecto una solución que esté en armonía con la naturaleza del instituto. Si bien alguna doctrina judicial ha admitido que, si de la exposición de los hechos surge que habría circunstancias para admitir la excepción, los jueces deberían aplicarla, prevalece el criterio de que la exceptio no puede ser invocada de oficio por el tribunal71. Esta última tesitura es la correcta a fin de garantizar la igualdad procesal de las partes y la defensa en juicio, evaluar la excepción de incumplimiento sólo en aquellos casos en que la misma ha sido interpuesta expresamente. Se expresó más arriba que en muy limitados supuestos habría que admitir la posibilidad de aplicación de oficio de la excepción los que, como se recordará, son los casos en que está implicada la legislación de orden público.

c) Carga probatoria En cuanto a los problemas que suscita la distribución de la carga probatoria en la

excepción de incumplimiento el criterio imperante es que la carga de probar que cumplió las obligaciones a su cargo corresponde al actor72. Ello por cuanto el mismo art. 1201 del C.C. dispone que el actor, y no el excepcionante, debe probar haber cumplido él con sus obligaciones, resultando que la de incumplimiento contractual, es una excepción con un régimen específico propio en cuanto a la distribución de la carga probatoria, distinto del que habitualmente se admite para las excepciones en general73.

En la excepción de incumplimiento parcial la carga probatoria, en cambio corresponde al excepcionante en razón de que el demandado ya recibió lo principal de la obligación lo que genera que se encuentre a su cargo la demostración de la insuficiencia del pago o de los defectos de la prestación74. Se toma en cuenta para ello que el excepcionante ha recibido la pretensión sin reservas, por la virtualidad que cobra el silencio en las relaciones entre las partes. Si nada se dijo al momento de recibir la prestación es dable presumir que el cumplimiento ha sido correcto correspondiendo a quien pretende negarlo la carga de la prueba de esa circunstancia. Pero en el caso de que se alegue incumplimiento defectuoso habiendo formulado reserva el excepcionante al recibir la prestación, el criterio de la carga de la prueba en cabeza del actor debe mantenerse.

d) La excepción de incumplimiento y los procesos concursales

En la praxis judicial ha surgido la necesidad de definir cuál es la incidencia que puede reconocerse a la excepción de incumplimiento cuando ella se plantea contra una acreedor verificante en proceso concursal. Esta cuestión ha sido considerada por la Corte Suprema de

71 C.Apel.Civ. y Com. San Martín, Sala II, 19.11.2002, L.L.B.A. 2003, pág. 510.72 S.C.J.B.A. “Martinez, Arnoldo c/ Prieto, Jorge s/ Escrituración”, 1.9.1987. En el caso quien demandó por escrituración había invocado haber pagado el saldo del precio con pagarés y la Corte bonaerense consideró que dicha acreditación era a cargo del actor a quien se le había opuesto la excepción de incumplimiento por el vendedor. 73 En las demás excepciones en forma reiterada los autores que observan el fenómeno desde la óptica del derecho procesal admiten que por importar la excepción la alegación de un hecho impeditivo o modificativo de los que el actor expuso en su demanda, corre por cuenta del excepcionante la carga de la prueba de los mismos. En el caso de la excepción de incumplimiento rige una solución distinta que viene impuesta por el art. 1201 del C.C.74 S.C.J.B.A. “Champagnat Coop. de Vivienda, Crédito y Consumo Ltada. c/ Carrizo, Juana Marcela”, 3.10.2007.

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Justicia de la Nación en la causa “Correo Argentino S.A. s/conc. prev. s/inc. de rev. prom. por la concursada al crédito del Estado Nacional Argentino” del 17.3.200975. Aquí se decidió que no era admisible la apertura a prueba en un recurso de revisión a fin de considerar la excepción de incumplimiento contractual que había planteado la concursada contra el Estado Nacional puesto que el canon cuya verificación solicitaba el Estado se encontraba reconocido, debiendo definirse los invocados incumplimientos del Estado en la acción por daños y perjuicios que se había promovido en otro proceso por la concursada.

Cabe extraer de este fallo el reconocimiento de que el principio de correspectividad no puede encontrar igual concreción cuando se inicia un proceso de concursamiento basado en la cesación de pagos en que se encuentra incursa una de las partes. En estos casos, como regla, no es admisible la excepción de incumplimiento puesto que el cometido fundamental del proceso universal es la determinación del pasivo de la concursada. Concordamos con el criterio sentado por la Corte nacional.

7. Conclusiones

. La excepción de incumplimiento contractual constituye un mecanismo de tutela sinalagmática que se fundamenta en principio de interdependencia lógica y económica de las obligaciones emergentes de un contrato bilateral. Realiza una tutela preventiva que se ubica como alternativa a la solución de la ejecución forzada y a la extinción del contrato por incumplimiento.

. La excepción de incumplimiento desempeña una función relevante en los contratos de consumo integrándose al sistema de tutela al crédito previsto especialmente por la ley 24.240.

. Las exigencias del tráfico contractual en el siglo XXI llevan a adaptar algunos de los requisitos tradicionales de figura por ejemplo en los contratos con profesionales en los que corresponde entender con un sentido unitario e integrador el conjunto de deberes a cargo del profesional de modo tal de no parcializar el débito prestacional que se encuentra a su cargo.

. Una faceta novedosa de la exceptio non adimpleti se presenta en los supuestos de contratos conexos en los que el incumplimiento de las obligaciones derivadas de un contrato puede conducir al planteo de la excepción por las obligaciones asumidas en otro acuerdo que se encuentra vinculado por un nexo de dependencia económica o accesoriedad con el primero.

75 Fallos 332:479. La Corte nacional hizo suyo el dictamen del Procurador General. En dicha dictamen se expuso que el Estado Nacional solicitó la verificación de un crédito quirografario por $ 296.205.376,49 en concepto de canon impago por la cesión del servicio público de correos más intereses. La concursada, entre otras defensas, alegó incumplimientos de la verificante a diversos deberes emergentes del contrato de concesión, puntualizando que la defensa de incumplimiento contractual –planteada en sede administrativa y judicial- obstaba a la exigibilidad del crédito. Dejando a un lado que para adoptar la decisión se debió habilitar la instancia extraordinaria en una oportunidad procesal que no es frecuente sino excepcional, cabe indicar que una de las razones que constituyeron la ratio decidendi estuvo dada por la duplicación de planteos judiciales sobre la misma cuestión que habría implicado la admisión de la exceptio. También consideró el Procurador general que había mediado reconocimiento acerca del no pago por la concursada de los cánones cuya verificación se solicitaba. A nuestro modo de ver, los hechos señalados en el fallo habrían abonado también como argumento para la desestimación de la excepción la circunstancia de no tratarse de una obligación líquida la que invocaba la concursada como incumplimiento.

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