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UNIVERSIDAD MARIANO GÁLVEZ DE GUATEMALA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
MAESTRÍA EN DERECHO NOTARIAL
“EL REGISTRO DE ACTAS NOTARIALES”
Licenciado German Augusto Gómez Cachín
Guatemala, mayo de 2015
UNIVERSIDAD MARIANO GÁLVEZ DE GUATEMALA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
MAESTRÍA EN DERECHO NOTARIAL
“EL REGISTRO DE ACTAS NOTARIALES”
TESIS PRESENTADA POR
LICENCIADO GERMAN AUGUSTO GÓMEZ CACHÍN PREVIO A OPTAR AL GRADO ACADÉMICO DE
MAGISTER ARTIUM EN DERECHO NOTARIAL
Guatemala, mayo de 2015
iii
Directora de Maestrías
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
M. A. Mirna Lubet Valenzuela Rivera
Consejero de Tesis
Mgtr. Jaime Fernando Osorio Portillo
v
REGLAMENTO DE TESIS
“Artículo 8º. RESPONSABILIDAD”.
Solamente el autor es responsable de los conceptos expresados en el trabajo
de tesis. Su aprobación en manera alguna implica responsabilidad para la
Universidad”.
vi
INDICE GENERAL
Página
INTRODUCCIÓN……………………………………………………………………………..1
CAPÍTULO I PLAN DE INVESTIGACIÓN.
1.1. Planteamiento del problema…………………………………………………………...5
1.2. Definición del problema…………………………..……………………………………6
1.2.1. Pregunta principal……………………………………………………………..6
1.2.2. Preguntas complementarias…………………………………………………6
1.3. Punto de vista……………………………………………………………………………7
1.4. Delimitación………………………………………………………………….…………..8
1.4.1. Alcances y límites……………………………………………………………..8
1.4.2. Delimitación espacial y temporal……………………………………………8
1.4.2.1. Espacial o geográfico………………………………………………8
1.4.2.2. Temporal……………………………………………………………..8
1.5. Unidad de Análisis……………………………………………………….……………..9
1.5.1. De contenido…………………………………………………………………..9
1.5.2. Instituciones…………………………………………………………………...9
1.6. Justificación de la investigación……………………………..………………………..9
1.7. Formulación de la hipótesis……………………………………………………………9
1.7.1. Variable independiente……………………………………………………..10
1.7.2. Variable dependiente 1……………………………………………………..10
1.7.3. Variable dependiente 2……………………………………………………...10
1.8. Objetivos de la investigación…………………………………………………………10
1.8.1. Objetivos generales………………………………………………………….10
1.8.2. Objetivos específicos………………………………………………………..10
1.9. Marco teórico fundamental…………………………………………………………...11
vii
1.9.1. Notario………………………………………………………………………...11
1.9.2. Función notarial……………………………………………………………..11
1.9.3. Instrumento público…………………………………………………………12
1.9.4. Acta notarial………………………………………………………………….12
1.9.5. Registro……………………………………………………………………….12
1.10. Métodos y técnicas de investigación a aplicar……………………………………13
1.10.1. Métodos……………………………………………………………………..13
1.10.1.1. Jurídico……………………………………………………………13
1.10.1.2. Analítico…………………………………………………………...13
1.10.1.3. Sintético…………………………………………………………...13
1.10.1.4. Deductivo………………………………………………………….14
1.10.2. Técnicas de recolección de datos………………………………………..14
1.10.2.1. Exégesis…………………………………………………………..14
1.10.2.2. Bibliográfica y documental……………………………………...14
CAPÍTULO II EL NOTARIO Y LA FUNCIÓN NOTARIAL
2.1. Definición de notario……………………………...…………………………………...15
2.2. Definición legal del notario………………………………………………………..…..18
2.3. El notario como jurista……………………………...…………………………..……..18
2.4. La fe pública…………………………………………….……………………………...20
2.4.1. Etimología…………………………………….…………………….…….20
2.4.2. Aspectos generales de la fe……………………………………………21
2.4.3. Definición……………..………………………………………………….22
2.4.4. Requisitos………………………………………………………………..24
2.4.5. Tipos de fe pública……………………………………………………...24
2.4.5.1. Originaria…………………...………………………………………25
2.4.5.2. Derivada…………………………………………………………….25
2.5. La fe pública notarial……………………………..……………………25
2.5.1. Definición……………………………………..………………………….26
viii
2.5.2. Características de la fe pública notarial………………………………26
2.5.3. Importancia de la fe pública notarial…………..………………………27
2.6. La función notarial…………………………………….……………………………….28
2.6.1. Definición……………………………………………….………………..28
2.6.2. Teorías que explican la función notarial………………………………29
2.6.2.1. La doctrina funcionarista………………………………………….29
2.6.2.2. La doctrina profesionalista………………………………………..29
2.6.2.3. La doctrina ecléctica………………………………………………30
2.7. Funciones o actividades que desarrolla el notario…………………………………30
2.7.1. Función receptiva o receptora………………………………………….30
2.7.2. Función directica o asesora…………………………………………….31
2.7.3. Función preventiva……………………………………………………...31
2.7.4. Función legitimadora……………………………………………………31
2.7.5. Función modeladora…………………………………………………….32
2.7.6. Función autenticadora………………………………………………….32
2.8. Finalidad de la función notarial……………………………………………………….32
2.8.1. Inmediata…………………………………………………………………32
2.8.2. Mediata……………………………………………………………………33
2.8.2.1. Seguridad…………………………………………………………..33
2.8.2.2. Valor…………………………………………………………………33
2.8.2.3. Permanencia……………………………………………………….33
CAPÍTULO III EL ACTA NOTARIAL, INSTRUMENTO PÚBLICO EXTRAPROTOCOLAR
3.1. Breves orígenes del instrumentos público………………………..………….……..35
3.2. Definición de acta notarial………………………..………………………………......39
3.3. Clasificación………………………………………………………………..….……….41
3.3.1. Actas de presencia…………………………………………………………..43
3.3.2. Actas de referencia……………………..…………………………………...43
3.3.3. Actas de requerimiento…………………………………………………......44
3.3.4. Actas de notificación………………………………………………………..44
ix
3.3.5. Acta de notoriedad………………………………………………………......45
3.4. Requisitos legales de forma y contenido……………………………………………46
3.5. Fines…………………………………………………………………………………….49
3.6. Instrumento público extraprotocolar……………………………...………………….51
3.7. Conservación del acta notarial……………………………………………………….52
CAPÍTULO IV EL REGISTRO COMO INSTITUCIÓN PÚBLICA
4.1. Aspectos generales…………………………………………………………………...55
4.2. Breves origines del registro…………………………………...……………………...56
4.3. Definición de registro………………………………………...………………………..60
4.4. Importancia del registro……………………………………………………………….61
4.5. Tipos de registros…………………………………………...…………………………62
4.5.1. Registro de hechos………………………………………………………………….62
4.5.2. Registro de actos y contratos……………………………………………………....62
4.5.3. Registro de documentos…………………………………...…………………….…63
4.5.4. Registro de títulos……………………………………………………………………63
4.5.5. Registro de derechos………………………………………………………………..63
4.6. Clasificación de los registros…………………………………………………………63
4.6.1. Personales y reales………………………………………………………………….64
4.6.2. De transcripción y de inscripción…………………………………………..………65
4.6.3. Declarativos y consultivos…………………………………………………………..66
4.7. Principios registrales…………………………………………………………………..67
4.7.1. Principio de rogación………………………………………………………………..68
4.7.2. Principio de inscripción……………………………………………………………...68
4.7.3. Principio de especialidad……………………………………………………………68
4.7.4. Principio de tracto sucesivo o continúo……………………………………………68
4.7.5. Principio de prioridad………………………………………………………………..69
4.7.6. Principio de fe pública……………………………………………………………….69
4.7.7. Principio de legalidad……………………………………………..…………………69
4.7.8. Principio de publicidad………………………………………………………………69
x
4.7.9. Consentimiento………………………………………………………………………70
CAPÍTULO V EL REGISTRO DE ACTAS NOTARIALES
5.1. Breves consideraciones………………………………………………………………71
5.2 Depósitos y conservación de las actas notariales…………………………………..72
5.2.1. Conservación por el notario………………………………………………...72
5.2.2. Conservación por el Archivo General de Protocolos…………………….72
5.2.3. Archivo General de Centroamérica………………………………………..74
5.3. Consecuencias de la falta de registro del acta notarial……………………………75
5.4. Aproximación para la creación e institucionalización de un registro de actas
notariales en Guatemala……………………………………………...……………………77
5.4.1. Marco conceptual…………………………………………………………....77
5.4.2. Naturaleza jurídica…………………………………………………………..78
5.4.3. Normas básicas para su funcionamiento…………………………………78
5.4.3.1. Conservación………………………………………………………78
5.4.3.2. Obligación notarial…………………………………………………78
5.4.3.3. Fijación de plazo…………………………………………………...78
5.4.3.4. Sanciones…………………………………………………………..79
5.4.3.5. Constancia de registro…………………………………………….79
5.4.3.6. Inadmisibilidad……………………………………………….…….79
5.4.3.7. Consulta y expedición de copias…………………………………79
5.5. Objetivos……………………………………………………………………………..…79
5.5.1. Objetivo general…………………………………………………………..…79
5.5.2. Objetivos específicos………………………………………………………..80
5.6. Marco operacional……………………………………………………………………..80
5.7. Funciones……………………………………………………………………………….80
5.8. Procedimientos para el registro………………………………………………………80
5.9. Beneficios de la implementación del registro de actas notariales………………..81
5.9.1. Control………………………………………………………………………...81
5.9.2. Conservación y resguardo…………………………….……………………81
xi
5.9.3. Seguridad jurídica…………………………………………………………..82
CONCLUSIONES.......................................................................................................83
RECOMENDACIONES…………………………………………………………..…….….84
BIBLIOGRAFÍA…………………………………………………………………..…….…..85
1
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo de investigación de tesis denominado “El
Registro de Actas Notariales”, fue elegido con el objetivo general de
realizar un estudio sobre los instrumentos públicos clasificados por la
doctrina como actas notariales, en relación a su control, conservación,
perdurabilidad y seguridad jurídica, en Guatemala.
Como se sabe, la finalidad del derecho es la convivencia pacífica
de los seres humanos en la sociedad, en ese sentido, al derecho notarial
le corresponde lo referente a la organización del notariado con el objeto
de dar certeza y seguridad a los instrumentos públicos que contienen
actos o contratos que documentan relaciones jurídicas de las personas.
El Artículo 60 del Código de Notariado, faculta al notario para
hacer constar en acta notarial, hechos que presencie y circunstancias que
le consten ya sea a requerimiento o por disposición de la ley, por lo que
en la práctica notarial normalmente se requiere su intervención, con el
propósito de documentarlos y dejar constancia de lo acaecido, constituir
prueba o bien para evitar el inicio de un proceso contencioso, entregando
el original del instrumento al requirente.
Ante ello, surge el cuestionamiento siguiente: ¿La organización del
notariado en Guatemala, garantiza el control, conservación,
perdurabilidad y seguridad jurídica de las actas notariales? En la
2
búsqueda de respuesta a este cuestionamiento, gira la presente
investigación.
En ese sentido, las actas notariales por ser instrumentos públicos
extraprotocolares deben ser objeto de control, por lo que se propone la
creación e institucionalización del Registro de Actas Notariales en
Guatemala, para garantizar su resguardo, conservación y perdurabilidad,
consecuentemente fortalecer la seguridad jurídica que debe proveer la
función notarial.
El trabajo es eminentemente jurídico, para facilitar su estudio se
aborda en cinco capítulos, el primero lo conforma el plan de investigación,
que contiene la metodología que orienta el trabajo investigativo, mediante
el planteamiento del problema sobre la falta de control y conservación de
las actas notariales, los alcances y delimitación de la investigación, la
formulación de la hipótesis por el ponente, así como los objetivos que se
pretende alcanzar.
El capítulo II, se denomina el notario y la función notarial, en él se
analiza quién es el notario y la participación que tiene como jurista, pues
como conocedor del derecho lo aplica en cada acto que interviene y en la
creación del instrumento público, en búsqueda de soluciones eficaces a
quienes lo requieren; se analiza la fe pública y la trascendencia de la fe
pública notarial, toda vez que sin ella el notario no existiría tal como hoy
lo concebimos y en consecuencia la función notarial no tendría sentido.
3
En el capítulo III, titulado el acta notarial como instrumento
extraprotocolar se hace un breve pero necesario estudio sobre los
orígenes del instrumento público, para luego tratar lo esencial del acta
notarial como instrumento público, su definición, clasificación desde
varios puntos doctrinarios, fines, regulación legal en Guatemala,
requisitos de forma y fondo así como su tratamiento como documento
público que va fuera del protocolo y su vulnerabilidad debido a la falta de
conservación.
A continuación, el capítulo IV, trata lo relacionado con el registro
como institución pública, esto porque los registros públicos se rigen por
principios como el de publicidad, fe pública registral y seguridad jurídica
fundamentales para asegurar la conservación, perdurabilidad y seguridad
de los documentos, hechos y actos sujetos a registro, en este capítulo se
aborda los orígenes del registro, en la época antigua, en Egipto, Grecia y
Roma; y en la época contemporánea en Alemania y España, se analiza
los diversos tipos de registros y su clasificación, así como los principios
que lo fundamentan.
Por último el capítulo V, se denomina el registro de actas
notariales, inicia con un análisis crítico sobre la necesidad de la
conservación de las actas notariales, con indicación de la forma en que
se resguardan y conservan en la actualidad los instrumentos públicos en
Guatemala, la obligación del notario en ese sentido, la función del Archivo
General de Protocolos y del Archivo General de Centroamérica,
4
evidenciando la ausencia de una institución que se encargue del control,
resguardo y conservación de las actas notariales.
En virtud de lo anterior, se propone la creación e
institucionalización de un Registro de Actas Notariales en Guatemala,
conceptualizándolo como un ente adscrito al Archivo General de
Protocolos, cuya naturaleza jurídica es precisamente ser una institución
pública creada mediante decreto legislativo, proponiendo las normas
jurídicas elementales para su creación y funcionamiento, a efecto de que
sea un ente eficaz, ágil y moderno, que garantice el registro, control,
conservación y perdurabilidad de las actas notariales.
5
CAPÍTULO I
PLAN DE INVESTIGACIÓN
1.1. Planteamiento del problema
El derecho notarial es la rama del derecho que se objetiva fuera del
ámbito litigioso, para dar certeza y seguridad a las relaciones jurídicas de los
seres humanos contribuyendo a la convivencia pacífica. De conformidad con
el Artículo 1 del Código de Notariado, el notario tiene fe pública para hacer
constar y autorizar actos y contratos en que intervenga por disposición de la
ley o a requerimiento de parte, este que hacer del notario se resume en lo que
conocemos como función notarial.
En la práctica notarial guatemalteca, los contratos autorizados por notario
son faccionados en escritura pública, forman parte del protocolo y se remite el
testimonio especial al Archivo General de Protocolos, lo que conlleva la
aplicación de los principios de seguridad jurídica y publicidad, pilares
fundamental del derecho notarial; de igual manera, dada la fe pública de la que
está investido, el notario normalmente es requerido para hacer constar diversos
actos que acontecen y producen consecuencias jurídicas, con el propósito de
documentarlos y dejar constancia de lo acaecido, constituir prueba o bien para
evitar el inicio de un proceso contencioso.
En estos casos, el notario documenta los actos en el instrumento público
denominado acta notarial, cuyo original salvo casos excepcionales, extiende
directamente a la persona interesada que ha solicitado su intervención, sin
conservar ninguna copia; tampoco existe algún aviso que permita su
conservación en un registro físico o electrónico de las actas notariales
6
autorizadas por los notarios. Esta situación genera falta de control de las actas
notariales y consecuentemente no se garantiza su conservación, perdurabilidad,
inalterabilidad y autenticidad e incluso la seguridad jurídica que deben
prevalecer en el ejercicio de la práctica notarial.
En los últimos años se ha incrementado considerablemente el número de
notarios en ejercicio, por ello es importante crear una institución que cuente con
mecanismos modernos y eficientes para el control, resguardo y conservación
de esos instrumentos públicos.
1.2. Definición del problema 1.2.1 Pregunta principal
Con base en lo expuesto en el apartado anterior la definición del
problema se plantea de la siguiente manera:
¿La organización del notariado en Guatemala, garantiza el control, resguardo,
conservación, perdurabilidad y seguridad jurídica de las actas notariales?
1.2.2. Preguntas complementarias
Para coadyuvar a orientar en una forma lógica y precisa nuestra
investigación, a manera de guía, se plantean las siguientes interrogantes
complementarias:
¿Quién es el notario?
¿Cuál es la función del notario?
¿Cuáles son las actividades de la función notarial?
¿Qué es el derecho notarial?
7
¿En qué consiste la fe pública notarial?
¿Que son los instrumentos públicos?
¿Qué es un acta notarial?
¿Cómo se clasifican las actas notariales?
¿Cuáles son las características de las actas notariales?
¿Existe control de las actas notariales?
¿Se garantiza la conservación y perdurabilidad de las actas notariales?
¿Qué es un registro público?
¿Qué son los principios registrales?
¿Cómo se organiza un registro público?
¿Cuáles son los requisitos que debe exigir el registro de actas notariales?
¿Qué institución debe crear el registro de actas notariales?
¿Qué mecanismos modernos pueden aplicarse en el registro de actas
notariales?
¿Cuáles pueden ser los aspectos positivos o negativos del registro de actas
notariales?
1.3. Punto de vista
Está investigación de tesis a nivel de maestría, se enfoca desde el punto
de vista jurídico sobre la importancia de fortalecer el principio de seguridad
jurídica en el ejercicio de la función notarial en Guatemala, ello mediante la
creación del Registro de Actas Notariales, que tendría a su cargo el control,
registro, resguardo y conservación de las actas notariales que autoricen los
notarios guatemaltecos, estableciendo de manera clara la información que
requiere, plazo para remitirla, mecanismos modernos para establecer controles,
sanciones y efectos.
8
1.4. Delimitación 1.4.1. Alcances y límites
La investigación sobre el problema planteado tiene como alcances el
estudio de las actas notariales, según las diversas clasificaciones doctrinarias y
la fundamentación legal de las mismas reguladas en el Artículo 60 del Código
de Notariado. Los límites están constituidos por las instituciones que se
encargan de la organización del notariado en Guatemala a efecto de determinar
la posibilidad de crear un registro público de actas notariales y las funciones del
mismo.
1.4.2. Delimitación espacial y temporal 1.4.2.1. Espacial o geográfico
Esta investigación se desarrollará en el Departamento de Guatemala,
toda vez que en esta circunscripción territorial tienen su sede las principales
instituciones que constituyen parte de la organización del notariado en el país,
tal el caso del Archivo General de Protocolos, Colegio de Abogados y Notarios
de Guatemala, Registro Electrónico de Notarios, entre otras.
1.4.2.2. Temporal
La presente investigación abarcará el período comprendido de enero de
2012 a mayo de 2015, periodo en el que se utilizará como muestra para
analizar el problema planteado.
9
1.5. Unidad de análisis
1.5.1 De contenido
El objeto de la presente investigación se basa en el estudio de actas
notariales autorizadas por los notarios en Guatemala, específicamente sobre su
control, conservación, reguardo y perdurabilidad.
1.5.2. Instituciones
Las instituciones que conforma la unidad de análisis de la investigación,
comprende al Archivo General de Protocolos, Archivo General de
Centroamérica y Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala.
1.6. Justificación de la investigación La investigación a realizar para la elaboración del trabajo de tesis a nivel
de maestría, se justifica por la importancia que reviste la existencia de un
registro de actas notariales, para dar certeza y seguridad jurídica a la función
que desarrolla el notario en su quehacer diario, específicamente cuando a
requerimiento de parte autoriza actas notariales, toda vez que en la actualidad,
en Guatemala, la institución del notariado carece de registro de su autorización
así como de su contenido, es por ello que se hace necesario que exista un
registro público que se encargue del control, registro, resguardo y
conservación de las actas notariales.
1.7. Formulación de la hipótesis
La organización del notariado en Guatemala, carece de un registro
público en el que los notarios estén obligados a registrar las actas notariales
10
que autorizan, por lo que su creación e institucionalización garantizará el
control, conservación, perdurabilidad, e inalterabilidad de las mismas.
1.7.1. Variable independiente
Las actas notariales autorizadas por notario a requerimiento, deben
registrarse en una institución pública que forme parte de la organización del
notariado guatemalteco.
1.7.2. Variable dependiente
La creación de un registro público de actas notariales en Guatemala,
como parte de una institución ya existente.
1.7.3 Variable dependiente 2
El control, conservación y perdurabilidad de las actas notariales
autorizadas por notario guatemalteco.
1.8. Objetivos de la investigación
1.8.1. Objetivos generales
Realizar un estudio sobre la autorización de los instrumentos públicos
clasificados por la doctrina como actas notariales, en relación a su control,
conservación, perdurabilidad y seguridad.
Analizar las principales instituciones que dentro de la organización del
notariado guatemalteco resguardan y conservan instrumentos públicos. 1.8.2. Objetivos específicos
11
Establecer la importancia de la existencia de un Registro de Actas
Notariales, en el que los notarios guatemaltecos tengan la obligación de
registrar las actas notariales que autoricen.
Determinar las consecuencias beneficiosas que trae a la organización del
notariado en Guatemala, la creación de un Registro de Actas Notariales en
Guatemala.
Promover el fortalecimiento de la seguridad jurídica notarial.
1.9. Marco teórico fundamental
1.9.1 Notario
En el contexto guatemalteco, se ejerce la función notarial bajo el
sistema de notariado latino, por lo que conforme a lo acordado en el
primer congreso del Notario Latino celebrado en Buenos Aires, República
de Argentina, en octubre de 1948, se define oficialmente al notario así: "El
Notario latino es el profesional del Derecho encargado de una función
pública consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad
de las partes, redactando los instrumentos adecuados a ese fin y
confiriéndoles autenticidad, conservar los originales de estos y expedir
copias que den fe de su contenido."1
1.9.2. Función notarial
La función notarial es aquella actividad jurídico-cautelar cometida al
escribano, que consiste en dirigir imparcialmente a los particulares en la 1 Gracias González, José Antonio. Derecho Notarial Guatemalteco, Introducción y Fundamentos, 1ª.
Edición, Editorial Estudiantil Fénix, Guatemala, Pág. 28.
12
individualización regular de sus derechos subjetivos, para dotarlos de certeza
jurídica conforme a las necesidades del tráfico y de su prueba eventual.2
1.9.3 Instrumento público
“El vocablo instrumento, proviene del latín instruire, que significa mostrar
o enseñar algo instruir. En sentido general, escritura, documento. En ese
sentido, “un instrumento es todo aquello que sirve para conocer o fijar un
acontecimiento. El documento es el vehículo necesario para acreditar y recordar
los hechos.”3
1.9.4. Acta notarial
“Es el documento público notarial, instrumento según la doctrina,
autorizado por Notario a solicitud de parte interesada en la que se hace constar
hechos que presencie y circunstancias que le consten, los cuales no son objeto
de contrato.”4
1.9.5. Registro
“En sentido amplio, se puede afirmar que los registros son los organismo
mediante los cuales se produce la publicidad jurídica.”5
Chico y Ortíz, citado por Américo Cornejo, indica que “normalmente se
intenta contemplar a los registros desde tres puntos de vista: como oficina
pública, como conjunto de libros y como institución. A su criterio la única 2 Larraud, Rufino. Curso de Derecho Notarial, Ediciones Desalma, Argentina, 1966, pág. 145.
3 Ríos Helig, Jorge. La Práctica del Derecho Notarial, 7ª. Edición, McGraw-Hill Interamericana,
México, 2007, Pág.271 4 Muñoz, Nery Roberto, El instrumento Público y el Documento Notarial, Imprenta Llerena, S.A.
Guatemala, 1998.Pág.46 5 Cornejo, Américo Atilio. Derecho Registral, Editorial Astrea, Buenos Aires, Argentina, 1994, Pág. 6.
13
verdadera concepción es aquélla que consigna al registro como una institución.
A su juicio el fin de los registros es proporcionar plena seguridad en el tráfico.”6
1.10. Métodos y técnicas de investigación a aplicar
1.10.1. Métodos
1.10.1.1. Jurídico
Para realizar la presente investigación y realizar los objetivos, es
necesario indicar que se investigará bajo el método jurídico, el cual es
fundamentalmente de interpretación de la ley y las instituciones jurídicas que se
relacionan con las actas notariales.
1.10.1.2. Analítico
Permite descomponer él todo en sus partes, para estudiar cada uno de
los temas, en forma separada, y; con el objeto de comprender la importancia de
un registro de actas notariales se estudiarán las partes esenciales del derecho
notarial y del derecho registral.
1.10.1.3. Sintético
Realizada la operación lógica analítica durante el desarrollo del informe
final, a través de este método se construirá la teoría final que permita establecer
los resultados del análisis desarrollado y el planteamiento de una propuesta,
extrapolando los aspectos más importantes para la consolidación del
documento final.
6 Ob. cit., Cornejo, Américo Atilio, pág.7.
14
1.10.1.4. Deductivo
Con la aplicación de este método, se pretende enfocar un razonamiento
lógico formal, es decir de carácter científico, el cual se basa en premisas o
supuestos de carácter general, para inferir y obtener conclusiones de tipo
particular, específicamente en cuanto a la existencia o no de controles y la
conservación de las actas notariales.
1.10.2. Técnicas de recolección de datos 1.10.2.1 Exégesis
Técnica denominada popularmente “lectura comentada”, que permitirá la
extrapolación de datos importantes y útiles a los propósitos de la investigación,
de la lectura técnica de diversos documentos físicos o electrónicos que
contienen aspectos doctrinarios o legales sobre las actas notariales y su
registro.
1.10.2.2. Bibliográfica y documental
Consiste en la descripción de libros y documentos. Entre las fuentes de
información bibliográfica, se aplicará en la lectura de obras que contienen
aspectos teóricos del derecho notarial y temas relacionados con la
investigación.
15
CAPÍTULO II
EL NOTARIO Y LA FUNCIÓN NOTARIAL 2.1. Definición de notario
Para definir que es el notario, es preciso recordar que en la antigüedad
los seres humanos realizaron actos que conllevan determinadas
consecuencias, pero cuando estos fueron constituyéndose en actos más
complejos que en determinado momento debían ser comprobados, fue
necesario revestirlos de certeza, es así como surgieron los denominados
escribas, posteriormente en Roma los tabeliones y en Guatemala en la época
colonial se instituyeron los escribanos, debido a que el sistema de notariado
guatemalteco es herencia del notariado español como consecuencia de la
conquista y colonización que llevó a cabo el reino de España.
Genéricamente el notario es conocido como un fedatario público, es
decir, aquella persona que otorga su fe en determinados actos.
En sentido estricto, teniendo en cuenta el sistema de notariado latino,
prevaleciente en el notariado guatemalteco, en la doctrina se define al notario
de diversas formas, entre ellas tenemos las siguientes:
Manuel Ossorio, define al notario de la manera siguiente: “En términos de
la Ley del Notariado española, “funcionario público autorizado para dar fe,
conforme a las leyes, de los contratos y demás actos extrajudiciales”. El vocablo
con exclusivo empleo en Europa, reemplaza al anterior de escribano (v.),
16
arcaísmo que persiste en la Argentina y otros pueblos, en parte por algún
reparo eufónico, desdeñable en absoluto, contra notario.”7
En el Primer Congreso de la Unión Internacional del Notariado Latino que
se celebró en Buenos Aires, República de Argentina, en octubre de 1948, en el
punto 5º. Literal a) se definió oficialmente al notario latino como: "el profesional
del Derecho encargado de una función publica consistente en recibir, interpretar
y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando los instrumentos
adecuados a ese fin y confiriéndoles autenticidad, conservar los originales de
estos y expedir copias que den fe de su contenido."8
En tiempo más reciente, la Junta de Consejo Permanente celebrada en
La Haya en marzo de 1986 definió el concepto de notario: "El notario es un
profesional del derecho especialmente habilitado para dar fe de los actos y
contratos que otorguen o celebren las personas, de redactar los documentos
que los formalicen y de asesorar a quienes requieran la prestación de su
ministerio." 9
El maestro Giménez-Arnau al formular su definición, incluye los aspectos
de la profesionalización del notario, la actividad pública ejercida y la
autenticidad del acto; al respecto expresa que “El Notario es un profesional del
Derecho que ejerce una función pública para robustecer, con una presunción de
verdad, los actos en que interviene, para colaborar en la formación correcta del
negocio jurídico y para solemnizar y dar forma legal a los negocios jurídicos
privados, y de cuya competencia sólo por razones históricas están sustraídos
7 Ossorio, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, Editorial Heliasta S.R.L, Argentina,
1974, Pág. 489. 8 www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/podium/.../pr2, resolución emitida por el Primer Congreso.
16/02/15, 19:25 horas.
9 Junta de Consejo Permanente celebrada en La Haya, marzo de 1986, citada por Coautèmoc Garcia
Amor, Historia del Derecho Notarial. Editorial Trillas, México, 2000. Pág. 66.
17
los actos de la llamada jurisdicción voluntaria.”10
Ríos Hellig, por su parte indica que “el notario es un particular (no es un
funcionario o servidor público) necesariamente perito en derecho, lo que le
permite asesorar a las partes con sentido profesional y de imparcialidad, que
redacta bajo su responsabilidad el instrumento público notarial (escritura
pública y acta notarial), para reproducirlo, conservarlo, autorizarlo y previa
rogación de parte, registrarlo en el Registro Público para dotarlo de publicidad y
oponibilidad frente a terceros.” 11
En la actualidad, el notario que ejerce bajo las directrices del sistema de
notariado latino no solamente tiene la capacidad de escribir correctamente ni
es un simple fedatario o autenticador de firmas, sino tiene una sólida
formación jurídica universitaria que lo convierte en un profesional y por
delegación del Estado, está provisto de fe pública, lo cual le permite con apoyo
de su intelecto ser creador del instrumento público, mismo que robustece de la
presunción de veracidad, por lo que su actividad conlleva el ejercicio de una
función pública de gran trascendencia en el entorno de los actos jurídicos de
las personas, dada la certeza jurídica de la que están revestidos los actos que
él autoriza.
En ese sentido, es válido mencionar a Vadecocq, quien citado por Luis
Carral y de Teresa, dice que los notarios “son los profesionales del derecho, los
más próximos a la vida.”12
En las definiciones antes mencionadas se encuentran precisados los
aspectos y elementos esenciales y fundamentales del notario, por lo cual se
10
Giménez-Arnau, Enrique. Derecho Notarial, segunda edición, Ediciones Universidad de Navarra, S.A,
Pamplona, 1976, Pág. 52. 11
Ríos Hellig, Jorge. La Práctica del Derecho Notarial, séptima edición, McGraw-Hill México, 2007,
Pág. 31. 12
Carral y de Teresa, Luis. Derecho Notarial y Derecho Registral, décima edición, Editorial Porrúa,
S.A. Av. República de Argentina 15, México, 1988, pagina 46.
18
puede afirmar que el notario es el profesional del derecho encargado de la
función pública de recibir, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico las
manifestaciones de voluntad de quienes lo requieran, en cumplimiento de
disposiciones legales, para documentar en el instrumento público
correspondiente, en forma clara y precisa, hechos, actos o negocios jurídicos,
confiriéndoles autenticidad; conservando los originales de éstos cuando
corresponda y realizando la inscripción en los respectivos registros públicos, de
los cuales expide copias que den fe de su validez y contenido.
2.2. Definición legal de notario
El Código de Notariado, Decreto Número 314 del Congreso de la
República, no precisa ninguna definición de notario, pero sí indica algunas
características o elementos que pueden coadyuvar a definirlo, en el Artículo 1
establece que “El notario tiene fe pública para hacer constar y autorizar actos y
contratos en que intervenga por disposición de la ley o a requerimiento de
parte” y el Artículo 3 establece “para ejercer el notariado se requiere…3 haber
obtenido el título facultativo…” al integrar el contenido de estas dos normas, se
colige dos aspectos fundamentales, el primero que el notario guatemalteco
tiene fe pública y el segundo que ha obtenido un titulo universitario que lo eleva
a la categoría de profesional, por lo que a pesar de no estar definido en la ley,
claramente se enmarca dentro de las definiciones doctrinarias antes indicadas.
2.3. El notario como jurista
El notario latino para poder ejercer el notariado, previamente, se formó
jurídicamente, por ende es conocedor de la ley y adapta a ella la voluntad de
las personas interesadas; debido a la profesionalización y a la fundamental
triple función que debe cumplir, cuando asesora, configura y autentica se dice
que al notario se le acredita la calidad de jurista.
19
Debe tomarse en consideración que la función de asesoramiento es una
fase sumamente importante en el ejercicio de la práctica notarial, pues de ella
depende la positiva efectividad del instrumento público, en ese sentido,
“previamente al otorgamiento del instrumento público y como preparación del
mismo, con vista a la investigación de la voluntad de los otorgantes y para
asegurar la validez y eficacia de su querer, el notario debe asesorar a quienes
reclaman su ministerio y aconsejarles respecto de los medios jurídicos más
adecuados para que puedan lograr los fines lícitos que se propongan
alcanzar.”13
Ahora bien, no solamente por ser un profesional versado en derecho y
ejercer la función de asesoramiento el notario es un jurista, al respecto De Ávila
citado por Giménez-Arnau considera que el notario aporta mucho más a la
sociedad y al ordenamiento jurídico al que está sometido, pues como jurista no
se limita solamente a informar “sino que actúa en una dirección triple: a)
Buscando fuera de la letra de las normas, nuevas soluciones a los problemas
nuevos que la vida y la evolución van presentando, soluciones que repetidas y
haladas adecuadas por la generalidad, llegan a tomar carta de naturaleza en el
cuadro de las instituciones jurídicas; b) forzando la interpretación de las normas,
bien para extraer de ellas todo su contenido para la solución de los casos
concretos , bien en defensa de la libertad y autonomía de los individuos en sus
relaciones de Derecho privado; y c) desterrando las fórmulas e instituciones
arcaicas o caducas que, vigentes en la letra de los códigos, no responden a las
necesidades actuales y acaban por desaparecer de los mismos códigos.”14
Respecto a la calidad de jurista que distingue al notario, el Décimo
Séptimo Congreso de la Unión Internacional del Notariado Latino, celebrado en
1984, en Florencia, declaró que el notario de los países adheridos a la Unión es
un jurista, pues además de dar fe de los actos que autoriza y de cumplir las
13
Ob. Cit. Giménez-Arnau, Enrique. Derecho Notarial, Pág.55. 14
Ibídem, Pág.57.
20
distintas actividades propias de la función notarial “decide, como jurista
extrajudicial, sobre las normas aplicables y las formalidades que se deben
cumplir. Maneja el derecho vivo por su permanente contacto con la realidad de
un mundo mejor que advierte una creciente apetencia de seguridad,
particularmente en el ámbito del derecho en el que los actos y hechos jurídicos
trascienden cada vez más la esfera de los intereses particulares, para alcanzar
siempre una mayor relevancia social. Sólo es dependiente de la ley que debe
cumplir y hacer observar.”15
De lo anterior, es claro que el notario latino es un jurista, pues como
conocedor del derecho, lo aplica en cada acto que interviene y en la creación
del instrumento público, en búsqueda de soluciones eficaces a quienes lo
requieren. Es importante mencionar, que la calidad de jurista no le es
aplicable al notario del sistema sajón, toda vez que en el referido sistema la
autenticidad otorgada por el notario, no está referida al contenido del acto sino
solamente a las firmas del documento.
2.4. La fe pública 2.4.1 Etimología
Etimológicamente el vocablo fe, proviene de la voz fides, “fides parece
derivar de facere: así lo confirma el sentido en que la define cicerón Quia
fiatquod est appellata est fides. A su vez la raíz latina se considera procedente
convencer o también asentir al hecho o dicho ajeno.”16
15
Carral y de Teresa, Luis. Derecho Notarial y Derecho Registral, Págs. 248 y 258. 16
Ibíd. pág. 36.
21
2.4.2. Aspectos generales de la fe
El vocablo fe en términos generales es sinónimo de creer en algo que no
le consta a la persona, porque no ha sido percibido personalmente por alguno
de sus sentidos.
Quien tiene fe, tiene una creencia, seguridad, certeza o una confianza
en algo alguien determinado.
La fe puede ser enfocada desde distintos puntos de vista, desde el
punto de vista religioso, jurídico o teleológico.
Desde el punto de vista teleológico fe es creer absolutamente en algo o
en alguien, de manera voluntaria, es decir, un acto libre e individual.
Desde el punto de ontológico, la fe es un proceso intelectual que puede
estar relacionado con la convicción de cada individuo, para alcanzar los
propósitos individuales.
Desde el punto de vista jurídico, la fe consiste en la convicción y la
certeza que se tiene sobre ciertos documentos porque han sido expedidos por
sujetos a quienes el Estado se la delegado o bien por autoridades especificas,
que los convierten en auténticos. Desde este punto de vista, el concepto de fe
es obligatorio, debido a que los documentos públicos son expedidos por
personas a quienes el Estado la ha delegado, lo que los convierte en
auténticos y se tienen por ciertos.
Como puede apreciarse, la fe tiene diversos sentidos en que puede
entenderse, a ese respecto Guillermo Cabanellas,17 le atribuye al vocablo fe las
17
Cabanellas de Torres, Guillermo. Diccionario Jurídico Elemental, Editorial Heliasta S.R.L. 11ª. Ed.
Argentina, 1993, Pág. 135.
22
siguientes acepciones: “Creencia. Crédito que se da a una cosa por la autoridad
del que la dice o por fama pública. Confianza o seguridad que en una persona o
cosa se deposita. Palabra que se da o promesa que se hace con cierta
solemnidad o publicidad. Certificación o testimonio sobre la veracidad o
legalidad de un acto o contrato. Fidelidad en el cumplimiento de las promesas.
Certeza o confianza de lograr lo deseado o prometido. Documento que acredita
o certifica algún hecho como exacto. Canónicamente, creencia en los dogmas
revelados por Dios. La religión misma o el conjunto de sus dogmas.
CONYUGAL. Fidelidad; confianza de cada uno de los cónyuges en el afecto y
lealtad del otro. DE VIDA. Testimonio notarial o judicial de que alguien vivía en
un momento determinado o de que vive en el momento actual. PUBLICA.
Veracidad, confianza o autoridad legítima atribuida a notarios, secretarios
judiciales, escribanos, agentes de cambio y bolsa, cónsules y otros funcionarios
públicos, o empleados y representantes de establecimientos de igual índole,
acerca de actos, hechos y contratos realizados o producidos en su presencia; y
que se tienen por auténticos y con fuerza probatoria mientras no se demuestra
su falsedad.”
2.4.3. Definición
Existen diversidades definiciones que tratan de explicar los aspectos
esenciales e intrínsecos de la fe pública, a saber:
Zinny define la fe pública como “Creencia legal impuesta y referida a la
autoridad o a determinados actos públicos, o sobre el hecho de haber ocurrido
un acontecimiento.”18
Para Ríos Hellig19 la fe pública es el “imperativo jurídico que impone el
Estado a un pasivo contingente universal para considerar cierta y verdadera la
18
Zinny, Mario Antonio. El Acto Notarial, Editorial de Palma, Buenos Aires, 1990, Pág. 9. 19
Ob. Cit. Ríos Hellig, Jorge. Pág. 31.
23
celebración de un acto o el acaecer de un evento que no percibe este
contingente por sus sentidos.”
Para el autor guatemalteco Eduardo Girón Zirión20 la fe pública se define
como “La creencia apoyada en el testimonio del poder del Estado.”
Refiriéndose a la fe pública como bien jurídico tutelado, Vicenzo Manzini,
citado por el Doctor Santos Eugenio Urtecho Benítez21 la define como “la amplia
confianza que se tiene en el tráfico jurídico y social documentario, constituyendo
un interés jurídico colectivo que es necesario garantizar de modo enérgico.”
Giménez-Arnau indica que en su aceptación técnica la fe pública se
define como “la función específica, de carácter público, cuya misión es
robustecer con una presunción de verdad los actos o hechos sometidos a su
amparo.”
En las definiciones anteriores encontramos una doble connotación por un
lado la acción propia de revestir o robustecer de certeza un determinado acto o
hecho y por el otro la creencia o el convencimiento de la colectividad sobre la
veracidad del acto o hecho.
La fe pública como género es única y en esencia es la misma para los
notarios, registradores, secretarios judiciales o funcionarios administrativos, sin
embargo, la doctrina al estudiarla la ha diversificado y clasificado según el
ámbito de las atribuciones que correspondan a quien le ha sido delegada, es
por ello que se menciona la fe pública notarial, judicial, registral, administrativa,
consular, etc.
20
Girón Zirión, Eduardo J. El Notario Práctico o Tratado de Notaría, 4ta edición, Guatemala 1932,
Pág. 30. 21
Urtecho Benítez, Santos Eugenio. Norte Notarial, Revista del Colegio de Notaros de la Libertad,
Maass Impresos, S.R.L. Perú, 2011, Pág.260.
24
2.4.4. Requisitos
La fe pública para que se configure requiere de la convergencia de
determinados elementos que se consideran determinantes, estos son: la
evidencia, solemnidad, objetivación y coetaneidad.
La evidencia consiste en el conocimiento que tiene el autor del
documento, ejerciendo la función pública, sobre un hecho ajeno, el cual
constata, revistiéndolo de fe para que surta efectos en su destinatario.
La solemnidad se refiere al rigor formal que debe observarse para
garantizar la expresión y conservación de los hechos históricos.
En cuanto a la objetivación, se refiere a que el hecho ajeno que ha sido
narrado debe ser documentado por escrito, para que subsista y perdure como
un documento auténtico.
Por último, la coetaneidad, se refiere a la simultaneidad (unidad del acto),
con la que deben llevarse a cabo los tres requisitos anteriores, de acuerdo con
las disposiciones legales atinentes y que son obligatorias para el sujeto que
ejerce la función pública.
2.4.5. Tipos de fe pública
Doctrinalmente se dice que la fe pública puede ser de dos tipos, a saber:
originaria y derivada.
25
2.4.5.1. Originaria
Se denomina fe originaria cuando el acto o hecho fue captado o
percibido directamente por los sentidos del funcionario. En este caso el
documento proviene de una narración directa.
2.4.5.2. Derivada
La fe pública derivada es aquélla cuando el hecho sometido ante el
funcionario es otro documento preexistente, es decir que no lo ha percibido
directamente.
A este respecto Ríos Hellig afirma que, “La primera surge cuando el
hecho o el acto del que se pretende dar fe es percibido por los sentidos del
notario (visu et auditio suis sensibus), por ejemplo cuando el notario asienta una
certificación de hechos en su protocolo; y, la fe pública derivada consiste en dar
fe de hechos o escritos de terceros, en este caso el notario no ha percibido
sensorialmente el acontecimiento del hecho o el otorgamiento del acto que
plasmará en su protocolo. Tal es el caso cuando el notario protocoliza el
acuerdo del Consejo de Administración de una Sociedad Anónima, otorgándole
poderes a un tercero.”22
2.5. La fe pública notarial
Es preciso mencionar, que la fe pública notarial también se conoce como
extrajudicial o legitimada, lo primero porque se aplica en el campo del derecho
22
Ob. Cit. Ríos Hellig, Jorge. Pág. 73.
26
de los particulares, pero fuera de la esfera judicial; lo segundo porque es la
única fe que se encuentra taxativamente contemplada en la legislación.
2.5.1. Definición
De manera por demás simple, puede decirse que la fe pública notarial
es la fe delegada a los notarios, pero ello no aporta sus elementos y
caracteres propios.
Pérez Fernández del Castillo la define como “facultad del Estado
otorgada por ley al Notario. La fe es pública, porque proviene del Estado y
porque tiene consecuencias que repercuten en la sociedad.”23
Por su parte Giménez-Arnau la define así “Función pública y técnica por
cuya interposición los actos jurídicos privados y extrajudiciales que se someten
a su amparo adquieren autenticidad legal.”24
Se puede concluir que la fe pública notarial es la facultad que el Estado
delega en el profesional del derecho denominado notario, para robustezca con
presunción de veracidad los actos y hechos que son sometidos a su
conocimiento.
2.5.2. Características de la fe pública notarial
La fe pública notarial posee particularidades especialísimas que la hacen
diferenciarse en gran manera de los otros tipos de fe pública. Al respecto,
23
Pérez Fernández del Castillo, Bernardo. Derecho Notarial, Editorial Porrúa, S.A. 1ª. Edición, México,
1981, Pág. 125. 24
Ob. Cit. Giménez-Arnau, Enrique. Pág. 45.
27
Núñez Lagos citado por Gattari, afirma que son dos sus características: a)
exactitud y; b) integridad, “exactitud, que consiste en la concordancia entre el
papel y la realidad jurídica, identidad entre actum et dictum, lo hecho y lo dicho;
e integridad, que comprende toda la verdad de lo dicho y acontecido.”25
Por su parte María Jesús Álvarez-Coca González, expresa que las
características de la fe pública notarial son: a) el área de actuación y; b) la
autenticidad, “el área de actuación, limitada a actos privados exclusivamente
extrajudiciales; la autenticidad que el legislador le confiere al documento notarial
una vez sellado y firmado. Es decir mediante la autorización, el notario, como
funcionario público, imprime personalidad y existencia al acto formalmente
considerado, entrando el documento a gozar d fides pública.”26 Cada uno de
los elementos indicados son fundamentales para configurar la fe pública
notarial, por lo que pude afirmarse que las características de la fe pública son:
exactitud, integridad, área de actuación y autenticidad.
2.5.3 Importancia de la fe pública notarial
La finalidad de la fe pública notarial es dar certeza y seguridad jurídica a los
actos que surgen de las relaciones jurídicas entre particulares, por la
presunción de veracidad de que son investidos.
Pero debe considerarse la trascendencia de la fe pública notarial en el
notariado como institución, toda vez que sin ella notario no existiría tal como
hoy se concibe y en consecuencia la función notarial no tendría sentido, pues el
acto notarial conformado en el instrumento público no resistiría las 25
Gattari, Carlos Nicolás. Manual de Derecho Notarial, segunda edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires,
2011, página 300. 26
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LaFePublicaEnEspanaRegistrosYNotariasSusFondosOrga-801731.pdf-801731.pdf 14:28 1 de abril de
2015. 14:00
28
confrontaciones acerca de su veracidad y autenticidad, por la falta de certeza y
seguridad.
2.6 . La función notarial
En términos generales se afirma, en forma sencilla, que la función notarial
es el que hacer del notario, sin embargo esta actividad tiene un contenido que
no es sencillo, sino por el contrario complejo, por las múltiples facetas que
conlleva su configuración, siendo además de carácter personal pues como
función pública es indelegable y consecuentemente no puede encomendarse a
un tercero.
2.6.1. Definición
Se dice que la función notarial “Es la potestad que sanciona derechos,
impone fe pública y autoridad documental; todo por un proceso de adición o
agregación de fe oficial a una labor jurídico profesional; elementos que por
integración, producen el instrumento público.”27
Para Pérez Fernández del Castillo, la función notarial consiste en
“escuchar, interpretar y aconsejar a las partes; preparar, redactar, certificar,
autorizar, conservar y reproducir el instrumento. Sin embargo, este conjunto de
actividades técnicas con las que cumple el notario normalmente para llevar a
cabo su función, deben estar caracterizadas por un contenido ético y moral, que
va más allá del simple desempeño mecánico de lo que es su quehacer.”28
27
Ob. Cit. Jiménez- Arnau, Enrique. Pág. 64. 28
Pérez Fernández del Castillo, Bernardo, Ética Notarial, Pág. 129.
29
El tratadista guatemalteco, Mario Aguirre Godoy,29 expresa que la
función notarial es la que se desenvuelve asesorando, aconsejando,
configurando y autenticando. Sus dos actividades típicas son el consejo y la
configuración, cubiertas por una facultad soberana que es la fe pública.
En las posturas anteriores encontramos que todos los autores
concuerdan en la terminología, asimismo, se puede colegir un acuerdo en lo
fundamental, esto es en cuanto a la esencia y contenido de la función
notarial, que se sintetiza en un conjunto granítico de actividades coherentes,
para crear el instrumento público.
2.6.2. Teorías que explican la función notarial
El autor José Antonio Gracias Gonzáles,30 indica que existen tres teorías que
explican la función notarial, siendo las siguientes:
2.6.2.1. La doctrina funcionarista
Conforme esta doctrina, la función que realiza el notario se cumple en nombre
del Estado. En un rápido análisis histórico, se puede fácilmente comprobar que
esta función pública originalmente estuvo a cargo de funcionarios del Estado y
que posteriormente éste la delegó en los notarios.
2.6.2.2. La doctrina profesionalista
Para esta doctrina, es aspecto esencial que caracteriza la naturaleza
jurídica de la función notarial, radica en que quien la desempeña es un
profesional y técnico del Derecho. Por tanto, rechazan el planteamiento de que 29
Aguirre Godoy, Mario. La Capacitación Jurídica del Notario, Revista del Colegio de Abogados de
Guatemala, enero-junio 1976. Número 3, Guatemala, Pág. 4. 30
Gracias González José Antonio. Derecho Notarial Guatemalteco, Pág. 134.
30
el elemento esencial de la función notarial se encuentre en que se actúa por
delegación del Estado.
2.6.2.3. La doctrina ecléctica
En esta teoría convergen los puntos torales de las anteriores teorías, es
decir que es una función pública pero a la vez la ejercita profesional del
derecho. En el caso de los países centroamericanos, como indica Oscar Salas,
las legislaciones notariales consideran el notariado una profesión, si bien, como
sucede en el caso guatemalteco, en el ordenamiento legal puede reputársele
como funcionario público, como está previsto en el Código Penal guatemalteco.
No obstante, esa responsabilidad legal en sus actuaciones profesionales
que lo hace ser considerado funcionario, el ejercicio de la profesión depende de
la obtención del título correspondiente y de los demás requisitos habitantes.
Con base en lo cual se puede afirmar que en Guatemala priva este
planteamiento ecléctico.
2.7. Funciones o actividades que desarrolla el notario
La función notarial se compone de diversas actividades, todas realizadas
por el notario de manera coherente y sistemática, para crear el instrumento
público con el mayor grado de perfección, con la finalidad de asegurar la
eficacia del acto o hecho que contiene, esas funciones son las siguientes:
2.7.1. Función receptiva o receptora
El notario ejerce siempre su función por rogación, La función receptiva se
da en el momento en que el notario es requerido a prestar sus servicios por las
31
personas interesadas, quienes en lenguaje común le expresan cuál es su
intención y el objeto de su petición; es la etapa en que el notario recibe la
voluntad de los requirentes.
2.7.2. Función directiva o asesora
Debe traerse a colación que el notario es un jurista, en se sentido,
después de recibir la información sobre el asunto, intención y voluntad de los
interesados, el notario, aplicando su formación jurídica y su intelecto, procede
a asesorarlos en forma imparcial, aconsejándoles sobre los medios jurídicos
adecuados para alcanzar los fines lícitos que se han propuesto, de manera de
garantizar la eficacia del instrumento y la conformidad de los interesados.
2.7.3. Función preventiva
Mediante la función notarial preventiva, el notario debe prevenir conflictos
futuros y cumplir con el deber de anticiparse sobre las posibles consecuencias
que podría provocar el instrumento público que autorice. Ello porque el
instrumento público tiene perdurabilidad en el tiempo y por eso los conflictos
que se generan como consecuencia del acto autorizado no son concomitantes
ni inmediatos sino a mediano o largo plazo; por lo que el instrumento público
debe ser capaz de explicarse por sí solo sin dejar dudas o lagunas que
ameriten interpretaciones heterogéneas.
2.7.4. Función legitimadora
En esta fase, el notario verifica que las personas que han requerido su
ministerio tengan legitimación para intervenir, es decir que tengan un legítimo
32
interés o bien sean los titulares del derecho en el asunto, así como la capacidad
y la representación legal que en su caso se ejercite.
2.7.5. Función modeladora
En esta etapa el notario encuadra la voluntad de las partes en las
disposiciones legales aplicables y la plasma en el instrumento que está
creando, cumpliendo obviamente con las forma que requiere la técnica
notarial y el cumplimiento de los requisitos que establece la legislación especial,
verbigracia el Artículo 29 del Código de Notariado guatemalteco.
2.7.6. Función autenticadora
Es la fase en que el notario estampa su firma, en el documento que ha
creado el que contiene la voluntad de las partes, con ello por la fe pública que
ostenta reviste de autenticidad el mismo y le da credibilidad frente a terceros.
Esta función autenticadora a través de la fe pública convierte esa actividad en
función pública, por la presunción de veracidad que se le imprime a los
instrumentos autorizados.
2.8. Finalidad de la función notarial
La finalidad de la función notarial es de dos tipos inmediata y mediata.
2.8.1. Inmediata La función notarial y su finalidad inmediata se encuentran indefectiblemente
ligada al instrumento público que por ley, facciona y autoriza el notario. Esta
finalidad inmediata no es otra que dar firma jurídica a la voluntad expresada por
33
los interesados, estableciéndose como prueba preconstituida con plena eficacia
legal.
2.8.2. Mediata
Para Carral y de Teresa, la función notarial persigue tres finalidades,
seguridad, valor y permanencia.
2.8.2.1. Seguridad
El notario, para proveer de seguridad y firmeza jurídica a los
documentos que facciona, realiza juicios de capacidad e identidad, para
establecer su competencia en el asunto sometido a su conocimiento, también
debe actuar con profesionalismo en la creación del instrumento para ello debe
considerar los aspecto de forma y fondo, pues en todo caso su actuar conlleva
responsabilidad.
2.8.2.2. Valor
El valor implica utilidad, aptitud, fuerza y eficacia para producir efectos,
pero además se traduce en un valor jurídico que se da al instrumento público,
no solo inter partes sino frente a terceros interesados.
2.8.2.3. Permanencia
El instrumento público se crea para proyectarse hacia el futuro y
mantener su perdurabilidad con el transcurso del tiempo. Ello porque es
34
permanente e indeleble, es decir que no sufre cambio o alteración alguna, lo
que garantiza su reproducción cierta en cualquier tiempo.
35
CAPÍTULO III
El ACTA NOTARIAL, INTRUMENTO PÚBLICO EXTRAPROTOCOLAR
3.1. Breves orígenes del instrumento público
Es importante mencionar que el documento es el género y el instrumento
es la especie, el primero se refiere al objeto en que constan por escrito, las
expresiones del pensamiento, en tanto que el segundo designa al documento
autorizado exclusivamente por notario.
El origen del documento está ligado al origen de la escritura. El uso de la
escritura como medio de comunicación entre los seres humanos es un
fenómeno que se puede encontrar en las civilizaciones más antiguas.
Los caldeos y los asirios utilizaron como documentos ladrillos de arcilla,
los griegos y romanos hicieron uso de tablas cubiertas de cera, los egipcios en
un inicio hicieron usaron piedra, mármol y posteriormente del papiro,31 los
persas el pergamino.32 En estos documentos se plasmaron hechos y
circunstancias de aquéllos tiempos antiguos, pero es natural y lógico pensar
que no tenían una forma reglada o determinada.
Ahora bien, es indiscutible que la escritura y el documento constituyen
antecedentes importantes en el desarrollo de la humanidad y en el origen del
instrumento público, pero en esencia la interrogante a plantear es: porqué surge
el instrumento público? Para responder esta interrogante, es necesario indicar
que cuando los seres humanos se fueron constituyendo en grupos con cierto
31
El papiro era tela preparada de la corteza de la palmera denominada papirus.
32
Se le denomina pergamino porque se elaboraba en la ciudad de pérgamo, consistía en piel de res, limpia
del vellón o del pelo, raída y estirada, que servía para escribir en ella, para forrar libros o para otros usos.
36
grado de organización, también surgieron relaciones que conllevaron el
cumplimiento y respeto a los pactos que era necesario formalizar.
En un principio, los pactos se realizaban de palabra, es decir, en forma
oral eran ante la comunidad y tenían valor suficiente para dar la credibilidad
sobre una negociación o pacto, porque la comunidad cumplía un papel de
testigo cierto e imparcial, en el libro de Génesis,33 se encuentra la negociación
verbal que Abraham realizó con Efrón, para comprar una caverna de Macpela
que le serviría de sepultura para Sara su mujer, quien murió en Quirat-Arbá,
Hebrón, tierra de Canaán, en la cual Abraham era extranjero, en la narración
se distingue perfectamente la negociación, reverencias, el pago y la
aceptación, lo cual se llevó a cabo delante de la comunidad, en las puertas de
la ciudad. Según el texto bíblico, el campo y la cueva que hay en él fueron
cedidos a Abraham en posesión.
Las creencias divinas y el conocimiento mutuo de los miembros de la
comunidad humana, sin duda contribuyeron para mantener lo pactado sin
violaciones o reclamaciones. Con el transcurso del tiempo, los grupos humanos
se convirtieron en pueblos numerosos, con mayor grado de desarrollo
económico, social y mercantil, lo que generó la necesidad e imperatividad de
perpetuar por formas duraderas, aquéllos pactos o negociaciones,
precisamente “los instrumentos primitivos fueron la primera exteriorización que
saliéndose de la órbita del temor divino comenzaron a regular aquellas
relaciones.”34
De ahí que en “los textos cuneiformes de Nuzu, Asiria, se dice, luego de
algunas transacciones que, "la tableta (de arcilla) ha sido escrita después de su
proclamación en la puerta de la ciudad o del palacio". Es decir, la necesidad de
documentación es tan antigua como la humanidad histórica. Esta función
33
Santa Biblia, Capítulo 23, versículos 1 al 19. 34
González, Carlos Emérito. Teoría General del Instrumento Público, EDIAR Editores, Buenos Aíres,
1953, Pág. 47.
37
notarial, que desarrolla la comunidad antigua, tuvo manifestaciones aún en el
medioevo. En la capitular de Thionville (diciembre del 805), Carlomagno exige
que "cada obispo y abad y cada uno de los condes tengan su propio notario".
En las iglesias catedrales, en los patios de los castillos y en el mallum, ante la
comunidad, se celebraban algunos contratos que el notario volcaba luego en la
charta; por esta razón, fue llamada iudex chartularius, como un desprendimiento
de la judicatura, competente en los actos que revelaban acuerdo.”35
Así, existen documentos que testifican la existencia de relaciones
jurídicas, en la cultura hebrea, los cuales fueron redactados por los escribas del
pueblo; en la cultura griega, documentos que contenían contratos de los
ciudadanos, que eran elaborados por los funcionarios que se conocieron como
Mnemon, Promnemon, así como los Syngraphos y los Apographos.
En Roma, existió el documento denominado instrumenta ,el cual era
redactado por el tabellion36. Este documento, con el transcurso del tiempo y la
demanda de su existencia, adquirió credibilidad ante la población y ante las
autoridades, por lo que se incorporó en la legislación imperial, en este sentido
Giménez-Arnau37 refiere: “Se colige de la Novela 43, que se exigía la
intervención de testigo, la redacción de una minuta o scheda por el Tabellión y
la extensión de una copia en limpio (mundum) que debía llevar pegado un sello
(protoculum). El crédito creciente que va cobrando el instrumento extendido
por el tabellión se pone de relieve en la Constitución del Emperador Justiniano
a Ioanni Praefecto, en la que para evitar que el otorgamiento fuera negado por
la persona a que perjudicaba, se mandaba a los tabelliones la intervención
personal en los contratos y la conservación de la scheda. En el reconocimiento
de la autenticidad de los documentos de los tabelliones influye la aparición de
35
Ob. Cit. Gattari, Carlos Nicolás. Pág. 15. 36
El Tabellión es considerado el antecedente más próximo al notario actual. Fueron profesionales en
aspectos de derecho, que redactaban documentos relacionados con actividades privadas. 37
Ob. Cit. Giménez-Arnau, Enrique. Pág. 94.
38
una nueva clase de documentos… Esta nueva forma de documento redactado
por el tabellion se le denominó instrumenta pública confecta.”
Los documentos que en la antigüedad se redactaron para hacer constar
relaciones jurídicas carecían de la presunción de veracidad que impregna la fe
pública, sin embargo, es lógico pensar que un momento determinado tal
situación cambió, por ello es preciso tratar de determinar, las circunstancias
que provocaron la incorporación al documento de la fe pública. A ese respecto
Gattari nos dice lo siguiente: “En la novela 44, Justiniano narra el siguiente caso
que parece un drama romántico: firmado un documento, fallecieron los otores
(auctores; comprador, vendedor), los testigos y también el tabellión, testigo
calificado. Planteada cuestión judicial entre los herederos de los otores no pudo
presentarse ninguno de los que habían intervenido en la operación. Entonces
Justiniano dispuso que los documentos -en tal circunstancia- habeant vuam
propiam firmitatem (tengan su propia firmeza). Allí incrusta la fe pública en
sentido objetivo y considera que ella existe en el instrumento.”38
Por la influencia del derecho romano, el documento elaborado se
entregaba siempre a los interesados y su autor conservaba solamente la
minuta, sin embargo esto cambió radicalmente en la Edad Media, cuando en
España “El 7 de junio de 1503, Isabel la Católica dictó la Pragmática de Alcalá,
en la cual manda que cada uno de los escribanos haya de tener y tenga un libro
de protocolo ... que sea diligente en guardar los libros de los registros y
protocolos y que cuando hubiere de dar traslados de escrituras, los concierte
primero con el registro ... (leyes 13 y 16,tit. 25, libro 4). Cambio importantísimo
de todo el sistema. Los originales no se entregan más a la parte interesada; el
notario se queda con las matrices que constituyen el protocolo y expide
traslados o copias para los interesado.”39
38
Op .Cit. Gatari, Carlos Nicolás. Pág. 16. 39
Ibíd. pág.18.
39
La razón del porqué de la existencia del instrumento público, sin duda se
encuentra en la propia naturaleza del ser humano, en cuanto a tener seguridad
y certeza, lo que le impulsa a documentar por escrito los actos de
trascendencia jurídica, para asegurar su existencia con el transcurso del tiempo.
Aunque en realidad los documentos antiguos no estaban dotados de fe pública
si servían para documentar y era más bien como un testimonio que daban algún
grado de credibilidad a los actos.
3.2. Definición de acta notarial
Ríos Hellig expresa que el acta notarial “Es el documento notarial que
es materia muy usual de la actividad notarial, la cual está confeccionada para
contener la certificación que hace el notario de oído y de vista de hechos
materiales o jurídicos específicos… Es importante que los hechos en materia
del acta notarial le consten al notario; es decir que haya presenciado
directamente los hechos que se asientan en el instrumento público a efecto de
evitar que pueda incurrir en algún tipo de responsabilidad (fe originaria).”40
Guillermo Cabanellas la define como “el instrumento autorizado a
instancia de parte por un notario o escribano, en el que se consignan las
circunstancias y hechos que presencian y les constan, y de los cuales dan fe.”41
Por su parte, Oscar Salas precisa que son: “Documentos autorizados en
forma legal por el notario, para dar fe de un hecho o de una pluralidad de
hechos que presencie o le consten, o que personalmente realice o comprueba y
que no constituye negocios jurídicos.”42
Gatari dice que acta notarial es “el instrumento que autoriza el oficial
público, fuera o dentro del protocolo, con algunas formalidades de las escrituras
40
Ob. Cit. Ríos Hellig, Jorge. Págs. 273 y 274 41
Cabanellas de Torres, Guillermo. Diccionario Jurídico Elemental, Editorial Heliasta S.R.L. 11ª. Ed.
Argentina, 1993, Pág. 15. 42
Salas, Oscar A. Derecho Notarial de Centroamérica y Panamá, Editorial Costa Rica, Costa Rica
1973, Pág. 334.
40
públicas, en relación a la persona del requirente, de terceros, documentos u
objetos, cuyo fin exclusivo es fijar hechos y derechos, comúnmente
declaraciones de ciencia, sucesos y diligencias. La mayoría de las actas
conocidas pueden pasar por el cedazo de este concepto descriptivo.”43
Carlos Emérito González44, al referirse al acta notarial, indica que es la
relación fehaciente de hechos que presencia el escribano. Agrega que es una
constancia, no un contrato. A medida que los ve, toma nota de ellos y sin
función calificadora alguna, sin transformar en derecho sus exteriorizaciones,
los escribe, para que en su oportunidad su presencia autorizante asegure que
ocurrieron y constituya prueba valedera.
De las diversos puntos de vista planteados por reconocidos doctrinarios
del derecho notarial, se concluye que existe concordancia en cuanto a los
caracteres fundamentales que configuran y distinguen al acta notarial, mismos
que deben cumplirse para que surta efectos jurídicos, los cuales son: a) debe
ser a rogación o requerimiento; b) en ella se hacen constar hechos que el
notario presencia y por lo tanto le constan y; c) que no contiene la celebración
de negocios jurídicos.
Debe recordarse que el notario, no interviene oficiosamente o por
impulso propio, pues no hace constar acontecimientos que sus sentimientos
palparon en su diario vivir; únicamente interviene si así le es pedido.
La rogación o requerimiento para faccionar actas notariales es una
realidad cotidiana en la vida profesional del notario, porque las personas a
menudo requieren su intervención para dejar plasmados determinados
sucesos que le interesa dejar documentados, los cuales quedan fijados como
acontecimientos sucedidos en el tiempo y espacio específicos, esto porque los
hechos con sus circunstancias particulares y especiales acontecen una sola
43
Op. Cit. Gattari, Carlos Nicolás. Pág. 160. 44
González, Crlos Emérito. Teoría General del Instrumento Público, EDIAR Editores, Buenos
Aíres,1953, pág. 83.
41
vez y los intervinientes o interesados pueden dejar de existir, pero este
instrumento notarial tiene una vida posterior a su creación, con prolongación
hacia el futuro, asegurando por sí mismo la existencia de los hechos
contentivos, sin que se ponga en duda sobre su veracidad, salvo el derecho de
redargüirlos de nulidad o falsedad.
Los hechos que se fijan en el acta notarial son de diversa índole, pero en
ningún caso puede contener la celebración de un negocio jurídico, pues ello
desnaturalizaría su esencia, toda vez que el derecho notarial como parte de la
Ciencia del Derecho posee sus propias leyes y sus propias doctrinas sobre el
instrumento público, estableciendo como una de ellas que el negocio jurídico
debe constar en escritura pública.
Es importante mencionar que en Guatemala, el Código de Notariado no
contempla una definición de acta notarial ni tampoco una clasificación de las
mismas, no obstante, el Artículo 60 establece claramente que en este
instrumento público, el notario hará constar hechos que presencie y
circunstancias que le consten, además el Artículo 61, regula los requisitos que
debe contener.
3.3. Clasificación
Se entiende por clasificación la ordenación, o agrupación por clases.
Estas clases se establecen según principios, métodos o sistemas atendiendo a
sus elementos similares.
En la doctrina del derecho notarial existe diversas y variadas
enunciaciones de las actas notariales, esto porque atienden al ordenamiento
jurídico que las contempla, por ello normalmente se hace enumeración de las
mismas, más que una clasificación.
42
Giménez-Arnau45, enumera las siguientes: de presencia, de fe de vida,
de notificación y requerimiento, de protocolización, de depósito y de notoriedad.
Ríos Hellig46 refiere que hay actas notariales de notificación, de
interpelación y requerimiento, de protesto, de entrega de documentos, de
existencia, de identidad, de fe de capacidad, de comprobación o reconocimiento
de firmas, de certificación de hechos materiales, de certificación de planos,
fotografías, fotografías y otros, de entrega de documentos y de declaraciones.
Por su parte, el autor Oscar Salas47 habla de “actas de presencia, actas
de referencia, actas de notoriedad, actas de notificación, actas de
requerimiento, actas de subsanación, actas de depósito, actas de
protocolización y actas autenticación de testamento.
En el ámbito guatemalteco, el Código de Notariado no contiene una
enumeración, menos aún, una clasificación de las actas, como si lo contemplan
legislaciones como la española, la de la provincia de Buenos Aires, Argentina, o
la del Distrito Federal de México. En ese sentido el Doctor Nery Muñoz, por
cuestiones de la práctica notarial, propone la siguiente clasificación “1. Actas de
Presencia, 2. Actas de Referencia, 3. Actas de requerimiento, 4. Actas de
Notificación, y 5. Actas de Notoriedad.” Esta clasificación se considera
adecuada, pues no es una simple enumeración ya que en cada una de las
categorías que se propone, puede encuadrarse el acta notarial que corresponda
según las circunstancias y los hechos que el notario deba constatar y plasmar.
Es preciso entonces, definir cada una de ellas.
45
Ob. Cit. Giménez-Arnau. Pags.742 a 773.
46
Ob. Cit. Ríos Hellig, Jorge. Pags. 277 a 292. 47
Op. Cit. Salas, Oscar A. Pág.339.
43
3.3.1. Actas de presencia
Al definir las actas de presencia, el autor García-Bernardo citado por
Giménez-Arnau48 sostiene que “son declaraciones asertorias representativas o
de previsión, relativas a un hecho físico, que debe autenticar el Notario en su
declaración oficial, previa comprobación de sus sentidos.”
Aunque se dice que en todas las actas notariales hay presencia del
notario y por ello se critica esta categoría; de la definición anterior se infiere que
en este tipo de actas, la finalidad que se persigue es que el notario deba hacer
presencia en el lugar donde se suscitan los hechos a efecto que los mismo
puedan ser comprobados, es decir vistos y oídos por el notario personalmente,
para poder dar fe de su existencia, acaecimiento o veracidad. Ejemplo de estas
actas son la de matrimonio, la de sorteo y la de sobrevivencia.
3.3.2. Actas de referencia
Estas actas notariales son aquellas que tienen por objeto la recepción
por parte del notario de manifestaciones o relatos de hechos que le constan
al solicitante. Se denominan de referencia, porque la finalidad de esta acta es
que el notario reciba una declaración ajena y plasmarla en el instrumento, tal
cual ha sido manifestada por el requirente. El notario no da certeza de la
autenticidad de la declaración, sino que la misma fue realizada ante el, en la
forma que consta en el acta.
De acuerdo con la doctrina puede ser de declaraciones testimoniales o
periciales. En la práctica notarial de nuestro país es común utilizar esta clase
actas en la recepción de medios probatorios en el trámite de asuntos de
jurisdicción voluntaria, tales como el asiento extemporáneo de partidas de
nacimiento, cambio de nombre o declaratoria de ausencia, de igual forma,
48
Op. Cit. Giménez-Arnau, Enrique. Pág.742.
44
para dejar constancia de la declaración jurada sobre la ausencia de
impedimentos para ocupar determinados cargos públicos.
3.3.3. Actas de requerimiento
Estas actas son comúnmente utilizadas para dejar constancia de que se
ha solicitado algo a la persona requerida, o bien se le está exigiendo el
cumplimiento de una obligación. En el acta de requerimiento la finalidad es
intimar a una persona para que haga o deje de hacer algo. En la práctica
notarial se utiliza esta acta para evidenciar el protesto de cheques en las
entidades bancarias, cuando el título no es pagado a su portador.
También para requerir el pago proveniente de alguna relación
contractual, para dejar constancia de que el deudor ha entrado en mora a
partir de la fecha del requerimiento, o bien, para dejar constancia de la negativa
del acreedor para recibir el pago, con el propósito de liberarse de las
consecuencias del incumplimiento de la obligación.
3.3.4. Actas de notificación
El acta de notificación es aquella cuya finalidad es comunicar o
informar de manera indubitada a una persona un asunto determinado que le
interesa al requirente se haga saber. Este es un acto de trascendencia por las
consecuencias jurídicas que conlleva.
En la práctica notarial guatemalteca este tipo de actas el notario las
facciona a requerimiento de una persona interesada, tal el caso de la
notificación al mandatario de la revocatoria de un mandato que se esté
ejerciendo o bien cuando con fundamento en el Artículo 71 del Código Procesal
Civil y Mercantil , el notario actúa como auxiliar del juez, en el caso de haber
sido propuesto por alguna de las partes, dentro de un proceso judicial para
45
actuar como notario notificador, en este caso, la notificación efectuada
mediante acta notarial surte todos los efectos legales establecidos en la ley;
además, coadyuva incluso a la celeridad procesal.
3.3.5. Acta de notoriedad
Es aquélla cuya finalidad es comprobar hechos que son notorios. Los
hechos notorios son hechos conocidos por la mayoría o por muchas personas
del lugar o del círculo social donde se desenvuelven normalmente. Al respecto
Giménez-Arnau dice “Una persona es notoria o se da igual calificativo a un
hecho, cuando se trata de persona o de hecho conocidos del público, de esa
masa general, anónima y difícil de deslindar llamada la gente. Cuando hay una
creencia o una fama pública sobre la exactitud de un suceso o sobre las
cualidades de una persona se asegura que es un hecho notorio.”49
En cuanto a la definición de acta de notoriedad el mismo autor indica que
es aquélla que tiene por el objeto “la comprobación y fijación de hechos notorios
sobre los cuales podrán ser fundados derechos y cualidades con trascendencia
jurídica”.50 Dos son entonces los objetivos del acta de notoriedad: a) Comprobar
los hechos notorios y; b) fijar y dar estabilidad a la notoriedad.
De acuerdo con la doctrina los hechos notorios que pueden hacerse
constar en esta clase de actas son diversos, sin embargo en Guatemala, está
limitada a comprobar la notoriedad de una persona que durante su vida utilizó
de forma pública nombre diferente a aquél con que aparece inscrito en el
Registro Civil.
Al respecto el Artículo 442 del Código Procesal Civil y Mercantil, regula
“Acta de notoriedad. En el caso de identificación de un tercero ante notario, una
49
Ob. Cit. Giménez-Arnau, Enrique. Pág. 773.
50
Ibidem, pág.774.
46
vez publicado el edicto a que se refiere el Artículo 440 y pasado el término para
la oposición, sin que esta se haya hecho valer, el notario podrá hacer constar la
notoriedad de la identificación en acta que contendrá:
1º. Requerimiento de la persona interesada, comprobando la calidad con que
actúa.
2º. Declaración jurada del interesado, acerca de los extremos de su solicitud;
3º. Declaración de dos testigos, cuando menos, pudiendo ser parientes de la
persona cuya identificación se trate.
4º. Relación de los documentos que se han tenido a la vista.
5º. Declaratoria de la notoriedad de la identificación, justificada suficientemente
a juicio del notario. El notario compulsará la certificación del acta que enviará,
para los efectos de su inscripción en el Registro respectivo y remitirá el
expediente al Archivo General de Protocolos.”
3.4. Requisitos legales de forma y contenido
La forma del acta notarial se refiere a como se han de exteriorizar y fijar
los hechos y circunstancias presenciadas por el notario y las prescripciones y
solemnidades que éste debe cumplir en el momento de la formación o creación
de este instrumento público, para determinar claramente su carácter jurídico y
evitar cuestionamientos o confusiones sobre su contenido.
El contenido del acta notarial, se refiere a que el notario como creador
del acta notarial, tiene libertad de redacción en la misma, sin embargo debe
incluir el conjunto de disposiciones que el Código de Notariado le manda, pues
esto constituye su contenido. En ese sentido se puede deducir el continente y el
contenido, el continente es la forma del instrumento y el contenido son los
hechos o circunstancias que se hacen constar.
Al respecto, el Código de Notariado en el Artículo 29 establece los
requisitos de los instrumentos públicos en general, por lo que algunos de ellos
47
se aplican en la redacción de las actas notariales, tales como los relativos a la
identificación personal del requirente y sus datos de identificación personal, la
representación legal cuando el requirente actúa en nombre de otra persona
individual o jurídica así como la intervención de un intérprete cuando el
solicitante ignore el idioma español.
Ahora bien, los requisitos específicos del acta notarial están regulados en
los Artículos 61 y 62 del referido código, siendo los siguientes:
Lugar, fecha y hora de la diligencia;
El nombre de la persona que lo ha requerido;
Los nombres de las personas que además intervengan en el acto;
La relación circunstanciada de la diligencia;
La numeración de las hojas;
Sello y firma del notario en todas las hojas del acta notarial.
El Artículo 61 relacionado, también imponía al notario dejar constancia del
valor y número de orden de papel sellado en que se estén extendidas las hojas
anteriores a la última, toda vez que las actas se redactaban “papel sellado” sin
embargo tal disposición fue derogada en forma tácita por la ley de Impuesto de
Timbres Fiscales y Papel Sellado Especial Para Protocolos, por lo que en la
actualidad se redacta en papel bond.
De lo anterior se desprende que la forma en que el notario ha de exteriorizar
los hechos, es por escrito, redactado en idioma español, en hojas de papel
bond numeradas y selladas por el notario.
En cuanto al contenido, está constituido por los requisitos establecidos en la
ley, debe recordarse que en el acta notarial se dejan plasmados determinados
sucesos que los solicitantes tienen interés en documentar, los cuales quedan
fijados como acontecimientos sucedidos en el tiempo y espacio, es por ello que
48
se exige no solamente la ubicación geográfica del lugar y fecha cierta y
determinada, sino también la hora en que el notario hace constar los hechos
que presencie o las circunstancias que le consten.
Así mismo, dado que el notario no actúa de oficio, es indispensable dejar
constancia del nombre y datos de identificación del requirente o requirentes, es
por ello que el notario al momento de darse la rogación, desarrolla una actividad
cognoscitiva respecto de quien lo requiere, en ese sentido, intencionalmente
separa los atributos o datos personales y los verifica uno a uno,
distinguiéndolos, con la finalidad de determinar la identidad total concentrada en
esta persona, porque sobre ello obviamente también recaerá su fe pública. De
igual manera, debe procurar establecer la identidad de otras personas que
intervengan en el hecho o acto que documente.
La relación circunstanciada de la diligencia, constituye la parte medular del
acta notarial, pues sin ella la misma no tendría sentido, toda vez que no existiría
hechos de los cuales el notario deje constancia de su acaecimiento.
La firma y sello del notario son indispensables, pues constituyen la
autorización notarial con la cual se reviste de certeza jurídica a los hechos
narrados en el acta notarial. La firma o firmas del requirente no son parte de la
autorización, pues únicamente constituye una confirmación del requerimiento.
Es importante mencionar que no todas las actas deben ser firmadas por el
requirente, pues “existen actas notariales en las cuales obligadamente deben
firmar los requirentes, por ejemplo la de matrimonio y las que contienen
declaración jurada. Ahora bien, para otros casos, que la ley no lo exija
expresamente, los requirentes o los que intervengan en el acta pueden negarse
a firmar o no firmar y así lo debe hacer constar el notario, firmando únicamente
él y el acta notarial tendrá validez.”51
51
Ob. Cit. Muñoz, Nery Roberto. Pág.73.
49
3.5. Fines
Fijar con precisión y en forma indubitable cuales son los fines del
instrumento público no es tarea sencilla, esto porque existe gran variedad de
instrumentos públicos, sean estos escrituras públicas o actas notariales,
dependiendo del negocio jurídico o la relación de hechos y circunstancias que
contengan, respectivamente.
Para Carral y de Teresa52, los fines del instrumento público en general son
los mismos de la a función notarial, misma que persigue tres finalidades,
seguridad, valor y permanencia.
La seguridad se refiere a la seguridad y firmeza jurídica que proveen
los instrumentos públicos tanto a los interesados como a cualquier persona,
porque estos cumplen con los requisitos de forma y fondo que les impone la
ley, considerando que los mismos no variaran, por la profesionalidad y fe
pública que ostenta su creador.
El valor implica la utilidad, aptitud, fuerza y eficacia para producir efectos,
pero además se traduce en un valor jurídico que se da al instrumento público,
no solo inter partes sino frente a terceros interesados.
La permanencia es una de las finalidades, toda vez que instrumento
público se crea para proyectarse hacia el futuro y mantener su perdurabilidad
con el transcurso del tiempo.
Carlos Emérito González53 índica que los fines del instrumento público
son la prueba preconstituída, dar forma legal al negocio o relación de hechos y
la eficacia.
52
Ob. Cit. Carral y de Teresa, Luis. Pág. 82 y 83.
50
Uno de los fines del instrumento público es la prueba preconstituída, que
es aquélla que está preparada con anterioridad al surgimiento de un posible
pero incierto litigio. El instrumento público se constituye como una prueba
escrita que sin en un momento determinado se necesita se presenta para hacer
valer los derechos, contenidos en el mismo.
Existen autores que consideran la prueba preconstituida como fin
primordial del instrumento público, sin embargo esto es discutible, pues si bien
es cierto que el instrumento se constituye como una prueba, también lo es que
esto es una consecuencia de su existencia como documento, pero no es la
razón de ser de su existencia. Ello porque las personas que requieren la
participación del notario, no lo hacen con la intención de obtener un documento
revestido de credibilidad para luego presentarlo ante los órganos
jurisdiccionales reclamando derechos o reconociendo obligaciones,
primariamente lo hacen para formalizar o dejar constancia de hechos sucedidos
en determinado tiempo y espacio ya sea por impulso propio o bien porque así lo
exige la ley.
Otro de los fines según este autor, es dar forma legal, es decir formar
constituir, configurar un negocio jurídico o la realidad de un hecho. La forma
creará el derecho cuando sea requisito para la existencia y lo ratificará si se
hubiera dado otro acto preliminar.
La forma, como finalidad del instrumento público debe entenderse
entonces, como la expresión documental que hace el notario para exteriorizar
un negocio jurídico o la existencia real de hechos acontecidos que tienen
relevancia en el mundo jurídico.
53
Ob. Cit. González, Carlos Emérito. Pags. 63 a 67.
51
La eficacia es el tercer elemento que se considera como finalidad del
instrumento público, ello significa que debe provocar los efectos jurídicos que se
buscan con su autorización pues ello contribuye al desarrollo del derecho en su
estado normal, alejando la posibilidad de que se configuren situaciones
contenciosas o litigiosas.
La eficacia del instrumento público está relacionada directamente con la
presunción de validez, por la certeza que se deriva de la intervención del
notario en su autorización y el aspecto técnico jurídico que este le impregna
tanto en la forma como en el contenido, lo que lo hace un instrumento formal de
fijación exacta y permanencia de determinados hechos, para que surta los
efectos perseguidos.
Dar eficacia al negocio o al hecho que refleja el instrumento, es dar
certeza a los hechos de que se trate, que se traduce en la creencia por parte
de cualquier persona acerca de su veracidad y autenticidad. Prueba-forma-
eficacia, es entonces la triple finalidad del instrumento público, constituyendo a
la vez su razón de ser. Finalidades que también corresponden obviamente al
acta notarial, en cuanto la constatación de hechos y sucesos por parte del
notario, que provoquen consecuencia y tienen trascendencia jurídica.
3.6 Instrumento público extraprotocolar
Como ya se mencionó, el documento es el género y el instrumento
público la especie, este último se refiere al documento redactado y autorizado
exclusivamente por el notario, para hacer constar hechos y solemnizar negocios
jurídicos, asegurando la eficacia de sus efectos. Como es sabido, la escritura
pública es el instrumento público por excelencia, pero el otro instrumento
público de gran importancia es el acta notarial, ya que es de constante uso en la
práctica notarial.
52
La doctrina notarial es bastante uniforme en cuanto a clasificar a los
instrumentos públicos en protocolares y extra protocolares. Los protocolares
son todos aquellos que van dentro dl protocolo y los extraprocolares los que
están fuera del protocolo. Siguiendo la doctrina notarial, en Guatemala, existen
instrumentos públicos que se faccionan dentro del protocolo y otros fuera del
protocolo; la escritura pública, el acta de protocolización y la toma de razón de
legalización de firmas son instrumentos públicos que están dentro del protocolo;
en tanto el acta notarial, el acta de legalización de firmas y el acta de
legalización de documentos, se redactan en papel bond y no forman parte del
protocolo, de ahí, que el acta notarial por no formar parte del protocolo, se
considera un instrumento público extraprotocolar.
3.7 Conservación del acta notarial
En algunos países en los que se aplica el sistema de notariado latino, el
acta notarial es un documento protocolar es decir que va en el protocolo, tal el
caso de México y España.
En efecto, en lo que se refiere a la regulación en México, el Artículo 125
de la Ley Notarial del Distrito Federal de los Estados Unidos Mexicanos
establece: “Acta notarial es el instrumento público en el que el notario, a
solicitud de parte interesada, relaciona, para hacer constar bajo su fe, uno o
varios hechos presenciales por él o que le consten, y que asienta en los folios
del protocolo a su cargo con la autorización de su firma y sello.”
El Artículo 272 del Reglamento de la Organización y Régimen del
Notariado de España regula “El protocolo notarial comprenderá los instrumentos
públicos y demás documentos incorporados al mismo en cada año, contados
desde 1º. de enero al 31 de diciembre…” El Artículo 144 del mismo reglamento
estipula: “El instrumento público comprende las escrituras públicas y las actas y
en general todo documento que autorice el notario…”
53
Como puede verse, las legislaciones de los países mencionados
consideran el acta notarial como instrumento público protocolar, por lo que su
existencia conservación y perdurabilidad están garantizadas, pues las actas
forman parte del registro notarial, el cual posteriormente pasará a formar parte
de la institución a cargo de resguardar los protocolos, Archivo General de
Notarías, en México y el Archivo General de Protocolos del respectivo distrito
notarial en España.
En Guatemala, las únicas actas notariales que conserva el notario, son
las de matrimonio, la de protesto y la de constitución de un colegio profesional,
en virtud de que las mismas son protocolizadas, por disposiciones legales
contenidas en el Artículo 101 del Código Civil 480 del Código de Comercio y 4
dela Ley de Colegiación Profesional Obligatoria.
Por otra parte, existen algunas actas notariales que quedan temporalmente en poder del notario, pero no para su conservación o resguardo, son las que forman parte de los expedientes de tramitación de asuntos de jurisdicción voluntaria, tales como las de: a) requerimiento o rogación para que el notario inicie el trámite del asunto de jurisdicción voluntaria de que se trate; b) recepción de declaraciones de testigos sobre hechos que les constan; c) inventario de bienes relictos; d) de junta de herederos.
Al finalizar el trámite correspondiente, los expedientes notariales que las
contienen deben ser remitidos al Archivo General de Protocolos, de
conformidad con lo regulado en el Artículo 7 del Decreto 54-77 del Congreso de
la República.
Como se mencionó en el punto precedente, en Guatemala, el acta
notarial no forma parte del protocolo, por lo que una vez se autorizó, es
entregada a la persona requirente para que la utilice según los fines del propio
instrumento público; es por ello que el notario autorizante no es responsable de
54
su conservación ni resguardo, ya que ni el Código de Notariado, ni ninguna otra
disposición legal, le impone tal obligación ni la de conservar copias.
55
CAPÍTULO IV
EL REGISTRO COMO INSTITUCIÓN PÚBLICA
4.1. Aspectos generales
La Ciencia del Derecho se divide en diversas ramas según su
especialidad, así una de estas ramas es el derecho registral, que también se
denomina o derecho inmobiliario, sin embargo, ninguna de esta dos últimas
denominaciones se considera adecuada pues como puede verse, la primera no
abarca al contenido, el registro abarca eso y mucho más que la hipoteca. La
segunda tampoco es adecuada, pues existen diversos tipos de registro y hay
muchas materias sobre inmuebles que están fuera del registro público que
pertenecen a la rama del derecho civil.
El derecho registral se define “como el conjunto de principios y normas
que tienen por objeto reglar los organismos estatales encargados de registrar
personas, hechos, actos, documentos o derechos; así como también la forma
como han de practicarse tales registraciones y los efectos y consecuencias
jurídicas que derivan de estas.”54
Uno de los componentes fundamentales del derecho registral es sin
duda, el estudio y regulación de los entes estatales conocidos como registros
públicos, con los que el notario tiene relación cotidiana, ya que son los que dan
publicidad a diversos actos autorizados en el ejercicio de la función notarial y
contribuyen en gran manera la preservación de la seguridad jurídica.
54
Molinario Ángel E. Curso de Derecho Registral Inmobiliario, Buenos Aíres, 1971, Pág. 11.
56
4.2. Breves orígenes del registro
Los tratadistas del derecho registral, al referirse a los orígenes del
registro, normalmente lo asocian con la propiedad y la constitución de la
hipoteca. La propiedad privada, trajo con ella la necesidad de encontrar
mecanismos de control, para conocer su situación respecto de quienes
ostentaban la misma, fue así como se originó la necesidad del registro de los
bienes de cada titular con una finalidad meramente administrativa, a este
respecto Carral y de Teresa55 explica que “La necesidad de la publicidad quedó
manifiesta cuando la clandestinidad de las cargas y de los gravámenes que
recaían sobre los inmuebles fue tal que hacía imposible conocer la verdadera
situación de éstos. Entonces aquél registro que nació por una razón
eminentemente administrativa con miras a llevar una cuenta a cada titular, se
convirtió como un medio de seguridad del tráfico jurídico.”
En Egipto, se encuentra algún antecedente en relación a la existencia del
registro, a este respecto se dice que “Dos clases de oficinas parece que
existían: la biblioozeke democion logon (archivos de negocios) en donde se
conservaban las declaraciones hechas cada catorce años, que servían de base
a la recaudación del impuesto y a la enkteseon biblioozeke (archivo de
dquisiciones) regida por funcionarios análogos a nuestros registradores, que
intervenían en la contratación inmobiliaria y en la transmisión de derechos de
igual carácter, en el caso de enajenación o gravamen de fincas, se solicitaba
autorización del bibliofilakes para realizar el acto por medio de una instancia
(prosangelia), en la que se hacía constar la inscripción a nombre del
disponente y las circunstancias del contrato proyectado, terminando con la
petición de que se ordenará al federativo la autenticación del mismo.”56 Las
inscripciones se verificaban normalmente en virtud de declaraciones 55
Ob. Cit. Carral y de Teresa. Pág. 295.
56
González Martínez, Jerónimo. Estudios de derecho hipotecario español y civil, S.E. España 1974 Pág.
30.
57
presentadas por los interesados en las compras, herencias, adquisiciones y
cancelaciones.
En Grecia, se inició con los registros de personas en el ejército, para así
poder tener una forma de dar informe sobre sus bajas y sus muertos que estaba
ligado al registro de los nombres para poder identificar a sus soldados y
ciudadanos; también es en Grecia donde nacen los primeros registros de
personas jurídicas colectivas, que si bien es cierto son empresas estatales que
se dedican al comercio con otros Estados de estas personas jurídicas
colectivas se llevaba un registro por el tipo de comercio que ejercen.
El autor González Martínez57 se refiere a la publicidad de las hipotecas y
expresa: “Estudiadas fríamente las instituciones griegas, sin manías
arqueológicas, debe reconocerse que los orio (sillares en que se debían
inscribir débitos) fueron en un principio simples mojones (terminidi confini), y
más tarde se colocaron en los campos o cerca de los edificios gravados con
hipotecas son siempre medios de una publicidad elemental, noticias sin
sanción, condiciones indispensables para la validez de la hipoteca o para
hacerla eficaz contra terceros.”
En esta época griega no existían registros formales porque no había
obligación de inscribir los bienes, pues solo se inscribían los contratos que a
los propietarios les interesaban; el establecimiento de los registros fue local ya
que “en todas las poblaciones en que había autoridad, cualquiera que fuera su
categoría había un registro a cargo de la misma. Estas autoridades llevaban
un libro cuyos folios se componían de tres columnas, la primera servía para
relacionar el contrato; la segunda para determinar la cosa hipotecada, y la
tercera para expresar el importe de la obligación.”58
57
Ibíd. González Martínez, Jerónimo. Pág. 31. 58
Girón Zirión, Eduardo. El Notario Práctico o Tratado de Notaría, 4ta, edición, Guatemala 1932, Pág.
169.
58
En Roma, se desarrollaron diversas instituciones jurídicas para la
transmisión de bienes, tales como la Mancipatio, la In Jure Cesio y la Traditio59,
sin embargo esta tradición jurídica, no obstante su alto grado de desarrollo, no
estableció el registro ni la publicidad registral.
El registro público, no es una institución jurídica contemporánea, sus
orígenes se remontan al derecho germánico; en efecto, sus antecedentes se
encuentran en el thinx y en la auflassung, la primera era una forma solemne
que se llevaba a cabo mediante ciertos ritos y simbolismos que se ejecutaban
ante la asamblea del pueblo o ante el consejo comunal. El transmitente
entregaba simbólicamente el inmueble, ante la asamblea o el consejo y el
adquirente quedaba investido de la titularidad de la cosa. La auflassung, que
consiste en la entrega de la cosa al juez, quien únicamente constata
públicamente la investidura, el transferente abandona la cosa y el juez proclama
la investidura en el adquirente.
Según indica Carral y de Teresa “ambas fórmulas (thinx y auflassung)
fueron primero orales y más tarde se hicieron por escrito; pero siempre se
inscribieron: primero en los archivos judiciales o en los archivos municipales; y
segundo se transcribieron en libros especiales. Esto fue un principio de
registración.”60
59
Castán Tobeñas, explica que “La Mancipatío consistía en un procedimiento comercial efectuado sólo
por ciudadanos romanos. Tenía por objeto la transmisión de la res mancipi: fondos itálicos, esclavos y
animales de tiro o carga. Se realizaba en presencia de cinco testigos y se utilizaba un porta balanza y un
trozo de bronce (randusculum). El adquiriente, como símbolo del precio (mancipio accipens) golpeaba
uno de los platos de la balanza con el trozo de bronce y al mismo tiempo pronunciaba una formula
solemne afirmando que hacia suya la cosa. Si era mueble, éste debía estar presente; si se trataba de un
inmueble había que simbolizarlo por ejemplo: con una teja, un terrón.
La In-jure Cessio no es más que la imagen de un proceso de reivindicación bajo las acciones de la ley;
proceso ficticio, en que las partes están de acuerdo y donde todo se termina in-jure, por la adhesión del
demandado, es decir, del cedente, a la pretensión del demandante.
La Traditio, consistía en la entrega física de la posesión de la cosa enajenada, con la intención de la partes
de transmitir la propiedad y de adquirirla.”
60
Ob. Cit. Carral y de Teresa, Luis. Pág. 303.
59
España, en materia registral fue influenciada por el derecho alemán; en
el año 1,538, doña Juana y Carlos I, Reyes de España, promulgaron un edicto
mediante el cual crearon los registros de la propiedad inmueble, con sede en
las ciudades, villas o cabezas de distrito.
El Rey Carlos III mediante una pragmática del año 1768 ordenó que los
diferentes pueblos cabezas de distritos, tuviesen un solo registro común, “En los
libros de registro que estableció esa ley, debía tomarse razón de todos los
instrumentos relativos a imposiciones, ventas y redenciones de censos o
tributos; venta de bienes raíces o considerados como tales siempre que
constara estar gravados con alguna carga, escrituras de mayorazgos u obras
pias y, en general, todas las que tuvieran hipoteca especial y expresa o
cualquiera gravámenes, designándose estos y la manera de hacer su
liberación…estableció además la manera de regularizar los registros y las
inscripciones con el fin de que aparecieran con orden y claridad, designó los
documentos sujetos a inscripción y la forma en que debían hacerse estas.”61
En Guatemala, por ser colonia del Reino de España, el registro quedó
implantado por la pragmática del Rey Carlos III del año 1,768, la cual fue
ampliada por real cédula emitida en el año 1,778, dirigida a las provincias
ultramarinas.
Durante la época independiente, Guatemala siguió utilizando el registro
según la metodología contenida en la legislación de Carlos III, con algunas
modificaciones, hasta 1,877, cuando se estableció un nuevo sistema de
registros, ello según “acuerdo del 19 de junio de 1,877, promulgado antes de la
fecha en que debía comenzar a regir el nuevo Código Civil, organizó los
Registros, creándose desde luego tres con residencia, el primero en la capital,
el segundo en Jutiapa y el tercero en Quetzaltenango y señaló los
departamentos que a cada uno de estos centros debería corresponder. Dada
61
Ob. Cit. Girón Zirión, J. Eduardo. Pág. 175.
60
esta organización al Registro, quedó definitivamente abierto al público el 17 de
septiembre del año 1,877.”62
4.3. Definición de registro
Existen diversas acepciones del vocablo registro, tales como inspección,
padrón, libro, asiento, oficina o institución, sin embargo para efectos de este
trabajo interesa la referida al registro como institución.
En un sentido amplio, el autor Américo Cornejo define a los registros
como “los organismos mediante los cuales se produce la publicad jurídica”.
Guillermo Cabanellas, por su parte define al registro público así
“Cualquiera de las oficinas oficiales en que un funcionario, debidamente
autorizado y en forma legal o reglamentaria, da fe de ciertos actos en relación
con sus atribuciones.”63
Para Carral y de Teresa, el registro se define como “Un organismo
administrativo, ideado para garantizar la seguridad de los derechos adquiridos,
es decir, de los derechos subjetivos, y la seguridad de obrar jurídico, es decir, la
seguridad del tráfico.”64
En sentido más específico, se define genéricamente a los registros como
“aquellas instituciones dotadas de fe pública que brindan seguridad jurídica a
los otorgantes de los actos, sus causahabientes o terceros, a través de la
publicidad, oponibilidad y a veces la creación de estos actos jurídicos o bien de
hechos con relevancia jurídica.”65
62
Ibíd., Girón Zirión J. Eduardo. Pág.177 63
Cabanellas, Guillermo, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo V, 14ª Edición, Editorial
Heliasta S.R.L ,Argentina 1979, Pág. 647 64
Ob. Cit. Carral y de Teresa, Luis. Pág. 295 65
Ob. Cit. Ríos Hellig, Jorge. Pág.405
61
De las definiciones anteriores, hay que acotar, que el registro es una
institución, que para garantizar el tráfico jurídico, la seguridad jurídica y la
publicidad de determinados actos o hechos de relevancia jurídica, debe ser
pública, es decir de carácter estatal, que permita el resguardo, perpetuidad y
publicidad de las inscripciones físicas o electrónicas que en él se realicen, de
conformidad con su competencia y en determinado momento certificar su
veracidad o autenticidad.
4.4. Importancia del registro
Su importancia radica en dos aspectos, a saber: a) la publicidad y; b) la
seguridad jurídica. La publicidad desde el punto de vista registral, se refiere a la
cognocibilidad de determinados hechos jurídicos y su finalidad es producir
efectos jurídicos, en ese sentido cualquier persona, que tenga interés en un
acto jurídico, puede obtener en el registro información cierta en cualquier
momento.
Por otro lado, la seguridad jurídica que otorga el registro a través de la
publicidad de los derechos que tengan trascendencia frente a terceros, brinda
una titularidad cierta y notoria en cuanto los actos o hechos inscritos. Debido a
su carácter de institución pública y los mecanismos eficaces de seguridad,
permite que los usuarios, tengan confianza y credibilidad en la información y
documentación que resguarda, garantizando la seguridad jurídica en el
dinámico mundo de las relaciones jurídicas.
62
4.5. Tipo de registros
En la doctrina del derecho registral, Rafael Núñez Lagos66, es el
exponente de la clásica distinción entre los distintos tipos de registro, indicando
los siguientes:
Registro de hechos;
Registro de actos y contratos;
Registro de documentos;
Registro de títulos; y
Registro de derechos.
4.5.1 Registro de hechos
Es aquel en que el registro anota y da a conocer un hecho, por ejemplo
el Registro Civil, cuando inscribe el nacimiento o la defunción de una persona.
La inscripción no le agrega un elemento más al hecho, pues el mismo se ha
producido con independencia de su registro. Tiene como finalidad facilitar la
prueba del hecho ocurrido y nada más.
4.5.2. Registro de actos y contratos
En este registro se inscribe el acto jurídico o el contrato y el mismo se
considera inexistente si no está inscrito en el registro, en el cual quedan
incorporados, un ejemplo de este tipo de actos lo constituye el matrimonio civil,
que no existe sino se inscribe en el Registro Civil.
66
Ob. Cit. Cornejo, Américo Atilio. Págs. 7-8.
63
4.5.3. Registro de documentos
Por documento se entiende a una cosa mueble representativa de un
hecho. En este registro, en lugar de ser registrado el hecho, lo que se registra
es la cosa que contiene el hecho, es decir el documento, como un hecho,
incorporándolo pero sin someterlo a un análisis o calificación. como ejemplo se
puede citar el registro de poderes.
4.5.4. Registro de títulos
En este tipo de registro, el acto o contrato ingresa en el registro,
incorporado a un documento, pero en estos casos el documento no es
considerado hecho, sino como un elemento portante de un negocio jurídico
causal (título) que es en definitiva el objeto de la registración.
4.5.5. Registro de derechos
Este tipo de registro no existe en Guatemala, y únicamente se sabe que
se realiza en el sistema alemán mediante el llamado acto abstracto de
enajenación que logra separar la causa del negocio, del efecto, esto es de la
transmisión siendo esto último lo registrable en este tipo de registro.
4.6. Clasificación de los registros
Clasificar es ordenar o agrupar un conjunto de elementos en clases a
partir de un criterio determinado.
Cornejo indica que atendiendo a la naturaleza y finalidad de los registros,
la doctrina admite la clasificación de los registros siguiente:
Personales y reales;
64
De transcripción y de inscripción; y
Declarativos y constitutivos.
4.6.1. Personales y reales
Los registros personales son los que atienden fundamentalmente al
sujeto, es decir personas físicas o colectivas y no al objeto. Estos registros giran
en relación a la persona y no en razón de los bienes. Como ejemplo tenemos el
Registro de Personas Jurídicas y el Registro Tributario Unificado.
Los registros reales, son aquellos que atienden al objeto de la
registración, que generalmente son las cosas, bienes muebles o inmuebles. En
Guatemala en esta clasificación se incluye Registro General de la Propiedad y
el Registro de Garantías Mobiliarias.
Ahora bien, los registros reales, para los efectos de publicidad, pueden
utilizar la técnica de folio real o folio personal. Son de folio real, cuando la
unidad de registración es el bien; se caracteriza por abrir una sola partida
registral por cada bien mueble o inmueble, en ese sentido si en una partida
registral se inscribe un inmueble, en ella se inscriben en forma sucesiva todos
los actos posteriores relativos a la transmisión del dominio, anotaciones,
limitaciones o gravámenes sobre dicho bien. El registro General de la
propiedad, aplica la técnica de folio real, según lo regulado en el Artículo 1130
del Código Civil, que establece: “La primera inscripción será la del título de
propiedad o de posesión y sin ese requisito, no podrá inscribirse otro título o
derecho real, relativo al mismo bien…”
Se consideran de folio personal los registros que individualizan al titular
del derecho se caracterizan por abrir una partida registral por cada persona
individual o colectiva, al respecto la Ley de Garantías Mobiliarias establece:
“Artículo 41. Características del Registro. El Registro de Garantías Mobiliarias
65
tiene las características siguientes:… b) Se organiza, en general, por un
sistema de folio electrónico personal; es decir, en función de la persona
individual o jurídica que sea el deudor garante. Se ordena con base en los
nombres de los deudores garantes…”
4.6.2 De transcripción y de inscripción
Los registros de transcripción, son los que efectúan la inscripción o
registración mediante la transcripción literal e integra del documento, o por
medio de su incorporación o la de una copia. Es propio de los registros de
documentos. El registro Electrónico de Poderes es un ejemplo de esta clase de
registro. El Acuerdo Número 38-2004, de la Corte Suprema de Justicia,
establece “Artículo 1. Creación y Funciones del Registro Electrónico de
Poderes. Se crea el Registro Electrónico de Poderes del Archivo General de
Protocolos, que funcionará en las oficinas centrales en la ciudad de Guatemala
y delegaciones departamentales y regionales ya existentes o que se crearen.
Se encargará del registro y archivo de la información recibida, accesada,
procesada y desplegada, relacionada exclusivamente con la inscripción de
poderes, revocatorias, sustituciones, modificaciones y renuncias de éstos, y
cualesquiera otras inscripciones, anotaciones o cancelaciones.”
Los registros de inscripción, son los que realizan la registración o asiento
mediante un extracto de datos, de las constancias que según la ley deban ser
públicas; se copia a la partida registral un resumen de la información del
documento presentado. El Registro Civil del registro Nacional de las Personas
constituye una ejemplificación de este registro. Al respecto el Reglamento de
Inscripciones del Registro Civil de las Personas establece: “Artículo 5.
Contenido de las Inscripciones. En toda inscripción se consignarán, el nombre
completo, edad, domicilio, profesión u oficio, nacionalidad, clase y número de
documento de identidad, lugar, día y hora en que ocurrió el hecho o acto y
cualquier otro dato que facilite su diferenciación con los demás.”
66
4.6.3. Declarativos y Constitutivos
En los registros declarativos, el derecho existe antes que ingrese el
documento. La inscripción que se realiza, hace que el derecho existente extra
registralmente, pase a ser oponible frente a terceros. La inscripción en este
caso no determina la adquisición del derecho, pero la falta de inscripción hace
que el titulo sea inoponible frente a un tercero que ha inscrito. Como ejemplo
tenemos el Registro de Garantías Mobiliarias y el Registro General de la
Propiedad la ley de Garantís Mobiliarias establece “Artículo 15. Publicidad de la
garantía mobiliaria. Los derechos conferidos por la garantía mobiliaria serán
oponibles frente a terceros sólo cuando se ha cumplido con el requisito de
publicidad. Se le dará publicidad a una garantía mobiliaria, cualquiera que fuera
la naturaleza de los bienes que afecta: por medio de su inscripción registral…”
Los registros constitutivos, son aquellos en los cuales al momento de
realizar la inscripción o registración, nace el derecho. Es constitutivo porque el
acto o el derecho se constituyen con la inscripción. Un ejemplo es el Registro
Civil. Al respecto Reglamento de Inscripciones del Registro Civil de las
Personas, en cuanto al estado civil, al respecto el Artículo 5 establece,
“Principio: Por este principio se determina la eficacia y el valor principal de los
asientos en el Registro Civil, en virtud que certificaciones de las Actas del
Registro Civil prueban el estado civil de las personas. Es decir que para que
nazca el derecho sobre determinado estado civil este debe estar inscrito.
67
4.7 Principios registrales
El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define
Principios así, “Del latín principium. Base, origen, razón fundamental sobre la
cual se procede discurriendo en cualquier materia.”67
En ese sentido, los principios registrales de acuerdo con Roca Sastre,
citado por Carral y de Teresa, se definen como “Las orientaciones capitales, las
líneas directrices del sistema, la serie sistemática de bases fundamentales y el
resultado de la sintonización o conservación del ordenamiento jurídico
registral”,68 es decir constituyen los presupuestos básicos para la organización
y funcionamiento de todo registro público.
Los tratadistas del derecho registral, al abordar el tema de los principios
registrales, tienen bastante coincidencia, Ríos Hellig69, menciona los siguientes:
consentimiento, tracto sucesivo, rogación, prioridad, legalidad, publicidad,
inscripción, especialidad, fe pública registral y tercero registral.
Por su parte Américo Cornejo70, enumera los principios siguientes: de
rogación, matriculación, tracto sucesivo, de prioridad, publicidad y legalidad.
Luis Carral y de Teresa71, en relación a los principios registrales dice que
nos sirven de guía y facilitan la comprensión de la materia, indica que son los
siguientes: de publicidad, inscripción, especialidad, consentimiento, tracto
sucesivo, rogación, prioridad, legalidad (calificación), legitimación y de fe
pública.
Cada uno de los principios registrales tiene su razón de ser, con un
campo de acción delimitado, para funcionar en conjunto con los demás
67 http://lema.rae.es/drae/srv/search?id=VlsWtXHJ5DXX2Zf0mQkO, 01-05-2015 09:00
68 Ob. Cit. Carral y de Teresa, Luis. Pág. 319.
69 Ob. Cit. Rios Hellig, Jorge. Págs. 409 a 433.
70 Ob. Cit. Cornejo, Américo Atilio. Págs. 75 a 147.
71 Ob. Cit. Carral y de Teresa, Luis. Pág. 319.
68
principios, como un todo sistémico, en el desarrollo y funcionamiento de los
registros públicos. A continuación se explican los principios registrales:
4.7.1. Principio de rogación
De acuerdo con este principio, toda inscripción que se realice en el registro
debe ser requerida por la persona que tenga interés, el registrador carece de
facultad para actuar por sí mismo es decir de oficio, aunque conozca o tenga
conocimiento del hecho que puede dar origen a una inscripción o asiento.
4.7.2. Principio de inscripción
Por inscripción se entiende todo asiento efectuado en el registro público.
Cualquier inscripción que se realiza en el registro, implica un asiento que se
realiza en los libros regístrales autorizados, haciendo hincapié en el asiento
principal o primera inscripción que otorga un derecho real a su titular, y lo
faculta a disponer de este derecho, otorgándole protección y preferencia.
4.7.3. Principio de especialidad
A este principio también se le denomina de determinación. Consiste en la
especificación pormenorizada de las características del objeto a inscribir, por
ejemplo naturaleza del acto, acto jurídico que da origen al derecho, nombres de
los titulares.
4.7.4. Principio de tracto sucesivo o continúo:
También se le denomina de tracto continuo. Consiste en la serie de actos sobre
un mismo bien, que dan una continuidad perfecta en orden al tiempo, sin salto
alguno, de tal manera que ello refleje el historial sucesivo del acto o hecho
inscrito, ello implica que no se puede realizar un asiento si no está inscrito
antes el que le da origen.
69
4.7.5. Principio de prioridad
Llamado también de prelación. Este principio se materializa al momento de
presentar al registro el documento que contiene un derecho, en ese sentido
quien ingresa primero el documento, desplaza a quien lo pudiese ingresar
posteriormente, este principio se resume en la frase “primero en inscripción es
primero en derecho.”
4.7.6. Principio de fe pública
Este principio asegura la validez de los actos derivados de la institución
registral, que dan confianza y credibilidad a los mismos, es decir la fe pública
registral da una presunción de existencia y validez a los actos expedidos por el
titular de la misma. Es la garantía que tiene un tercero de buena fe para adquirir
un derecho debidamente inscrito, tal y como aparece en el Registro, por ser
considerada dicha inscripción como verdadera y exacta.
4.7.7. Principio de legalidad
Denominado también de calificación. Este principio se fundamenta en la función
que tiene el registrador al realizar actos de calificación registral, para evita el
ingreso al registro de documentos carentes de validez; este principio obliga a
todo registrador a calificar los documentos que se presentan, haciendo un
estudio de fondo y forma, para asegurar que cada uno de ellos.
4.7.8. Principio de publicidad
Este principio consiste en permitir a las personas que tengan interés, que
puedan consultar las inscripciones que constan en el registro. Es la
posibilidad legal del conocimiento de las situaciones jurídicas registrales ya sea
70
mediante una consulta ocular o bien mediante certificación expedida por el
registrador.
4.7.9. Consentimiento
Este principio está relacionado directamente con el de rogación. Consiste en
que la inscripción o asiento siempre presupone la existencia de un titular
registral, y por ello para realizar cualquier modificación o cancelación se
requiere de su consentimiento. La excepción a este principio, la constituye la
proveniente de orden judicial.
71
CAPÍTULO V
EL REGISTRO DE ACTAS NOTARIALES
5.1. Breves consideraciones
El acta notarial nace para proyectarse hacia el futuro, por esa razón debe
ser permanente e indeleble, es decir que debe perdurar sin sufrir ninguna
modificación o cambio, es por ello que deben existir medios adecuados para
lograr la permanencia a través de su guarda y conservación a efecto de
garantizar la existencia del documento y la reproducción auténtica del acto o
hecho, que contiene.
El notario puede redactar un instrumento perfecto, pero si este no se
conserva en forma adecuada existe la posibilidad de alterarlo con la intención
de variar los derechos contenidos en el mismo, o peor aún, existe el peligro de
la destrucción parcial o total del documento.
Documentar por escrito los hechos y circunstancias que le consten al
notario, es un inicio de la perdurabilidad del mismo, pero ello no es suficiente
para para garantizar la seguridad jurídica.
Es por ello que el Estado debe tomar las medida y acciones necesarias
para brindar seguridad jurídica a los particulares, como dice carral y de teresa72
“De ahí que se imponga la creación de órganos y conceptos, que permitan que
los particulares puedan vivir tranquilos y confiados”
72
Ob. Cit. Carral y de Teresa Luis, Pág. 295.
72
5.2. Depósito y conservación de las actas notariales
En Guatemala, únicamente se conservan los instrumentos públicos que
conforman el protocolo, que de conformidad con el Artículo 8 del Código de
Notariado son las escrituras matrices, actas de protocolación, razones de
legalización de firma y oros que el notario registra de conformidad con la ley. El
protocolo normalmente esta al cuidado del notario, pero también puede estar en
resguardo del Archivo General de Protocolos y en el aspecto histórico en el
Archivo General de Centroamérica.
5.2.1. Conservación por el notario
El Código de Notariado en el Artículo 18 establece que “El notario es
depositario del protocolo y responsable de su conservación”, pero en
Guatemala, las actas notariales son instrumentos extraprotocolares, es decir
que no se redactan en el protocolo ni forman parte de este, a excepción de las
acta notarial de matrimonio, de protesto y de constitución de un colegio
profesional, ello debido a que las mismas son protocolizadas, por disposiciones
legales contenidas en el Artículo 101 del Código Civil, 480 del Código de
Comercio y 4 de la Ley de Colegiación Profesional Obligatoria,
respectivamente.
En ese sentido, el notario autorizante no es responsable del resguardo ni
conservación del acta notarial, ya que ni el Código de Notariado, ni ninguna otra
disposición legal, le impone tal obligación, tampoco la de conservar copias.
5.2.2. Conservación por el Archivo General de Protocolos
El Archivo General de protocolos fue institucionalizado mediante Decreto
257, Ley Orgánica y Reglamentaria del Poder Judicial, que se emitió durante
el Gobierno del General Justo Rufino Barrios.
73
En sus inicios, el Archivo fue creado para depositar los protocolos de
notarios que fallecieran a partir de la fecha de emisión de la citada Ley, de
notarios suspendidos y notarios que estuviesen fuera del país.
En la actualidad el Archivo General de Protocolos se encarga de ejercer
control sobre la función notarial en el territorio de la República de Guatemala y
se rige por el Código de Notariado, Decreto 314 del Congreso de la República.
En lo que respecta al depósito y conservación de los instrumentos públicos,
tiene bajo su custodia protocolos de notarios fallecidos, de notarios que por
cualquier causa hubiesen quedado inhabilitados para cartular y de los notarios
que se ausentan de la República de Guatemala por más de un año, según lo
regulado por los Artículos 23, 26 y 27 del citado código.
También tiene bajo su custodia los expedientes de trámite de asuntos de
jurisdicción voluntaria, que contienen actas notariales que forman parte de los
mismos, tales como las de: a) requerimiento o rogación para que el notario
inicie el trámite del asunto de jurisdicción voluntaria de que se trate; b)
recepción de declaraciones de testigos sobre hechos que les constan; c)
inventario de bienes relictos; d) de junta de herederos.
Lo anterior, de conformidad con lo establecido en el Artículo 7 de la Ley
Reguladora de la Tramitación Notarial de Asuntos de Jurisdicción Voluntaria,
que literalmente dice: “Remisión al Archivo General de Protocolos. Una vez
concluido cualquier expediente, el notario deberá enviarlo al Archivo General de
Protocolos, institución que dispondrá la forma en que se archive.”
De igual manera tiene bajo su custodia las actas notariales que forman
parte de los expedientes de diligencias voluntarias de rectificación de área de
bienes inmuebles, toda vez que de conformidad con el Artículo 15 del Decreto-
Ley No. 125-83, Ley de Rectificación de Área, el notario debe enviar el
74
expediente al Archivo General de Protocolos dentro de los cuarenta y cinco
días posteriores de concluidas las diligencias.
Como puede observarse, el Archivo General de Protocolos, lleva un
archivo específico de expedientes de jurisdicción voluntaria, pero no un registro
de las actas notariales. Por lo que si se pretende establecer la existencia o
autenticidad de un acta por sí misma, esto no es posible, porque el control es
de los expedientes, no de las actas notariales en sí.
5.2.3. Archivo General de Centroamérica
El Archivo General de Centro América tiene varias funciones que
abarcan desde las propias de un archivo administrativo y su relación con la
ciudadanía, simultáneamente a las de un archivo histórico, concernientes al
Patrimonio Documental de la Nación y la divulgación de la memoria histórica del
país.
Fue creado mediante el Decreto 17-68, del Congreso de la República,
emitido el 22 de octubre de 1968, como el responsable del patrimonio
documental de la nación y se le atribuye la capacidad de establecer el valor
histórico de los documentos.
El Archivo General de Centroamérica custodia casi todos los protocolos
de los notarios de la época colonial, los libros de cabildos, juicios etcétera,
producidos durante el gobierno colonial y republicano, que abarca desde el año
1524 hasta 1996, conservándose por lo tanto la producción documental
generada por la antigua Capitanía General del Reino de Guatemala, hoy
constituida por la región centroamericana, hasta la Firma de la Paz.
Para resguardar la documentación antes mencionada, el archivo cuenta
con la sección denominada Fondos Documentales, la cual adquiere este
nombre debido a que constituye el ámbito destinado para el almacenaje y
75
tratamiento de la documentación generada por la administración pública, que
con el paso del tiempo ha llegado a adquirir un carácter histórico. Se compone
de nueve niveles donde se localizan, extraen y trasladan las fuentes
documentales a la Sala de Investigadores, para su consulta y consiguiente
trámite; asimismo, brinda la asesoría metodológica necesaria a las personas
para concretar sus investigaciones.
En el archivo se encuentran tres grandes divisiones:
Para el período Colonial: Para poder consultar la documentación se cuenta
con el catálogo llamado fichero pardo, constituido por 23 muebles de 56
gavetas cada uno, haciendo un total de 1258 gavetas en las que se encuentra
resumido el contenido de los documentos fundamentalmente coloniales,
organizados con un criterio híbrido que oscila entre el llamado principio de
procedencia y los indicadores temático, geográfico, cronológico y onomástico.
Para el período Independiente y Federal, se aplican los mismos criterios que
para el período colonial
Para el período Republicano, se puede también consultar la Colección de
Instrumentos de Control (llamados comúnmente índices) en el que se detallan
los ingresos de documentación mediante.
Como puede verse, este Archivo conserva instrumentos públicos contenidos
en los protocolos de notarios de la época colonial, por el valor histórico que
representan, pero a la vez garantiza su autenticidad y seguridad, sin embargo
no conserva ni resguarda actas notariales.
5.3 Consecuencias de la falta de registro del acta notarial
Como se ha visto, En Guatemala, el notario es responsable de
resguardar los instrumentos públicos contenidos en el protocolo, así como el
Archivo General de Protocolos y el Archivo General de Centroamérica, en lo
76
que les corresponde, pero ninguna institución registra ni conserva actas
notariales, ello significa que la organización notarial guatemalteca carece de
una institución pública que se encargue del registro y conservación de las actas
notariales y que en un momento determinado pueda expedir copias con
garantía de autenticidad e invariabilidad.
Desde luego, hay algunas actas que se inscriben en registros públicos,
pero no precisamente para su conservación, sino por su contenido, tal como el
acta notarial de nombramiento de representante legal de sociedades
mercantiles, que deben inscribirse en el Registro Mercantil, así como las actas
de nombramiento de representante legal de cooperativas que se registran en el
Instituto Nacional de Cooperativas –INACOP-.
Como ya se mencionó, en Guatemala, el acta notarial, no forma parte del
protocolo, por lo que una vez autorizada, la misma es entregada a la persona
requirente para que la utilice según los fines del propio instrumento público; es
por ello que el notario autorizante no es responsable de su conservación ni
resguardo, ya que el Código de Notariado ni ninguna otra disposición legal, le
impone tal obligación ni la de conservar copias.
En estas circunstancias, el acta notarial que autorizó un notario
guatemalteco es susceptible de ser destruida, extraviada o alterada, sin que
exista ninguna posibilidad de obtener información en cuanto a su existencia,
lograr su reposición o realizar alguna confrontación para garantizar la veracidad
de su contenido.
El acta notarial debe tener la cualidad de dar autenticidad del acto
documentado, del acto documentador y de sí misma como instrumento público;
pero si ocurre una causa que altere su estado de integridad, se estaría
contrariando totalmente la finalidad de eficacia que es inherente al instrumento
público la cual está relacionada directamente con la presunción de validez, por
77
la seguridad jurídica y la certeza que se deriva de la intervención del notario en
su autorización.
La permanencia de los hechos documentados y su perdurabilidad es lo
que caracteriza al instrumento público, trasladándolos de una dimensión
dinámica a otra estática, pero si este instrumento, entiéndase acta notarial, no
es conservado adecuadamente ni registrado, sería insuficiente para garantizar
los hechos de una realidad jurídica que transcurre y es dinámica, ya que estos
no podrán volver a documentarse bajo las mismas circunstancias de tiempo,
modo, lugar y forma.
Por otra parte, el acta notarial también puede ser atacada de falsedad en
cuanto a su contenido o bien en cuanto a su autor, redarguyéndolo de falsedad
ideológica o material, pero si existiese una institución pública que se encargue
de su registro, su autenticidad puede ser establecida en cualquier momento.
La organización del notariado en Guatemala, no garantiza La
conservación y perdurabilidad del acta notarial, por lo que la seguridad jurídica
que debe proveer, está en riesgo de ser vulnerada. En ese sentido, dado que,
el acta notarial no forma parte del protocolo notarial, es necesario establecer
mecanismos seguros, eficaces y modernos que permitan su registro, resguardo,
conservación, control y reproducción, mediante la implementación e
institucionalización del registro público de actas notariales.
5.4. Aproximación para la creación e institucionalización de un Registro de Actas Notariales en Guatemala 5.4.1. Marco conceptual
El Registro de Actas Notariales, debe ser una dependencia de carácter
público, adscrita al Archivo General de Protocolos, su organización
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administrativa y presupuestaria estará a cargo de la presidencia del Organismo
Judicial. Debe tener bajo su responsabilidad el registro, control y conservación
de las actas notariales que se autoricen en toda la República de Guatemala.
5.4.2. Naturaleza jurídica
Es una institución pública. Su creación debe ser mediante Decreto,
emitido por el Congreso de la República, en virtud que impondrá a los notarios
la obligación de presentar para su registro las actas notariales que autoricen,
establecerá plazos para su cumplimiento y fijará sanciones.
5.4.3 Normas básicas para su funcionamiento 5.4.3.1. Conservación
Por ser un registro de documentos, las actas notariales que motiven la
inscripción en el Registro de Actas Notariales, se conservarán mediante el
sistema de escáner, u otro medio similar, en un archivo digital, con control de
índices por notario, que permitan su pronta localización y consulta.
5.4.3.2. Obligación notarial
Se impondrá al notario la obligación de registrar las actas notariales que
autorice ya sea compareciendo en forma personal al registro o bien mediante
copia remitida vía electrónica, para cuyo efecto, el Registro debe proporcionarle
una clave de usuario con el propósito de garantizar la procedencia.
5.4.3.3. Fijación de plazo
Se fijará un plazo de ocho días para que el notario registre las actas
autorizadas.
79
5.4.3.4. Sanciones
Se impondrá multa por una cantidad razonable en Quetzales, al notario
que incumpla con registrar el acta notarial en el plazo establecido.
5.4.3.5. Constancia de registro
El Registro de Actas notariales extenderá constancia con medidas de
seguridad, de la inscripción del acta notarial.
5.4.3.6. Inadmisibilidad
En ninguna oficina o dependencia pública, se admitirán actas notariales
que carezcan de la constancia de registro, extendida por el Registro de Actas
Notariales.
5.4.3.7. Consulta y expedición de copias
El Registro de Actas Notariales, permitirá la consulta de las actas
registradas y expedirá copias certificadas de las mismas a solicitud de persona
interesada.
5.5. Objetivos del registro 5.5.1. Objetivo general
Establecer un Registro con mecanismos seguros, eficaces y modernos
que permitan el registro, resguardo, conservación, control y reproducción, de las
actas notariales mediante la implementación e institucionalización del registro
público de actas notariales.
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5.5.2. Objetivos específicos
Garantizar la conservación y perdurabilidad del acta notarial y fortalecer
la seguridad jurídica que debe proveer el acta notarial.
5.6. Marco operacional
El Registro de Actas Notariales, será dependencia del Archivo General
de Protocolos, estará a cargo de un registrador que dependerá del Director del
Archivo General de Protocolos y contará con el personal auxiliar necesario para
garantizar la seguridad, eficiencia y eficacia en su funcionamiento.
5.7. Funciones Las principales funciones del Registro de Actas Notariales serán a)
registrar las actas notariales que sean autorizadas en la República de
Guatemala; b) Conservar copia digital de las actas notariales; c) Mantener
actualizado el registro digital y los respectivos índices; d) permitir la consulta de
las actas notariales que se encuentren en el registro; e) extender copias
certificadas de las actas que obren en el registro; f) imponer multa a los notarios
que incumplan con registrar las actas notariales dentro del plazo fijado.
5.8. Procedimientos para el registro
El registro de las actas notariales podrá hacerse por comparecencia al
Registro de Actas Notariales, mediante copia simple legalizada que entregará el
notario y que deberá ser digitalizada mediante escáner o cualquier mecanismo
similar.
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También podrá hacerse la inscripción por vía electrónica, mediante copia
de su original, reproducida por escáner u otro mecanismo similar, para el efecto
el Registro deberá proveer a cada notario de una clave como usuario.
5.9. Beneficios de la implementación del Registro de Actas Notariales
La implementación del Registro de Actas Notariales, sin dudas generará
consecuencias positivas para la organización del notariado en Guatemala, toda
vez que, al ser las actas instrumentos públicos que están fuera del protocolo, el
Registro se constituye como un órgano de control, conservación y resguardo,
de esta clase de instrumentos públicos, fortaleciendo la seguridad jurídica en
el constante y creciente tráfico de relaciones jurídicas, lo que fortalece la
confianza de la sociedad en la función que el notario desempeña, en ese
sentido, se considera que, los principales beneficios son los siguientes:.
5.9.1 Control
Al decir que se constituye como órgano de control, esto es porque el
Registro como institución estatal, se integra al sistema de organización del
notariado guatemalteco, cuenta con métodos y mecanismos informáticos
modernos, ágiles y oportunos, que permiten el registro en forma digital,
mediante la trascripción íntegra de cada una de las actas notariales
autorizados por los notarios, lo que facilita conocer el contenido no solo de
datos específicos, sino de la totalidad del documento. Asimismo el registro es
documental, pero a la vez de tipo personal, toda vez que cuenta con un índice
de notarios en cuya carpeta virtual se archivan individualmente cada una de las
actas que sean presentadas al Registro.
5.9.2. Conservación y resguardo
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Como ya se dijo, en la actualidad la organización del notariado en
Guatemala, no garantiza la conservación y resguardo de las actas notariales,
sin embargo el registro de actas notariales, tiene como objetivo específico
conservar y resguardar en forma digital, las actas notariales autorizadas por los
notarios guatemaltecos, lo que garantiza su perdurabilidad, proyectando su
existencia inmutable, hacia el futuro, que es incierto y en constante cambio.
5.9.3. Seguridad jurídica
La existencia del Registro de Actas Notariales, garantiza también que las
actas notariales registradas corresponden fiel y exactamente, a las que fueron
autorizadas en un momento determinado en el dinamismo del tiempo, toda vez
que los hechos y circunstancias que el notario hizo constar, han quedado
estatificados en el documento cuya transcripción digital se encuentra en el
Registro, del cual su titular, está dotado de fe pública registral, en tal virtud,
todas las personas tienen la firme creencia y la certeza que el documento es
cierto y auténtico, lo que a su vez repercute en su eficacia; aunado a ello, por
el principio de publicidad, las personas tienen la certeza de acudir, informarse y
conocer sobre el contenido de determinada acta notarial en la que tengan
interés.
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CONCLUSIONES
1. En Guatemala, el acta notarial se clasifica entre los instrumentos públicos
extraprotocolares, es decir que está fuera del protocolo notarial, sin embargo
no existe obligación legal de conservar ni el original ni copia del acta por parte
del notario, tal función tampoco está asignada a las instituciones que
actualmente resguardan instrumentos públicos, tal el caso del Archivo General
de Protocolos y El Archivo General de Centroamérica.
2. La organización del notariado guatemalteco carece de una institución
pública que tenga a su cargo el registro, control, conservación y resguardo de
las actas notariales, poniendo en riesgo la inmutabilidad, permanencia y
perdurabilidad del acta, lo que no garantiza la seguridad jurídica que este
instrumento debe proveer a los sujetos de las relaciones jurídicas notariales,
toda vez que en estas circunstancias, en un momento determinado puede ser
objeto de alteración, ocultamiento, perdida o destrucción.
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RECOMENDACIONES
1. Que la Corte Suprema de Justicia promueva la creación e
institucionalización del Registro de Actas Notariales, como un ente adscrito al
Archivo General de Protocolos, cuya funciones principales sean el registro,
control, conservación y resguardo de las actas notariales autorizadas por los
notarios guatemaltecos.
2. El Registro de Actas Notariales debe contar con sistemas informáticos
modernos que permitan: a) conservar copia digital de las actas notariales;
b) mantener actualizado el registro digital y los respectivos índice por notario; c)
permitir la consulta de las actas notariales que se encuentren en el registro; d)
extender copias certificadas de las actas que obren en el registro.
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